1.3. Validez del documento proveniente del extranjero

Validez del documento proveniente del extranjero I Martha Szeinblum. —
Rev. AEU, vol. 79, n8 1-6, p. 37-50 (eneVjun. 1993)
1.3. Validez del documento proveniente del extranjero
Por la Esc. Martha Szeinblum
Escribano Molla.- Como habíamos acor­
dado, en la noche de hoy continúa la Comisión de
Derecho Internacional Privado con el Ciclo de
Conferencias del presente año, correspondiéndole la disertación a la Coordinadora Alterna,
Escribana Martha Szeinblum, quien va a expo­
ner sobre el tema: "Validez del documento pro­
veniente del extranjero", enfocándolo no sólo
desde el punto de vista teórico, sino también
desde el práctico, con una serie de situaciones
que se dan en diferentes aspectos de la contrata­
ción.
Por supuesto, noes necesario presentar a la
Escribana Martha Szeinblum pues son reconoci­
das sus virtudes y valores en la disciplina.
Queda con ustedes, pues, la Escribana
Szeinblum.
Escribana Szeinblum.- Nos abocaremos
al estudio de la validez del documento prove­
niente del extranjero, enfocándolo, en primer
lugar, desde el punto de vista del documento en
sí, la forma del documento extranjero; luego
estudiaremos los requisitos necesarios para que
ese documento valga en Uruguay, y por tanto
nos referiremos a la legalización, a la traducción
y también a la protocolización, de acuerdo con
las nuevas disposiciones vigentes en la materia.
Desde el punto de vista del documento en sí,
éste es el continente de una constatación, de una
declaración, pero también puede serlo de un
negocio jurídico y, más ampliamente, de una
relación jurídica.
En el Derecho Internacional Privado quien
primero estudió el ámbito espacial de los actos
jurídicos fue Jitta, quien distinguió las relacio­
nes jurídicas nacionales, las relativamente in­
ternacionales y las absolutamente internacio­
nales.
Las relaciones jurídicas nacionales son
aquellas en las cuales están involucradas perso­
nas, bienes y/o voluntades, que se desarrollan
todas dentro de un mismo ordenamiento jurídi­
co, y por lo tanto la forma que va a tener el
documento que va a acreditar cualquiera de esas
relaciones se va a regular por la ley de ese
ordenamiento jurídico nacional.
Las relaciones son relativamente interna­
cionales cuando nacen nacionales pero luego,
con el devenir del tiempo, se transforman en
internacionales. Así, por ejemplo, una persona
que se domicilia y tiene todos sus bienes en el
Estado "A", testa en ese Estado procediendo a
disponer de sus bienes para después de su falle­
cimiento. A posteriori, esapersona se traslada a
otro Estado "B", en donde adquiere bienes, y
desea que ese testamento que otorgó en el Es­
tado "A", que es donde se domiciliaba anterior­
mente y donde tenía todos sus bienes, valga
también para el bien que adquirió posteriormen­
te en el Estado "B".
Una relación es absolutamente internacio­
nal cuando ella ab initio nace internacional.
Sería, por ejemplo, el caso de dos personas domi­
ciliadas en Chile que contratan en Uruguay
sobre un bien situado en Brasil, cuyo pago se va
a realizar en Paraguay. Aquí están involucrados
varios ordenamientos jurídicos desde un princi­
pio.
En estos dos últimos casos, el negocio en sí
se regulará por una ley de fondo que hace refe­
rencia a lo que conocemos como formalidades
intrínsecas o viscerales del negocio jurídico, tal
como el consentimiento en los contratos, la cosa
y el precio en la compraventa. Por otro lado,
tendremos lo que llamamos las formalidades
extrínsecas, probantes del mismo, o sea, el modo
en que la relación jurídica debe darse a conocer,
las solemnidades que deben reunirse, esto es, si
debe redactarse por medio de una escritura
pública o por un documento privado. Respecto de
estas formalidades extrínsecas hacemos una
distinción especial acerca de las formalidades o
requisitos que deben llenar esa escritura pública
o ese documento privado, lo que conocemos como
formas instrumentales en sí mismas, y que en la
38
esfera del Derecho Internacional Privado, desde
tiempos muy remotos, son regulados por la regla
locus régit actum.
¿Por qué hablamos tanto de la forma del
documento? Es de suma importancia el estudio
de la forma del documento porque, justamente,
es la manera de exteriorizar, de comunicar, de
hacer conocer el contenido intelectual de un acto
jurídico. Otrora los contratos se hacían conocer
a través del simbolismo, pero luego pasaron a
reglarse a través de formas determinadas. Hoy
en día no nos podemos referir a ningún acto
jurídico que no tenga una forma. Podríamos
decir que es posible la existencia de un acto
jurídico que no tenga forma determinada o que
tenga formas libres; pero todo acto jurídico está
conceptuado dentro de una forma.
Von Ihering ya decía que: "La forma es el
contenido desde el punto de vista de su visibili­
dad, ésta lo supone siempre a aquélla porque no
existe forma sin contenido, ni contenido sin
forma. Para admitir la existencia de la voluntad
jurídica es preciso ante todo tener la posibilidad
de su reconocimiento, y ello sólo podrá obtenerse
mediante su manifestación exterior".
Además existe una ligazón muy estrecha
entre lo que es la forma y lo que es la prueba, ya
que la forma es también un modo de probar el
acto jurídico.
Siendo la forma la exteriorización de la
voluntad, sería conveniente que la misma ley
que regula el fondo del acto jurídico regulara las
formalidades extrínsecas e instrumentales, si­
tuación que se da cuando la relación jurídica es
absolutamente nacional. Cuando la relación es
nacional se regula tanto el fondo del asunto,
como la forma, por el mismo Derecho. Entonces,
para ser congruentes, tendríamos que decir que
las formalidades también se regularán por la
misma ley que regula el fondo del asunto.
¿Qué ocurre en la práctica? Puede suceder
que no sea una sola la ley que regula el fondo del
asunto, o sea las formalidades intrínsecas o
viscerales antes mencionadas, sino que acuden a
regularlo varias leyes. Ello se produce cuando la
relación de fondo está reglada por diversos dere­
chos a lavez, o sea, que existe desmembramiento
de la regulación del contrato. Por ejemplo, es el
caso de un contrato de transporte internacional
según lo establecido en el Tratado de Derecho
Comercial Internacional de 1940 o, inclusive, el
de compraventa internacional de mercadería
REVISTA DE LA A.E.U. - T. 79 (1-6), 1993
regulado a nivel de las normas supranacionales
que no están vigentes aún para nuestro país
(Conferencia de La Haya o de UNCITRAL). O
sea, me refiero a aquellos convenios multilate­
rales en los cuales hay desmembramiento de la
ley aplicable al contrato y, por consiguiente, un
contrato puede regularse por varias leyes. En
ese caso es imposible decir que las formalidades
instrumentales deben regularse por la ley de
fondo, pues son varias las leyes de fondo apli­
cables.
También podría suceder que en el momento
en que se celebra el contrato se desconozca qué
ley lo va a regular pues se desconoce la ley del
cumplimiento, siendo ésta la ley de fondo apli­
cable al caso. Asimismo, puede darse la situa­
ción de que las partes se encuentran en un lugar,
acuerdan celebrar un contrato determinado,
saben que se va a regular por la ley del Estado
"A" pero no conocen las formalidades instru­
mentales de la ley de ese país. Al desconocer esas
leyes, la única solución es regularlo por la ley del
lugar donde están celebrando el contrato, lo que
se llama locus régit actum.
