JURISPRUDENCIA DE LA CAMARA CIVIL, COMERCIAL, DE FAMILIA Y DEL TRABAJO Perención de Instancia: Solicitud de búsqueda de expediente (en un para agregar) – Ausencia de actividad o carga impulsora del interesado – Necesidad de que sea acompañado de una conducta eficaz para la interrupción de la perención – Perención de instancia – Objeto – Interpretación –Legitimación - Carencia de legitimación procesal de quien retiene ilegítimamente un expediente para articular la caducidad.Análisis si se han efectuado o no impulsos procesales – Escrito de búsqueda de expediente: falta de virtualidad por si mismo para interrumpir – Falta de realización de actividad que le incumbía Fdo.: Dres. Sosa (H) – Namur – Trigos – Vocales – Meneses – Secretario – Voto: Dr. Sosa (H) – Dr. Namur (Voto fundado): Dr. Trigos: AUTO INTERLOCUTORIO NUMERO: Cuarenta Marcos Juárez, veintiuno de mayo de Dos mil nueve.Y VISTOS: Estos autos caratulados: "FISCO DE LA PCIA. DE CORDOBA c/ Beatriz Teresa PELLEGRINO – Ejecutivo – Apelación - (Expte. F-05-2.007) venidos del Juzgado de Primera Instancia y Segunda Nominación en lo Civil y Comercial de Marcos Juárez, de los que resulta: Que a fojas 40 la Dra. ……….patrocinante de la demandada Sra. Beatriz Teresa Pellegrino, interpone recurso de apelación en contra del Auto Interlocutorio Número Trescientos veintiuno de fecha treinta de mayo de Dos mil cinco de fojas 35/37vta., el que es concedido por proveído de fecha 1 de febrero del año 2.006 (fs. 44).Elevados a este Tribunal e integrado el mismo (fs. 52/52vta.), expresados los agravios (fs. 56/57) y contestados los mismos (fs. 59/61vta.) y dictado el decreto de autos (fs. 62), pasados los autos a estudio de los Señores Vocales (fs. 64), queda la causa en estado de ser resuelta.Y CONSIDERANDO: VOTO DEL SEÑOR VOCAL DE CAMARA DR. LUIS MARIO SOSA (H): I.- Expresa agravios la apoderada de la parte demandada, en contra del A.I. N° 321 de fecha treinta de mayo de dos mil cinco, procurando con sus argumentos la revocatoria de su resuelve en cuanto decide (fs. 37), rechazar el pedido de perención de la instancia formulado por su representada.II.- Funda su postura recursiva a fs. 56/57, en cuanto "el juez de Primera Instancia otorga virtualidad impulsora de trámite a un simple escrito de búsqueda de expediente, sin más.- Esta actividad desarrollada por el apoderado de la actora sin hacer manifestación expresa alguna de impulso procesal, indicando al menos el acto que pretendía realizar, no puede considerarse acto interruptivo porque dicha actuación no hace progresar el curso de la instancia, por ello el pedido de búsqueda del expediente sin reserva alguna, reviste el carácter de inoficioso a los fines perentorios, señalando que la conducta eficaz y útil, a estos fines hubiera sido la notificación del proveído que da respuesta al pedido de búsqueda, pues sólo así puede concluirse en que aquel primer acto ha sido apto para un avance del juicio" (cita jurisprudencia a su favor).- Por estas razones pide se revoque el resolutorio, favoreciendo la perención de la instancia con costas.1 III.- La parte apelada, rechaza los agravios de la presentante, resaltando que "cuando solicitó la búsqueda del expediente lo fue a los efectos de proseguir con los trámites de ley ya que no conocía quien detentaba el expediente, como así mismo su estado, ya que el demandado había sido notificado del primer decreto, desconociendo si había comparecido, razón por la cual dicha solicitud se realiza a los efectos de proseguir con los trámites de ley, supone sin lugar a dudas que esa gestión revela la real y verdadera intención de activar el trámite".- Pide se confirme el resolutorio impugnado, con costas.IV.- Expuestos los extremos del recurso y cumplimentado que fuera el art. 329 del C.P.C., corresponde entrar en materia.En este sentido, revisadas las constancias de autos se observa: 1.- Con fecha 18.5.04 el apoderado de la parte actora solicita en un "para agregar" la búsqueda del expediente a los efectos de proseguir con los trámites de ley, a lo que el tribunal a-quo luego de certificar que los obrados se encontraban en poder de la Dra. ……desde el 7.4.04 según consta en el libro de préstamo (fs. 154), decreta con fecha 18 de mayo de 2.004: "Atento el informe que antecede intímase a la Dra. ……….para que en el término de 24 restituya los presentes que obran en su poder".2.- La ausencia de actividad o carga impulsora del apoderado de la actora, de notificar la providencia de fs. 19, a fin de procurar la devolución del expediente, para proseguir con el trámite ejecutivo.V.