el riesgo y la previsibilidad en la actividad médica

SOCIEDAD COLOMBIANA DE ANESTESIOLOGIA Y REANIMACION - SCARE
EL RIESGO Y LA PREVISIBILIDAD EN LA
ACTIVIDAD MÉDICA
Harold Aristizabal Marín
Abogado Asesor Fepasde, Cali
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EL RIESGO Y LA PREVISIBILIDAD EN LA
ACTIVIDAD MEDICA
Concepto de Riesgo: El Riesgo alude al desfavorable
devenir de un suceso en, cuanto con él se caracteriza la
posibilidad de que una acción traiga consigo desventajosas
consecuencias.
Concepto de Previsibilidad: La noción de previsibilidad
tiene dentro de la ciencia médica una doble connotación,
que permite distinguir claramente entre la llamada
previsibilidad objetiva y la denominada previsibilidad
subjetiva. Así, cuando desde un punto de vista genérico
puede decirse que un curso causal o uno de sus resultados
puede ser previsto por el ser humano, se está haciendo
alusión a la previsibilidad objetiva, en cuanto no interesa
el análisis de la situación concreta en la que una persona
específica se encontraba, sino la simple posibilidad
genérica de prever la forma de desarrollo de un suceso,
o eventualmente sus consecuencias. Por el contrario
cuando se efectúa un estudio de la situación concreta,
tomando en consideración tanto al autor como persona
individual, como las especiales circunstancias dentro de
las cuales se encontraba, para con base en ello emitir un
pronóstico sobre la posibilidad de prever la forma como
un suceso habrá de desarrollarse, o las consecuencias
que él habrá de acarrear, se está aludiendo a la
previsibilidad subjetiva, en la cual no Interesa ya el
hombre como género abstracto, sino determinado individuo
en una situación concreta.
PRINCIPIO DE RIESGO
El Tratadista Küpper a partir de la consideración de cursos
causales hipotéticos intenta precisar la forma como debe
determinarse la realización de riesgo, recurrien¬do para
ello a la premisa general de que el derecho no busca
eliminar todos los riesgos que la convivencia social implica,
sino solamente reducirlos a un nivel mínimo tolerable,
que siempre deja abierta la posibilidad de que algunos
riesgos conduzcan en forma inevitable a la producción
de resultados dañinos.
Según él, la inevitabilídad del resultado aun con una
conducta conforme a derecho es parte del riesgo permitido
y no indica una falla en el fin de protección de lo normal;
por el contrario, esa inevitabilidad debería considerarse
como parte de lo que podría denominarse "el principio
del riesgo", por concepto dentro del cual quedarían
comprendidas no sólo las conductas que no superan los
peligros socialmente tolerados, sino aquellas que aun
habiendo generado riesgos desaprobados producen
resultados que ni siquiera con una conducta conforme a
derecho hubieran podido ser evitados.
Este planteamiento supone, sin embargo una mera
remisión al concepto de inevitabilidad que como tal
necesitaría ser precisado, para lo cual recurre Küpper a
la tradicional forma de considerar que una conducta es
inevitable cuando, "con una probabilidad rayana en la
certeza", aun una conducta conforme a derecho hubiera
producido el mismo resultado dañoso; en caso de que
existiera duda sobre la forma en que los acontecimientos
se hubieran desarrollado a partir de una conducta correcta,
debería resolverse en favor del sindicado.
Por su parte el Tratista Roxin le reprocha a la teoría de
elevación del riesgo la violación del in dubio pro reo, en
cuanto propone que, evitando el resultado, se condene
al acusado por haber desplegado un riesgo mayor del
permitido; con este procedimiento, se afirma se estaría
resolviendo toda duda en contra del sindicado. Cuando el
funcionario judicial no posea la certeza sobre la elevación
del riesgo, debe resolverse la duda en favor del sindicado;
pero, de otra parte, hay oportunidades en las que, estando
demostrada la elevación del riesgo no existe certeza sobre
si la conducta conforme a derecho hubiera evitado con
absoluta seguridad la producción del resultado. De allí
que cuando el funcionario judicial no posea la certeza
sobre la elevación del riesgo, debe resolver la duda en
favor del sindicado.
Es de especial trascendencia de la delimitación del concepto
de Riesgo y Previsibilidad en la Actividad Médica por
cuanto sus efectos conllevan la calificación de la conducta
del profesional ante un resultado adverso o desfavorable
como culposa o no culposa.
Con absoluta claridad la Ley 23/81 y Decreto Reglamentario
3380/81 -definen el "Riesgo Injustificado" (Artículo 15 Ley
23), y el Riesgo Previsto (Artículo 16 Ley 23) y el Riesgo
Imprevisto (Artículo 13 Decreto 3380/81). (Véase con
especial detenimiento tales disposiciones).
Corresponde al médico advertir al paciente en general
sobre los Riesgos Previstos que pueden ocurrir:
conocimiento del cual debe dejar expresa constancia, por
cuanto ello determinara el consentimiento del paciente.
