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EL DERECHO EDB 2009/474 La acción resolutoria de alcance colectivo : problemas aplicativos del artículo 64,10 de la Ley Concursal Autor: Carmen Viqueira Pérez, Profesora Titular de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Alicante Editorial: El Derecho Editores Revista de Jurisprudencia El Derecho, nº 3, pg. 1 Ámbito: Jurisprudencia Jurisdicción: SOCIAL Fecha de publicación: marzo de 2009 NORMATIVA ESTUDIADA Ley 22/2003 de 9 julio 2003. Ley Concursal art.50.1 art.64.10 RDLeg. 1/1995 de 24 marzo 1995. TR Ley del Estatuto de los Trabajadores art.50.1.b ÍNDICE I. Acción resolutoria ex art. 50,1,b ET en la empresa declarada en concurso ............................................................. II. El presupuesto fáctico del mecanismo extintivo del art. 64,10 LC ......................................................................... III. La competencia del juez del concurso ................................................................................................................... IV. El procedimiento extintivo. La cuestión de la indemnización ............................................................................... V. A modo de balance ................................................................................................................................................. 2 2 2 4 4 CLASIFICACIÓN POR CONCEPTOS JURÍDICOS CONCURSO DE ACREEDORES EFECTOS DE LA DECLARACIÓN PROCEDIMIENTO CONTRATO DE TRABAJO EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO DESPIDO DESPIDO COLECTIVO JUECES Y MAGISTRADOS JUEZ ORDINARIO Y PREDETERMINADO FICHA TÉCNICA Legislación Comenta Ley 22/2003 de 9 julio 2003. Ley Concursal Comenta art.50.1.b de RDLeg. 1/1995 de 24 marzo 1995. TR Ley del Estatuto de los Trabajadores Cita art.6.2.4, art.8, art.21.1.3, art.50.2, art.64.9, art.65 de Ley 22/2003 de 9 julio 2003. Ley Concursal Cita art.29 de RDLeg. 2/1995 de 7 abril 1995. TR Ley de Procedimiento Laboral Cita art.50 de RDLeg. 1/1995 de 24 marzo 1995. TR Ley del Estatuto de los Trabajadores Cita art.10.3.b de RD 1382/1985 de 1 agosto 1985. Relación Laboral Especial del Personal de Alta Dirección Definiciones indemnización reclamaciones de cantidad © El Derecho Editores, S.A. 1 Col. Abogados Barcelona concurso de acreedores despido colectivo I. Acción resolutoria ex art. 50,1,b ET en la empresa declarada en concurso Es casi un lugar común decir que la falta de pago o el retraso en el abono del salario que afecta a parte importante de la plantilla o a toda ella es uno de los síntomas típicos de la existencia de una situación de crisis económica en la empresa, y que, en ese escenario, no es infrecuente que los trabajadores se apresuren a ejercitar la acción resolutoria para adelantarse a la eventual iniciativa empresarial de despido colectivo por crisis, lo que, como es sabido, puede tener como efecto que, desde la misma situación de partida, unos trabajadores logren resolver su contrato con derecho a la más alta indemnización del ET en tanto que otros serán despedidos con derecho a una indemnización menor. Este panorama es sensiblemente distinto si la empresa se encuentra en situación de concurso dado que la Ley Concursal articula una vía extintiva específica para las acciones resolutorias ex art. 50,1,b ET de alcance colectivo . Puede decirse, por eso, que en el contexto del concurso –y sólo en él- la resolución contractual ex art. 50,1,b ET puede discurrir por dos cauces distintos. Uno es –digamos- el tradicional, en el que las acciones siguen su tramitación regular ante el Juez de lo Social y en el que puede producirse la problemática confluencia de la acción resolutoria con el despido por crisis. Junto a él, encuentra cabida un cauce de extinción colectiva que, básicamente, consiste en que declarado el concurso y concurrentes determinadas circunstancias, una pluralidad de acciones resolutorias que habrían de sustanciarse en sus correspondientes juicios declarativos ante el juez de lo social pasan a convertirse en una suerte de “acción colectiva ” de la que conocerá el juez del concurso a través de un expediente judicial de extinción colectiva . De la regulación de la nueva figura de la resolución colectiva ex art. 50,1,b ET se ocupa el art. 64,10 LC en un par de escuetos y confusos párrafos en los que únicamente se indica que las acciones resolutorias “tendrán la consideración de extinciones de carácter colectivo a los efectos de su tramitación ante el juez