STS 5292/2012 - ECLI

Roj: STS 5292/2012 - ECLI:ES:TS:2012:5292
Id Cendoj: 28079139912012100001
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 991
Nº de Recurso: 5538/2007
Nº de Resolución:
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: SEGUNDO MENENDEZ PEREZ
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Junio de dos mil doce.
VISTO por el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el recurso
de casación interpuesto por la mercantil SISTEMAS E IMAGEN PUBLICITARIA, S.L., representada por el
Procurador de los Tribunales D. Francisco José Abajo Abril, contra sentencia de la Sección Tercera de la Sala
de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 17 de septiembre
de 2007, sobre desestimación de la Cuestión de Ilegalidad promovida en los autos 372/2002 seguidos en el
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 13 de Barcelona mediante el Auto de 30 de noviembre
de 2006 en relación con el artículo 8.1 y 3 y por conexión del plano a escala 1/2000 que vendría reflejar
los espacios definidos por las letras a) y b) del artículo 8.1 de la Ordenanza de Publicidad Estática del
Ayuntamiento de El Prat de Llobregat aprobada el 6 de febrero de 2002.
Se ha personado en este recurso, como parte recurrida el AYUNTAMIENTO DE EL PRAT DE
LLOBREGAT, representado por el Procurador de los Tribunales D. Felipe Juanas Blanco.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 775/2006 la Sección Tercera de la Sala
de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 17 de septiembre
de 2007, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " FALLAMOS : Que DESESTIMAMOS la
presente Cuestión de Ilegalidad promovida en los autos nº 372/2002 seguidos en el Juzgado de lo Contencioso
Administrativo nº 13 de Barcelona mediante el Auto de 30 de noviembre de 2006 en relación con el artículo
8.1 y 3 y por conexión del plano a escala 1/2000 que vendría a reflejar los espacios definidos por las letras a) y
b) del artículo 8.1, de la Ordenanza de Publicidad Estática del Ayuntamiento del Prat de Llobregat aprobada a
6 de febrero de 2002 y publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona a 23 de febrero de 2002, y
todo ello sin perjuicio de excluir el planteamiento de cuestión de ilegalidad el primer inciso del artículo 8 desde
"Se podrá ..." hasta "...su retirada". Sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas".
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de
la mercantil SISTEMAS E IMAGEN PUBLICITARIA, S.L., interponiéndolo en base a los siguientes motivos
de casación:
Primero .- Infracción del artículo 24.1 de la Constitución y del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil , por vulneración del principio de mayor facilidad probatoria, y por error patente y omisión de valoración
de elementos probatorios esenciales, y por consecuente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva
y consecuente indefensión.
Segundo .- Infracción de los artículos 24.1 de la Constitución y 67.1 de la Ley Reguladora de la
Jurisdicción Contencioso- Administrativa , por vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial
efectiva, por incongruencia omisiva.
Tercero .- Infracción de los artículos 9.3 y 103.1 de la Constitución , y 25.2 y 3 de la Ley 7/1985, de 2
de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local , así como los artículos 3 y 4 de la Carta Europea de
Autonomía Local, de 15 de octubre de 1985, y 51 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , por vulneración de los principios
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de competencia y jerarquía normativa, y los principios de legalidad y reserva de ley, por resultar que el artículo
8.1 y 3 de la Ordenanza de Publicidad y Estática del Ayuntamiento de El Prat de Llobregat, vulnera el Decreto
917/1967, de 20 de abril , por el que se dictan normas de publicidad exterior.
Cuarto .- Infracción de los artículos 9.3 y 106.1 de la Constitución , y 84.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril,
Reguladora de las Bases de Régimen Local , en relación al principio de interdicción de arbitrariedad, y los
principios derivados del mismo, de proporcionalidad y congruencia con los fines justificativos de la intervención
y menor onerosidad para los administrados.
Quinto .- Vulneración del principio de Legalidad, en relación con el principio de libertad de empresa y con
el derecho a la propiedad, consagrados respectivamente en los artículos 38 y 33 de la Constitución Española .
Y termina suplicando a la Sala que "...dicte en su día sentencia que case y anule la recurrida y se
pronuncie de conformidad con los motivos del presente recurso y los pedimentos contenidos en el original
escrito de demanda, y se declare la nulidad e ilegalidad del artículo de la Ordenanza referido".
TERCERO.- La representación procesal del AYUNTAMIENTO DE EL PRAT DE LLOBREGAT se opuso
al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...dicte Sentencia
declarando no haber lugar al mismo y confirmando los extremos de la Sentencia de instancia, con expresa
imposición de costas procesales a la parte recurrente".
CUARTO.- Por providencia de fecha 27 de marzo de 2010, dada la trascendencia de la cuestión que
ha de resolverse en este recurso, se dejó sin efecto el señalamiento para votación y fallo, acordando someter
a la consideración del Excmo. Sr. Presidente de esta Sala si la misma ha de ser votada y fallada por el Pleno
de la Sala.
QUINTO.- En fecha 11 de mayo de 2012 acordó el Excmo. Sr. Presidente de la Sala en uso de las
facultades que le otorga el artículo 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , someter el conocimiento del
presente recurso contencioso-administrativo al Pleno, señalándose el día 12 de junio de 2012 para la votación
y fallo de este recurso.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sala
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La mercantil que recurrió ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo unos actos de
aplicación de la Ordenanza de Publicidad Estática del Ayuntamiento de El Prat de Llobregat, fundando su
impugnación en la nulidad del art. 8.1 y 3 de ésta, recurre en casación la sentencia de la Sala de Cataluña
que desestimó la cuestión de ilegalidad planteada por aquél.
SEGUNDO.- Antes de seguir adelante, debemos resaltar que la sentencia dictada por el Juzgado, que
estimó en efecto el recurso contencioso-administrativo al considerar que aquellos dos números del citado art. 8
vulneran una norma de rango superior (el Decreto 917/1967, de 20 de abril , por el que se dictan normas sobre
publicidad exterior), fue recurrida en apelación por el Ayuntamiento, dictando aquella Sala una sentencia,
anterior a la aquí recurrida, en la que desestimó esa apelación sin abordar si ese precepto de la Ordenanza
es o no nulo. Lo hizo así, no porque no fuera el órgano jurisdiccional competente para conocer del recurso
directo contra ésta, sino por entender que la cuestión suscitada por el apelante no era precisamente esa de la
ilegalidad o no de dicho precepto, siendo a ella, sin extenderse a ésta, a la que debía limitar su enjuiciamiento
como órgano de apelación.
TERCERO.- Hubo ahí, en ese proceder de la Sala de apelación, una clara incorrección procesal, pues
cualquiera que fuera la cuestión planteada por el apelante, incluso aunque no discutiera la ilegalidad de los
preceptos indirectamente impugnados (lo que no fue así), debió aquélla decidir si lo eran o no.
La introducción en la Ley de la Jurisdicción de la denominada "cuestión de ilegalidad" y del
procedimiento especial en que ha de resolverse, tiene como razón de ser la necesidad, demandada por
el principio de seguridad jurídica, de poner fin cuanto antes a la incertidumbre causada por una sentencia
firme que acoge una impugnación indirecta sin poder disponer la nulidad de la norma así impugnada.
Consecuentemente, su planteamiento sólo se justifica si el proceso en que se impugnó indirectamente la
norma no llegó al órgano jurisdiccional con competencia para su impugnación directa.
Son esas las ideas que han de presidir la interpretación del último inciso del art. 27.2 de dicha Ley . Si el
debate contradictorio sobre la legalidad o ilegalidad de la norma de la que hizo aplicación el acto impugnado
ha estado presente, por definición, en ese proceso, debe imponerse aquella necesidad, por encima de otra
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consideración, cuando el órgano jurisdiccional competente para la impugnación directa conoce de él. Con ello
no cercena el derecho de defensa, a cuya protección atiende el criterio de que el enjuiciamiento se limite a las
cuestiones suscitadas, e impide que la incertidumbre se prolongue más allá de lo necesario. Por tanto, aquel
último inciso, en el que se expresa que "la sentencia declarará la validez o nulidad de la disposición general",
debe entenderse como comprensivo de un mandato que prima sobre las concretas razones esgrimidas ante
ese órgano jurisdiccional en una posterior instancia o en un posterior grado.
CUARTO.- Aquella incorrección procesal no es irrelevante, pues si la Sala de apelación hubiera atendido
ese mandato, su sentencia, dictada entonces en segunda instancia, no hubiera podido ser recurrida en
casación, tal y como resulta del art. 86.1 de la Ley citada y de la interpretación que este Tribunal Supremo
hace del núm. 3 de ese mismo artículo, en la que afirma, en suma, que la contra-excepción del art. 86.3 se
opone únicamente a las excepciones a la regla general definidas en el art. 86.2, y que, por ello, no abre el
acceso a la vía casacional a las sentencias dictadas en segunda instancia (en este sentido pueden verse,
por todos, los Autos de 17 de septiembre de 2009 y 22 de abril de 2010, dictados, respectivamente, en los
recursos de casación núms. 5770/2008 y 6054/2009).
QUINTO.- Pero se trata de una incorrección que no debe ser decisiva, en el sentido de que de ella y
por sí sola no debe seguirse la inadmisión de este recurso de casación. Es así, porque la incorrección no
es imputable a la parte recurrente, que vio abierta la posibilidad de que la Sala de instancia se pronunciara
finalmente sobre la validez o nulidad de aquel precepto de la Ordenanza cuando la sentencia de apelación
ordenó que el Juzgado planteara la cuestión de ilegalidad.
SEXTO.- Las sentencias dictadas por las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia resolviendo
una cuestión de ilegalidad planteada por un Juzgado, como es el caso, sí son recurribles en casación, pues
deben entenderse " como dictadas en única instancia ", según ha afirmado este Tribunal Supremo en las
suyas de 20 de septiembre de 2007 y 22 de marzo de 2012, recaídas, respectivamente, en los recursos de
casación núms. 2160/2002 y 6214/2008 .