Regla locus régit actum
¿Qué significa esta regla locus régit actuml
Literalmente significa uel lugar rige el acto", y
esto parece algo anacrónico pues no está di­
ciendo lo que queríamos expresar, o sea que las
formalidades instrumentales se regulan por la
ley de la celebración. Locus es lugar, pero no nos
dice cuál es, si es el lugar de la celebración, del
perfeccionamiento o del cumplimiento. Actum
podría referirse al hecho del hombre pero, ¿qué
hecho del hombre? Tampoco lo dice.
Por eso, esta máxima tendría que ser mo­
dificada, y no decir locus régit actum sino que
tendría que ser locus régit instrumenta —la ley
del lugar del instrumento— o locus régit formas
actum, distinguiéndose de esa manera el nego­
cio jurídico en sí de los instrumentos o formas
destinadas a constatar los hechos jurídicos.
Por lo tanto, debemos destacar la exigencia
de una forma que está regulada por la ley de
fondo a la que está sometido el negocio jurídico,
y otra, la reglamentación por la cual se da a
conocer el contenido, que puede estar sujeta a la
ley de la celebración en el sentido que emplea­
mos la locución locus régit actum.
El nacimiento de esta regla, tan conocida en
el ámbito del Derecho Internacional Privado se
DOCTRINA
ubica en el Siglo XIII, en el nacimiento de ese
Derecho, en la época de Bartolo de Sassoferrato.
Podemos decir que el leading case, o sea, el
caso que nos llevó a estudiar la regla locus régit
actum, se dio cuando un señor que vivía en
Bérgamo se trasladó a Venecia y otorgó un
testamento ológrafo. En Venecia, el testamento
ológrafo se hacía ante dos testigos, cuando en el
Derecho Romano debía otorgarse ante siete
testigos, por lo cual se discutió la validez de ese
testamento. Obviamente, en Venecia era válido,
pero se discutió su validez en Bérgamo y en las
demás ciudades donde ese señor tenía bienes.
Las opiniones fueron muy encontradas ya
que el principio de la extraterritorialidad se
contradecía con lo que se pensaba en ese mo­
mento. Era la época feudal, y entonces lo que se
sostenía era el predominio de la lex rei sitae en
materia de inmuebles.
Podemos decir que recién en el Siglo XIV
triunfa la máxima locus régit actum al estable­
cer que este estatuto es de carácter mixto: te­
rritorial, porque dentro de la ciudad se impone a
todos, y extraterritorial, porque habiendo cum­
plido con las formas locales, sus efectos se ex­
tienden por doquier.
Estudiaremos el carácter de este regla locus
régit actum. Varios autores la han criticado y
han dicho que las formas instrumentales deben
estar regladas por la ley que regula el fondo del
asunto. Así, autores como Niboyet, Wengler y
Rabel han opinado que las formas deben some­
terse a la ley que regula la validez intrínseca del
documento. De la misma manera lo establece el
Código Civil alemán, pues somete a la lex rei
sitae la forma de los actos constitutivos o tras­
lativos de dominio. O sea, según dónde se otor­
guen esos documento, se regularán de acuerdo
con la lex rei sitae. O sea que quienes boicotean
esa regla locus régit actum en su modo tradi­
cional, dicen que las formalidades extrínsecas
deben regularse por la ley de fondo del negocio
jurídico.
Sin embargo, por otro lado, hay una aper­
tura total de la regla locus régit actum, por
ejemplo, en materia de forma de las disposicio­
nes testamentarias. A tales efectos, podemos
mencionar la Convención de La Haya, del 5 de
octubre de 1961. Alguno podrá decir que noso­
tros no tenemos nada que ver con las Conven­
ciones de La Haya, pero en verdad no es así, pues
además de las normas de Derecho Internacional
39
Privado supranacional, como los Tratados de
Montevideo o las CIDIP —que son Conferencias
Especializadas de Derecho Internacional Pri­
vado—, tenemos otros foros donde se desarrolla
este Derecho, como UNCITRAL (Comisión de
las Naciones Unidas para el Derecho Comer­
cial), UNIDROIT (Instituto Internacional para
la Unificación del Derecho Internacional Pri­
vado), Conferencias de La Haya. La República
Oriental del Uruguay, a través del decreto-ley
15.216, del año 1981, aprobó el Estatuto de la
Conferencia de La Haya y pasó a ser miembro de
ella. En este momento nuestro país observa muy
de cerca lo que sucede en La Haya, y no deben
caber dudas que es muy probable que a breve
plazo varias convenciones sean ratificadas.
Son numerosísimas estas Convenciones de
La Haya, pero en este momento quiero traer a
colación una de ellas, por los puntos de conexión
que utiliza. Me refiero a la Convención sobre los
conflictos de leyes en materia de forma de las
disposiciones testamentarias, del 5 de octubre
de 1961, que en lugar de la ley del lugar de la
celebración, utiliza cinco puntos de conexión
diferentes. O sea que para que una disposición
testamentaria tenga validez extraterritorial
debe haberse otorgado, en cuanto a la forma, de
acuerdo a cualquiera de las siguientes disposi­
ciones: 1B) ley del lugar donde el testador ha
dispuesto de sus bienes; 29) ley de la nacionali­
dad que poseía el testador, sea en el momento en
que ha dispuesto de los bienes o en el de su
deceso; 3s) la ley del domicilio del testador, sea en
el momento en que ha dispuesto de sus bienes o
en el de su deceso; 4s) ley del lugar de residencia
habitual del testador, bien en el momento en que
testó o en el de su deceso; y 5s) la ley de situación
de los inmuebles para estos últimos.
Obsérvese, pues, el abanico de posibilidades
que abre esta Convención de La Haya respecto
de la forma de los testamentos. Si bien, por un
lado, hay quienes la critican, por otro lado existe
una posición de apertura y de pasar por encima
de la locus régit actum y que las formalidades
puedan regularse por una cantidad diversa de
puntos de conexión, para que de esa manera el
documento tenga validez internacional y pueda
continuar su vida jurídica a través de fronteras.
O sea que podemos decir que hoy por hoy, la
tradicional regla locus régit actum, por necesi­
dades de justicia, de seguridad y de celeridad en
el tráfico jurídico, continúa manteniendo su
validez. Inclusive en un Congreso celebrado por
la Unión Internacional del Notariado Latino,
REVISTA DE LA A.E.U. - T. 79 (1-6), 1993
40
que tuvo lugar en Madrid en el año 1950, se
declaró la validez del documento notarial for­
malizado con arreglo a la ley del lugar de la
celebración.
Regla auctor régit acturn
Otra variante que existe en el mundo ac­
tual, que no se presenta en nuestro Derecho pero
que me parece interesante que ustedes la co­
nozcan, es la auctor régit actum, cuando el acto
jurídico se caracteriza por la intervención de una
autoridad o de un oficial público, o sea, cuando es
otorgado por alguien que tiene autoridad pú­
blica.
El autor designa una autoridad, que puede
ser un Notario, un Oficial del Registro de Estado
Civil, un Registrador, cuya actividad refuerza y
da valor al documento por él avalado. Si bien el
Registrador o el Oficial del Registro de Estado
Civil están ceñidos a determinadas formalida­
des impuestas, con el Notario ocurre algo dife­
rente. La actividad del Notario es más amplia,
porque si bien se le imponen ciertas reglas
—como ser que el documento que extienda tiene
que ser redactado en idioma español, que debe
utilizar testigos para determinados actos, etcé­
tera—, de cualquier manera, en cuanto a los
contratos que autorice o a las declaraciones o
hechos que constate en actas notariales, su labor
es amplísima ya que podrá realizarlos al amparo
de una ley foránea, siempre que ésta no con­
tradiga las normas de orden público del Estado
al cual pertenece el autor.