del concurso” cuando la extinción afecte a determinado número de trabajadores. Dicho esto, no es de extrañar que la práctica totalidad de los aspectos centrales de esta “colectivización” y sus efectos generen un cúmulo inagotable de cuestiones dudosas, incluidas algunas que se sitúan en su centro de gravedad cómo, por ejemplo, las que giran en torno al presupuesto fáctico que sustenta esa conversión, el modo en que se opera la alteración de la competencia jurisdiccional o los efectos que deban anudarse al cambio de naturaleza de la acción , sobre las que se reflexiona en estas páginas. II. El presupuesto fáctico del mecanismo extintivo del art. 64,10 LC La determinación del umbral numérico sobre el que pivota el mecanismo extintivo es buena muestra de las deficiencias del art. 64,10 LC ya que la norma no señala si han de computarse sólo las demandas resolutorias interpuestas una vez declarado el concurso o si también deben ser tenidas en cuenta las ejercitadas con anterioridad a esa declaración. La cuestión no es sencilla porque la dicción del precepto es tan confusa (“las acciones resolutorias interpuestas” se sustanciarán por el cauce colectivo “cuando la extinción afecte a un número de trabajadores que supere, desde la declaración del concurso…”) que obliga a indagar si lo computable, desde la declaración del concurso, son las acciones resolutorias interpuestas a partir de entonces o si más bien lo que hay que computar son los trabajadores afectados por la extinción, sea ésta consecuencia de acciones posteriores o también anteriores a la declaración del concurso. A mi juicio, dos razones de peso llevan a la conclusión de que lo que ha de contabilizarse para calcular el umbral es el número de trabajadores afectados por la extinción. Por un lado, creo que la literalidad de la norma conduce a la idea de que el umbral gira en torno a este parámetro porque –estrictamente- lo que exige el precepto para que se produzca la conversión de las acciones individuales en extinción colectiva es que exista determinado número de trabajadores afectados por la extinción. Y, por otro lado, creo que esta es la interpretación más acorde con la finalidad de la norma por cuanto es la que posibilita que todas las acciones resolutorias ex art. 50,1,b ET que hayan de resolverse una vez declarado el concurso reciban el mismo tratamiento. En efecto, partiendo de la base de que para el cálculo del umbral ha de tenerse en cuenta el número de trabajadores afectados por la extinción “desde la declaración del concurso”, habrá de concluirse que resultan computables las acciones interpuestas tras la declaración del concurso y también las acciones interpuestas con anterioridad y que se encuentren pendientes de resolución al tiempo de la declaración del concurso, porque los demandantes que sustentan unas y otras son trabajadores que pueden verse afectados por la extinción. Determinar qué acciones resolutorias (de entre esas anteriores y posteriores) resultan computables en atención a la causa invocada en ellas, es también una cuestión que ha generado un cierto debate doctrinal. La norma señala con claridad que la figura de la extinción colectiva descansa, exclusivamente, en torno a la acción resolutoria ex art. 50,1,b ET y, en base a su literalidad, se ha sustentado una interpretación que entiende computables sólo las demandas de resolución ex art. 50,1,b ET. Ello implica excluir del cómputo aquellas demandas en las que la alegación de irregularidades en el pago del salario venga acompañada de la invocación de vulneración de un derecho fundamental, o de alguna otra causa de las relatadas en el art. 50 ET (algo relativamente frecuente), y también las demandas que se basan en las irregularidades en el abono del salario pero no ex art. 50,1,b ET, sino ex art. 10,3,b RD 1382/1985 (esto es, irregularidades en el abono del salario del trabajador con relación especial de alta dirección), lo que, en mi opinión, no resulta acorde con una interpretación finalista de la norma. III. La competencia del juez del concurso Alcanzado el umbral, las acciones resolutorias ex art. 50,1,b ET “tendrán la consideración” de extinciones de carácter colectivo , su conocimiento pasa a ser competencia del juez del concurso y deberán sustanciarse a través del procedimiento de extinción colectiva . La delimitación de esa alteración competencial (juez de lo social / juez del concurso) con respecto al conocimiento de las acciones resolutorias es una cuestión compleja. Es claro que la