No se oponen a ello las dudas interpretativas que pudieran suscitar algunos preceptos de la Ley de la
Jurisdicción. Así, aunque su art. 81.2.d ) disponga que serán siempre susceptibles de apelación las sentencias
de los Juzgados que resuelvan impugnaciones indirectas de disposiciones generales, y aunque el inciso final
del 27.2 deba interpretarse, como antes dijimos, como expresivo de un mandato que compele al órgano
jurisdiccional con competencia para la impugnación directa a resolver sobre la validez o nulidad de la norma
cuando conoce de aquella apelación, de ahí no se sigue que dicha Ley haya querido excluir el recurso de
casación cuando la Sala territorial, por la razón que sea, decide por vez primera sobre esa validez o nulidad. Y
aunque su art. 123.2, inciso final, "sancione" la personación tardía, no con la pérdida de los trámites precluidos,
sino con su inadmisión, de ahí tampoco se sigue que las "partes", así denominadas en ese art. 123.2 y el
125, núms. 2 y 3, no lo sean en sentido propio. El hecho de que aquella Ley indique de modo explícito qué
sentencias no son recurribles en casación; la obvia trascendencia general de una decisión cuyo objeto es
ese de declarar la validez o nulidad de una norma; la atribución a las Salas territoriales de la competencia
para conocer en única instancia de los recursos dirigidos contra las disposiciones generales emanadas de
las Comunidades Autónomas y de las Entidades locales [art. 10.1.b)]; y un principio favorable a la posibilidad
de ejercicio de todos los "remedios" procesales que prevé el ordenamiento jurídico, excluyendo sólo aquél
o aquellos que éste excluya en efecto, son razones suficientes para confirmar ahora lo ya establecido en
aquellas sentencias de 2007 y 2012.
Ni se opone tampoco el hecho de que el actor, por definición, haya visto ya satisfechas, y de un modo
inalterable, las pretensiones que dedujo en el recurso en el que recayó la sentencia firme a la que luego sigue
el planteamiento de la cuestión de ilegalidad. Es así, porque rebasando el mero interés por la legalidad, el
suyo consiste más bien en que no le vuelva a ser aplicada una norma que ya antes se le aplicó.
SÉPTIMO.- Despejadas esas dudas, procedemos ya a abordar el estudio del recurso de casación en
sí mismo, analizando ante todo la causa de inadmisibilidad que opone el Ayuntamiento recurrido al alegar
en el folio 6 de su escrito de oposición que "en este escrito de interposición no hace [la mercantil recurrente]
mención alguna al motivo formal en el que sustenta la casación".
Es así, en efecto, pues ni en el escrito de preparación, ni luego en el de interposición, menciona dicha
mercantil qué letra o letras del art. 88.1 de la Ley de la Jurisdicción amparan cada uno de los cinco motivos
de casación que formula.
En relación con esa circunstancia, y ciñendo el análisis de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo
a lo que en este caso es relevante, se afirma en ella:
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A) La necesidad de anticipar en el mismo escrito de preparación del recurso los concretos motivos -de
entre los previstos en el art. 88.1 de dicha Ley- en que se fundamentará el escrito de interposición.
Así, por todos, se exige en dos Autos de 14 de octubre de 2010, dictados en los recursos de casación
núms. 573 y 951/2010, en los que se lee: " Cuando el artículo 89.1 LJCA establece que el escrito de preparación
debe contener una sucinta exposición de los requisitos de forma exigidos, se está refiriendo a los requisitos
perfilados en los artículos anteriores, y entre ellos figura de forma primordial la tajante regla procesal del artículo
88.1, que exige que el recurso se funde, exclusivamente, en alguno o algunos de los cuatro motivos que ahí se
perfilan; de manera que es carga del recurrente en casación indicar ya en la fase de preparación el concreto
o concretos motivos en que se fundará el recurso y no en cualesquiera otras razones no contempladas en la
Ley Jurisdiccional. Si así no se exigiera, es decir, si se estimara innecesario anticipar el motivo o motivos al
que se acogerá el escrito de interposición, el trámite de preparación quedaría privado de su sentido y finalidad
característicos, desde el momento que el Tribunal a quo quedaría desprovisto de elementos de juicio para
verificar que el recurso de casación cumple el más primario requisito de procedibilidad, cual es que se funda
formalmente en uno de esos cuatro motivos y no en otro tipo de consideraciones ajenas al sistema de la
Ley procesal, y la parte recurrida carecería de la información necesaria al respecto para adoptar la posición
procesal pertinente ".
B) La necesidad, también, de expresar los motivos de casación en que se funda el escrito de
interposición.
Así, por todas, en la sentencia de 5 de junio de 2009, dictada en el recurso de casación núm.
5402/2005 , en la que se razona: " La naturaleza extraordinaria del recurso de casación impone al recurrente el
cumplimiento de determinados requisitos, cuya falta puede originar su declaración de inadmisión. Entre ellos
se encuentra, por exigencia del artículo 92.1 de la Ley Jurisdiccional , que en el escrito de interposición se
exprese individualizadamente, con consignación de número y párrafo del artículo 88 de igual texto legal, el
motivo o motivos en que se ampare el recurso ".
C) No obstante, puede salvarse la falta de cita expresa del motivo de casación si de su enunciado y/o
de su desarrollo argumental se deduce con toda evidencia a qué motivo del art. 88.1 se refiere la parte.
A título de ejemplo, dice el Auto de 26 de noviembre de 2009, dictado en el recurso de casación núm.
2159/2009, que "... se considera que, aunque implícitamente y pese a la falta de cita expresa del artículo 88.1
y de sus apartados, sin embargo no deja de referirse el recurrente tanto en el escrito de preparación como en
el de interposición del recurso, a los motivos del artículo 88.1 en que se ampara, lo que lleva a la conclusión
de que el presente recurso debe ser admitido ". Y
D) Singularmente, la inadmisión será procedente si partiendo de la base de que no se ha hecho esa cita
del motivo casacional, ocurre además que se entremezclan alegaciones concernientes a diferentes motivos
de casación, de manera que no es posible discernir a qué motivo pretende acogerse la parte recurrente.
Resulta así, entre otros, del Auto de 3 de febrero de 2011, dictado en el recurso de casación núm.
2625/2010, en el que se lee: " Diferentemente, vamos a apreciar la efectiva concurrencia de la causa de
inadmisión referida al tercer motivo, pues, efectivamente, aunque se formula al amparo del subapartado d) del
artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , la parte recurrente introduce en su desarrollo alegaciones reconducibles
tanto a dicho subapartado como al subapartado c) del mismo precepto, y además lo hace de forma confusa y
desordenada, hasta el punto de que no es posible distinguir con claridad unas de otras ".
OCTAVO.- La aplicación de esa jurisprudencia al recurso de casación que ahora resolvemos conduce
a las siguientes conclusiones:
Sí deben ser admitidos los motivos de casación segundo , pues su enunciado expresa ya, sin posible
confusión, que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que denuncia, tiene su causa o lo ha sido
"por incongruencia omisiva" [vicio, éste, que también anticipaba el apartado I del escrito de preparación y que
obliga a entender, al no haber nada que indique lo contrario, que la parte quiso ampararlo en el art. 88.1.c)
de la Ley de la Jurisdicción ]. E, igualmente, los motivos tercero , cuarto y quinto , pues en todos ellos lo que
se imputa son, inequívocamente, infracciones "in iudicando", anticipadas asimismo en los apartados II, IV y
V del escrito que acabamos de mencionar.
No debe ser admitido, en cambio, el primero , pues en él se entremezcla la imputación de infracciones
de distinta naturaleza. Unas, que parecen "in procedendo" por los términos en que se expresan, como la del
"error patente", pues este concepto y sus notas características, que son de ver, por ejemplo, en las SSTC
21/2003 , 59/2003 y 92/2003 , comportan, en definitiva, que la fundamentación jurídica de la resolución judicial
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pierda el sentido y alcance que la justificaba, hasta el punto de privarla de la exigible motivación, o de una
que pueda tenerse como tal, al no poder conocerse cuál hubiese sido su sentido de no haberse incurrido
en el error; o la de la omisión de valoración de elementos probatorios esenciales, que si se invoca, no para
imputar una interpretación arbitraria, absurda o ilógica de la prueba, y sí, más bien, para negar que haya sido
valorada toda la que debió serlo, apunta también a un déficit de motivación. Y otras que, por traer a colación,
no vicios de la sentencia en sí misma, sino el olvido o la aplicación o interpretación errónea de las normas que
fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, son de naturaleza "in iudicando", como la que
denuncia la vulneración del principio de mayor facilidad probatoria, hoy reflejado normativamente en el art.
217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o la del principio que proscribe la arbitrariedad de los poderes públicos
( art. 9.3 de la Constitución ), del que derivaría, en este caso, la necesidad de que la Ordenanza que prohíbe
en el modo en que lo hace la instalación de carteleras o vallas publicitarias en el municipio, exteriorizara una
justificación objetiva y razonable de tal decisión.
NOVENO.- No apreciamos el vicio de incongruencia omisiva que denuncia el segundo motivo de
casación. Prescindiendo de la incorrección que supone entender que el deber de congruencia obligaría a la
sentencia aquí recurrida a dar respuesta, no sólo a los argumentos de las partes, sino también a los que utilizó
la sentencia del Juzgado al estimar el recurso contencioso- administrativo, es lo cierto, en todo caso, que
aquélla sí responde a los argumentos sustanciales o cuestiones propiamente dichas sobre las que descansó
la imputación de ilegalidad del art. 8, números 1 y 3, de la Ordenanza, a saber:
-Su contradicción o incompatibilidad con el Decreto 917/1967, de 20 de abril, por el que se dictan normas
sobre publicidad exterior, pues en la letra a) de su fundamento de derecho tercero identifica tal cuestión como
una de las planteadas, y después, tras detallar las prohibiciones de dicho Decreto, y aludir antes a que la Ley
34/1988 se refiere en su Exposición de Motivos al Estatuto de la Publicidad aprobado por la Ley 61/1964,
para decir que "ha caído en gran parte en desuso... por responder a presupuestos políticos y administrativos
alejados de la Constitución", afirma, primero, que no cabe negar la posibilidad de que en una Ordenanza
se incluya ordenación de otra naturaleza a la de aquel Decreto; luego, que "este Tribunal debe concluir que
la perspectiva ceñida al Decreto... no resulta procedente al tenerse que examinar el caso pues así consta
en el supuesto de autos en el ejercicio de la potestad ordenadora por medio de Ordenanza de naturaleza
urbanística"; y, en fin, que "no cabe apreciar la contradicción o incompatibilidad con el Decreto 917/1967". Y
-La ausencia de justificación objetiva y razonable de la decisión adoptada en aquel artículo de la
Ordenanza, que también identifica como cuestión planteada, ahora en la letra b) de aquel fundamento de
derecho tercero, de la que dirá, por ejemplo, que "si trataba de ponerse de manifiesto una falta de procedencia
o falta de justificación en la ordenación establecida la conclusión que se alcanza es la misma que la sustentada
en nuestra Sentencia nº 407, de 28 de mayo de 2004 ", y, después, que "de tales ámbitos [aquellos, dice, en que
está prevista la posible realización de las actividades publicitarias de autos] ni cuantitativa ni cualitativamente
se pueden alcanzar las premisas y conclusiones de la parte actora... por lo que carece de sentido abundar
en la pretendida vulneración de los principios de igualdad, legalidad y libertad de empresa". Afirmación que
trascribe del tenor de la sentencia (de 5 de enero de 2007 ) que sirve de fundamento a la ahora recurrida, pero
que reitera, pues no otro es su sentido, en lo que ésta dice después de concluir la trascripción.
