la ejecución de bienes hipotecados.

LA EJECUCIÓN DE BIENES HIPOTECADOS.
1.- EL DESPACHO DE LA EJECUCIÓN.
También en lo relativo a la ejecución de bienes hipotecados, la reforma de la Ley
de Enjuiciamiento Civil realizada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de
la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, arroja una
desconfianza hacia la figura del Secretario Judicial.
Ello porque aquí era poco defendible lo dicho en la exposición de motivos de la
reforma de la leyes procesales en cuanto a la admisión de la demanda, ya que una vez
que en la exposición de motivos justifica la admisión de la demanda por el Secretario
Judicial en cuanto a la admisión de la demanda ejecutiva la exposición de motivos dice:
“Se excepciona no obstante la admisión de la demanda ejecutiva, por corresponder al
tribunal, en su mandato constitucional de “juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”, el
dictado de la orden general de ejecución, así como la del juicio cambiario, porque su
simple admisión conlleva la adopción de determinadas medas ejecutivas que deben
corresponder al Juez en la medida en que afecta a derechos patrimoniales”.
Si no se sostiene en la ejecución ordinaria, como luego veremos menos se
sostiene el la ejecución hipotecaria, toda vez que nuestro propio ordenamiento jurídico
tiene previsto la realización de la hipoteca mediante subasta notarial, por lo que es
difícil de entender que si la hipoteca puede realizarse ante Notario, ¿porque debe ser el
Juez quien admita la demanda hipotecaria? Solo la desconfianza hacia nuestro Cuerpo
puede justificar que no haya sido por Decreto del Secretario Judicial la resolución que
admita y autorice el despacho de la ejecución.
En cuanto a la ejecución ordinaria tampoco tiene sentido la denominada orden
general de ejecución.
La orden de ejecución es el auto por el que se despacha ejecución y es dictado
por el Juez una vez leída la demanda de ejecución y estudiado el título ejecutivo si el
mismo no adolece de ninguna irregularidad formal y los actos de ejecución que se
solicitan en el mismo son conformes con la naturaleza y contenido del título.
Si ello es así el Juez dictará auto dando la orden general de ejecución que
contendrá la identificación de la persona a cuyo favor se despacha la ejecución así como
la persona o personas contra quien se despacha la misma, también habrá de expresar si
la ejecución se despacha de forma mancomunada simple o solidaria, asimismo fijará la
cantidad, en su caso, por la que se despacha la ejecución por todos los conceptos y por
último deberá de contener todas las precisiones que resulta necesario realizar respecto
de las artes o del contenido de la ejecución, según lo dispuesto en el título ejecutivo, y
asimismo respecto de los responsables personales de la deuda o propietarios de bienes
especialmente afectos a su pago o a los que se ha de extenderse la ejecución, según lo
establecido en el artículo 538 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo una vez dictada
la orden de ejecución de cuenta del Secretario Judicial las medidas ejecutivas y de
embargo como las medidas de localización de bienes del ejecutado.
Ante esta argumentación dada en la exposición de motivos habría en primer
lugar que entrar a determinar a que poder del Estado pertenece el Cuerpo de Secretarios
Judiciales, esto es si es parte integrante del poder judicial, legislativo o ejecutivo.
No habiendo duda que no pertenece al poder legislativo, cabe preguntarse si
forma parte del poder judicial o ejecutivo.
En cuanto si pertenece al poder judicial hay que tener en cuenta que parte de la
doctrina procesal han defendido que la potestad de documentación la cual pertenece de
forma exclusiva y excluyente al Cuerpo de Secretarios Judiciales es una potestad que
forma parte de la potestad jurisdiccional, no pudiéndose entender esta sin la posibilidad
1
de una potestad de documentación, y por tanto siguiendo este criterio el Cuerpo de
Secretarios Judiciales pertenecerían al poder judicial.
Así también el Tribunal Constitucional en su Sentencia 56/1990 de 29/03/1990
trata la naturaleza del Cuerpo de Secretarios Judiciales en sus antecedente expresa “En
lo que se refiere a este bloque material, la única excepción a lo dicho es la de los
Secretarios Judiciales que, por el carácter parajudicial de sus funciones, escapan al
régimen del personal al servicio de la Administración de Justicia, constituyéndose, en
cierto modo, como un tercer género de dicho personal y los miembros del Poder
Judicial.”