competencia del juez del concurso sólo surge cuando las acciones resolutorias alcanzan determinado número, pero, más allá de eso, son muchas las cuestiones que requieren interpretación. Entre ellas, dos centrales: si la competencia del juez de lo mercantil alcanza a todas las acciones resolutorias tenidas en cuenta para el cálculo del umbral o sólo a Col. Abogados Barcelona 2 © El Derecho Editores, S.A. las ejercitadas con posterioridad a la declaración del concurso; y de qué modo las acciones van a ser reconducidas al seno del concurso y al conocimiento de su juez. Partiendo de la base de que para la determinación de la competencia ha de atenderse al momento de interposición de la demanda, y de que, una vez determinada la competencia, no es posible que esta sufra alteraciones porque ello contravendría el efecto de perpetuación de la jurisdicción, se ha defendido que las demandas formuladas con anterioridad a la declaración del concurso escapan de la competencia del juez del concurso porque son competencia del orden social de la jurisdicción. Pero, en mi opinión, la LC permite entender que la competencia del juez del concurso alcanza también a las acciones resolutorias ejercitadas antes de la declaración del concurso. Como punto de partida, conviene recordar que el juez del concurso no tiene competencia para conocer de las acciones resolutorias porque aquélla alcanza únicamente a la “extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado”. De modo que, declarado el concurso, ni el juez de lo mercantil puede solicitar la acumulación al concurso de las acciones resolutorias que estuvieran en trámite, ni tiene el trabajador, a partir de la declaración, la obligación de ejercitar la acción resolutoria ante el juez del concurso. Puede decirse que la sola declaración de concurso no incide en el devenir de las acciones resolutorias en curso ni tiene tampoco reflejo en el que corresponde a las acciones que de futuro puedan ejercitarse: unas y otras son competencia del orden social y, por ello, las demandas habrán de interponerse y sustanciarse ante el juzgado de lo social. Pero el panorama cambia cuando se cumple el presupuesto fáctico del art. 64,10 LC, en virtud del cual el juez del concurso resulta ser competente para la tramitación de la “extinción colectiva ” y esta competencia para conocer de la extinción colectiva , a mi juicio, implica la competencia con respecto a todas las acciones individuales que integran esa pluralidad de acciones resolutorias que dan base a la extinción colectiva (anteriores y las posteriores a la declaración del concurso). Cuestión distinta es el modo en que esas acciones individuales (que habrán sido ejercitadas ante el orden social) deban de ser reconducidas al seno del concurso y al conocimiento de su juez. Con respecto a las acciones ejercitadas tras la declaración del concurso, esta reconducción pasa, a mi juicio, por la apreciación de la falta de competencia del juez de lo social. Las acciones ejercitadas tras la declaración del concurso constituyen esos “nuevos juicios declarativos” a los que alude el art. 50,1 LC y con respecto a los se establece que el juez –en este caso de lo social- habrá de abstenerse de conocer las demandas de las que deba conocer el juez del concurso, previniendo a las partes de que usen su derecho ante aquel. Y esto es exactamente lo que sucede en este caso: que el conocimiento de estas acciones/demandas –una vez “colectivizadas”- pasan a ser competencia del juez del concurso. Cómo aplicar esta previsión ya es otro asunto. Si bien se mira, el art. 50,1 LC contiene dos previsiones: la imposibilidad de admitir a trámite las demandas de las que deba conocer el juez del concurso y la nulidad de las actuaciones practicadas en caso de que la demanda haya sido indebidamente admitida a trámite. En sentido estricto, la imposibilidad de admitir a trámite la demanda de resolución existe, únicamente, con respecto a la demanda que cumple el umbral (y, en su caso, con respecto a las posteriores a ésta) porque con ella se opera la conversión de las acciones individuales en acción colectiva y la consecuente alteración competencial, de modo que el juez de lo social carece de competencia. Por lo que hace a las restantes demandas de resolución -las anteriores a esa que cumple el umbral- puede decirse que se origina una situación paradójica: por un lado, por definición, no puede aplicarse la previsión de que no sean admitidas a trámite porque ya están en tramitación, y, por otro