En su final hay una frase que sirve de apoyo a aquellas imputaciones de "error patente" y de "omisión de
valoración de elementos probatorios esenciales". Frase que, no obstante la decisión de inadmisión alcanzada
para el primer motivo, no nos resistimos a transcribir, tanto por si en la queja de incongruencia omisiva hubiera
de incluirse también esa otra omisión de la que habla ese primer motivo, como porque su significado no es
el que le atribuye la parte recurrente. Se lee en ella, en efecto, que "este tribunal sólo dispone de una prueba
pericial ceñida al caso de autos que no alcanza a la dimensión de la ordenación general establecida". Tenor
literal que no permite atribuirle el significado que extrae aquélla, esto es, el de que la Sala de Cataluña sólo
haya tomado en cuenta esa prueba, sino, si se lee en su totalidad, el muy distinto de que esa prueba pericial
se ciñe al solar en que están instaladas las vallas o carteleras publicitarias del caso de autos, sin alcanzar
o extenderse a toda la dimensión espacial de la ordenación general establecida. Interpretación que vemos
confirmada con la traducción que la parte recurrente hace de algunos párrafos del informe pericial en los folios
7 y 8 de su escrito de interposición.
DÉCIMO.- El recurso de casación no combate, directamente desde luego, e indirectamente tampoco (o
no lo vemos), aquella conclusión de la Sala de Cataluña en la que niega que el art. 8 de la Ordenanza entre en
contradicción o incompatibilidad con el Decreto 917/1967 . No hay en él argumentos claros dirigidos a mostrar
que esa conclusión sea errónea. Hasta el punto de que tampoco identifica alguno o algunos de los preceptos
de éste para señalar, precisamente, que a él o ellos se opone aquélla.
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En realidad, el núcleo del recurso se ciñe a argumentar que ese art. 8, núms. 1 y 3, de la Ordenanza,
es producto de un ejercicio arbitrario de la potestad atribuida en esa materia -que admite expresamente en
el último párrafo del folio 15 del escrito de interposición- al Ayuntamiento. Éste, a juicio de la parte, no ha
identificado qué intereses relevantes ha pretendido proteger. Y, además, la ordenación establecida no es
congruente ni proporcionada. Falta, en suma, una justificación objetiva y razonable de la misma.
En ello nos centramos, por tanto, adelantando ya que carecerán de sustento las infracciones que
denuncia el quinto y último motivo de casación si no pudiéramos acoger ese argumento de ejercicio arbitrario
de la potestad.
UNDÉCIMO.- Cuestión, esa, en la que los razonamientos que la recurrente expone en su escrito de
interposición no rebasan el plano de las meras alegaciones, viniendo a ser insuficientes, en definitiva, para
contradecir el criterio de la sentencia recurrida.
A) De entrada, debemos destacar que ni tan siquiera la sentencia del Juzgado llega a expresar sin
dudas cuál sea la interpretación que deba merecer aquel art. 8. Buena prueba de ello es un párrafo de su
fundamento de derecho décimo, en el que se lee que "en su momento ya hemos manifestado nuestras dudas
sobre la permisión de vallas en el suelo urbanizable". Tampoco traslada la parte recurrente un razonamiento
capaz de llevar a la convicción de que esa actividad publicitaria sólo estaría permitida en las dos concretas
zonas a que se refiere el núm. 1 del repetido art. 8.
A nuestro juicio, la conclusión más segura, favorecida en todo caso por la regla que impone una
interpretación estricta de las normas prohibitivas, es que sí cabe en el suelo urbanizable la instalación de vallas
o carteleras publicitarias. Si no fuera así, sobraría en realidad el núm. 3 de aquel art. 8.
B) Alcanzada esa conclusión, es decir, que esa instalación puede tener lugar, en principio, en los dos
terrenos que identifican las letras a) y b) del núm. 1 y, además, en el suelo urbanizable, en que no lo prohíbe el
núm. 3, echamos en falta en el escrito de interposición una exposición clara de la extensión superficial de esta
clase de suelo y de sus localizaciones en el término municipal. Lo cual nos impide tener por cierto que aquella
ordenación suponga una prohibición general o casi general de la actividad publicitaria a través de vallas o
carteleras. Máxime si la sentencia recurrida afirma, como ya dijimos, que "ni cuantitativa ni cualitativamente
se pueden alcanzar las premisas y conclusiones de la parte actora".
C) Tampoco podemos tener por cierto que el expediente de elaboración de la Ordenanza no llegara
a identificar qué intereses generales fueron los determinantes de la decisión que adopta. La sentencia del
Juzgado afirma que el dictamen que precedió a la aprobación inicial de aquélla contiene una mención a la
"adecuada protección del paisaje urbano". Luego, que el informe jurídico emitido con motivo de las alegaciones
presentadas señala que "se han tenido en cuenta criterios de preservación del entorno natural". Más tarde,
que hay en él referencias a la "calidad de vida" y a la "protección del paisaje". Y ya por fin, citando entonces el
art. 4.5 de la Ordenanza, que el designio de ésta es evitar "grandes distorsiones del paisaje natural o urbano".
Cierto es que aquél considera insuficientes esas lacónicas referencias. Tal vez por buscar, como se lee en
párrafos anteriores, intereses de intensidad superior a la habitual o normal. Sin embargo, los citados no dejan
de ser relevantes, por operar ahí también, en aquellos suelos y para aquella actividad publicitaria, la idea
o principio rector del derecho de todos a disfrutar de un medio ambiente adecuado. En todo caso, los que
identifican dichas referencias sí son intereses generales. Y si son, en principio, hábiles para tomar una decisión
como la controvertida.
D) Llegados ahí, podrá compartirse o no, pero no es arbitrario, en el sentido de irracional o carente
en sí mismo de toda justificación, el criterio de excluir para esa actividad tanto el suelo urbano como el no
urbanizable. En uno y otro no deja de haber "valores" que pueden serlo, en efecto, para la persona. Como la
contemplación de la naturaleza. O la imagen de ciudad.
E) El problema será por tanto de medida, de adecuación o no a la concreta realidad del municipio, física,
urbanística, sociológica, económica, etc. Pero de nuevo carecemos de datos seguros -que resulten así de
lo que la parte traslada en su escrito de interposición- en los que asentar una afirmación de inadecuación,
desproporción o incongruencia. Ausencia de datos, aquí y en lo que hace a la extensión superficial del suelo
urbanizable y a sus localizaciones en el término municipal, que no cabe poner sólo a cargo de la actitud que
en el proceso haya podido observar la Administración, pues no llegamos a ver qué mayor dificultad habría
tenido aquélla para aportar un análisis global de aquella realidad, no ceñido al concreto solar de autos. Y
F) Por fin, no constatado de modo claro que la decisión de la Ordenanza haya rebasado los límites que
impone el ordenamiento jurídico, aboga también a favor del pronunciamiento desestimatorio que alcanzamos
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el mayor ámbito de libre decisión que ha de reconocerse a la potestad de ordenanza, derivado de la autonomía
de los Entes locales constitucionalmente garantizada y del carácter representativo del Pleno de la Corporación
municipal (así, por todas, en la STC 233/1999, de 13 de diciembre ).
DUODÉCIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción ,
procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad
que confiere el número 3 de ese mismo precepto, la cifra máxima que por ese concepto cabrá trasladar a
cargo de dicha parte es la de 3.000 euros.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada
del pueblo español, nos confiere la Constitución,
FALLAMOS
NO HA LUGAR al recurso de casación que la representación procesal de "Sistemas e Imagen
Publicitaria, S.L." interpone contra la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2007, dictada por la Sección
Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en la
cuestión de ilegalidad dimanante del recurso núm. 372/2002, tramitado en el Juzgado nº 13 de Barcelona.
Con imposición a la parte recurrente de las costas de este recurso de casación, hasta la cifra máxima fijada
en el fundamento de derecho duodécimo de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en
la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos,
mandamos y firmamos . D. Jose Manuel Sieira Miguez D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez D. Ricardo Enriquez
Sancho D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez D. Pedro Jose Yague Gil D. Rafael Fernandez Montalvo D. Manuel
Vicente Garzon Herrero D. Segundo Menendez Perez D. Juan Jose Gonzalez Rivas D. Enrique Lecumberri
Marti D. Manuel Campos Sanchez-Bordona D. Nicolas Maurandi Guillen D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva
D. Eduardo Espin Templado D. Juan Gonzalo Martinez Mico D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat D.
Rafael Fernandez Valverde Dª Celsa Pico Lorenzo D. Octavio Juan Herrero Pina D. Emilio Frias Ponce D.
Jose Diaz Delgado D. Eduardo Calvo Rojas D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D. Angel Aguallo Aviles D.
Joaquin Huelin Martinez de Velasco Dª Maria del Pilar Teso Gamella D. Juan Carlos Trillo Alonso D. Jose
Antonio Montero Fernandez Dª Maria Isabel Perello Domenech D. Carlos Lesmes Serrano D. Wenceslao
Francisco Olea Godoy D. Antonio Marti Garcia D. Agustin Puente Prieto D. Oscar Gonzalez Gonzalez D.
Ramon Trillo Torres D. Vicente Conde Martin de Hijas D. Manuel Martin Timon D. Jesus Ernesto Peces
Morate D. Santiago Martinez-Vares Garcia T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo ContenciosoAdministrativo________________________________________________
Voto Particular
VOTO PARTICULAR
FECHA:26/06/2012
VOTO PARTICULAR que al amparo de lo dispuesto en el art. 260.1 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial formula el Magistrado D. Segundo Menendez Perez y al que se adhieren los/as Magistrados/as
Excmos/as. Sres/as. D. Jose Manuel Sieira Miguez, D. Ricardo Enriquez Sancho, D. Angel Aguallo Aviles, Dª
Maria del Pilar Teso Gamella, y D. Antonio Marti Garcia
Este voto particular se ciñe exclusivamente al fundamento de derecho sexto de la sentencia aprobada
por la mayoría de la Sala, en el que se sostiene que sí son recurribles en casación las sentencias dictadas
por las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia resolviendo una cuestión de ilegalidad planteada por
un Juzgado. A mi juicio no lo son, y de ahí, por tanto, que el fallo de dicha sentencia, del que también disiento,
hubiera debido declarar la inadmisión de este recurso de casación.