En base al principio auctor régit actum,
podríamos expresar que un documento redac­
tado por un Notario en el ámbito de su labor es
totalmente válido, aun fuera del Estado donde el
mismo fuera otorgado.
O sea que esto es algo para pensar, pues un
documento que proviene de un Notario de otro
país, por tener un autor que da fe de todo lo que
produce, deberá considerarse totalmente válido.
Sin embargo, aquí debemos realizar una
distinción entre el Notario de origen latino y el
de origen sajón. El Notario de origen latino lo
podemos definir como el profesional de Derecho
encargado de una función pública consistente en
recibir, interpretar y dar forma legal a la vo­
luntad de las partes, redactando los instru­
mentos adecuados a ese fin, y confiriéndoles
autenticidad, autenticidad que lo transforma en
un documento público que hace plena fe. No
obstante, el Notario de origen sajón es comple­
tamente diferente, ya que el documento por él
emitido en general no configura un instrumento
público, teniendo una capacidad autenticante
limitada a determinados actos.
Además las atribuciones y la formación ju­
rídica son, asimismo, completamente diferen­
tes. Podemos decir que el Notario de origen
latino es un verdadero jurista, mientras no lo es
el de origen sajón. Por lo tanto si aceptáramos la
máxima auctor régit actum, podríamos estable­
cer que sólo serían válidos los documentos pro­
venientes de un Notario de origen latino.
Regla locus régit actum,
en el Derecho Positivo uruguayo
Pasemos a analizar, ahora, la regla locus
régit actum en el Derecho Positivo uruguayo.
Centraremos su estudio sólo respecto de
tres categorías jurídicas: los actos jurídicos en
general; el testamento y los poderes.
Ante todo debemos distinguir que existe un
Derecho Internacional Privado de carácter su­
pranacional y un Derecho Internacional Privado
de carácter nacional. En el primer caso, están
involucrados o unidos dos o más Estados por un
tratado de carácter supranacional, que los obli­
ga a aplicar esa norma, de acuerdo con lo dis­
puesto, asimismo, por el art. 1- de la Convención
Interamericana sobre Normas Generales, que
establece un monismo de carácter internacional
por el cual ante todo debemos aplicar las normas
de carácter internacional, y en caso de no existir
éstas, entonces aplicamos las normas de Dere­
cho Internacional Privado de carácter nacional.
Estas últimas se aplican, justamente, para los
casos ius privatistas internacionales, en los
cuales están involucrados dos o más ordena­
mientos jurídicos, que no han ratificado ninguna
clase de tratados.
Actos jurídicos
Respecto a los actos jurídicos dentro de la
normativa de carácter supranacional, tenemos
los Tratados de Derecho Civil Internacional de
1889, que nos rigen con Bolivia, Perú y Colom­
bia, y los homónimos de 1940, que rigen con
Argentina y Paraguay.
Veremos en primer lugar el Tratado de
Derecho Civil Internacional de 1889, que con­
tiene dos artículos referentes a las formasen
41
DOCTRINA
primer lugar, el art. 32, que establece: La ley del
lugar donde los contratos deben cumplirse de­
cide si es necesario que se hagan por escrito y la
calidad del documento correspondiente, y luego
el art. 39, que dice: Las formas de los instru­
mentos públicos se rigen por la ley en que se
otorgan. Los instrumentos privados por la ley del
cumplimiento del contrato respectivo.
El art. 32 hace referencia a las solemnida­
des externas, o sea, a aquellas solemnidades de
las cuales depende la validez o nulidad del
contrato; en tanto el segundo contempla las
formalidades instrumentales, esto es, los re­
quisitos externos que deben reunir los actos
jurídicos.
Los congresistas de 1889 fueron contrarios
a la regla locus régit actum, y entendían que las
formas instrumentales debían regularse por la
misma ley que regula el fondo del asunto, el
fondo del negocio jurídico. Por ello, sólo acepta­
ron la regla locus régit actum respecto a los
instrumentos públicos. Los documentos priva­
dos se regulan por la ley del lugar del cumpli­
miento del contrato respectivo.
Hicieron esa distinción fundándose en la
idea de que tratándose de instrumentos públi­
cos, los requisitos y formalidades de su otorga­
miento constituían materia de orden público
para el país donde se extendían, y un funcionario
público no podía cumplir con las formalidades de
una ley extraña. Por tal razón no se daba en el
caso de los documentos privados, ya que son
simples medios probatorios. En esa circunstan­
cia, el documento privado se regula por la ley de
fondo del contrato.
El Tratado de Derecho Civil Internacional
de 1940 cambia de opinión respecto al Tratado
de 1889. Así el art. 36, establece: La ley que rige
los actos jurídicos decide sobre la calidad del
documento correspondiente. Las formas y so­
lemnidades de los actos jurídicos se rigen por la
ley del lugar donde se celebran u otorgan. Los
medios de publicidad, por la ley de cada Estado.
Como se desprende de la segunda parte, no se
hace una distinción entre documento público y
privado.
Debe destacarse que esta innovación esta­
blecida en el Tratado de Derecho Civil Interna­
cional de 1940 fue introducida a propuesta de la
delegación uruguaya habiéndose tenido en
cuenta dos fundamentos: la simplicidad que
suponía someter a una misma ley la forma de
toda clase de documentos en virtud del principio
de locus régit actum, así como la facilidad y se­
guridad que disponía la ley del lugar del otor­
gamiento, que es de fácil conocimiento para
todos.
Más adelante, tenemos la Cuarta Confe­
rencia Especializada de Derecho Internacional
Privado, que se celebrara en Montevideo en julio
de 1989 bajo los auspicios de la Organización de
Estados Americanos. La Comisión N2 2, que tuvo
a su cargo el estudio de dos temas —transporte
internacional y bases para la contratación in­
ternacional—, redactó la Base 6, respecto a la
contratación internacional, que establece, en
cuanto a los requisitos de forma, la sujeción del
contrato a la ley de celebración, a los efectos de
su validez; por lo que continúa imperando la
regla locus régit actum. O sea que en el Derecho
Internacional Privado, de carácter supranacio­
nal, ha tenido cabida esta regla locus régit ac­
tum.
En cuanto al Derecho Internacional Priva­
do de carácter nacional, la normativa aplicable
se encuentra en el art. 6s del Código Civil, que
establece: Las formas de los instrumentos pú­
blicos se determinan por la ley del país en que
hayan sido otorgados. En los casos en que las
leyes orientales exigieren instrumento público
para pruebas que han de rendirse y producir
efecto en la República, no valdrán las escrituras
privadas, cualquiera sea la fuerza de éstas en el
país en que hubieren sido otorgadas.
Por lo expuesto, la regla locus régit actum
está totalmente consagrada en el Derecho In­
ternacional Privado supranacional y nacional
uruguayo.
Forma en la categoría "testamentos"
Pasamos a estudiar las formas dentro de la
categoría "testamentos"
Los Tratados internacionales antes referi­
dos —o sea, los de 1889 y 1940— también es­
tudian la categoría "Testamentos".
El Tratado de Derecho Civil Internacional
de 1889, en su art. 44, establecerá ley del lugar
de situación de los bienes hereditarios al tiempo
de la muerte de la persona cuya sucesión se trate,
rigelaformadeltestamento.Esto,noobstante,el
testamento otorgado por acto público, en cual­
quiera de los Estados contratantes será admitido
en todos los demás.
42
La disposición hace referencia tanto a las
formas extrínsecas como a las instrumentales, y
por lo expuesto en el primer inciso se consagra un
fraccionamiento en cuanto a las formas, ya que
éstas variarán según los países en los que el
testador tenga bienes y sobre los que desee testar.