- Estas observaciones "ut supra" señaladas, no hacen más que confirmar su criterio en cuanto: "la solicitud de la búsqueda del expediente para que pueda revestir el carácter de verdadero acto impulsorio del procedimiento debe ir acompañado (actividad-proposición) por una ulterior conducta eficaz, ya que de esta manera coordinadamente se podrá concluir que sirve para avanzar en el proceso hacia la sentencia siempre que no medien elementos de juicio contrarios a la actividad que hacen estéril su gestión", conforme lo sostuviera en la causa "Uranga, José María c/ Néstor Hugo Chiesa" A. I. N° 32 del 23 de abril de 2.004, a cuyos términos se remite "mutatis mutandi", coincidente con el principio general sentado por el T.S.J. (Sala Civil), en la causa "Frías, José Raúl c/ Nélida Sosa Peludero" Sentencia N° 446 del 28.12.98 que reza: " Adoptar una actitud despreocupada en lo atinente a la marcha del proceso, configurada en no realizar las diligencias para impulsarlo con posterioridad al pedido de restitución de la causa, trae como consecuencia que cumplido el plazo legalmente previsto por el art. 339 inc. 2 (en el caso concreto art. 339 inc. 1 del C.P.C.), prospere el pedido de perención".VI.- De manera que al no haber notificado la providencia de fs. 19, a la parte demandada, tenedora según la certifica el actuario de los principales, permite afirmar que la sola voluntad de recuperar el expediente no interrumpe el plazo de perención de la instancia, por lo que resultó plenamente eficaz el pedido de su caducidad en los términos del art. 339 inc. 1 del C.P.C. posibilitando la admisibilidad del recurso, procediendo en consecuencia la revocatoria del A. I. N° 321 del 30 de mayo de 2.005, con los alcances del art. 348 1° párrafo sin perjuicio del efecto previsto por el art. 346 inc. 1°, ambos del C.P.C..VII.- Las costas en ambas instancias deben imponerse al actor por aplicación del principio del vencimiento objetivo atento el hecho de la derrota (art. 130 del C.P.C.), debiendo diferirse la regulación de honorarios de los letrados intervinientes 2 para cuando la base del juicio principal este conformada (arts. 26 y 83 inc.2 de la ley 9454).VOTO DEL SEÑOR VOCAL DE CAMARA DR. JORGE JUAN ALBERTO NAMUR. I. El caso particular. I.1. Corrido traslado de la demanda, la accionada contesta la misma y opone excepciones de inhabilidad de título, plus petición y prescripción con fecha veinte de agosto de dos mil tres, a lo que se le provee ..."por parte y con el domicilio constituido. Previo a lo demás solicitado acompáñese cédula de notificación del proveído 8 de autos y se proveerá" (fs. 14).I.2. La misma accionada, con fecha siete de abril de dos mil cuatro, retira el expediente "para trámite" por el término de veinticuatro horas, restituyéndolo presuntamente el día veintiséis de octubre de dos mil cuatro con un pedido de perención de la instancia (fs. 17), cuando ya existía un pedido de búsqueda del expediente formulado con fecha dieciocho de mayo de dos mil cuatro, solicitado por el apoderado de la actora (fs. 18), obligando al tribunal a intimar a la Dra. ……..para su restitución (fs. 19).I.3. En cuanto al orden cronológico de los sucesos, advertimos una irregularidad, en tanto se certifica que el "para agregar" continente del pedido de búsqueda del expediente a los fines de la prosecución de su trámite, habría sido agregado al principal el diecinueve de octubre de dos mil cuatro, cuando en realidad se lo hace en el reverso del escrito de perención de instancia presentado el veintiséis de octubre de dos mil cuatro, lo que implica que ha sido con posterioridad a esa fecha.I.4. En esas condiciones se da trámite al incidente de perención, que culmina con su rechazo, con el argumento de que el pedido de búsqueda del expediente constituye sin lugar a dudas un acto interruptivo del plazo de perención contenido en el artículo 339 inc. 1 del C.P.C., pues demuestra la intención de la parte actora de proseguir el trámite de la causa, y constituye, a la vez, el conducto idóneo para procurar que el expediente sea restituido por quien lo tuviere en su poder (A.I. Nro. 321 del 30.05.2005).I.5. Ello es motivo de apelación por parte de la demandada, expresando los agravios que se resumen en el voto del Sr. Vocal preopinante, a los que me remito por razones de brevedad.II. Resolución de los agravios. Perención de instancia. Objeto. Interpretación - Legitimación. Carencia de legitimación procesal de quien retiene ilegítimamente un expediente para articular la caducidad.II.1. Conforme lo venimos sosteniendo en forma pacífica, es objeto de la perención de la instancia abreviar los términos y garantizar la terminación de los pleitos, para evitar que las contiendas judiciales se eternicen (T.S.J. Cba. C. y J. XXV-63), evitando la incertidumbre derivada de la introducción en justicia de acciones que después se abandonan.Es éste un modo de extinción de la relación procesal y se produce en la primera instancia, al año de la inactividad de la parte en contra de quien se la formula (art. 339 inc. 1 C.P.C.), aclarando la norma en forma expresa que la instancia se abre con la sola promoción de la demanda, es decir, no es necesario que exista controversia.