Con todo el respeto que tengo a la decisión de la mayoría, fundada en razones jurídicas nada
desdeñables, ese fundamento de derecho sexto hubiera debido expresar, en estos u otros términos, lo
siguiente:
SEXTO.- Las sentencias dictadas por las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia resolviendo
una cuestión de ilegalidad planteada por un Juzgado, como es el caso, no son recurribles en casación, pese
a no ser éste el inicial criterio establecido por este Tribunal Supremo en las suyas de 20 de septiembre de
2007 y 22 de marzo de 2012 .
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Cuando confluyen las dos circunstancias que por definición están presentes en ese supuesto, es decir,
que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo sea competente para enjuiciar el "acto" que hizo aplicación
de la norma indirectamente impugnada, y que la Sala del Tribunal Superior de Justicia lo sea para conocer de
su impugnación directa, se opone a la admisión de aquel recurso de casación el "sistema" mismo de la Ley de
la Jurisdicción, pues éste, en lo que ahora importa, descansa en una triple previsión normativa: Una, expresada
en su art. 81.2.d), en el que se dispone que las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo
que resuelvan impugnaciones indirectas de disposiciones generales serán siempre susceptibles de apelación.
Otra, deducida de una recta interpretación del inciso último del art. 27.2 , consistente en que la Sala de lo
Contencioso-Administrativo, al conocer de ese recurso de apelación, debe, cualquiera que fuera la cuestión
planteada por el apelante, declarar la validez o nulidad de la norma que fue indirectamente impugnada. Y una
tercera, reflejada en el art. 86, pues éste no admite el recurso de casación contra las sentencias dictadas en
apelación, cualquiera que sea el objeto sobre el que hayan decidido.
Si ello es así, aquella posibilidad que niego del recurso de casación, sólo surge, aparentemente, cuando
la Sala del Tribunal Superior de Justicia no ha podido conocer en apelación, por no haberse interpuesto ésta,
sobre la validez o nulidad de la norma que el Juzgado sí consideró nula. Surge sólo cuando planteada por ello
la cuestión de ilegalidad, dicta sentencia resolviendo ésta.
Pero esta sentencia, si alguna comparación ha de hacerse, no equivale a una dictada en "única
instancia", sino, más bien, a una recaída en "segunda instancia". Al igual que ocurre en ésta, cuando la Sala
dicta la que resuelve la cuestión de ilegalidad, se produce una intervención sucesiva de dos órganos judiciales,
en la que el segundo, superior en grado al primero, enjuicia el mismo tema o cuestión del que conoció éste.
Aún más importante que esa comparación, es la idea de que esa intervención de esos dos órganos
judiciales debe hacer innecesaria la de un tercero, impropia en aquel "sistema" y no requerida por la propia
Ley cuando lo mismo que subyace en la cuestión de ilegalidad, de la misma trascendencia general, se decide
en la sentencia de apelación.
Un criterio distinto, como es el sostenido en la sentencia de la que disiento, abre la vía a una decisión
de la parte discrepante con la sentencia del Juzgado de muy difícil amparo o de muy difícil justificación. A una
decisión de no ejercitar el remedio que la Ley le otorga (el recurso de apelación), para eludir así, o intentarlo,
que sea el órgano de apelación el que siente el criterio definitivo. Abre la vía a una decisión no igual pero sí
próxima a las que se adoptan en fraude de ley.
Amén de ello, coadyuva a la conclusión de que aquellas sentencias no son recurribles en casación,
el tenor de una de las normas incluidas en el procedimiento especial que regula la Ley de la Jurisdicción
para resolver la cuestión de ilegalidad. Me refiero en concreto al inciso último del art. 123.2 , que ordena
no admitir la personación de las que llama partes si lo pretenden hacer una vez transcurrido el plazo de
quince días otorgado al ser emplazadas. Quien ostenta interés legítimo para ser parte, puede personarse en
cualquier momento, soportando como único gravamen derivado de una personación tardía el de la pérdida de
los trámites precluidos (inciso segundo del art. 50.3). En cambio, aquel último inciso prohíbe la personación
tardía, lo que acarrea, por ejemplo, que si el Tribunal que conoce de la cuestión de ilegalidad acordara aquello
que prevé el art. 125.3, el no personado en plazo, aunque hubiera intentado hacerlo posteriormente, no será
oído sobre lo que muestre el expediente de elaboración de la disposición general cuestionada, reclamado en
ese trámite, o sobre el resultado de la prueba acordada y practicada ahí para mejor proveer. Difícilmente cabe
sostener que quien así es tratado sea parte en sentido procesal estricto, de donde cabe derivar, también,
que las alegaciones que puede hacer en aquel procedimiento especial si se persona en plazo, no tengan la
naturaleza jurídico-procesal de escritos de parte en los que se formaliza una pretensión propiamente dicha,
y sí, más bien, la de meros elementos de juicio que coadyuvan a la decisión del Tribunal. Que la Ley las
denomine "partes" no significa que lo sean en ese procedimiento especial, sino en el proceso que terminó por
sentencia firme en el que sí lo fueron, en efecto.
Fdo. D. Segundo Menendez Perez Fdo. D. Jose Manuel Sieira Miguez
Fdo. D. Ricardo Enriquez Sancho Fdo. D. Angel Aguallo Aviles
Fdo. Maria del Pilar Teso Gamella Fdo. D. Antonio Marti Garcia
TRIBUNALSUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
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Voto Particular
VOTO PARTICULAR
FECHA:26/06/2012
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. DON Oscar Gonzalez Gonzalez
a la Sentencia de fecha 26 de junio de 2012, dictada en el Recurso de Casación nº 5538/2007.
Me adhiero al voto particular formulado por mi compañero Segundo Menendez Perez, cuyos
razonamientos hago míos, y en cuyo apoyo quiero añadir una causa más que a mi juicio hubiera llevado a
la inadmisión de la casación.
Estoy de acuerdo con la afirmación que se hace en el Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia, en
cuanto considera relevante, el que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
no haya resuelto sobre la legalidad de la norma cuestionada, incumpliendo un mandato legal, que la propia
sentencia se preocupa de analizar en el Fundamento Jurídico Tercero, último párrafo.
Sin embargo, discrepo de la conclusión que se obtiene en el Fundamento Jurídico Quinto, al considerar
que esa incorrección no puede ser decisiva para la inadmisión del recurso de casación, " porque la incorrección
no es imputable a la parte recurrente, que vio abierta la posibilidad de que la Sala de instancia se pronunciara
finalmente sobre la validez o nulidad de aquel precepto de la Ordenanza cuando la sentencia de apelación
ordenó que el Juzgado planteara la cuestión de ilegalidad ".
Lo primero que tiene que hacer un órgano judicial cuando se le somete un asunto determinado es
examinar su propia competencia para conocerlo desde todos sus ámbitos, tanto territorial, jerárquica o
material, de tal forma que si llega al convencimiento de que el litigio no le compete, debe declararlo así, incluso
de oficio, ya que la competencia es cuestión de orden público.
En el caso presente, a través de un cauce inadecuado se ha llegado a una sentencia dictada por un
órgano judicial, que no habría tenido oportunidad de emitirla si el devenir del proceso hubiera sido el correcto,
ya que materialmente, el Tribunal de apelación tendría que haber declarado en segunda instancia legal o ilegal
la norma, y contra su decisión no cabría recurso de casación.
La Sala Tercera del Tribunal Supremo en la sentencia de la que discrepo se ha extralimitado en su
competencia al resolver una cuestión sobre la que materialmente no tiene atribuciones.
No debemos olvidar, que si bien, el art. 123.1 de la Constitución le confiere la condición de órgano
jurisdiccional superior en todos los órdenes, el 152.1 configura a los Tribunales Superiores de Justicia como
el órgano que culmina en el ámbito de cada Comunidad Autónoma la organización judicial. Y si bien es cierto,
que en los casos señalados en las leyes procesales, cabe que el primero conozca de determinados recursos
entablados contra las sentencias dictadas en primera instancia por los segundos, no puede, a través de una
vía artificialmente creada, soslayarse el reparto competencial definido en nuestra Carta Magna, y resolver
sobre una materia que en circunstancias normales y por el cauce adecuado no tendría que haber resuelto.
El razonamiento dado en la sentencia para eludir la inadmisión de la casación por incompetencia de
la Sala 3ª del Tribunal Supremo no lo considero acertado, pues cualquiera que fuera el origen de la que
denomina "incorrección", ya imputable al órgano judicial "a quo", o a la propia parte, constituye un defecto
de tal naturaleza que sólo podía ser subsanado mediante la inadmisión de la casación por incompetencia de
esta Sala para decidirla.
Fdo. Oscar Gonzalez Gonzalez
TRIBUNALSUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
________________________________________________
Voto Particular
VOTO PARTICULAR
FECHA:26/06/2012
VOTO PARTICULAR QUE AL AMPARO DEL ART. 260.1 LOPJ FORMULA EL EXCMO. MAGISTRADO
DON Vicente Conde Martin de Hijas A LA SENTENCIA
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Manifestando de partida mi respeto personal hacía los compañeros que con sus votos han compuesto
la mayoría sobre la que se asienta la sentencia, haciendo uso de la facultad establecida en el Art. 260.1 LOPJ ,
expreso mi criterio discrepante de aquella en los dos extremos atinentes a la admisibilidad del Recurso de
Casación contra las sentencias dictadas en las Cuestiones de Ilegalidad y la legitimación reconocida para ello
en este caso al recurrente, cuestiones que en realidad tienen, según trataré de razonar una íntima conexión.
Para decirlo desde el principio, creo que ni cabe recurso de casación en el procedimiento especial de
Cuestión de Ilegalidad, ni existe en tal procedimiento parte procesal legitimada para su posible interposición.
1) Empiezo reconociendo que la Sentencia de la que discrepo refleja con pulcritud el que fue parecer
mayoritario de la Sala, y a su vez la Sentencia resuelve las dos cuestiones a que me acabo de referir,
ateniéndose a la jurisprudencia precedente de algunas Secciones de esta Sala. Por ello, al manifestar mi
opinión discrepante, la diana de mi crítica la sitúo no solo en la actual Sentencia, sino, por encima de ella, en
la jurisprudencia precedente a que la Sentencia se atiene.
2) Cuando se plantea si en el procedimiento de la Cuestión de Ilegalidad cabe, o no, el recurso de
casación, la correcta actitud hermenéutica de partida creo que debe ser la elemental de comprobar si la Ley
rectora de esta Jurisdicción (Ley 29/1988) lo establece o no.