En otro párrafo de la misma resolución se manifiesta: “En cuanto a los
Secretarios Judiciales, no hay, sin embargo, reparo en admitir que, respecto de sus
funciones “parajudiciales”, se insertan en la materia “Administración de Justicia”.
En colación a lo dicho tampoco hay que olvidar que el ejercicio de la potestad
jurisdiccional la Constitución Española se la otorga al los Juzgados y Tribunales,
expresión que no es sinónima a la de Jueces y Magistrados, así en la doctrina
procesalista, por ejemplo el Catedrático de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Alicante en su libro “Introducción al Derecho Procesal” cuando
define como se constituye un Juzgado (que es al que la Constitución le otorga la
potestad jurisdiccional) dice: “Los Juzgados quedan válidamente constituidos con el
Juez y con el Secretario Judicial. Como es sabido, las actuaciones judiciales no
autorizadas por el Secretario Judicial serán nulas de pleno derecho. Dicha sanción
deriva de la potestad de documentación del Secretario Judicial, de manera que todo lo
que acontezca en el proceso habrá de ser documentado por éste.”
Por todo ello si entendemos que los Secretarios Judiciales son poder judicial
carecería de sentido la argumentación dada en la exposición de motivos de Ley de
reforma de la legislación procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.
Pero vamos aún mas lejos, defendamos la postura mas conservadora de que los
Secretarios Judiciales en ningún caso son poder judicial y por tanto están dentro del
poder ejecutivo y de la administración, y que el artículo 117.3 de la Constitución
cuando dice Juzgados y Tribunales dichas expresiones son sinónimas a jueces y
magistrados.
Aún así, seguiría sin tener sentido la justificación de la exposición de motivos
para defender la orden de ejecución general de ejecución, ya que no hay que olvidar que
en la Ley, al igual que sucede en la jurisdicción penal en la que interviene la
administración penitenciaria para la ejecución de las penas, o al igual que sucede en la
Jurisdicción Contenciosa Administrativa en la que la ejecución le corresponde a la
administración sin perjuicio del control jurisdiccional, en la Ley este control
jurisdiccional esta presente en el incidente de oposición a la ejecución y así en el
apartado quinto del artículo 545 dispone que en los procesos de ejecución adoptan la
forma de auto aquellas resoluciones del tribunal que decidan sobre la oposición a la
ejecución definitiva basada en motivos procesales o de fondo.
Por ello estando presente en la fase de ejecución el control judicial carece de
sentido la existencia de esa orden de ejecución general de ejecución, dada la
justificación de la misma expresada en la exposición de motivos.
1.1 EL TÍTULO DE EJECUCIÓN QUE SIRVE DE BASE PARA EL
DESPACHO DE LA EJECUCIÓN. DISTINTOS PROBLEMAS PRACTICOS
2
1.1.1 ¿Es necesario determinar la cantidad exacta por la que se ha de
despachar ejecución al momento de la presentación de la demanda a los efectos del
artículo 693.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil?
Sobre este particular y ante la brevedad que ha de tener el presente trabajo se
citará la sentencia que ha pronunciado la Audiencia Provincial de Cáceres en auto nº
79/2009 de fecha 30 de abril de 20091.
1.1.2 ¿Qué documentos se ha de requerir cuando la vivienda hipotecada se
enajene, y la entidad quiere dirigir su acción frente al comprador de la vivienda?
Sobre este particular y por los mismo motivos manifestados anteriormente se
citará el auto de la Audiencia Provincial de Córdoba de fecha 3 de marzo de 20032,
1
La resolución se dictó resolviendo un recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutante contra el
auto dictado por el Juez de Instancia. El Juez de Instancia inadmitió la demanda de ejecución, y basó
dicha inadmisión en el art 269 de la LEC en relación con el art 266.5 y el art 550.4 de la LEC, que bajo la
rúbrica de los documentos que se han de acompañar con la demanda ejecutiva, recoge los demás
documentos que la Ley exija para el despacho de la ejecución. Según el auto recurrido en apelación,
dentro de esos restantes documentos debe incluirse el escrito por el que el acreedor determina la cantidad
exacta que por principal, e intereses estuviera vencida en la fecha de presentación de la demanda
incrementada en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan
produciendo y resulten impagados en todo o en parte, conforme establece el art 693.3 LEC, en su
redacción dada por la DA3ª de la Ley 41/2007 de 7 de diciembre por la que se modifica la L2/1981 de 25
de marzo de Regulación del Mercado Hipotecario y Financiero; y señaló que para garantizar los
derechos de los consumidores, tal facultad de enervación debe hacerse constar en el auto despachando
ejecución.