Por ejemplo, si un cliente le manifiesta al
Notario que desea otorgar un testamento y que
tiene bienes en Bolivia, Colombia y Uruguay, es
prácticamente imposible que se pueda adecuar a
todas las formas. Pero allí tenemos un segundo
inciso, que nos allana el camino —que es lo que
el profesor doctor Werner Goldschmidt ha de­
nominado asimismo un Derecho Civil unificado
en materia de formas— porque dice que, no
obstante ello, el testamento otorgado en acto
público vale en los demás Estados. Y se entiende
que es sinónimo de acto público el instrumento
público, por lo que se exigen los requisitos es­
tablecidos en el lugar de su otorgamiento.
El Tratado de Derecho Civil Internacional
de 1940 es idéntico. También dice que la forma
de los testamentos se regulará por la ley del
lugar de ubicación de los bienes al tiempo del
fallecimiento del causante; pero también tene­
mos un segundo inciso que nos allana el camino
al establecer que: Esto no obstante, el testamento
abierto o cerrado otorgado por acto solemne en
cualquiera de los Estados contratantes será ad­
mitido en todos los demás.
Quisiera hacer una pequeña referencia
respecto a este cambio de público a solemne.
Este cambio se debió al hecho de que la delega­
ción argentina quería que las formas se regu­
laran por la ley de celebración o del domicilio,
porque de esa manera permitían aceptar como
válidos los testamentos ológrafos. Como la Re­
pública Oriental del Uruguay era contraria a
aceptar el testamento ológrafo, siempre se ma­
nifestó contraria a cambiar esta disposición. Sin
embargo, la delegación uruguaya fue convenci­
da que si se acepta el acto solemne se aceptaba
asimismo el testamento cerrado. Uruguay ob­
viamente aceptaba el testamento cerrado, pero
lo que no quería aceptar era el testamento oló­
grafo. Entonces avinieron a establecer: "No
obstante ello, el testamento otorgado en acto
solemne'', etcétera. Sin embargo, la República
Oriental del Uruguay siempre pensó en el acto
solemne a efectos de aceptar la validez del tes­
tamento cerrado, pero no el ológrafo. Pero las
cosas sucedieron de tal manera que Uruguay
ratificó el Tratado en esas condiciones, nunca
hizo ninguna reserva al respecto, y entonces
REVISTA DE LA A.E.U. - T. 79 (1-6), 1993
debemos aceptar el testamento ológrafo otorga­
do en Argentina o en Paraguay. En general la
jurisprudencia siempre fue unánime en aceptar
los testamentos ológrafos otorgados en esos
países, salvo un único caso —el "caso Peretti"—
en que en verdad fue por causas extrajudiciales
por las cuales no se dio validez a un testamento
ológrafo otorgado en la República Argentina.
En cuanto al Derecho Internacional Priva­
do de carácter nacional que regula los casos ius
privatistas con elementos extranjeros con países
no ratificantes de los Tratados de Montevideo,
sus normas están contenidas en el Apéndice del
Código Civil, siendo las mismas de carácter muy
sintético, no expresando nada respecto de las
formas testamentarias. Sin embargo, por ser el
Derecho Internacional Privado un Derecho de
carácter autónomo, debemos proceder a la in­
tegración del mismo, recurriendo, según lo ma­
nifiesta el art. 16 del Título Preliminar del Có­
digo Civil, a la aplicación, en primer lugar, de los
fundamentos de las leyes análogas, luego a los
principios generales de Derecho y a las doctrinas
más recibidas, consideradas las circunstancias
del caso. Por tanto, por analogía, en cuanto a las
formas testamentarias debemos aplicar lo dis­
puesto en el Tratado de Derecho Civil Interna­
cional de 1940, que nos indica que un testamento
otorgado en acto solemne es válido para nuestro
Derecho; pero debemos hacer la salvedad de que
no vamos a aceptar la validez de un testamento
ológrafo otorgado en el extranjero, con el cual no
tenemos ningún tratado signado, porque Uru­
guay es contrario a las disposiciones del testa­
mento ológrafo.
Cabría otra apreciación en este tema, que es
el de los testamentos mancomunados, o sea
aquellos otorgados en un mismo acto o instru­
mento público, por dos personas que testan una
en favor de otra, o en favor de un tercero, en un
país donde es aceptada esta clase de testamen­
tos. Primero, tenemos que saber si nosotros
aceptamos esa forma de testamentos. Depende
de si calificamos al testamento mancomunado
como algo atinente a la forma del testamento, o
algo que se refiere al fondo del testamento. Si le
damos la primera calificación, como se otorgó, de
acuerdo con la locus régit actum, en un país en
que se acepta este testamento, entonces ten­
dríamos que aceptar el testamento mancomu­
nado. Pero si lo calificamos como una cuestión de
fondo, según las normas contenidas en nuestro
ordenamiento jurídico, y según lo dispuesto en el
art. 781 del Código Civil no puede ser aceptado,
ya que el testamento es un acto personatísimo.
DOCTRINA
Forma en la categoría Poderes
Respecto a los poderes, si bien esta catego­
ría jurídica la podemos incluir dentro de la más
amplia de actos jurídicos, realizamos una espe­
cial referencia a ella, ya que Uruguay ha ratifi­
cado la Convención Interamericana sobre Ré­
gimen Legal de los Poderes para ser utilizados
en el extranjero, que fue suscripta en Panamá en
el año 1975.
Estas Convenciones, realizadas bajo la
égida de la Organización de Estados America­
nos, son muchas veces fruto de transacciones
entre dos sistemas jurídicos contrapuestos, el
del common law y el del civil law. Justamente,
base de esa transacción fue la de aceptar la
eficacia extranacional de las formas extrínsecas
de los poderes.
El art. 29 de la referida Convención deter­
mina que las formalidades y solemnidades re­
lativas al otorgamiento de poderes que hayan de
ser utilizados en el extranjero se sujetarán a las
leyes del Estado donde se otorguen, a menos que
el otorgante prefiera sujetarse a las leyes del
lugar en que hayan de ejercerse. Es así que en la
primera parte se ve bien dispuesta la locus régit
actum, o sea, por la ley del lugar donde se
otorgue.
Luego el artículo agrega que si la ley de este
último —es decir, del lugar donde debe ejercerse
ese poder— exigiere solemnidades esenciales
para la validez del poder, regirá dicha ley.
Acá tenemos un problema, que se plantea
constantemente en Uruguay con los poderes
provenientes, por ejemplo, de Estados Unidos de
Norte América. Como se sabe, en Uruguay, a
efectos de proceder a la venta de un bien in­
mueble, existen dos posiciones al respecto. Hay
quienes entienden que el poder que debe otor­
garse para proceder a la venta de ese inmueble
debe tener las mismas formalidades que el do­
cumento que va a otorgarse finalmente. Si el
documento que se va a otorgar es una compra­
venta de un bien inmueble que, como todos
sabemos, se realiza mediante escritura pública,
el poder para vender ese inmueble también debe
otorgarse en escritura pública. Esa es la posición
mayoritaria, aunque también existe otra en la
doctrina uruguaya, que establece que el poder
puede otorgarse en documento privado.
Siguiendo la primera posición —aquella
que sostiene que el poder debe otorgarse en
escritura pública—, y si tenemos en cuenta la
43
disposición de este art. 2a de la Convención
Interamericana, como Uruguay requiere de una
solemnidad especial, que sería la de la escritura
pública, en caso de que el poder proviniera, por
ejemplo, de los Estados Unidos —donde el do­
cumento emanado de un Notario no es un do­
cumento público porque, como dijimos, el Nota­
rio de origen sajón lo único que hace es auten­
ticar firmas—, entonces ese documento no sería
válido para actuar en Uruguay.