Parto de que, en mi opinión, no caben más recursos que los que la Ley establece, y por tanto este hito
inicial me parece inexcusable.
Para ello no considero aceptable la actitud (en la que creo que incurre la jurisprudencia precedente,
seguida por la Sentencia actual), de dar por sentada la existencia del recurso de casación, por establecerlo
así el art. 86.1 LJCA , actitud que, invirtiendo los términos del que, a mi juicio, debe ser el problema, centra el
discurso en si, dado lo dicho en aquel precepto, el recurso está excluido o no en el procedimiento especial.
Comenzando, pues, en el interrogante que he indicado, creo que la búsqueda debe llevarnos de
modo inmediato al examen de la sistemática de la Ley, toma de postura que no responde ni mucho menos
a una actitud de vacío o superficial formalismo, ni un tosco expediente de localización geométrica, ni de
desconocimiento de la doctrina constitucional contraria al formalismo excesivo, sino a un propósito de riguroso
planteamiento de racionalidad jurídica. La distribución sistemática de los contenidos de la Ley no es algo
caprichoso o carente de sentido, sino que obedece en si misma a un designio ordenador, y es por ello un eje
de construcción del ordenamiento jurídico en cuanto sistema.
Pues bien, debe advertirse que la LJCA de 1998 (difiriendo en este sentido de la sistemática de la de
1956) ordena en sendos Títulos separados, respectivamente en el Título IV el "Procedimiento contenciosoadministrativo", en el Titulo V "Procedimientos especiales", y en el Título VI las "Disposiciones comunes a los
Títulos IV y V", los distintos contenidos normativos.
En una primera reflexión del sentido de esa sistemática parece lógico entender que, si existe un Título
VI "Disposiciones comunes a los Títulos IV y V", ello supone que las disposiciones no contenidas en ese título
no son comunes. O en otros términos, que las disposiciones de cada uno de los otros dos tienen como marco
de aplicación, como contexto, el del título en que se incluyen, y no pueden extenderse de principio al otro.
Si así fuera, pasarían a constituirse en disposiciones comunes a los dos, lo que privaría de sentido lógico
jurídico a la nominación del Título VI o al menos chocaría con ella. Ello, naturalmente, salvo la existencia de
remisiones expresas de preceptos contenidos en un título al otro.
Establecer el contexto de una disposiciones a la hora de examinar su alcance (y con ello me refiero al
del art. 86.1 LJCA , sobre el que luego volveré), no es una distracción geométrica, sino atender a un elemento
jurídico sustancial impuesto por el art. 3.1 del Código Civil .
Creo que este planteamiento de partida contradice lo que creo que es petición de principio, implícita, de
la jurisprudencia que se ha ido asentando, confirmada por la Sentencia de la que disiento, de que el recurso
de casación (regulado en la Sección Tercera del Capitulo III -"Recursos contra las resoluciones procesales")
tiene como ámbito de referencia inicial todas las sentencias dictadas en única instancia por los Tribunales
Superiores de Justicia o por la Audiencia Nacional, salvo exclusión expresa, abarcando así de partida a los
procedimiento especiales.
Frente a ese planteamiento entiendo que, cuando el Art. 86.1 de la LJCA dice que «Las sentencias
dictadas en única instancia por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y por las
Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia serán susceptibles de recurso
de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo» , dicho precepto tiene su
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límite aplicativo (elemento contextual) en el Titulo IV, y no se extiende de principio a los procedimientos del
Título V.
No creo, pues, que pueda tomarse como base normativa de partida el art. 86.1 precitado, de forma que
el mismo por si solo determine la existencia del recurso de casación en el procedimiento especial de "Cuestión
de Ilegalidad", regulado en el Capítulo II del Título V de la Ley.
Tal cuestión habrá de resolverse acudiendo directamente y de modo inmediato a dicho capítulo, que
contiene, a mi juicio, una regulación plenaria y completa del procedimiento especial citado. Y es el caso que la
lectura de dicho Capítulo pone de manifiesto que en él no se hace referencia alguna al recurso de casación.
Contrasta el silencio al respecto con la regulación de otro procedimiento especial: el del Capítulo Primero
del Titulo V ("Procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona", en cuyo Art.
114.1 existe una remisión expresa a las "normas generales de la presente ley",) (« Art. 14.1. El procedimiento
de amparo judicial de las libertades y derechos, previsto en el artículo 53 de la Constitución Española , se
regirá, en el orden contencioso-administrativo, por lo dispuesto en este capítulo y, en lo no previsto en él,
por las normas generales de la presente Ley» ), que no tiene paralelo con disposición genérica similar en el
Capítulo II "Cuestión de ilegalidad".
En la economía global de la Ley el hecho de que respecto a un procedimiento exista tal remisión y en
el otro no, creo que supone un elemento sistemático de interpretación no despreciable.
Y menos en el punto concreto sobre el que discurro, de la posible extensión de principio de la normativa
general rectora del recurso de casación al procedimiento especial de Cuestión de Ilegalidad, cuando además
en el propio capítulo existen remisiones concretas a determinados preceptos contenidos en otros títulos. Así
el art. 126.2 contiene remisiones expresas a los arts. 33.3, 66, 70, 71.1.a), 71.2, 72.2 y 73, que carecerían
de sentido, si se partiese del hecho de que las normas generales del Titulo IV ("Procedimiento contenciosoadministrativo") , y entre ellas, por tanto, las rectoras del recurso de casación (Sección Tercera, del Capítulo
III del Título IV) son en principio aplicables en el procedimiento especial sobre el que discurro.
Llama poderosamente la atención que, si la ley ha considerado necesarias las remisiones referidas,
no haga lo propio con algo tan significativo en la ordenación del procedimiento, como es, en su caso, la
determinación del recurso procedente contra la sentencia.
No creo que sea una interpretación abusiva del silencio, la de que, si no existe tal remisión, es porque
en la regulación del procedimiento especial no se establece la posibilidad de recurso contra la sentencia que
se dicte en él, porque el legislador así lo ha ordenado.
No se me oculta que los términos de mi discurso parten de un reconocimiento apriorístico de racionalidad
de la ley, que lamentablemente en muchas ocasiones es para el interprete más un desideratum que un dato
de comprobable constatación.
Como intérprete de la ley creo que no debo despreciar actitudes de realismo jurídico, cuando los
contenidos de la ley o sus silencios, conducen en ocasiones a situaciones sin salida. En tales casos no dudo
que el intérprete de la ley deba sacrificar el criterio objetivo de la pureza sistemática, para buscar la solución
adecuada.
Pero no considero que en este caso el silencio de la regulación del procedimiento especial de la
"Cuestión de Ilegalidad" respecto al recurso de casación constituya una de esas situaciones de defecto técnico
de la Ley, que, so pena de desembocar en situaciones insolubles, reclamen del intérprete soluciones de
realismo jurídico por encima de la sistemática de la ley.
Aún apelando a ese realismo a efectos diálecticos, no creo que exista una razón superior o externa
a la concreta regulación del procedimiento especial analizado, que permita dar por sentado que en ese
procedimiento sea necesaria la existencia del recurso de casación, y que sin él la regulación pueda
desembocar en una situación insoluble.
Para admitirlo, considero necesario que se demostrase, en su caso, cuál fuera la situación de necesidad
jurídica que exigiese dar por sentada la existencia de tal recurso.
Y como tal demostración ni consta en la sentencia, ni en la jurisprudencia que se aplica, es por lo que
creo que el silencio de la Ley al respecto no puede tener otro sentido jurídico que el de que la Ley no ha
establecido el recurso de casación en el procedimiento especial; y que ello no puede considerarse un defecto
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técnico de la Ley, que el intérprete deba solucionar por vía interpretativa. Sencillamente, el recurso de casación
no existe en la "Cuestión de Ilegalidad", a mi juicio, porque el legislador no lo ha querido establecer.
Esa opción legislativa no es, en mi criterio, un olvido que el interprete deba subsanar, sino que puede
explicarse perfectamente desde consideraciones más sustanciales que las de índole sistemática hasta aquí
expuestas.
3) En efecto, incluir la Sentencia de la Cuestión de Ilegalidad en el supuesto general del art. 86.1 LJCA ,
implica dar por sentado que la índole de aquella sentencia no se diferencia de las demás, prescindiendo de
la singularidad del procedimiento especial en que se dictase.
A mi juicio ello implica la asimilación acrítica de la Cuestión de Ilegalidad con el recurso contenciosoadministrativo general, del que aquella se diferencia en rasgos muy significativos.
La Cuestión de Ilegalidad constituye una novedad muy relevante de la Ley 29/1988, establecida, como
se explica en la Exposición de Motivos de la Ley (Apartado V. "Objetivos del recurso", párrafos 6 y 7), para
solucionar los inconvenientes del recurso indirecto, que suscitaba la ley precedente.
Es significativo que ni en dicha Exposición, ni en precepto alguno del articulado de la Ley, se califique
la Cuestión de Ilegalidad como recurso contencioso-administrativo, que es clave conceptual de toda la
ordenación del título IV de la Ley.
La Exposición de Motivos en el párrafo séptimo del apartado V, dice en relación con la Cuestión de
Ilegalidad:
«La regulación de este procedimiento ha tenido en cuenta la experiencia de la cuestión de
inconstitucionalidad prevista por el artículo 163 de la Constitución y se inspira parcialmente en su mecánica;
las analogías acaban aquí. La cuestión de ilegalidad no tiene otro significado que el de un remedio técnico
tendente a reforzar la seguridad jurídica , [subrayado mío, evidentemente] que no impide el enjuiciamiento de
las normas por el Juez o Tribunal competente para decidir sobre la legalidad del acto aplicativo del reglamento
cuya ilegalidad se aduce, pero que pretende alcanzar una decisión unitaria a todo eventual pronunciamiento
indirecto sobre su validez» .
Remedio técnico y recurso contencioso-administrativo no son, obviamente, conceptos intercambiables;
y que el legislador utilice la primera calificación, no sólo me parece preñado de significado jurídico, sino que
además creo que responde a la singularidad del procedimiento, en el que, según su regulación legal, no me
parece posible hablar de parte recurrente, con lo que entro a la vez en la exposición de mi discrepancia sobre
el segundo de los elementos a que aludí al principio.
El tal remedio técnico es un procedimiento de oficio, que no sirve a un fin de tutela de un interés legítimo
de una parte propiamente tal.
Sin trastocar conceptos procesales consolidados en la jurisprudencia y en la doctrina difícilmente podría
calificarse de parte recurrente a un órgano jurisdiccional, que es el que, según lo dispuesto en los arts. 27.1
y 123.1 LJCA , planteará la cuestión de ilegalidad.
