STS 3089/2009 - ECLI

Roj: STS 3089/2009 - ECLI:ES:TS:2009:3089
Id Cendoj: 28079120012009100482
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 10346/2008
Nº de Resolución: 497/2009
Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Ponente: PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de dos mil nueve
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por contra el
auto de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, de fecha 28 de diciembre de 2007. Han intervenido
el Ministerio Fiscal y el recurrente Alejo , representado por el procurador Sr. Pajares Moral. Ha sido ponente
el magistrado Perfecto Andres Ibañez.
I. ANTECEDENTES
1.- La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla ha dictado en la ejecutoria número 24/94-3D
del rollo número 18/92, dimanante del sumario 2/901 del Juzgado de instrucción número 2 de Sevilla, seguida
contra Alejo y otro ha dictado auto en fecha 28 de diciembre de 2007 con los siguientes hechos: "Primero.
Por providencia de 11 de junio del presente año se acordó no haber lugar a la revisión de la condena impuesta
en la presente ejecutoria por un delito de robo con homicidio en grado de tentativa, por entender que esa
pena era imponible conforme al Código penal de 1995.- Segundo . Contra dicha resolución el penado Alejo
ha interpuesto recurso de súplica.- Tercero. El ministerio fiscal ha solicitado que se confirme la resolución
recurrida."
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "No ha lugar a la estimación del recurso
interpuesto por Alejo contra la resolución de 11 de junio del presente año.- Notifíquese personalmente al
penado la presente resolución.- Unase los oficios remitidos por el Centro Penitenciario de Madrid VI- Aranjuez,
comunicando la acumulación de condenas por parte del Juzgado de lo penal número 2 de Sevilla en su
ejecutoria 450/2003 , notificándose a las partes."
3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Alejo que se tuvo por
anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su
substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
4.- La representación del recurrente basa su recurso de casación en el siguiente motivo: Al amparo
del artículo 849.1º Lecrim, al haberse infringido, además del Código penal más favorable en todo caso, el
artículo 24 CE .
5.- Instruido el Ministerio fiscal se ha opuesto al recurso; la Sala lo admitió, quedando conclusos los
autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
6.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 6 de mayo
de 2009.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
En representación de Alejo se ha denunciado infracción de ley, al entender que la condena que se le
impuso en la causa derivada del sumario 2/1991 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Sevilla , por la Sección
7ª de la Audiencia Provincial, por el delito de robo con homicidio intentado en grado de tentativa, con las
agravantes de reincidencia y disfraz, conforme al Código Penal de 1973 , no habría podido imponerse a tenor
del vigente, que es por lo que tendría que revisarse.
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Pero no es cierto lo que se afirma, ya que, según este último texto, la conducta enjuiciada sería
constitutiva de dos delitos, homicidio intentado y robo con intimidación y uso de armas consumado, agravados
de la forma que se ha dicho. Y, siendo así, el art. 66,3ª Cpenal de 1995, en la redacción anterior a la reforma
de 2003 , obligaba a imponer las penas de los arts. 138 y 62, y 242 , en la mitad superior; que, como señala el
Fiscal, van, en el primer caso, de 7 años y 6 meses a 10 años, y, en el segundo, de 3 años y 6 meses a 5 años.
Por tanto, es claro que también al amparo del Cpenal 1995 podría haberse impuesto una pena total de
15 años de privación de libertad; con la particularidad de que el de 1973 aplicado, prevé la reducción de la
pena por el trabajo (art. 100 y ss.).
Es por lo que el motivo no es atendible.
III. FALLO
Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Alejo contra el auto de la
Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 28 de diciembre de 2007 dictado en la ejecutoria número 24/2009-3D.
Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa,
interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos
y firmamos.
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr.
D Perfecto Andrés Ibáñez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del
Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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