Es así como se llegó a una transacción en
esta Convención Interamericana sobre Régimen
Legal de los Poderes para ser utilizados en el
extranjero, de manera tal de que en caso de no
existir este documento, basta con que se den
determinados elementos, que son los que figu­
ran en los arts. 6° y, sobre todo, 79. En esta última
disposición se establece que si en el Estado del
otorgamiento no existiere funcionario autoriza­
do para certificar o dar fe sobre los puntos
señalados en el art. 6r, deberán observarse las
siguientes formalidades: el poder debe contener,
necesariamente, una declaración o aseveración
de la nacionalidad, edad, domicilio y estado civil
del otorgante. Asimismo, la firma debe estar
autenticada sea por el Notario o por el Cónsul,
porque éste también puede certificar firmas.
Eso es en el caso de que sea una persona
física. Si fuera una persona jurídica la que
otorga el poder deberá además constatar la
existencia de esa persona, la representación, en
calidad de qué la representa, etcétera. O sea que
es una salida que otorga la Convención Intera­
mericana sobre Régimen Legal de los Poderes
para ser utilizados en el extranjero.
Allí se dice "edad". Claro que nosotros, en la
práctica, cuando dice "mayor de edad" lo esta­
mos aceptando implícitamente. Recientemente
hubo una consulta en la cual no decía nada
respecto de la edady, entonces, cuando emitimos
la opinión, establecimos que no cumplía con
todos los requisitos, porque debe decir naciona­
lidad, edad, domicilio y estado civil.
Esto es, a grandes rasgos, lo referente al
documento en sí y a la forma del documento. Yo
tomé tres categorías jurídicas de Derecho In­
ternacional Privado en donde se habla de la
forma de los documentos: los actos jurídicos, los
testamentos y los poderes.
Legalización
Además, todo documento necesita una le­
galización, una traducción, y después veremos si
44
necesita o no ser protocolizado el documento que
proviene del extranjero.
Podemos definir la legalización como un
procedimiento a través del cual se acredita que
un documento público extranjero ha sido ex­
tendido por un funcionario que ha actuado
dentro del límite de sus atribuciones.
Ya Couture, en su Vocabulario Jurídico nos
definió lo que es la legalización, y dijo: "Es el
conjunto de certificaciones mediante las cuales
un documento público expedido dentro de un
Estado adquiere validez y eficacia probatoria en
otro país"
El Maestro Quintín Alfonsín también la
definió, y dijo que la legalización consular:
"Produce fe de la autenticidad de los documentos
públicos extranjeros. Sin el acto de la legaliza­
ción, quedaría en duda, desde el punto de vista
uruguayo, la autenticidad del documento ex­
tranjero, y no podría reputarse, por lo tanto,
como merecedor de la plena fe" a que hace
referencia el Código Civil en los arts. 1575 y
siguientes. El art. 1575 define lo que es un
instrumento público y, después, el 1579 dice:
Las reglas precedentes son aplicables a los con­
tratos o instrumentos públicos extendidos en país
extranjero, según las formas en él establecidas, y
que se presentan debidamente legalizados.
Todas las normas de nuestro Derecho In­
ternacional Privado, tanto supranacional como
nacional, hacen referencia a la legalización.
En cuanto a los Tratados de Derecho Pro­
cesal, no voy a leerlos ahora para no extender en
demasía esta exposición. Simplemente me li­
mitaré a citar los artículos para que ustedes los
lean después. Son los Tratados de Derecho
Procesal Internacional de 1889 y de 1940.
El art. 32 habla de la legalización. En las
Convenciones Interamericanas, tanto la de Exhortos o Cartas Rogatorias (art. 5.1), como la de
Recepción de Pruebas del Extranjero (art. 10.1),
o sobre el Cumplimiento de Medidas Cautelares
(art. 14) se establece que los exhortes, cartas
rogatorias, etcétera, deben venir legalizados.
En el Derecho Internacional Privado de
carácter nacional, en el Código General del
Proceso, art. 72.2, se establece: Los documentos
públicos expedidos en el extranjero deberán
presentarse legalizados, salvo excepción esta­
blecida por leyes o tratados.
REVISTA DE LA A.E.U. - T. 79 (1-6), 1993
Con respecto a la legalización, tenemos una
norma muy especial, que es el decreto-ley
15.441, del I9 de agosto de 1983, que trae a
colación lo que se llama la legalización directa,
que es por todos conocida y que siempre fue
aceptada por nuestro país. El art. 2- establece:
La legalización se considerará hecha en debida
forma cuando los documentos extranjeros hayan
sido expedidos directamente por la autoridad
pública competente, se practique con arreglo a
las leyes del país de su procedencia y se efectúe
por el Agente Consular de la República en la
respectiva localidad, si lo h ubiere, o en su defecto,
el Cónsul General o Agente Diplomático reco­
nocido ante el mismo.
O sea que la legalización se cumple ele­
vando el documento al Consulado del país donde
se quiere hacer valer ese documento.
Debido a lo que establece este art. 2s del
decreto-ley 15.441, en el sentido de que la
legalización se cumple con ir al Agente Consular
de la República de la respectiva localidad o, en su
defecto, con su presentación ante el Cónsul Ge­
neral o Agente Diplomático, hay quienes sos­
tienen que la legalización termina allí.
¿Qué ocurre, por ejemplo, cuando un docu­
mento proviene de la República Argentina?
Supongamos que es otorgado por un Notario
argentino y se lo quiere hacer valer en Uruguay.
El Notario otorga el documento, lo lleva al Co­
legio de Escribanos para que autentique la firma
de ese documento —allí se dice que es un docu­
mento válido otorgado por X.X.—, luego va al
Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la
República Argentina, y de allí va al Consulado
uruguayo en la República Argentina. Hay
quienes dicen que en base a eso, la legalización
termina en ese momento. Luego el documento
llega a Uruguay, pero nosotros no conocemos
quién es el Cónsul uruguayo en Argentina.
Por lo tanto en la práctica, la legalización no
termina en el momento que el documento es
llevado al Cónsul uruguayo del país de donde
previente el documento, porque nosotros no po­
demos aceptar un documento que viene de un
Cónsul uruguayo acreditado en la República
Argentina, en China o en Japón, porque no
sabemos si ésa es, realmente, su firma.
No obstante hay quienes sostienen eso y,
justamente, existe una vista fiscal de una sen­
tencia del Tribunal de Apelaciones de Primer
Turno, en la cual la Fiscal opina de esa manera.
DOCTRINA
Yo entiendo que allí no termina la legalización,
sino que continúa cuando vamos al Ministerio
de Relaciones Exteriores y nos pone un sello que
dice que la firma es del Sr. X.X., Cónsul urugua­
yo en el país del cual procede el documento.
Esto es, en suma, el proceso de legalización.
Cuando el documento sale de la República
Oriental del Uruguay hacia el exterior —o sea,
cuando cualquiera de nosotros, como Escribano,
otorga un documento—, el procedimiento sería
el mismo: primero se lleva a la Suprema Corte de
Justicia, luego al Ministerio de Relaciones Ex­
teriores y después al Consulado del país donde
se quiera hacer valer ese documento. Sin em­
bargo, la práctica ha distorsionado este proce­
dimiento, y de la Suprema Corte de Justicia no
se va al Ministerio de Relaciones Exteriores,
sino al Consulado del país donde se quiere hacer
valer ese documento.
Más, aun: en la práctica, todavía, existen
países con los cuales ni siquiera vamos a la
Suprema Corte de Justicia, porque el profesio­
nal acredita su firma como Escribano ante el
Consulado, y lleva el documento directamente al
Consulado de ese país.