El recurrente, al formular el recurso, señala que tal determinación carece de relevancia, pues entre el
momento en el que la demanda se presenta y el momento en que el demandado es requerido de pago,
transcurre un plazo de tiempo que determina que esa información devenga invalida o ineficaz; porque esta
facultad se confiere al deudor que puede ejercerla hasta la fecha señalada para la subasta; y señala
además el recurrente que no existe precepto específico que determine entre la documentación a presentar
con la demanda, la obligación de presentar la documentación que el auto recurrido indica. Pues bien, la
Audiencia Provincial de Cáceres estimó el recurso y señaló, entre otros motivos que le llevaron a estimar
el recurso de apelación, que el deudor en cualquier momento puede manifestar su voluntad de ejercitar
tal facultad, y puede requerir a la entidad acreedora a fin de que le indique las cantidades adeudadas en
ese momento. Dice la Audiencia que la interpretación contraria conduciría al absurdo de no admitir a
trámite una demanda de ejecución hipotecaria porque no se haya especificado con exactitud del principal
e intereses hasta la presentación de la demanda, desconociendo si el deudor va a utilizar su facultad de
consignación, cuando mucho antes de presentar la demanda conoce perfectamente el principal que
adeuda y deja de abonar las cuotas pactadas. Añade que además las exactas cantidades que se exigen en la
resolución recurrida a efectos de posibilitar la enervación mediante la consignación haría necesario
volver a calcular lo debido en este momento, además de las costas causadas hasta ese momento, como
previene el 693. Y por último, añade la Audiencia, dicha facultad se concede al deudor desde la fecha
en que se le efectúa el requerimiento de pago hasta el día señalado para la subasta de manera que no es
necesario ni lo exige la Ley, ni tampoco es útil a los efectos señalados acompañar a la demanda la
documentación que la resolución recurrida le exigió al ejecutante.
2
Esta resolución entiende que no es preciso presentar tal certificación para que la demanda pueda ser
admitida, siempre que dicha transmisión y subrogación quede justificada a través de otros documentos,
no siendo preciso la inscripción de la subrogación. En el supuesto que examinó la Audiencia Provincial
de Córdoba, se presentó ante el juzgado de Primera Instancia una demanda de ejecución acompañada de
la primera copia de la escritura de préstamo hipotecario, inscrita en el Registro de la Propiedad, segunda
copia de la escritura de compraventa del inmueble hipotecado y subrogación de los compradores en el
gravamen hipotecario y, tras la providencia de requerimiento se aportó por la parte ejecutante nota
simple de estar inscrita la finca hipotecada a nombre de los demandados. Al resolver el recurso de
apelación, la Audiencia Provincial destaca que la especial intensidad de la ejecución hipotecaria se deriva
de que se desenvuelve en base al contenido que publica al Registro de la Propiedad, donde debe de estar
inscrita, y precisamente de su inscripción derivan los datos relevantes para la misma. Destaca la
Audiencia que “aquí el problema que se plantea es el de que el deudor hipotecante no es la persona contra
3
1.1.3 ¿Debe el ejecutante al presentar la demanda expresar y concretar las
operaciones de cálculo realizadas para determinar el saldo deudor en caso de
interés variable y conforme conste en el Registro de la Propiedad?
En el caso de que este requisito no se cumpla, la demanda puede ser inadmitida a
trámite3.