Ya que de otra manera se estaría exponiendo al paciente
a riesgos injustificados lo que dado los lineamientos
jurisprudenciales recientes de la Corte Suprema de Justicia
(Véase Casación 9651 C.S. de J. Sala Penal Octubre 24/
95), Que se aproximan a la teoría de Roxin, colocarían al
galeno expuesto a la calificación de una conducta de
resultado y no de medio como tradicionalmente se considera
la actividad médica. No pudiendo alegar con ello que el
resultado adverso sea considerado como "Imprevisible"
por cuanto no se contó con el consentimiento del paciente
y no se toman las cautelas médicas previas que indican la
Lex Artis, con lo cual el procedimiento es contrario,
incurriéndose en la creación de un riesgo NO Autorizado
por el paciente, Igual evento se daría en el caso de que
conociendo de la necesidad de práctica una prueba
quirúrgica que le permita hacer o confirmar un diagnóstico,
o le permita evidenciar un plano anatómico del paciente
que le sirva de guía a la intervención y le resulte más
segura; no hacerlo así implica incrementar
innecesariamente un riesgo y crear un peligro mayor. Ello
puede conllevar que la conducta sea clarificada no desde
la óptica de una imputación subjetiva sino objetiva con
relación al resultado. Actuar pues es un riesgo no autorizado
o maniobrar de modo descuidado o incrementar el riesgo
permitido, lo hace incurrir en un Riesgo Injustificado.
Reiteramos pues la necesidad de contar con el
consentimiento del paciente y una preparación previa
adecuada.
Bien lo señala YESID REYES ALVARADO en su obra jurídica
"Imputación Objetiva" Ed. Temis Pág. 93.
"Como postulado general puede entonces decirse que todas
aquellas actividades desarrolladas dentro de lo que
socialmente se considera un riesgo permitido no pueden
dar lugar a reproche jurídico de ninguna naturaleza, aun
en el evento de que generen lesiones a particulares; por
el contrario, son desaprobadas todas aquellas conductas
que exceden el riesgo permitido, lo cual cobija no sólo
aquellas actividades que han sido desplegadas a pesar de
ser socialmente prohibidas, sino también las que siendo
toleradas han sido ejecutadas sin la observancia de las
normas de cuidado previamente establecidas para la
minimización del riesgo".
La diaria ejecución de intervenciones quirúrgicas acordes
con la técnica médica produce con frecuencia lesiones
y muertes, conductas estas que sin embargo no merecen
reproche alguno en cuanto siendo actividades desarrolladas
de acuerdo con normas de cuidado preestablecidas no
exceden en el límite del riesgo permitido.
Por su parte Bacigalupo considera que la actuación de
los médicos conforme a la Lex Artis no excluye la tipicidad
de su conducta sino que permite justificarla: "la actuación
del médico solamente se puede justificar -no excluir la
tipicidad- en la medida en que el paciente la haya
consentido". Cfr. Enrique Bacigalupo. La imputación...
pág. 32. Por el contrario Margarita Martínez Escamllla
sostiene que los médicos pueden practicar intervenciones
quirúrgicas aun contra la voluntad de la víctima, sin que
eso suponga el surgimiento de un delito de lesiones
personales (o de homicidio) sino tan sólo un eventual
delito contra la libertad personal; cfr. Margarita Martínez
Escamllla. La imputación... págs. 130 y 131 nota 184.
A su vez el autor Bacigalupo replica:
De tal manera que cuando quien no evita un resultado
pudiendo haberlo hecho, no tenía el deber de actuar,
desaparecerá la antijuridicidad de su comportamiento,
mientras respecto de quien pudiendo y debiendo evitar
un resultado no lo hace se debe predicar no sólo el juicio
de imputación por lo que pudo haber hecho, sino el de
antijuridicidad por lo que debió haber realizado. Así,
quien no desarrolló la maniobra de salvamento porque
no sabiendo nadar no pudo hacerlo no habrá desplegado
una conducta imputable, mientras el salvavidas que no
rescató al ahogado le es imputable una conducta
antijurídica; pero a quien sabiendo nadar y no teniendo
el deber de actuar no emprendió el rescate se le imputará
la conducta pero se la considerará como no antijurídica.
La propuesta de Honig va un poco más lejos en cuanto
parte del supuesto de que el derecho exige algunas
conductas que pueden ser esperadas de los hombres,
pero agrega que sólo son esperables aquellas conductas
que sean posibles, con lo cual hace una diferenciación
entre los conceptos de poder y deber, para concluir que
a quien no evitó un resultado pudiendo haberlo hecho
le es imputable dicha afectación, pero solamente habrá
desplegado una conducta antijurídica cuando además
hubiera tenido el deber de evitar el resultado.
Así el médico que dirige un equipo de operación tiene
la máxima responsabilidad por la forma como se
desarrollen las actividades en las que su equipo interviene,
de modo que si bien en principio puede confiar en la
capacidad del personal convenientemente seleccionado,
cuando se percate de que uno de sus colaboradores ha
entendido en forma Incorrecta una de sus instrucciones,
esta en la obligación de acomodar su conducta de manera
tal que pueda evitar los daños que de esa equivocación
puedan derivarse.
Esta pues, la importancia de desarrollar el análisis sobre
el Riesgo y la Previsibilidad en Actividad Médica.