Por ejemplo la República Argentina acepta
que el documento otorgado ante Escribano Pú­
blico y autenticado por éste vaya directamente
al Consulado, siempre que el profesional tenga
la firma registrada en el Consulado argentino y
que se trate de poderes otorgados para la cir­
culación de automotores. Si en el poder se ex­
presara que es para venderlo, ya no va a ser
aceptado por el Consulado y previamente deberá
pasar por la Suprema Corte de Justicia.
Con Brasil, que hasta hace poco los Escri­
banos que teníamos la firma registrada podía­
mos llevar el documento directamente, actual­
mente debe pasarse previamente por la Supre­
ma Corte de Justicia.
En otros países, como Alemania, Bolivia,
Chile, Dinamarca, El Salvador, España, Esta­
dos Unidos de Norteamérica, Finlandia, Fran­
cia, Gran Bretaña, Israel, Italia, Paraguay,
Perú, Sud Africa, Suécia y Suiza pueden ir y
registrar sus firmas.
O sea que la legalización acredita que el
documento público extranjero es auténtico,
que ha emanado de funcionario público compe­
tente actuando dentro del límite de sus atribu­
ciones.
45
Esta legalización no sólo acredita la firma.
Quintín Alfonsín decía que si va un señor con un
documento en blanco, lo firma y le dice al Cónsul
que le certifique la firma, el Cónsul no lo puede
hacer, porque sólo va a certificar la firma del
documento extendido pero no un papel en blanco
que después se firma.
En realidad, la legalización no sólo acredita
la firma sino lo firmado; es decir, no el contenido
pero sí lo firmado, como que hay un documento
firmado ante determinada persona.
La legalización nos dice que el documento
foráneo es auténtico, pero no se pronuncia sobre
su contenido. Es distinto de la visación, porque
aquí se acreditaría sobre la autenticidad del
contenido. O sea que la legalización no acredita
la autenticidad del contenido, pero dice que hay
un contenido.
Además, como se sabe, los Agentes Consu­
lares pueden certificar firmas pues tienen fun­
ciones de Notarios y de Traductores.
Nos queda por referirnos a la legalización
indirecta, la cual no fue aceptada hasta el año
1983. La legalización indirecta es aquella que se
realiza a veces por razones de economía o de
política, en donde no existe una representación
diplomática o consular de determinado país.
Supongamos que en China no hubiera un
Agente Consular uruguayo y allí se quisiera
otorgar un documento para hacerlo valer en
nuestro país. Recién a partir de la aprobación del
decreto-ley 15.441 se aceptó, en Uruguay, la
legalización indirecta.
Es importante señalar que el doctor Quintín
Alfonsín, que era Asesor Jurídico del Ministerio
de Relaciones Exteriores, siempre fue contrario
a la legalización indirecta.
El artículQ 3s de dicho decreto-ley establece
que la legalización^indirecta es aquella realiza­
da en el caso de no existir Agente Consular o
Diplomático reconocido en el país de donde el
documento procede, en cuyo caso se admitirá la
primera legalización —hago énfasis en que es la
primera, sólo una— efectuada por un tercer
Estado con el cual la República mantenga rela­
ciones diplomáticas o consulares.
O sea que volviendo al ejemplo anterior, la
persona que desde China desee que un docu­
mento se utilice en Uruguay, en caso de que
nuestro país no tenga allí a un Agente Consular
46
REVISTA DE LA A.E.U. - T. 79 (1-6), 1993
entonces acudirá al Cónsul argentino para que
certifique la firma correspondiente y legalice el
documento.
El artículo agrega que esa primera legali­
zación se considerará válida cuando haya cum­
plido con todos los requisitos legales exigidos por
dicho tercer Estado, y deberá ser legalizada, a su
vez, por las autoridades consulares o diplomá­
ticas de la República.
O sea que el Cónsul uruguayo en Argentina
después legalizará ese documento, el cual ser­
virá en nuestro país, pero por una única vez se
acepta esta legalización indirecta.
¿Qué futuro existe respecto de la legaliza­
ción? Realmente se encuentra en vías de ser
suprimida. Ya las Convenciones Interamericanas y también el Código General del Proceso
establecen que se exigirá la legalización salvo
que existieran Tratados. En la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogato­
rias, ratificada por Uruguay, se establece en
forma expresa (art. 62) para los exhortes o cartas
rogatorias que se tramiten vía consular o di­
plomática, o por intermedio de la Autoridad
Central, no necesitan del requisito de la legali­
zación y, asimismo (art. 7s) los Tribunales
fronterizos de los Estados Partes podrán dar
cumplimiento a los exhortes o cartas rogatorias
sin necesidad de legalizaciones.
En cuanto a las Convenciones de La Haya,
la Convención del 5 de octubre de 1961 suprime
la legalización de los documentos públicos ex­
tranjeros. Esta Convención ha sido ratificada
por varios Estados, entre ellos la República Ar­
gentina. Justamente, sustituye la legalización
de los instrumentos públicos extranjeros por
una apostilla extendida por un funcionario au­
torizado perteneciente al Estado de origen del
documento.
Pienso que si queremos llegar a una integra­
ción de nuestros países, no vamos a tener más
remedio que eliminar, en algún momento, ese
intrincado proceso de legalizaciones del que he
dado cuenta. Llegará algún día, y más aun entre
los países del MERCOSUR, que deberemos eli­
minar la legalización; por el contrario ratificar
esta Convención de La Haya sobre supresión de la
legalización en los documentos públicos.
Traducción
Otro elemento importante a tener en cuenta
es la traducción. En el Código General del Proce­
so se establece que todos los documentos ten­
drán que venir debidamente traducidos. Inclu­
sive el decreto-ley 15.441 expresa que la tra­
ducción debe ser realizada por Traductor Pú­
blico uruguayo, nacional del país o, si no, que ya
venga traducido por el Agente Consular del
lugar de donde proviene el documento. Son las
únicas dos traducciones permitidas.
Además de eso en el Código General del
Proceso se admite, también, la simplificación de
la traducción de documentos extranjeros, y
cuando se trate de cosas muy extensas, como
libros, podrá traducirse sólo la parte que inte­
rese, pero siempre por el Traductor Público
uruguayo o por el Agente Consular del lugar de
donde proviene el documento.
Protocolización
Ahora vamos a hablar de la protocolización
en general y luego vamos a pasar a casos prác­
ticos.
Quiero señalar que el decreto 86/75, en su
art. 28, que trata sobre los documentos prove­
nientes del extranjero, establece que cuando se
presentare a inscribir un documento otorgado
en el extranjero, deberá ser previamente lega­
lizado, traducido al idioma español en su caso, y
pagados los impuestos y tasas que correspon­
dieren. Agrega que el interesado o su represen­
tante lo hará protocolizar en un registro nota­
rial, y presentará a inscribir el testimonio de la
protocolización acompañada de la ficha registrai
correspondiente.
Ello significa que si en Alemania se otorga,
por ejemplo, una compraventa de un bien si­
tuado en Uruguay, en cuanto a la ley de fondo se
regirá por la ley uruguaya, que es la de situación
del bien. Con respecto a la forma, será en docu­
mento público, pero con relación a las formali­
dades del documento público será la ley alema­
na, o sea, la del lugar donde se otorga, la locus
régit actum. Luego se traerá a inscribir, porque
debe ser inscrito en el Registro de Traslaciones
de Dominio de nuestro país para cumplir con las
formalidades de publicidad. Pero todo docu­
mento que proviene del extranjero debe ser
protocolizado, para que tenga una matriz en la
República.