En este punto conviene subrayar que la parte ejecutante debe realizar la
liquidación de la deuda con determinación del saldo deudor, tomando en consideración
las cláusulas de la escritura de constitución de la hipoteca convenida por las partes y que
han tenido efectiva inscripción en el Registro de la Propiedad. Ocurre en ocasiones,
que determinadas cláusulas financieras convenidas por las partes al pactar el préstamo
y la garantía real de hipoteca, no se inscriben en el Registro de la Propiedad, (bien
porque no es precisa su inscripción, bien porque el Registrador deniega la inscripción
de las mismas). Y sin embargo, las liquidaciones que se presentan por la parte
ejecutante no se ajustan a ello. En efecto, en numerosas ocasiones, los Registradores de
la propiedad, al calificar las escrituras públicas en las que se conciertan los préstamos y
se constituyen las hipotecas para su seguridad, excluyen de las inscripción determinados
pactos o cláusulas, como por ejemplo las relativas a las comisiones o gastos a cargo del
prestatario, la penalización por impago, o las relativas a la capitalización de intereses,
comisiones y gastos4. Y sin embargo, se presentan certificados donde la liquidación se
la que se dirige la ejecución, sino contra el que el adquirente de uno de los inmuebles gravados con la
hipoteca inicialmente constituida, aportando al efecto copia simple de la escritura de compraventa y nota
simple del Registro de la Propiedad a propósito de la inscripción de esa operación. Se exige por la
juzgadora de instancia que se aporte certificación registral acreditativa de la efectiva inscripción de esa
transmisión. Efectivamente dice el artículo 685 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que la demanda se
dirigirá contra el deudor, hipotecante no deudor, o frente al tercer poseedor. Pero lo que efectivamente
resulta relevante es si de la inscripción en el Registro de la Propiedad depende la adquisición de la
cualidad de deudor por subrogación o de tercer adquirente, y esto se dice en cuanto que de la copia simple
de la escritura aportada (documento número dos) resulta que las personas contra las que se dirige la
demanda adquirieron el inmueble objeto de esta ejecución y en la misma se subrogaron en la deuda que
por razón del mismo mantenía el vendedor frente a la ejecutante. Llegados a este punto conviene
puntualizar que una cosa es la necesaria inscripción de la hipoteca para que ésta nazca al mundo jurídico
y otra muy distinta que la adquisición de un derecho o las consecuencias jurídicas de una manifestación
de voluntad recogidas en un documento público con la eficacia que establece el artículo 1.218 del Código
Civil, dependan también de esa inscripción. Basta remitirnos a los principios de autonomía de la voluntad
y de libertad de formas (artículos 1.255 y 1.278 del Código Civil) vigentes en nuestro ordenamiento
jurídico para comprender que ni la adquisición del inmueble, ni la subrogación en una deuda -cumplido
aquí el requisito del consentimiento del acreedor- requieren requisito adicional. En este entendimiento del
problema, resulta evidente que no es procedente imponer a la parte ejecutante la aportación de una
certificación registral acreditativa de la inscripción de esa escritura de compraventa, con lo que el recurso
ha de ser estimado”.
3
La Audiencia Provincial de Barcelona, en auto de fecha 25 de febrero de 2004, conoció de recurso de
apelación contra un auto que inadmitió a trámite la demanda con base a que no había dado cumplimiento
a la obligación de expresar las operaciones de cálculo que arrojaban como saldo la cantidad determinada
al tratarse de un préstamo variable. La Audiencia Provincial en este extremo desestimó el recurso, pero
destacó que este requisito ha de cumplirse y que es un requisito de ineludible cumplimiento. Y en
idéntico sentido la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 30 de abril de 2003.
4
Al respecto destacar la resolución de la DGRN de fecha 20 de mayo de 2008 indicó que por lo que
concierne a la posibilidad pactada de que la entidad acreedora capitalice los intereses, comisiones y los
gastos, como tiene señalado este Centro Directivo (Resoluciones de 19 de enero y 16 de julio de 1996), en
el ámbito hipotecario o de actuación de la garantía constituida, los intereses sólo pueden reclamarse en
cuanto tales y dentro de los límites legales y pactados, pero nunca englobados en el capital. Así resulta
claramente del principio registral de especialidad que en el ámbito del derecho real de hipoteca impone la
determinación separada de las responsabilidades a que queda afecto el bien por principal y por intereses
4
realiza tomando en consideración dichos pactos que han sido excluidos de la
inscripción en el Registro de la Propiedad. Esta liquidación es y debe ser controlada de
oficio, pues tratándose de una ejecución hipotecaria, la inscripción en el Registro de la
Propiedad es elemento constitutivo del derecho real. Para poder incoar este proceso
especial de ejecución de bienes hipotecados, desde el inicio debe comprobarse que la
escritura que se presenta está inscrita en el Registro de la Propiedad. Y si esa inscripción
no se justifica, no podrá despacharse ejecución por la vía de los artículos 681 de la LEC.