lado, tampoco puede decirse que hayan sido indebidamente admitidas a trámite por el juez de lo social puesto que, cuando fueron admitidas, el juez de lo social era competente para ello. Se produce una especie de incompetencia sobrevenida: las demandas correctamente admitidas en su día se tornan demandas indebidamente admitidas y, por ello, carecerá de validez lo actuado y se reconducirá al conocimiento del juez del concurso(1)1). Por su parte, las acciones resolutorias ejercitadas con anterioridad a la declaración del concurso, en mi opinión, podrán ser reconducidas a éste a través de la vía de la acumulación de autos prevista en el art. 51,1 LC: el juez del concurso (de oficio o a instancia de parte) puede apreciar su competencia y acordar la acumulación al concurso de los juicios declarativos que se encuentren en tramitación, esto es, puede acordar la acumulación al concurso de las acciones resolutorias ejercitadas y en tramitación ante la jurisdicción social. La regla general con respecto a los juicios declarativos en tramitación es la de su continuidad hasta que se alcance la firmeza de la sentencia, pero la regla cuenta con su excepción: la acumulación al concurso de aquellos juicios declarativos que sean “competencia del juez del concurso según lo previsto en el art. 8” si éste estima que “su resolución tiene trascendencia sustancial para la formación del inventario o de la lista de acreedores” (art. 51,1 LC). La regla y su excepción conducen a considerar que, una vez alcanzado el umbral y producida la conversión de las acciones resolutorias en acción colectiva , el juez del concurso podrá acordar la acumulación al concurso de (los autos) los juicios declarativos de resolución del contrato ex art. 50,1,b ET que se estén tramitando ante el orden social, porque según el art. 8 LC es competencia del juez del concurso la “extinción colectiva ” (la “normal” y también esa otra en que –según el art. 64,10 LC- se convierten las acciones individuales resolutorias ). A decir de la norma, la acumulación podrá ser solicitada por la administración concursal, por el empresario o por los demandantes (“por cualquier parte personada”) y con toda probabilidad también podrá tener lugar de oficio, habida cuenta de que la literalidad del precepto indica que estos juicios declarativos pendientes “se acumularán”. Por lo demás, conviene advertir que el número de demandas resolutorias interpuestas con anterioridad a la declaración del concurso es conocido: cuando se trata de un concurso voluntario, porque a la solicitud de declaración de concurso presentada por el empresario ha de acompañarse la relación de acreedores con la identificación del procedimiento correspondiente y del estado de las actuaciones(2)2), y, cuando se trate de un concurso necesario, porque en el auto 1) 2) La apreciación de esta falta de competencia puede verificarse de oficio, por haberse presentado ante el juez de lo social una pluralidad suficiente de demandas (de las que podrán haberse acumulado los autos ex art. 29 LPL) que dé paso a la alteración de la competencia; o bien a instancia de parte (trabajador, empresario, administración concursal –que, en cumplimiento del art. 50,2 LC, habrá sido emplazada cada vez que se ejercitó una acción resolutoria -). Cuando la declaración de concurso es solicitada por el empresario-deudor, el art. 6,2,4º LC establece que a la solicitud ha de acompañarse “Relación de acreedores, por orden alfabético, con expresión de la identidad de cada uno de ellos, así como de la cuantía y el vencimiento de los respectivos créditos y las garantías personales o reales constituidas. Si algún acreedor hubiera reclamado judicialmente el pago, se identificará el procedimiento correspondiente y se indicará el estado de las actuaciones”. © El Derecho Editores, S.A. 3 Col. Abogados Barcelona de declaración del concurso se requerirá al empresario para que en un breve plazo -10 días desde su notificación- presente esa relación de acreedores con identificación del correspondiente procedimiento(3)3). IV. El procedimiento extintivo. La cuestión de la indemnización Como acaba de verse, la conversión de las acciones resolutorias en esa suerte de acción colectiva fructifica en una extensión de la competencia del juez del concurso que, aunque falto de competencia para conocer las acciones resolutorias ex art. 50,1.b ET, resulta, sin embargo, ser competente para sustanciarlas una vez superan determinado número. En paralelo, esta suerte de cambio de naturaleza