- 3 II.2. Como se asienta sobre una renuncia tácita de derechos, la interpretación de los hechos que induzcan a probarla debe ser restrictiva (art. 874 C.C.) (Vénica, Código..., T° III, pág. 257).II.3. En cuanto a la actuación de las partes en el proceso "es una exigencia moral que la actividad de los sujetos procesales se desenvuelva con sujeción al principio de lealtad, a fin de que el pronunciamiento que recaiga sea la expresión de justicia. O en palabras de Spota: "El procedimiento debe concebirse sobre la base de la buena fe procesal, de la lealtad recíproca de los litigantes y de la incolumnidad de la regla moral o probidad", como tal hace a los principios generales del derecho procesal ..." (Cfr. García Allocco Carlos - Barbero Dariel "Sanciones a los abogados. Los arts. 83 y 84 de la ley 8.465" S.J. 1.998-A-513).De igual manera ya es pacífico que la doctrina de los propios actos importa una limitación al derecho de defensa.Por ello, si el Código de Procedimientos establece graves sanciones para el que retiene el expediente (art. 73 y 74 C.P.C.), porque la regla general es que solamente se prestan en los casos establecidos en el art. 69 C.P.C., y quien lo retira debe restituirlo luego de vencido el término del préstamo (art. 73 C.P.C.), carece de legitimación procesal para pedir la caducidad de la instancia (por las limitaciones derivadas de los principios generales del derecho procesal y de normas específicas como los arts. 83 y 84 del C.P.C.) el infractor que retiene el expediente en su poder, especulando con la posibilidad de que no instada su restitución por la parte interesada, pueda devolverlo con un pedido de perención de instancia, beneficiándose con su inconducta.Es que aceptar un criterio distinto, es contrario al basamento propio del derecho procesal y fomentar la mala fe y alentar lo que la ley quiso evitar (la retención o el retiro ilegítimo de expedientes que afecta la recta administración de justicia).- Así como la ilicitud no crea derechos, la infracción procesal no puede generar beneficios.No es del caso analizar lo que pudo hacer el actor (instar su restitución), sino lo que no debió hacer el demandado (retener ilegítimamente el expediente).Llevando el caso al extremo, si el expediente hubiese desaparecido y el responsable hubiese sido el demando ¿Podríamos aceptar que el propio autor de la desaparición plantee la caducidad de la instancia y resulte exitoso en su planteo?. Evidentemente no (conf. voto del Dr. García Allocco en Banco Integrado c/ Dos Santos, A. I. Nro. 76/2004).II.4. Si la demandada excepcionante, retiró el expediente para trámite por el término de veinticuatro horas, manifiesta su intención de mantener viva la instancia, especialmente cuando ha planteado excepciones al progreso de la acción, por lo que debió devolverlo en el plazo fijado. Si no obstante lo devuelve seis meses y medio después con el depósito de los aportes de ley, planteando la perención, pero con posterioridad al pedido de búsqueda del expediente formulado por la contraria para proseguir el trámite, el pedido de caducidad violenta el principio de confianza, por lo que su planteo no es atendible.III. corresponde en consecuencia rechazar el recurso de apelación, confirmando lo decidido en primera instancia, imponiendo las costas a la demandada que resulta vencida, difiriendo la regulación de honorarios de los letrados intervinientes para cuando se establezca la base definitiva del pleito.VOTO DEL SEÑOR VOCAL SUBROGANTE DE CAMARA DR. MANUEL ROBERTO TRIGOS. 