Pues bien, de la misma manera que esa inscripción de la escritura se ha de controlar, ha
de comprobarse cuáles son los concretos pactos de la escritura que se han inscrito en
el Registro de la Propiedad, con el objeto de limitar la ejecución a los pactos que tienen
la consideración de hipoteca, pues dichos pactos no pueden ejecutarse como hipoteca,
sin perjuicio de que la escritura de préstamo pueda ejecutarse por la vía ordinaria de
ejecución sin este límite. Ello obliga por tanto a realizar el examen de la escritura de
constitución, de la nota de calificación extendida por el Registrador de la Propiedad, de
las operaciones liquidadoras realizadas, y del escrito de demanda para comprobar como
antes se dijo si tales operaciones las ha concretado o referido. E igualmente de los
certificados que se presentan en los que se indica por los Sres. Notarios cómo se han
realizado tales liquidaciones. Conviene reseñar en este punto, que normalmente, las
certificaciones de saldo, se suelen realizar expresando que la liquidación se ha realizado
en la forma en que las partes pactaron en la escritura, y es del todo inhabitual (yo al
menos nunca lo he visto) que en el certificado que se presenta con la demanda, se
indique que la liquidación se ha realizado conforme a los pactos de las partes que
efectivamente se inscribieron en el Registro de la Propiedad.
1.2 LA NOTIFICACIÓN DEL AUTO DESPACHANDO EJECUCIÓN.
La ejecución hipotecaria a diferencia de la ejecución ordinaria tiene la
especialidad que para poder despachar ejecución es preceptivo que en la escritura de
préstamo con garantía hipotecaría se halla constar un domicilio fijado por el deudor
para la práctica de requerimientos y notificación5.
No solo se ha de hacer constar en la escritura pública de constitución de
hipoteca un domicilio por el deudor para notificaciones sino que en el supuesto de que
el deudor haya de cambiar de domicilio se ha de cumplir con una serie de garantías que
se ha de cumplir para que se pueda cambiar el domicilio objeto de notificaciones6.
(arts. 12 de la Ley Hipotecaria y 220 del Reglamento Hipotecario). Y así lo impone igualmente el
necesario respeto de la limitación legal de la responsabilidad hipotecaria en perjuicio de tercero
5
Así el apartado segundo del artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se dispone: “. Cuando se
persigan bienes hipotecados, las disposiciones del presente capítulo se aplicarán siempre que, además de
lo dispuesto en el apartado anterior, se cumplan los requisitos siguientes:
1º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la
finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta.
2º Que, en la misma escritura, conste un domicilio, que fijará el deudor, para la práctica de los
requerimientos y de las notificaciones.
En la hipoteca sobre establecimientos mercantiles se tendrá necesariamente por domicilio el local en que
estuviere instalado el establecimiento que se hipoteca.”
6
Establece el apartado 1º del artículo 683 de la Ley de Enjuiciamiento Civil El deudor y el hipotecante
no deudor podrán cambiar el domicilio que hubieren designado para la práctica de requerimientos y
notificaciones, sujetándose a las reglas siguientes:
1ª Cuando los bienes hipotecados sean inmuebles, no será necesario el consentimiento del acreedor,
siempre que el cambio tenga lugar dentro de la misma población que se hubiere designado en la escritura,
o de cualquier otra que esté enclavada en el término en que radiquen las fincas y que sirva para
determinar la competencia del Juzgado.
5
De la nueva redacción dada por la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil al
artículo 686 se introduce un apartado en concreto el tercero que dispone: “Intentado sin
efecto el requerimiento en el domicilio que resulte del Registro, no pudiendo ser
localizado el mismo con las personas a las que se refiere el apartado anterior, se
procederá a ordenar la publicación de edictos en la forma prevista en el artículo 164 de
esta ley”.