La cuestión de ilegalidad no se integra en unidad procesal con el recurso indirecto, sino que es algo
diferenciado de él, que tiene en sí mismo su propia sustantividad. En ese aspecto su mecánica, como dice
la Exposición de Motivos, se inspira en la cuestión de inconstitucionalidad, en la que es claro que las partes
del proceso del que surge la cuestión carecen de legitimación para plantearla, ni para exigir del órgano
jurisdiccional que la plantee. Es abrumadora al respecto la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Puede citarse al respecto, por limitarnos a una sola, la STC 26/2004 de 26 de enero (F.J. 2, in fine y
las que allí se citan:
«...en lo relativo al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, este Tribunal ha reiterado que
suscitar la cuestión de inconstitucionalidad es una prerrogativa exclusiva e irrevisable del órgano judicial, el
cual por el mero hecho de no plantearla y de aplicar la Ley que, en contra de la opinión del justiciable, no
estima inconstitucional, no lesiona, en principio, derecho fundamental alguno de éste (entre las últimas, SSTC
58/2004, de 19 de abril [ RTC 2004\58] , F. 10 ; 173/2002, de 6 de octubre [ RTC 2002\173] , F. 5 , o 33/2001,
de 12 de febrero [ RTC 2001\33] , F. 5). De hecho, el Pleno de este Tribunal ya señaló en la STC 119/1998,
de 4 de junio ( RTC 1998\119) que «[no resulta posible plantear a este Tribunal, mediante la alegación del art.
24 de la Constitución , el control sobre la decisión que los Jueces adopten al respecto, o el no uso por éstos
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de la facultad que les atribuye el art. 163 de la Constitución » [ SSTC 67/1988 ( RTC 1988\67) , fundamento
jurídico 7 , y 159/1997 ( RTC 1997\159) , fundamento jurídico 5 a)]» (F. 6).»
Es aplicable, mutatis mutandis, respecto de la cuestión de ilegalidad lo que respecto de la cuestión de
inconstitucionalidad tiene dicho el TC
La disimilitud entre el recurso contencioso-administrativo y el procedimiento especial de Cuestión de
Ilegalidad es tan señalada, que no alcanzo a comprender cómo nuestra jurisprudencia haya podido dar por
sentada la proyección del recurso de casación, previsto para la Sentencia dictada en el primero, a la Sentencia
dictada en el segundo, sin haberse comprometido previamente a una reflexión sobre qué sea la cuestión de
ilegalidad.
A mi juicio ésta, como no lo es la cuestión de inconstitucionalidad, no es un proceso para la satisfacción
de pretensiones de parte. Solo una apreciación superficial, de lo dispuesto en el art. 123.2 («2. En este auto
se acordará emplazar a las partes para que, en el plazo de quince días, puedan comparecer y formular
alegaciones ante el Tribunal competente para fallar la cuestión. Transcurrido este plazo, no se admitirá la
personación.» ) puede llevar a aceptar acríticamente que la expresión utilizada confiera en rigor la condición
técnica de parte de un proceso a los emplazados. Es necesario apartarse de conceptos procesales, asentados
en jurisprudencia consolidada y en la doctrina, para poder atribuir la condición de parte a unas personas que ni
tienen legalmente reconocida la posibilidad de iniciar el procedimiento, ni su presencia en él es condicionante
de su existencia, como lo demuestra dicho art. 123.2 in fin e («Transcurrido este plazo no se admitirá la
personación »), ni tienen reconocida en la ley la posibilidad de formular pretensiones , sino solo la de formular
alegaciones que es algo diferente.
La condición procesal de parte en el recurso contencioso-administrativo, la legitimación para serlo, viene
ligada a la titularidad de un derecho de interés legítimo. El Art. 19 LJCA dispone:
«Art.19.1. Están legitimadas ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo:
a) Las personas físicas o jurídicas que ostenten derecho o interés legítimo...».
A su vez el Art. 10 de la LEC dispone:
«Art. 10. Condición procesal de parte procesal legítima.- Serán consideradas partes legítimas quienes
comparezcan y actúen en el juicio como titulares de la relación jurídica en objeto litigioso...»
Nuestra jurisprudencia consolidada con apoyo en la doctrina del Tribunal Constitucional, (por todas
Sentencia de 16 de diciembre de 2002 - Sección Tercera . Recurso nº 486/2001, Fundamento de Derecho
Segundo; y Sentencia de 20 de marzo de 2012 - Sección Cuarta. Recurso nº 415/2010. Fundamento de
Derecho Cuarto) ha venido negando el puro interés por la legalidad en cuanto eventual interés legítimo, soporte
de legitimación. Y a su vez en el caso de legitimación para la impugnación de disposiciones generales, bien en
recurso directo o en el de impugnación indirecta de normas, se ha exigido siempre la incidencia de la norma
cuestionada en la esfera jurídica del recurrente e incidencia actual y no de carácter puramente preventivo o
hipotético.
En el caso de la impugnación indirecta de norma el interés que la legitima queda satisfecho, cuando
la sentencia firme del recurso contencioso-administrativo se ha pronunciado sobre la cuestión, afirmando o
negando la validez de la norma impugnada, y en función de ello ha resuelto sobre la validez del acto aplicativo.
Con razón reforzada ese interés legitimador ha quedado satisfecho en el caso de estimación del recurso. Y
esa solución resulta intangible, sea cual sea el resultado de la cuestión de legalidad (Art 126.5: «La sentencia
que resuelva la cuestión de ilegalidad no afectará a la situación jurídica concreta derivada de la Sentencia
dictada por el Juez o Tribunal que planteó aquella» ).
Con esa garantía no se alcanza a comprender cuál pueda ser el interés del que, habiendo visto tutelado,
y por ello satisfecho su interés legítimo en el recurso indirecto, interviene luego en el procedimiento especial
de cuestión de ilegalidad, como no fuera el de pura defensa de la legalidad, que nuestra jurisprudencia ha
rechazado, según se ha dicho antes, como fuente de legitimación.
La tesis de la Sentencia que acepta el interés (Fundamento de Derecho Sexto, párrafo final) «porque
rebasando el mero interés por la legalidad, el suyo consiste más bien en que no le vuelva a ser aplicada una
norma que ya antes se le aplicó» , no me resulta compartible.
No puede olvidarse que en la cuestión de ilegalidad no estamos ya en el ámbito de una impugnación
indirecta, sino, en su caso, en el de una impugnación directa. Y no me resulta convincente que a una persona
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que no se encuentra ya en la situación en la que pudiera serla aplicada la norma cuestionada, (en cuanto que
hubo una aplicación precedente resuelta de modo intangible en su favor) pueda serle reconocida legitimación
en esa impugnación directa. Aceptar la legitimación en ese caso, supone tanto como aceptarla en el recurso
directo a quien invocase como interés legitimador el de prevenirse de los efectos negativos de la norma para
el caso en que en el futuro, sin estarlo en el presente, pudiera encontrarse en una situación fáctica en la
que la norma pudiera serle aplicada. No dudo que en esa hipotética situación, según nuestra jurisprudencia,
tal legitimación sería negada; y no veo por tanto por qué pudiera reconocérsela a quien, habiendo vista
ya satisfecha su pretensión en el recurso indirecto, participa para el solo fin de formular alegaciones, no
pretensiones, en una cuestión de ilegalidad, y a efectos de poder interponer recurso de casación contra la
Sentencia dictada en tal cuestión.
No alcanzo a comprender por otra parte cómo quien carece de legitimación para el planteamiento de la
cuestión de ilegalidad, cual es el caso, pueda, ello no obstante, adquirirla para la impugnación de la Sentencia
que en aquella se dicte.
Entre la legitimación para interponer recurso contencioso-administrativo para la impugnación directa de
una norma y la legitimación para recurrir la sentencia dictada en dicho recurso creo que existe un continuum
lógico. Resulta anómalo, por el contrario, que, si en un determinado procedimiento (adviértase que con toda
intención omito hablar de proceso) no existe legitimación para iniciarlo, ni para disponer de él, sin embargo
se reconozca legitimación para recurrir la resolución final. Sin duda tal situación no tiene paralelo en nuestra
normativa procesal, por lo que su introducción por vía interpretativa, me parece que choca con lo que considero
base de la doctrina sobre legitimación.
En un paso más en el análisis de la cuestionada legitimación creo que su reconocimiento en este
caso al recurrente supone abrir la posibilidad para lo que en sustancia constituye la reapertura del recurso
directo contra una disposición general, cuando había vencido el plazo para ello, y cuando además, como
he razonado antes, la consideración del riesgo de una futura aplicación no parte del dato inexcusable de
que el así legitimado se halle en la situación fáctica en la que, en su caso, la norma pudiera serle aplicable.
Sencillamente se parte de que en una situación futura, pues la actual ya está tutelada, por tanto no existente,
la norma pudiera serle aplicable.
No me parece que tal posibilidad se ajuste a criterios de seguridad jurídica ( Art. 9.3 CE ) ni a la
concepción jurisprudencial consolidada de la legitimación.
4) En otro orden de consideraciones, partiendo del objetivo institucional de la Cuestión de Legalidad,
según lo describe la Exposición de Motivos de la LJCA (Apartado V, párrafo 6), que es el de superar
los inconvenientes de la ley anterior que suscitaban las diferentes situaciones posibles de los recurso de
impugnación indirecta de normas, derivadas de la «falta de una instancia unificadora, que no siempre existe»
, la solución de la nueva ley «pasa por unificar la decisión judicial sobre la legalidad de las disposiciones
generales en un solo órgano, el que en cada caso es competente para conocer del recurso directo contra
ellas, dotando siempre a esa decisión de efecto erga omnes» .
No creo que ese texto, que considero clave hermenéutica de valor decisivo para poder establecer
el sentido del silencio del procedimiento de Cuestión de Ilegalidad respecto al recurso de casación, sea
compatible con la aplicación del Art. 86.1 LJCA en ese procedimiento. Según el pasaje reproducido la
instancia unificadora (aunque la afirmación pueda ser un pleonasmo) deberá ser única, y no otra que el
órgano competente para conocer del recurso directo, que puede no serlo el Tribunal Supremo, sino, según la
disposición de que se trate, un Tribunal Superior de Justicia o la Audiencia Nacional. Si se admitiera el recurso
de casación contra las sentencias dictadas en la cuestión de ilegalidad por un Tribunal Superior de Justicia o
por la Audiencia Nacional, en el caso de que a uno u otra le correspondiera el conocimiento del recurso directo,
la instancia unificadora dejaría de ser la que la Exposición de Motivos indica, y pasaría a serlo el Tribunal
Supremo. Es más, en ese caso no sería conforme a la realidad hablar de una única instancia unificadora, sino
que habrían sido dos instancias las intervinientes.
