Unión General de Trabajadores – Dpto. de Migraciones:

Unión General de Trabajadores
COMISIÓN EJECUTIVA CONFEDERAL
UGT es miembro fundador de la CES y de la CSI
Carta Circular Sª Acción Sindical–Coordinación
Área Externa: 028/13
Circular Sª para la Igualdad – Dpto. de Migraciones:
117/13
FEDERACIONES ESTATALES
UNIONES ESTATALES
UNIONES DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
UTC
A/A: SECRETARÍAS DE ACCIÓN SINDICAL
A/A: SECRETARÍAS DE EMPLEO
A/A: SECRETARÍAS DE IGUALDAD
Asunto:
SENTENCIA
DEL
TRIBUNAL
SUPREMO.
AUSENCIA DEL TERRITORIO Y PRESTACIONES
POR DESEMPLEO
Madrid, 14 de febrero de 2013
Estimados compañeros y compañeras:
En la circular 22/11 Sª para la Igualdad-Dpto de Migraciones conjunta con la Secretaria de Acción
Sindical, os informábamos de que habíamos puesto en conocimiento de la Comisión Ejecutiva Central del
Consejo del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), una situación que afectaba a perceptores de
prestaciones por desempleo no comunitarios, y que en resumen consistía en la obligatoriedad de
presentar el pasaporte en las oficinas de empleo, no a efectos de comprobar la identidad, sino para
determinar si habían salido del país, más de 15 días, durante el periodo en que estaban percibiendo las
prestaciones. Las consecuencias para aquellos que, bien por los sellos del pasaporte, bien por la
comunicación al servicio público de empleo por parte de las oficinas de extranjería, se demostrase que
habían estado ausentes del país más de 15 días en un año, eran la extinción de la prestación desde el
momento de la salida y por tanto la reclamación de todo lo percibido desde ese momento (aunque
posteriormente hubieran vuelto a España). En el informe que remitimos al SEPE, cuestionábamos que se
pudiera exigir la presentación del pasaporte, a otros efectos que no fueran los de identificación; entre
otras razones porque este es un requisito que, obviamente, no se pide a los ciudadanos españoles y/o
comunitarios, y en esta medida, podría incluso ser constitutiva de un acto discriminatorio de los
contemplados en el artículo 23 de la LO 4/2000 de derechos y libertades de los extranjeros en España y
para su integración. Pero, además cuestionábamos en aquel informe que el contenido de la norma, que
considera que cualquier ausencia superior a 15 días, ya constituye un traslado de residencia.
Antecedentes
-
El artículo 213.1.g. de la LGSS establece como uno de los supuestos de extinción del derecho a la
prestación por desempleo, el traslado de residencia al extranjero en los supuestos que
reglamentariamente se determinen.
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El artículo 6 del Real Decreto 625/1985 sobre protección por desempleo, establece los supuestos
de extinción y suspensión de la prestación contributiva por desempleo; el derecho se “suspende”
en los supuestos de traslado al extranjero cuando el beneficiario declare que es para la búsqueda
o realización de trabajo, perfeccionamiento profesional, o cooperación internacional durante un
periodo continuado inferior a doce meses, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto sobre la
exportación de las prestaciones en los Convenios o normas comunitarias. En otro caso, el traslado
de residencia al extranjero incumpliendo alguno de los requisitos anteriores supondrá la extinción
del derecho. No tiene la consideración de traslado de residencia la salida al extranjero por tiempo
no superior a 15 días naturales por una sola vez cada año, sin perjuicio del cumplimiento de las
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DEL
TERRITORIO
Y
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obligaciones establecidas en el artículo 231.1 del texto refundido de la Ley General de Seguridad
Social…
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El artículo 231.1 de la LGSS, establece las obligaciones de los trabajadores y de los solicitantes y
beneficiarios de prestaciones por desempleo, entre ellas solicitar la baja en las prestaciones
cuando se produzcan situaciones de suspensión o extinción del derecho.