Este apartado por que en definitiva acuerda es que no es necesario la
averiguación del domicilio del deudor cuando el requerimiento es negativo en el
domicilio que consta en el Registro de la Propiedad, y una vez que el requerimiento es
negativo directamente hay que ir al requerimiento edictal.
Pues bien, habrá que ver como interpreta el Tribunal Constitucional este
apartado, ya que en la sentencia 78/2008 volvió a reiterar su criterio de la necesidad de
investigación de oficio del domicilio del deudor hipotecario en el caso en que fuera
negativa el requerimiento en el domicilio pactado y que conste en el Registro de la
Propiedad.
En el supuesto de hecho de la Sentencia 78/2008 de la Sala Primera del Tribunal
Constitucional, la demanda en la ejecución hipotecaria no puede ser requerida en el
domicilio designado por existir un cambio de denominación de la vivienda
circunstancia que la ejecutada no pone conocimiento de la entidad concedente del
préstamo.
En esta sentencia el Tribunal Constitucional vuelve a reiterar su jurisprudencia
consistente fundamentalmente en:
1.- Que la falta de una notificación realizada correctamente afecta directamente
al derecho a la tutela judicial efectiva7.
2.- Que la notificación edictal ha de ser a la última a la que hay que acudir
debiéndose de intentar con anterioridad las otras formas de notificación existentes en la
Ley y en especial mediante la notificación personal8.
Para cambiar ese domicilio a punto diferente de los expresados será necesaria la conformidad del
acreedor.
2ª Cuando se trate de hipoteca mobiliaria, el domicilio no podrá ser cambiado sin consentimiento del
acreedor.
3ª En caso de hipoteca naval, bastará con poner en conocimiento del acreedor el cambio de domicilio.”
7
De forma en el párrafo primero de su fundamento jurídico segundo dispone: “Desde la STC 9/1981,
de 31 de marzo, FJ 6, hemos venido afirmando que el derecho a la tutela judicial efectiva sin
indefensión, que reconoce el art. 24 CE, «garantiza el derecho a acceder al proceso y a los recursos
legalmente establecidos en condiciones de poder ser oído y ejercer la defensa de los derechos e
intereses legítimos en un procedimiento en el que se respeten los principios de bilateralidad,
contradicción e igualdad de armas procesales» (por todas, SSTC 19/2004, de 23 de febrero, FJ 2; 128/
2005, de 23 de mayo, FJ 2; 111/2006, de 5 de abril, FJ 5; ó 113/2006, de 5 de abril, FJ 6)”
8
Así en el párrafo segundo del fundamento jurídico segundo establece: “De este enunciado se
desprende la preeminencia del emplazamiento personal –en sus diversas formas– frente al realizado por
edictos, de tal modo que esta segunda forma de comunicación, si bien válida constitucional– ente, se
concibe en todo caso como un remedio último al que sólo debe acudirse una vez efectuado «no sólo el
agotamiento previo de las otras modalidades de más garantía y la constancia formal de haberse
intentado practicarlas, sino también que el acuerdo o resolución judicial de tener a la parte como
persona en ignorado paradero o de domicilio desconocido, presupuesto de la citación por edictos, se
halle fundada en criterio de razonabilidad que lleve a la convicción o certeza de la inutilidad de
aquellos otros medios normales de comunicación» (SSTC 210/2007, de 24 de septiembre, FJ 2;
similarmente entre otras, SSTC 151/1988, de 15 de julio, FJ 2; 19/2004, de 23 de febrero, FFJJ 2 y 4;
106/2006, de 20 de abril, FJ 2; 126/2006, de 24 de abril, FJ 3; 162/2007, de 2 de julio, FJ 2; y 2/2008,
de 14 de enero, FJ 2).”
6
3.- Que corresponde al órgano judicial salvaguardar la garantía de comunicación
personal en el emplazamiento9.
4.- Qué como consecuencia de intentar siempre en emplazamiento personal es
obligación del órgano judicial dirigirse a aquellos organismos oficiales y registros
públicos que por su naturaleza sea previsible que dispongan de datos efectivos para la
localización de la parte10.