de la acción arrastra un cambio del procedimiento a seguir que, a decir del art. 64,10 LC, será el expediente de extinción colectiva . Sobre este cambio de procedimiento nada indica la norma, pese a que no pocos aspectos de su dinámica encajan mal con la naturaleza de la pretensión resolutoria (que los demandantes no puedan ser oídos, por ejemplo), y son también numerosas las cuestiones de fondo que precisan interpretación como, por ejemplo, sucede con respecto a la indemnización que corresponde percibir al trabajador. En efecto, el hecho de que la norma señale que las acciones resolutorias tendrán la consideración de “extinción colectiva ” y que remita su tramitación al procedimiento de extinción colectiva ha permitido mantener la idea de que, una vez “colectivizadas”, las acciones resolutorias tienen la condición de extinciones de carácter colectivo a todos los efectos y que, por ello, la indemnización que corresponde percibir al trabajador no es la que el art. 50,2 ET anuda a la acción resolutoria (cuarenta y cinco días de salario por año de servicio con un máximo de 42 mensualidades) sino la que es propia de la extinción colectiva , de cuantía significativamente menor (veinte días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades). Sin embargo, la letra de la norma y su contexto, en mi opinión, más bien ofrecen datos para mantener todo lo contrario. De entrada, el propio art. 64,10 LC señala que las acciones resolutorias tendrán la consideración de extinciones de carácter colectivo “a los efectos de su tramitación”, acotando así el ámbito de la equiparación. El precepto, por otro lado, se ocupa de señalar expresamente que, en todo lo no previsto, opera como régimen supletorio lo dispuesto en la legislación laboral, de modo que, dado que nada se prevé con respecto a la indemnización, es la previsión del art. 50,2 ET la que ha de entrar en juego. Y, finalmente, conviene señalar que la norma concursal es inusualmente expresiva cuando pretende recortar los derechos indemnizatorios del trabajador, como lo demuestran las previsiones referidas a determinadas indemnizaciones correspondientes al personal de alta dirección (art. 65 LC) y a la suspensión del derecho a rescindir el contrato con derecho a indemnización a consecuencia de la modificación sustancial de condiciones de trabajo (art. 64,9 LC), de modo que no parece aventurado decir que si la norma hubiera pretendido que la resolución colectivizada ex art. 50,1,b ET tuviera una indemnización distinta de la que marca la norma laboral para la acción resolutoria “individual” lo habría indicado con toda claridad. V. A modo de balance Si para muestra basta un botón, lo señalado debe ser suficiente para afirmar que es proverbial la deficiencia con que la norma regula un mecanismo extintivo tan complejo como el previsto en el art. 64,10 LC. Pero, más allá de evidenciar una vez más su deficiente regulación y de señalar algunos de los numerosos problemas aplicativos que pueden presentarse, parece necesario reflexionar acerca de la utilidad de este cauce colectivo de extinción ex art. 50,1,b ET, cuya aparición fue celebrada con la misma unanimidad con la que hoy –cuatro años más tarde- se denuncia su falta de operatividad y su fracaso. En mi opinión, sea cual fuere la finalidad que quepa atribuir a esta figura extintiva es preciso plantearse su modificación. Si su operatividad se centra en la posibilidad de ofrecer una respuesta común, un tratamiento unitario, a las pretensiones resolutorias ex art. 50,1,b ET (evitando así que en un mismo contexto puedan producirse resoluciones judiciales de signo contrario) creo que es preciso reconocer que el cauce establecido es en exceso complejo e inadecuado. Y si, como también se ha defendido, el objetivo pretendido es anudar a la pretensión resolutoria los efectos propios del despido por crisis, creo que no se podía haber hecho de peor manera ya que, hubiera bastado con señalar que -existente el concurso- corresponde al trabajador una indemnización menor. 3) Cuando el concurso tiene carácter necesario, uno de los pronunciamientos que contiene el auto que declara el concurso es, según indica el art. 21,1,3ª LC “el requerimiento al deudor para que presente, en el plazo de 10 días a contar desde la notificación del auto, los documentos enumerados en el artículo 6” entre los que se encuentra, como se sabe, la relación de acreedores y la identificación de procedimientos y su estado". Col. Abogados Barcelona 4 © El Derecho Editores, S.A.