4 Si bien la actuación de las partes debe orientarse por los principios de lealtad, probidad y buena fe que deben imperar en el proceso civil, sólo cabe analizar en el caso bajo examen, si se ha efectuado el o los impulsos procesales necesarios o requeridos por el procedimiento civil para concluir con sentencia. Del análisis de las actuaciones, observo que la única actividad que desplegó la parte actora, durante todo el tiempo transcurrido desde el decreto de admisión de la demanda del 23/12/02 (fs. 8) hasta el pedido de perención de fecha 26/10/04 (fs. 17), fue presentar el escrito de solicitud de búsqueda de expediente, el 18/5/04 (fs. 18). Sin soslayar aquellos principios, debo circunscribir mi examen, específicamente a lo que es materia del recurso; ello es, si hubo o no perención de instancia, a partir de la consideración que se tenga respecto del escrito de solicitud de búsqueda de expediente de fs. 18. En este rumbo, anticipo que dicho escrito carece de virtualidad por sí mismo para interrumpir el curso de la perención, ya que debería haber sido acompañado de otras diligencias o actos procesales, peticionados por quien tenía interés de impulsar el procedimiento hasta el dictado de la sentencia. Lo que advierto del expediente, es que el actor, luego del decreto de la admisión de la demanda, no realizó ninguna otra actividad o gestión tendiente a impulsar el juicio, y lo reitero, el citado escrito por sí solo, carece de utilidad desde el punto de vista procesal, porque el actor, sabiendo que el expediente había sido retirado con recibo por un término de 24 horas (fs. 19), no concretó la actividad que le incumbía hacer en tal caso, como ser notificar a la demandada del decreto de fs. 19 y seguidamente peticionar al Tribunal el cumplimiento del art. 73 C.P.C. para con ello, materializar la prosecución normal de la causa. En apoyo, debo citar la opinión Jorge M. Flores y Flavia Arrambide de Bringas, quienes sostienen que: “Carece de todo efecto interruptivo sobre la caducidad la solicitud de búsqueda del expediente, sin que se hayan practicado diligencias a tal fin. La circunstancia de que el expediente no se halle en el casillero del juzgado, en forma alguna impide que se efectúen actos interruptivos realizando diligencias que en forma concreta demuestren la intención de mantener viva la instancia... ” incluso, invocan que “El T.S.J. tiene dicho que la solicitud del expediente efectuado por la demandada y la correspondiente intimación solicitando la restitución de la causa, no suspende el curso de la perención de instancia ya que no impulsan el proceso” (Perención de Instancia en el C.P.C. de la Provincia de Córdoba”, Ed. Mediterránea, páginas 79 y 80). Debo agregar lo ya resuelto por la Excma. Cámara Quinta, Civil y Comercial de Córdoba, tribunal que in re: “Municipalidad de Córdoba c/ Octavio Burela –Ejecutivo - (Rehace expediente)” A. I. N° 44 del 25/2/04, consideró que el pedido de búsqueda de expediente y el poder apud acta otorgado por el demandado, no pueden ser tenidos actos interruptivos del curso de la perención, pues: “...no son suficientes para enervar los efectos de la inactividad de las partes, a los fines de la caducidad, aún en el caso de que el expediente no se encuentre en el Juzgado. Para que las peticiones o diligencias surtan efectos interruptivos, no solamente debe tratarse de un acto idóneo para llevar adelante la instancia, sino que la intención de activarla debe traducirse en hechos que la pongan en evidencia (...) la simple diligencia sin que se concrete el objeto que la inspirara, no constituye acto interruptivo...” (fallo publicado por Manuel Rodríguez Juárez y Leonardo González Zamar, en “Perención de instancia. Derecho Procesal”, Ed. Mediterránea, pág. 225). Por lo que coincidiendo con la postura del Sr. Vocal, Dr. Sosa, entiendo debe hacerse lugar al recurso de apelación, revocando el A. I. N° 321 del 30/5/05, e imponiendo las costas al actor, conforme la aplicación de la regla general contenida en el art. 130 C.P.C., difiriendo la regulación la regulación de 5 honorarios para cuando la base del juicio principal se haya conformado (arts. 26 y 83 inc. 2° de la ley 9.454).Por el resultado de los votos que anteceden previa deliberación y acuerdo el Tribunal por mayoría - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - RESUELVE: I.- Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto a fs. 40 por la parte demandada, en contra del Auto Interlocutorio Número Trescientos veintiuno de fecha treinta de mayo de Dos mil cinco de fojas 35/37vta., revocando su parte resolutiva.II.- Hacer lugar al incidente de perención promovido a fs. 12/13vta. por la demandada Sra. Beatriz Teresa Pellegrino con patrocinio letrado de la Dra………., declarando la perención de la primera instancia con los alcances del art. 348 1° párrafo, sin perjuicio del efecto previsto en el art. 346 inc. 1° del C. de P.C. y C..III.- Imponer las costas en ambas instancias al apelado vencido (art. 130 C.P.C.).IV.- Diferir la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para cuando la base de lo que fuera motivo de discusión en la alzada este definitivamente conformada (Art. 26 Ley 9.459).Protocolícese, hágase saber y dese copia.- 6