5.- Que la indefensión causada por la falta de emplazamiento personal ha de ser
tanto formal como material, así no se podrá hablar de indefensión cuando es por
circunstancias imputables al propio demandado el hecho en que no se haya podido
realizar el emplazamiento personal.
En el presente supuesto y atendiendo a la circunstancia de que el órgano judicial
no hizo ninguna actuación tendente a la localización de la demandada, otorgo el amparo
solicitado por ella.
1.3 EL REQUERIMIENTO EN LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA Y EL
PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES.
Antes de la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, el
procedimiento de la ejecución hipotecaria venía regulada en los artículos 131 y
siguientes de la Ley Hipotecaria.
Una vez que entró en vigor la Ley de Enjuiciamiento Civil la ejecución
hipotecaria viene regulada dentro de la misma en los artículos 681 y siguientes, con el
objeto de simplificar y unificar los procedimientos dispersos en distintas normas
sustantivas11.
9
De esta forma se desprende del párrafo tercero de la referido sentencia que dispone: “Sin perjuicio de
la responsabilidad que compete a las partes personadas en el procedimiento de colaborar con la Justicia
también en este ámbito de constitución adecuada de la relación jurídica procesal (SSTC 82/2000, de 27
de marzo, FJ 5; y 113/2001, de 7 de mayo, FJ 5), corresponde también al órgano judicial la salvaguarda
de la garantía de comunicación personal en el emplazamiento y el empleo del edicto como mecanismo
último y subsidiario. A esos efectos ha de desplegar un específico deber de vigilancia, el cual reviste
mayor intensidad cuando, como aquí se trata, «el fin del acto de comunicación sea justamente poner en
conocimiento de su destinatario que contra él se han iniciado ciertas actuaciones judiciales que en
aquellos otros en los que la comunicación versa sobre los distintos actos procesales que se siguen en la
causa en la que ya es parte y está debidamente representado y asistido técnicamente» (STC 113/2001,
de 7 de mayo, FJ 5; en el mismo sentido, STC 126/2006, de 24 de abril, FJ 3).
10
Reflejado en el párrafo quinto del fundamento jurídico segundo que establece: “Pero en todo caso
también, aquél habrá de dirigirse a aquellos organismos oficiales y registros públicos que por su
naturaleza sea previsible que dispongan de datos efectivos para la localización de la parte. Exigencia
esta última que este Tribunal Constitucional hizo ya efectiva a propósito de procesos civiles
sustanciados con la LEC 1881, en la que no se preveía nada en tal sentido (entre otras, SSTC 100/1997,
de 20 de mayo, FJ 3; 158/2001, de 2 de julio, FJ 3; 304/2006, de 23 de octubre, FJ 3) y ha seguido
proclamándolo también en relación con los arts. 155 y 156 LEC 2000, donde se especifican algunas de
esas fuentes de búsqueda para alcanzar el emplazamiento personal de la parte (SSTC 138/2003, de 14
de julio, FJ 3; 223/2007, de 22 de octubre, FJ 3; y 231/2007, de 5 de noviembre, FJ3).
11
Así en la exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el párrafo penúltimo de la
exposición XVII dispone: “La nueva regulación de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados
supone un avance respecto de la situación precedente ya que, en primer lugar, se trae a la Ley de
Enjuiciamiento Civil la regulación de los procesos de ejecución de créditos garantizados con hipoteca, lo
que refuerza el carácter propiamente jurisdiccional de estas ejecuciones, que ha sido discutido en
ocasiones; en segundo término, se regulan de manera unitaria las ejecuciones de créditos con garantía
real, eliminando la multiplicidad de regulaciones existente en la actualidad; y, finalmente, se ordenan de
manera más adecuada las actuales causas de suspensión de la ejecución, distinguiendo las que constituyen
verdaderos supuestos de oposición a la ejecución (extinción de la garantía hipotecaria o del crédito y
disconformidad con el saldo reclamado por el acreedor), de los supuestos de tercería de dominio y
prejudicialidad penal, aunque manteniendo, en todos los casos, el carácter restrictivo de la suspensión del
procedimiento.”