Por lo tanto, cualquier traslado al extranjero, mientras se es perceptor de una prestación se ha de
comunicar al SPE; si el traslado es superior a 15 días y no es por motivo de búsqueda o realización de
trabajo, perfeccionamiento profesional o cooperación internacional, se extingue por entender que se ha
trasladado la residencia; también se extingue (esta es la interpretación de la Administración) cuando se
ha producido la salida, dure esta lo que dure, aunque sean menos de 15 días, cuando no se ha
comunicado previamente al SPE. E igualmente nos hemos encontrado con supuestos, siempre con
trabajadores extranjeros, de, previa comunicación de la salida con intención de que la misma fuera
múltiple (sin superar los 15 días entre todas), y la interpretación por parte de los SPE de que únicamente
puede efectuarse una salida al año, aunque esta sea inferior a 15 días; es decir que el perceptor de
prestación, no podía realizar, por ejemplo, tres salidas en un año de 5 días cada una.
Si bien es cierto que la norma (extinción por salidas superiores a 15 días) se aplica a todos los
trabajadores y trabajadoras con independencia de la nacionalidad, y que hay sentencias avalando la
extinción de prestaciones a personas de nacionalidad española ausentes durante más de 15 días, lo
cierto es que determinados supuestos de los que hemos descrito únicamente se han producido con
extranjeros y que el control sobre la estancia o no en España, es más sencillo sobre los perceptores de
prestaciones extranjeros no comunitarios; primero, por los sellos de salida y entrada en el pasaporte, y
porque desde hace dos años, las oficinas de extranjeros (especialmente en determinados lugares)
comunican a las oficinas de empleo los desplazamientos fuera del país de los perceptores de prestación.
En el informe que remitimos al SEPE y en valoraciones posteriores de otras normas, hemos puesto en
cuestión este tipo de controles, dudosamente legales, desde nuestro punto de vista, y que responden, a
una determinada ideología que considera a los perceptores de prestaciones como presuntos
defraudadores y especialmente, si se trata de desempleados extranjeros. A lo largo del último año, el
Gobierno ha intentado argumentar y dar cobertura legal a este control que incluye la comunicación de
datos entre Administraciones:
-
En el apartado del Programa Nacional de Reformas 2012 dedicado a “Medidas de lucha contra el
fraude en el reconocimiento de prestaciones por desempleo y otras prestaciones de Seguridad
Social” se incluyen entre otras medidas, controles de salida al extranjero. En 2012 se introduce
esta innovadora modalidad de control del fraude como consecuencia del número de situaciones
irregulares detectadas que cobran las prestaciones y que residen fuera de España. La detección
se realiza fundamentalmente a través de la revisión de los registros de salidas y entradas en el
pasaporte”. En el mismo apartado se prevé el incremento de los controles intensivos de
presencia y sesiones informativas con planes intensivos de choque sobre los colectivos con más
riesgo de fraude. Controles que según el Programa permiten detectar situaciones de fraude y
facilitan el afloramiento de la economía sumergida o la identificación de casos de residencia en el
extranjero.
-
En el artículo 1.2 del Real Decreto Ley 16/2012 se añade una nuevo artículo 3.bis a la Ley
16/2003 de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud: los órganos competentes en
materia de extranjería podrán comunicar al Instituto Nacional de la Seguridad Social, sin contar
con el consentimiento del interesado, los datos que resulten imprescindibles para comprobar la
concurrencia de los requisitos a los que se refiere el apartado 4 del artículo 3 de esta Ley. Del
mismo modo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social podrá tratar los datos obrantes en los
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ficheros de las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social o de los órganos de
las Administraciones Públicas competentes que resulten imprescindibles para verificar la
concurrencia de la condición de asegurado o beneficiario. La cesión al Instituto Nacional de la
Seguridad Social de estos datos no precisará el consentimiento del interesado.
Artículo 9 de la Ley/1997 ordenadora de la actividad de la Inspección de trabajo y seguridad social
(modificado por la Ley 13/2012 de lucha contra el empleo irregular y el fraude a la seguridad social),
señala que las autoridades cualquiera que sea su naturaleza, cualquier administración o entidad pública,
pero también las cámaras y corporaciones, colegios y asociaciones profesionales están obligados a
prestar a la Inspección todos los datos, informes y antecedentes que tengan transcendencia en el ámbito
de actuación de la Inspección, comunicaciones que cuando afecten a datos de carácter personal, no
precisan el consentimiento del interesado. Si bien es cierto, que la Ley Orgánica 15/1999 que regula la
protección de datos de carácter personal establece en el artículo 21 la comunicación de datos entre las
Administraciones Publicas, sin que sea necesario el consentimiento del interesado, y siempre que este
autorizada por Ley (artículo 11 de la LO 15/1999), no deja de ser preocupante que tanto en normas con
rango de Ley o sin él (programa de reformas) se está generalizando el acceso a datos personales sin
consentimiento, ni conocimiento del afectado.