Además, si a la Sentencia dictada por la "instancia unificadora" la Exposición de Motivos la dota de
efectos erga omnes , de admitir la introducción del recurso de casación, los efectos erga omnes no serían
imputables a la Sentencia de la "instancia unificadora", sino a la del Tribunal Supremo.
En realidad lo que está detrás de la tesis de la Sentencia sobre la que expreso mi discrepancia, es la
consideración implícita de que la Cuestión de Ilegalidad es un recurso contencioso-administrativo, lo que, como
he razonado más detrás, no se adecúa ni a las expresiones de la Exposición de Motivos, que no utiliza esa
denominación, sino la de "remedio técnico tendente a reforzar la seguridad jurídica" , ni al articulado de la Ley.
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Por otra parte el teórico espacio lógico de sentencias dictadas en cuestiones de ilegalidad, que es en
el que se suscita el problema aquí analizado, es muy reducido, lo que constituye, a mi juicio, un dato más que
explica por qué el legislador no ha introducido el recurso de casación contra dichas sentencias.
En efecto, si se trata de sentencias de Tribunales Superiores de Justicia dictadas en recursos indirectos
cuando dichos Tribunales tiene la competencia para el conocimiento del recurso directo, según lo dispuesto
en el Art. 27.1 inciso final y 2, no se planteará cuestión de ilegalidad, luego no existirán sentencias respecto
de las que pueda suscitarse el problema interpretativo que nos ocupa. Si el órgano con competencia para el
conocimiento del recurso directo fuese el Tribunal Supremo, y ante él se plantease la cuestión de ilegalidad,
respecto a la Sentencia dictada en ella por el Tribunal Supremo obviamente no se suscitaría la cuestión de
si la sentencia puede o no ser recurrida en casación.
Serían solo los supuestos de cuestiones de ilegalidad competencia de la Audiencia Nacional los únicos
respecto de los que pudiera suscitarse el problema sobre el que discurro, de si la Sentencia recurrida en ellos
es o no susceptible de casación.
Creo que todas las consideraciones expuestas explican la razón por la que la Ley no ha introducido el
recurso de casación contra las sentencias dictadas en cuestiones de ilegalidad.
Y al no estar establecido en la Ley dicho recurso, el interpuesto en este caso debía haberse declarado
inadmisible.
En tal sentido dejo formulado mi voto particular.
Fdo. Vicente Conde Martin de Hijas
Voto Particular
VOTO PARTICULAR
FECHA:26/06/2012
VOTO PARTICULAR , que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial , formula el Magistrado Excmo. Sr. Don Jesus Ernesto Peces Morate al discrepar de la decisión
adoptada por el Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en la sentencia pronunciada el 26 de Junio de
2012 en el recurso de casación número 5538 de 2007, al que se adhieren los Magistrados Excmos. Sres. Don
Mariano de Oro-Pulido y Lopez, Don Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Don Manuel Campos Sanchez-Bordona,
Don Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Don Emilio Frias Ponce, Don Jose Diaz Delgado, Don Eduardo Calvo
Rojas y Doña Maria Isabel Perello Domenech.
PRIMERO : Coincido sustancialmente con el encabezamiento, los antecedentes de hecho y los
fundamentos jurídicos primero a octavo de la sentencia de la Sala y discrepo de lo declarado en los
fundamentos jurídicos noveno a duodécimo de la misma, así como de su parte dispositiva, por entender que
los motivos de casación segundo a quinto deben ser estimados y, por consiguiente, procede declarar que ha
lugar al recurso de casación interpuesto con anulación de la sentencia recurrida a fin de declarar la nulidad
radical de los apartados 1 a) y b) y 3 del artículo 8 de la Ordenanza de Publicidad Estática del Ayuntamiento
de El Prat de Llobregat, como certeramente lo consideró el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número
trece de Barcelona en su sentencia de fecha 18 de octubre de 2005, pronunciada en el recurso contenciosoadministrativo número 372 de 2002 , y después al plantear, con fecha 30 de noviembre de 2006, cuestión
de ilegalidad ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña,
indebidamente desestimada, a mi parecer, por la sentencia de esta Sala de Cataluña.
SEGUNDO: Se denuncia en el segundo motivo de casación la incongruencia omisiva en que ha incurrido
la sentencia recurrida porque, en definitiva, deja de examinar las muy concretas y precisas razones que
tanto la entidad ahora recurrente en casación como el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número
13 de Barcelona plantearon para llegar a la conclusión de que los indicados preceptos de la referida
Ordenanza municipal son nulos de pleno derecho, singularmente por contener una prohibición general de
publicidad estática en todo el término municipal salvo en dos muy concretas zonas del mismo, una de las
que, exactamente la calificada como Centro Direccional con clave 11, forma parte del suelo urbanizable, de
donde, con toda lógica, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, que planteó la cuestión, deduce que la
Ordenanza municipal de Publicidad Estática, puesta en tela de juicio, no autoriza a colocar vallas publicitarias
en el suelo urbanizable, pues, de lo contrario, carecería de sentido la mención contenida en el artículo 8.1. a)
de dicha Ordenanza, al permitir colocarlas en una porción determinada de ese suelo urbanizable.
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Al margen de esta conclusión, que me lleva a no compartir la decisión mayoritaria de esta Sala Tercera
cuando declara en su sentencia que « sí cabe en suelo urbanizable la instalación de vallas o carteleras
publicitarias », lo cierto es que el Tribunal de instancia, a pesar de los exhaustivos y claros motivos por los que
la recurrente y el Juez consideraron contrarios a Derecho y nulos los mentados preceptos de la Ordenanza
en cuestión, se limita a transcribir las farragosas declaraciones hechas en una sentencia anterior, en la que
expresó, con una generalidad impropia de un análisis fáctico, que ni « cuantitativa ni cualitativamente se
pueden alcanzar las premisas y conclusiones de la parte actora habida cuenta de lo actuado en el presente
proceso », que no es el seguido a instancia de la ahora recurrente, para tres párrafos más abajo declarar, como
única razón de su decisión de no considerar ilegales los preceptos cuestionados, que « Y, por lo razonado
con anterioridad, sin que se admita una suerte de inversión de la carga de la prueba, que debe corresponder
a la parte actora cuando impugna una disposición reglamentaria y sin perjuicio de la relevancia que pueda
tener la aplicación del criterio de la facilidad de prueba, debe señalarse que este tribunal sólo dispone de una
prueba pericial ceñida al caso de autos que no alcanza a la dimensión de la ordenación general establecida
y que imposibilita otra conclusión a la razonada precedentemente ».
Es mi opinión que este razonamiento, después de haber citado y transcrito lo declarado en otras
sentencias anteriores de la propia Sala, no resiste un contraste con la jurisprudencia más tolerante con la
congruencia exigible a una sentencia que resuelve una cuestión de ilegalidad tan sólida y bien fundada como
la que planteó el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número trece de Barcelona.
TERCERO: Como la sentencia recurrida ha omitido analizar las distintas y precisas razones por las que
el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo consideró nulos de pleno derecho los preceptos contenidos en
el artículo 8.1. a ) y b ) y 3 de la Ordenanza del Ayuntamiento de El Prat de Llobregat, debería esta Sala del
Tribunal Supremo examinarlas, según lo establecido en el artículo 95.2 c ) y d) de la Ley de esta Jurisdicción ,
de modo que, conforme a lo dispuesto en el citado artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , es lo
que seguidamente llevaré a cabo, no sin antes dejar constancia de que, a mi juicio, los motivos de casación
tercero, cuarto y quinto, esgrimidos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , también
deben prosperar, aunque, dadas las conclusiones alcanzadas una vez examinadas las cuestiones omitidas
por la Sala de instancia, sea innecesario detenerse en su análisis para solucionar la cuestión de ilegalidad
que nos ocupa.
CUARTO: Vaya por delante que comparto desde el principio al fin la tesis sostenida por el juez
unipersonal que plantea la cuestión de ilegalidad, por lo que bastaría con remitirme a lo en ella dicho.
No obstante, para que no sea tachado este modo de proceder de incurso en el mismo vicio que he
apreciado en la sentencia recurrida, a pesar de la notable diferencia, pues la cuestión de ilegalidad, promovida
por el Juez de la primera instancia, es clarísima y rigurosamente pegada al concreto conflicto, resumiré en
este voto particular las razones por las que el Juez plantea dicha cuestión de ilegalidad, que explícitamente
hago mías.
QUINTO: Esta Sala del Tribunal Supremo, en su sentencia, afirma que el Tribunal, al resolver la cuestión
de ilegalidad, explica las razones por las que no asume la tesis del Juzgado de lo contencioso-administrativo.
Hemos de convenir que esa discrepancia de la Sala de Cataluña con el Juez no puede basarse en
afirmaciones tan oscuras, genéricas y de tan escasa consistencia jurídica como la de que el Decreto 917/1967
« ha caído en gran parte en desuso......por responder a presupuestos políticos y administrativos alejados de
la Constitución» o aquella otra de que «este Tribunal debe concluir que la perspectiva ceñida al Decreto......no
resulta procedente al tenerse que examinar el caso pues así consta en el supuesto de autos en el ejercicio
de la potestad ordenadora por medio de Ordenanza de naturaleza urbanística », o, finalmente, que « no cabe
apreciar la contradicción o incompatibilidad con el Decreto 917/1967 ».
Frente a tan evanescentes e inconcretas afirmaciones, el Juzgador de primera instancia, después de
explicar minuciosamente la incontestable vigencia del referido Decreto, declara que « el artículo 4 del Decreto
reconoce el derecho de los Ayuntamientos a aprobar Ordenanzas llamadas a completar y desarrollar la
regulación básica y general contenida en aquél. Pero esa facultad no llega hasta el punto de poder establecer
una regulación que rompa la lógica de la norma básica estatal, mediante el añadido de prohibiciones generales
o cuasi generales exclusivamente vinculadas a la clasificación urbanística del suelo ».
Comparto de la primera a la última palabra lo que, a renglón seguido, señala el Juez de lo ContenciosoAdministrativo: « Dicho en otros términos: el Decreto 917/1967 sólo permite acudir a la clasificación o
calificación del suelo como instrumento delimitador del ámbito de aplicación de las prohibiciones establecidas
mediante Ordenanza, siempre y cuando esa técnica se haya puesto al servicio de objetivos muy precisos,
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fundados específicamente en alguno de los valores, fines, límites, prohibiciones o restricciones que se
contemplan en las letras a) a h) del artículo 2; en los artículos 3,4,9 y 10; o en las prohibiciones o limitaciones
específicas instauradas por la legislación reguladora de los diferentes sectores de acción pública », discurso
que se cierra con la siguiente reserva: « Dicho todo ello, como es natural, dejando a salvo la posibilidad de
introducir, en el estatuto jurídico de la propiedad inmobiliaria, previsiones relativas a los usos publicitarios, a
través de los Planes urbanísticos correspondientes, lo que no es el caso ».