En cuanto a las sociedades comerciales,
¿qué sucede? Cuando traen el documento a
Uruguay y lo quieren hacer valer lo deben ins­
cribir en el Registro Público y General de Co­
mercio pero, ¿qué inscriben? El decreto 86/75
DOCTRINA
dice que todo documento proveniente del extran­
jero debe ser protocolizado. Ahora, si traen el
original de la sociedad, firmado en la República
Argentina y se protocolizara ese original, en la
República Argentina se quedarían sin docu­
mentación. Entonces queda planteado el pro­
blema respecto de una sociedad comercial.
Una asistente.- ¿Será un testimonio ex­
pedido por un colega argentino?
Escribana Szeinblum.- El decreto refiere
a que todo documento que proviene del extran­
jero tiene que ser protocolizado.
Una asistente.- Protocoliza el testimonio y
el original queda en el extranjero.
Escribana Szeinblum.- Esa es la solu­
ción, pero me limito a dejarla planteada.
Esto respecto a todo documento que pro­
viene del extranjero, que necesita de una pro­
tocolización para darle una matriz en la Repú­
blica.
Hablando de testimonios, tenemos el de­
creto 175/92, de 5 de mayo de este año, publicado
en el "Diario Oficial" el 9 de julio, que sustituye
el art. 3s del decreto 155/68, del 22 de febrero.
Como se recordará, ese decreto nos obligaba a
protocolizar todo poder que proviniera del ex­
tranjero.
Ahora, este decreto fue modificado. En su
primera parte, se establece lo mismo que en el
decreto de 1968: Los poderes otorgados en el
extranjero, para que surtan efecto en el país,
deberán incorporarse al registro de protocoliza­
ciones de cualquier Escribano en ejercicio en la
República, previa su traducción, si procediere, y
su legalización, correspondiendo al testimonio
notarial expedido con ese fin por el profesional
interviniente, el valor de documento acreditante.
Hasta aquí se mantiene el texto que existía
en el decreto del año 1968. Lo que se modifica es
lo siguiente: En el caso de poderes que además
deban surtir efecto en otro país, se podrá proto­
colizar en sustitución un testimonio por exhibi­
ción expedido por el Escribano que haya de
efectuar la protocolización, debiendo dejarse
constancia de dicha protocolización al margen
de los mismos. En este caso, en el acta de proto­
colización se dejará constancia de la declaración
del apoderado, de que el poder será utilizado
también en el extranjero.
47
El decreto se refiere a poderes, pero opino
que debería hacerse extensivo a todo documento
que proviniera del extranjero.
Cuando el poder haya sido incorporado a un
registro notarial en otro país —supongamos que
ha sido incorporado en otro país y que luego va a
ser utilizado aquí— deberá exhibirse testimonio
acreditando tal circunstancia. Lo que viene del
exterior va a ser un testimonio, porque el origi­
nal quedó incorporado dentro del Registro de
Protocolizaciones de un profesional de ese país.
Entonces, el Notario del otro país expedirá
el testimonio correspondiente, y ese testimonio
será el que se va a protocolizar en Uruguay.
Obviamente que, aunque acá no lo dice, si eso, a
su vez, se va a hacer en otro país, ese testimonio
lo protocolizo, le doy ese testimonio a él, y se­
guirá así la cadena.
Quiero señalar que este decreto se dictó,
sobre todo, a instancias de esta Asociación, y en
uno de sus resultandos se establece que la Aso­
ciación de Escribanos del Uruguay propone la
sustitución del referido artículo dado que la
contratación y demás actividades de las perso­
nas físicas y jurídicas a nivel nacional e inter­
nacional exigen la libre circulación de los docu­
mentos otorgados en el extranjero y los derechos
que los mismos se reconocen o constituyen. O sea
que a iniciativa de la labor que se realiza en este
ámbito, se modificó este artículo del decreto del
año 1968. Creo que debería hacerse extensivo
para todo documento, de acuerdo con el decreto
86/75.
Quiero referirme, a continuación, a un par
de casos prácticos que fueron consultados en la
Asociación de Escribanos y que no fueron pu­
blicados.
En primer lugar, un poder para pleitos
otorgado en Caracas, Venezuela, que de acuerdo
con el Código General del Proceso tiene que estar
extendido en escritura pública. Se ve que la
persona que necesitaba el poder en Uruguay le
mandó una especie de fórmula, o sea, le dijo de
qué manera lo necesitaba, pues la redacción está
dada de la misma manera en que nosotros ha­
cemos las escrituras en Uruguay. Decía, por
ejemplo: en la ciudad de Caracas, en tal fecha
ante mí, Notario Público del Distrito de
comparece XX y dice, y luego a continuación la
redacción del poder. Y al final se agrega: yo, XX
Escribana, hago constar que conozco a la com­
pareciente, que esta escritura es leída por mí En
48
REVISTA DE LA A.E.U. - T. 79 (1-6), 1993
fin, se ve que mandaron el texto íntegro, y así lo
copiaron.
do con los diferentes artículos que se transcribie­
ron del Código Civil venezolano.
Sin embargo, no es una escritura pública
porque en Venezuela el Escribano autentica ese
documento y lo entra en un registro, quedando
anotado con determinado número del libro de
autenticaciones, llevado por dicha Notaría. En­
tonces, la forma es como si viniera en documento
privado, porque tenemos el poder y luego la
autentificación. A posteriori el Escribano dice:
en tal fecha, el anterior documento, redactado
por XX, presentado para su autentificación, y
devuelvo según planillas, etcétera, etcétera. O
sea, es una especie de certificación.
Recuerdo que el Escribano Molla había re­
ferido al caso de un poder otorgado en Alemania
en documento privado conociéndose en ese país
la escritura pública. En ese caso el poder no sería
válido, porque si conocen el instrumento público,
debe otorgarse el poder en escritura pública. Ese
poder que vino extendido en un documento pri­
vado, si está debidamente legalizado y traducido
le servirá sólo para prometer en venta, porque
para ello no se necesita escritura pública, pero
no le sirve para la escritura definitiva.
El hecho es si sirve este documento como
instrumento público. ¿Qué tenemos que hacer
nosotros para saber si esto es o no un instru­
mento público? ¿Quién debe calificar si es un
instrumento público o si no lo es?
Quien debe calificar es la ley del país de
donde el documento proviene. Como el docu­
mento proviene de Venezuela, entonces es el
derecho de ese país que debe decir qué clase de
documento es ese. Justamente, el art. 1357 del
Código Civil venezolano dice que documento
público o auténtico es el que ha sido autorizado
con las solemnidades legales por un registrador,
por un juez u otro funcionario o empleado público
que tenga facultad para darle fe pública en el lugar
donde el instrumento se haya autorizado.
O sea que, en el Derecho venezolano, los
Notarios son oficiales públicos, deben ser Abo­
gados, y tienen los mismos requisitos exigidos
para los Jueces, deben prestar juramento para
tomar sus cargos, y llevan libros en los cuales
registran los contratos, los actos y los poderes.
Por consiguiente, ese documento que proviene
de Venezuela es un instrumento público, porque
emana de una autoridad pública, y entonces
hace plena fe en Uruguay
Hubiera sido diferente si en Venezuela co­
nocieran la escritura pública y este Notario
venezolano la hubiera otorgado por este medio
diferente. Si en Venezuela conocieran la escri­
tura pública y un registro del protocolo, entonces
habría que decir que ese poder no sirve, que debe
otorgarse nuevamente en Venezuela mediante
la forma de escritura pública, en el protocolo del
Escribano. Pero el Notario venezolano no tiene
un protocolo como nosotros, donde extiende las
escrituras, sino un libro en que las agrega. Y se
desprende que es instrumento público, de acuer­
El otro caso que tampoco se publicó fue el
que comenté hoy, de un poder que vino de Es­
tados Unidos, el cual tenía todos los elementos
referidos en la Convención Interamericana so­
bre el Régimen de Poderes para ser utilizados en
el extranjero pero le faltaba la edad. Había sido
autenticado por un Escribano —reitero que el
Notario americano es de origen sajón y por lo
tanto sólo autentica las firmas— y hubiera sido
suficiente si hubiera tenido los elementos refe­
ridos. Sin embargo, faltaba la edad. Ese es un
mínimo de requisitos que exige la Convención
Interamericana, por lo que no podemos eludir
ninguno de ellos.