En el informe que remitimos al SEPE, tanto la burda petición del pasaporte (del que debían exhibirse
todas sus hojas en las oficinas de empleo) como la comunicación por parte de las oficinas de extranjería
de los registros de entrada y salida de perceptores de prestaciones de nacionalidad no comunitaria,
entendíamos que podía constituir un acto discriminatorio. Y todo ello, pese a que después se ha intentado
dar cobertura legal a esa comunicación de datos, debido a que ambas medidas únicamente pueden tener
efecto en el caso de los extranjeros no comunitarios, lo que contraviene el principio de igualdad de
derechos, establecido en la LO 4/2000.
Sentencia del Tribunal Supremo
Los antecedentes de hecho de la Sentencia 7817/2012 al recurso interpuesto para unificación de
doctrina, indican que se trataba de una perceptora de prestación de desempleo de origen extranjero, que
no comunicó su salida del territorio español el 4 de agosto de 2008, estuvo ausente más de 15 días (21
días) y a la que se abre expediente sancionador por no comunicar la perdida de los requisitos para la
percepción de la prestación y haber generado un cobro indebido, exigiendo la devolución de lo percibido
desde el mismo día que se ausentó hasta el 30 de enero de 2010. Si bien es cierto que en casos similares
(pero no exactamente iguales y que se utilizan como sentencias de contraste) el Tribunal Supremos ha
resuelto en sentido contrario, son interesantes los fundamentos de derecho que utiliza en esta sentencia:
-
Respecto al traslado de residencia, el Tribunal recuerda que en el ordenamiento jurídico español
hay distintos conceptos sobre la misma, pero que todos ellos comparten la voluntad de
asentamiento físico en un lugar por un plazo superior a 15 días. Recurre para ello a la normativa
de extranjería, que, como sabéis, califica como estancia, la permanencia inferior a 90 días, y
como “residencia”, aquella superior a 90 días (un umbral similar al que establecen los
reglamentos comunitarios de seguridad social para conservar el derecho a la prestación por
desempleo). El Tribunal concluye que solo pueden considerarse cambios de residencia, la
permanencia fuera del país superiores a 90 días, no 15, tal como establece la normativa
española. Y en estos supuestos, más de 15 días y menos de 90 en el exterior, el Tribunal
considera que la prestación ha de “suspenderse” no extinguirse, y por lo tanto reanudarse con la
vuelta a España.
-
Sobre la comunicación previa del desplazamiento, el Tribunal entiende que hay dos posibilidades:
que la salida la tuviera programada el perceptor de prestaciones o que fuera producto de una
eventual circunstancia sobrevenida (como ocurría en el caso objeto de la Sentencia, la
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COMISIÓN EJECUTIVA CONFEDERAL
SENTENCIA
DEL
TRIBUNAL
SUPREMO.
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TERRITORIO
Y
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enfermedad grave de un familiar). En el primero, la comunicación ha de producirse antes de
abandonar el territorio y en el segundo tan pronto sea posible; y en caso de no comunicarse, el
Tribunal considera que la prestación se suspende, no se extingue, durante los días de estancia no
comunicada.
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El Tribunal, por otra parte habla, de una estancia de quince días máximo al año en el exterior, no
que estos deban ser disfrutados de una sola vez y en una sola salida (lo relevante es el tiempo de
estancia, no si el mismo es producto de acumular varias salidas en un año).
Sin otro particular, recibid un fraternal saludo.
Antonio Ferrer Sais
Almudena Fontecha López
SECRETARIO DE ACCIÓN SINDICAL
COORDINADOR ÁREA EXTERNA
SECRETARIA PARA LA IGUALDAD
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