SEXTO: Constituye también un argumento, que refuerza la referida tesis acerca de la ilegalidad de los
preceptos de la Ordenanza municipal cuestionados, el contraste que con la Ley sectorial autonómica 9/2000,
de 7 de julio, sobre publicidad dinámica, realiza el Juez de lo Contencioso-Administrativo.
Con buen sentido, el referido Juez califica el régimen de prohibiciones y restricciones contenido en esa
Ley de tributario del esquema del Decreto 917/1967, en el que, después de una relación de prohibiciones, se
establece la posibilidad de que los Ayuntamientos, mediante Ordenanza, puedan prohibir o limitar la publicidad
dinámica « en los casos que afecte deforma relevante a los intereses públicos generales o locales, o puedan
perjudicar los intereses de los consumidores ».
De esta norma, equivalente por su analogía con la Ordenanza de Publicidad Estática, deduce el Juez,
con toda lógica, que ese carácter « relevante » de los intereses para prohibir o limitar la publicidad implica
la carga para el Ayuntamiento de identificar esos intereses y justificar su carácter relevante , para poner de
relieve lo razonable de las medidas restrictivas elegidas para preservar dichos intereses, a pesar de lo cual
nada de ello fue acreditado por el Ayuntamiento, pues en el expediente administrativo para la aprobación
de la Ordenanza no se contiene memoria alguna ni documento del que puedan inferirse intereses públicos
relevantes en los que fundar las restricciones impuestas a la publicidad mediante vallas o carteleras en todo
el suelo urbano y no urbanizable.
El dictamen e informe, que aparecen en el expediente, se limitan a aludir a la adecuada protección del
paisaje urbano y a criterios de preservación del entorno natural, que, con toda propiedad, el Juez califica de
« tópicos ».
La ausencia de cualquier información o referencia respecto del trabajo de la comisión redactora
o de lo opinado por la informante es un elemento más para reforzar la convicción de que las medidas
extraordinariamente restrictivas para la publicidad estática están huérfanas de justificación objetiva y
razonable.
SÉPTIMO: Agudamente, el Juez que plantea la cuestión de ilegalidad ha observado que en los artículos
15 a 19 de la Ordenanza se permite la instalación de banderas y banderolas publicitarias en suelo urbano,
que desmonta la única razón pretextada para impedir la saturación de elementos publicitarios en dicho suelo,
cual es proteger adecuadamente el paisaje urbano y la calidad de vida en el mismo.
Señala el Juez que el hecho de que éstos sean elementos de escasa consistencia y duración no empece
para que la dinámica propia de la actividad publicitaria pueda propiciar su presencia constante y masiva en el
medio urbano, incidiendo de forma relevante desde una perspectiva estética y ambiental.
Otro tanto sucede con las pancartas, aunque se limite el mensaje a la publicidad sobre acontecimientos
de interés público, dada la indeterminación del concepto, que no cabe circunscribir a la actividad de los poderes
públicos (artículo 18 de la Ordenanza).
Si de lo que se trata es de limitar las barreras que distraen o alejan al ciudadano de su entorno natural
o que tienden a desfigurarlo, lo de menos es el mensaje de los elementos publicitarios o la naturaleza pública
o privada de sus autores o promotores.
Los efectos antiestéticos y distorsionadores de las pancartas tendidas sobre las vías públicas del casco
urbano de un municipio pueden estar relacionadas con el mensaje y los signos publicitarios, pero mucho más
con los efectos producidos por el número y disposición de los elementos de soporte, sobre todo cuando, como
es el caso, la Ordenanza no establece límites cuantitativos al respecto.
Una muestra más de la incongruencia o irrazonabilidad de los preceptos cuestionados la suministra el
régimen de publicidad al que se hallan sometidos los elementos integrantes del mobiliario urbano, radicados
en cualquier clase de suelo (artículo 5.3), sean o no de titularidad municipal (artículo 2), cuyo número y
dimensiones la Ordenanza no limita, de tal suerte que el desarrollo presente y futuro de este tipo de elementos
podría desembocar en la existencia de un número considerable de soportes aptos para la publicidad de todo
tipo, de modo que no se requieren muchos esfuerzos para comprender que nada impide que los kioscos o
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las marquesinas de los autobuses puedan albergar una estructura capaz de integrar anuncios publicitarios
de características análogas o idénticas a las de una valla o cartelera, con lo que los valores sucintamente
enunciados en el expediente de aprobación de la Ordenanza, que, según el Ayuntamiento, justificarían la
prohibición de vallas o carteleras en todo el suelo urbano sin excepción, quedan seriamente comprometidos
por una publicidad que la Ordenanza permite realizar a través de elementos del mobiliario urbano; régimen
de permisividad que aparece especialmente diseñado para garantizar de forma más o menos ostensible el
dominio sobre la actividad publicitaria privada por la Administración titular del demanio o servicio que devienen
necesariamente como soporte de los correspondientes medios de publicidad.
Todas las contradicciones descritas abundan en el carácter irrazonable de las prohibiciones, objeto de
la cuestión de ilegalidad, y resaltan la desproporción de las mismas a la vista de un régimen de permisividad
instrumentado a través de otros cauces, que puede resultar tanto o más lesivo para los bienes jurídicos que
se dicen proteger.
A ello se une el hecho, denunciado desde la negativa municipal a permitir ubicar vallas publicitarias
en el suelo urbano industrial propiedad de la recurrente, de que de las dos restringidas zonas en las que se
permite publicidad mediante carteleras, en una de ellas, constituida por terrenos de titularidad municipal, el
Ayuntamiento tiene otorgada una licencia de ocupación temporal y exclusiva desde 1992 a una empresa por
el precio de 112.255,20 euros, que se viene prorrogando desde aquella fecha sin concurso público, como se
acredita mediante la certificación de la Secretaría del Ayuntamiento de El Prat de Llobregat de fecha 28 de
mayo de 2004, remitida al Juzgado y a la que la sentencia recurrida ni alude.
OCTAVO: Lo expuesto en los precedentes apartados no sólo evidencia la incongruencia omisiva de
la sentencia recurrida sino que es razón suficiente, según indicamos, para estimar los motivos de casación
tercero, cuarto y quinto, en los que se invoca la infracción de las artículos 9.3 , 103.1 y 106.1 de la Constitución ,
25.2 y 3 y 84.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local , y 51 de la Ley
30/1992 , en cuanto tratan de preservar los principios de competencia, jerarquía normativa, reserva de ley,
interdicción de la arbitrariedad y principios derivados de éste, como los de proporcionalidad, congruencia con
los fines justificativos de la intervención y menor onerosidad para los administrados, así como la vulneración del
derecho de propiedad y la libertad de empresa, reconocidos en los artículos 33 y 38 de la propia Constitución .
Como apunta el Juez al sostener la ilegalidad de los apartados 1, a) y b) y 3 del artículo 8 de la Ordenanza
de Publicidad Estática del Ayuntamiento de El Prat de Llobregat, esta decisión no prejuzga la eventualidad de
que, mediante una Ordenanza municipal, se puedan establecer restricciones a la publicidad estática, sino que
lo se requiere es que su ordenación sea razonable, congruente y proporcionada, a través de un procedimiento
transparente, en el que se pongan de relieve, con un mínimo de consistencia y singularidad, los motivos y
fines relevantes que justifiquen soluciones tan drásticas y restrictivas de derechos.
NOVENO: Lo hasta aquí expuesto es, a nuestro juicio y con el mayor respeto a la Sala, razón suficiente
no sólo para declarar que ha lugar al recurso de casación interpuesto, con anulación de la sentencia recurrida,
sino también para estimar la cuestión de ilegalidad promovida en los autos número 372 de 2002 por el Juzgado
de lo Contencioso- Administrativo número 13 de Barcelona , y, por consiguiente, para no hacer expresa
condena al pago de las costas procesales causadas en la instancia ni en este recurso de casación, conforme
a lo establecido concordadamente en los artículos 95.3 y 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa , decisión que deberá mandarse publicar en el mismo periódico oficial en el que lo fue la
disposición declarada nula.
Por todo ello la sentencia debería contener la siguiente parte dispositiva:
FALLAMOS: Que, rechazando la causa de inadmisibilidad alegada, con estimación de los motivos
de casación segundo, tercero, cuarto y quinto e inadmitido el primero, debemos declarar y declaramos que
ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador Don Francisco José Abajo Abril, en nombre y
representación de la entidad mercantil Sistemas e Imagen Publicitaria S.L., contra la sentencia pronunciada,
con fecha 17 de septiembre de 2007, por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo
del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en los autos número 775 de 2006 , la que, por consiguiente,
anulamos, al mismo tiempo que estimamos la cuestión de ilegalidad promovida en los autos número 372
de 2002 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 13 de Barcelona, y por ello declaramos
radicalmente nulos, al ser contrarios a Derecho, los apartados 1.a) y b) y 3 del artículo 8 de la Ordenanza
de Publicidad Estática aprobada por el Ayuntamiento de El Prat de Llobregat el 6 de febrero de 2002 (B. O.
P. nº 47, de 23 de febrero de 2002, páginas 43 a 47), así como, por conexidad, el plan escala 1/12.000, que
aparece en el página 47 del Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona de 23 de febrero de 2002, que refleja
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la situación de los espacios definidos por las letras a) y b) del artículo 8.1 de la indicada Ordenanza municipal,
sin hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas en la instancia y en este recurso de
casación, mandándose publicar esta parte dispositiva y los preceptos declarados nulos en el mismo periódico
oficial en el que éstos lo fueron en su día.
Dado en Madrid, en la misma fecha de la sentencia de la que se discrepa.
Fdo. Jesus Ernesto Peces Morate Fdo. Mariano de Oro-Pulido y Lopez Fdo. Jorge Rodriguez-Zapata
Perez
Fdo. Manuel Campos Sanchez-Bordona Fdo. Pablo Lucas Murillo de la Cueva Fdo. Emilio Frias Ponce
Fdo. Jose Diaz Delgado Fdo. Eduardo Calvo Rojas Fdo. Maria Isabel Perello Domenech
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala
Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, todo lo cual yo el Secretario, certifico.
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