Hice hincapié en ejemplos de poderes por­
que es lo que más se ve pero, por supuesto,
también pueden plantearse situaciones de tes­
tamentos o de separación de bienes. El régimen
anterior argentino no preveía el divorcio, sino la
separación de bienes. ¿Qué debíamos hacer para
que esa separación de bienes fuera eficaz en
Uruguay? Ahí ya entran a jugar las normas del
Derecho Internacional Privado de carácter su­
pranacional, la Convención Interamericana so­
bre eficacia de las sentencias extranjeras. De­
bemos ver que tenga total eficacia esa sentencia
y que tenga todos los elementos —o sea, que
haya sido emitida por Juez competente, que la
parte contra la cual se demandó haya sido citada
en juicio, que no vaya contra el orden público,
que haya pasado en autoridad de cosajuzgada—
y cuando llega a Uruguay la debemos legalizar,
protocolizar e inscribir, como medida de publi­
cidad, en el Registro General de Inhibiciones,
Sección Derechos Civiles de la Mujer.
No sé si desean formular alguna pregunta
sobre lo expuesto.
Una asistente.- No me quedó claro si en
Venezuela existe o no escritura pública.
DOCTRINA
Escribana Szeinblum.- Escritura públi­
ca, no; hay instrumento público, pero no escritu­
ra pública en un protocolo.
Escribano Molla.- Supongamos, por un
momento, que en nuestro ordenamiento no se
otorgara negocio jurídico por acta. En el caso de
Venezuela, en definitiva, están actuando en
forma de acta, instrumentando en forma de acta
los negocios jurídicos. Se van agregando y van
formando un registro, que es muy similar a
nuestro registro de protocolizaciones, y son
instrumentos públicos.
Una asistente.- Cuando un poder del ex­
tranjero dice "vender" y no dice "enajenar", ¿se
supone que es válido?
Escribana Szeinblum.- Sí. Hay un ar­
tículo del Código Civil que establece todos los
requisitos necesarios.
Escribano Molla.- Inclusive a nivel de
Derecho Privado interno es así, porque la tra­
dición es el cumplimiento del negocio obligacional. En la Comisión de Derecho Civil hemos
sostenido en forma monocorde que aunque no
luzca la facultad de hacer la tradición, en la
medida en que el poder de disposición lo tiene el
poderdante, el titular del inmueble, al darle
poder para vender, por lógica formal lo está
facultando para cumplir el negocio del cual le
está dando poder para obligarse. Entonces, no
puede quedar la situación en forma totalmente
irracional de provocar el incumplimiento de
aquello que el poderdante, justamente, está pi­
diendo que se realice, que es la venta.
Hay países que no tienen tradición, pero
ello no obsta a que en la medida en que se fa­
culte a vender, también está la facultad para
cumplir.
Una asistente.- Si tenemos una sentencia
de divorcio, ¿en ese caso no habría que inscri­
birla y no la protocolizamos?
Escribana Szeinblum.- No. En la sen­
tencia de divorcio, lo único que se controla es si
proviene de un país que haya ratificado, como es
el caso de Uruguay, la Convención Interamericana sobre eficacia de las sentencias extranje­
ras. En ese caso aplicamos la Convención. En
caso de que ese país no la haya ratifícados en­
tonces aplicamos la norma del Código General
del Proceso, que salvo alguna pequeña diferen­
cia, su texto es muy similar.
49
El práctico de Derecho —sea Abogado, Es­
cribano, Registrador u Oficial del Registro Ci­
vil—debe controlar que se haya cumplido con los
requisitos allí determinados o sea, que se trate
de una sentencia del lugar de donde proviene,
que sea emitida por el Juez internacionalmente
competente, que la parte contra la cual se sen­
tenció haya sido notificada, que haya sido pa­
sada en autoridad de cosa juzgada, que no vaya
contra las normas de orden público, etcétera.
Con esos elementos, ustedes pueden probar que
la persona está divorciada, y no se necesita
inscribir porque la sentencia de divorcio no se
inscribe en ningún lado.
El art. 540 del Código General del Proceso
establece: Cuando sólo se tratare de hacer
valer los efectos imperativos o probatorios
de una sentencia extranjera, deberá presen­
tarse la misma ante el tribunal pertinente y
acompañar la documentación referida en el ar­
tículo 539.2.
En una primera instancia, uno de los au­
tores del Código General del Proceso nos había
comunicado que las sentencias de divorcio te­
nían que pasar por el Juez pertinente, y que no
había otra solución. Por ello la Asociación de
Escribanos, inclusive, emitió una solicitada al
gremio, recomendando que se abstuvieran de
actuar con divorcios provenientes del extranje­
ro, porque no podían adquirir ningún bien sin
presentarla previamente ante el Juez perti­
nente.
Esa nota fue la gota que desbordó el vaso,
porque cuando se enteraron los procesalistas
llamaron a una reunión conjunta de los Insti­
tutos de Derecho Internacional Privado y de
Derecho Procesal de la Facultad de Derecho, y he
aquí que estaba presente, justamente, otro de
los autores de estas normas del Código General
del Proceso y aclaró que en ningún caso se
pretendió poner trabas a la circulación de las
sentencias extranjeras; que por "Juez perti­
nente" se entendía "Juez competente" cuando
había un juicio determinado, pero que a los
efectos de constatar si la persona está divorcia­
da, cualquier Abogado, Escribano, Registrador
u Oficial del Registro de Estado Civil puede
emitir su opinión, habiéndose cumplido con to­
dos los requisitos que exige el Código General del
Proceso.
De todas maneras, el Registro de Estado
Civil seguía obstinado en la solución de que
debía pasar por el Juzgado de Familia. Enton-
50
ces, una persona de estado civil divorciada iba al
Registro de Estado Civil y decía que se quería
casar, y le señalaban que debía ir al Juzgado de
Familia para regularizar su situación, y recién
después se podía casar.
Esta situación ahora ha cambiado gracias a
una resolución del Ministerio de Educación y
Cultura, y ahora el Oficial del Registro de Es­
tado Civil también controla.
Una asistente.- En el caso práctico de que
venga un poder para vender un inmueble del
extranjero, de un país poco frecuente, por
ejemplo, de Austria, ¿cómo sabemos si ese do­
cumento es público o privado?
REVISTA DE LA A.E.U. - T. 79 (1-6), 1993
Escribana Szeinblum.- Hay que estudiar
el Derecho comparado. El Derecho extranjero
para nosotros es Derecho. Está establecido en
los Tratados de 1889 y 1940, en el Protocolo
Adicional, arts. 22 y 4a, y en la Convención Interamericana sobre normas generales. Por su­
puesto, no quiere decir que tengamos que saber
ya todo el Derecho del mundo, pero si llega a
nuestras manos un caso ius privatista interna­
cional que tenga elementos de extranjería, de­
bemos estudiar las leyes de ese país y ver qué
dicen al respecto.
Escribano Molla.- Si no hay más pregun­
tas que formular, agradecemos a la Escribana
Szeinblum por la exposición que ha hecho.