7
Con la incorporación de la ejecución hipotecaria dentro de la Ley de
Enjuiciamiento Civil ha originado la duda sobre el mantenimiento de la siguiente
corriente jurisprudencial.
Existe la corriente jurisprudencial que mantenía que en las ejecuciones
hipotecarias cuando el deudor hipotecario pagaba en el momento del requerimiento de
pago no tenía que abonar las costas de la ejecución hipotecaria.
Esta jurisprudencia se sostenía en base a los siguientes fundamentos:
1.- En el artículo 131.3 de la Ley Hipotecaria facultaba al acreedor ejecutante a
realizar un requerimiento notarial con anterioridad a la presentación de la demanda de
ejecución hipotecaria, en el caso en que el deudor pagara ante le requerimiento notarial
no existiría costas procesales por lo que no se puede dejar en manos del acreedor el
hecho originador de las costas, por lo que si paga en el requerimiento judicial tampoco
tendrán que abonar las costas.
2.- Que la alternativa del requerimiento notarial no existía en la ejecución
prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.
Defensores de la no imposición de las costas al deudor hipotecario cuando paga
en el momento del requerimiento cabe resaltar el auto de la Sección Primera de la
Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de siete de febrero de 200512 y el auto
de la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de diciembre
de 2000.
En la actual Ley de Enjuiciamiento Civil a diferencia de la anterior si se
incorpora la posibilidad del requerimiento judicial13 y no por ello se ha modificado el
precepto de que aunque el deudor pagare en el acto del requerimiento de pago serán de
su cargo todas las costas causadas14.
12
Dicha resolución en su fundamento jurídico tercero establece: “No cabe la menor duda, por otro lado,
una vez examinadas las reglas 3.Tercero y 4ª del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, que el requerimiento
de pago al deudor hipotecario no es un requisito procesal previo de admisión a trámite del apremio
acordando a subasta del bien hipotecado, pues dicho requerimiento se puede realizar extrajudicialmente,
mediante acta notarial, bien judicialmente, una vez admitido a trámite el procedimiento de ejecución
hipotecaria previsto en el artículo 131 de la Ley Hipotecaria. Ahora bien, las consecuencias de carácter
económico, con relación a las costas procesales, son distintas dependiendo del momento en que se haya
realizado el requerimiento. Cuando el acreedor hipotecario realizar el requerimiento de pago
extrajudicialmente y el deudor hipotecario no paga la deuda reclamada dentro de los diez días siguientes
al requerimiento, es obvio que el deudor hipotecario debe pechar con las costas ocasionadas desde el
momento de la presentación de la demanda ejecución, pues ha recibido el aviso de ejecución haciendo
caso omiso y provocando que el acreedor hipotecario inste la demanda de ejecución. Por el contrario,
cuando el acreedor hipotecario no realiza el requerimiento de pago extrajudicial sino que obliga a que sea
el Juez el que lo realice una vez presentada la demanda de ejecución, además de no haber recibido el
aviso de ejecución, el momento en que recibe el aviso de apremio es cuando le requiere el Juez. Si el
deudor hipotecario no paga el importe de la deuda reclamada dentro de los diez días siguientes a la fecha
de requerimiento judicial, deben serle impuestas las costas al deudor hipotecario por haberse constituido
en mora en el pago de la deuda y hacer necesario el procedimiento judicial y la vía de apremio subastando
el bien hipotecado. Y en este supuesto, tal como indica el recurrente ha existido requerimiento judicial,
por medio de edictos (folio 391 de las actuaciones), medio legalmente previsto para cuando es
desconocido el deudor, transcurriendo el plazo de diez días sin que fuera atendido.
Esta posición refleja el principio general en materia de costas que late en la nueva y en la antigua Ley de
Enjuiciamiento Civil: el de que las costas se impongan sólo a quienes hacen necesaria la intervención
judicial para procurar la satisfacción de un derecho ajeno.
13
Así el apartado segundo del artículo 581 dispone: “No se practicará el requerimiento establecido en el
apartado anterior cuando a la demanda ejecutiva se haya acompañado acta notarial que acredite haberse
requerido de pago al ejecutado con al menos diez días de antelación.”
14
Establece el apartado segundo del artículo 583: “Aunque pague el deudor en el acto del requerimiento,
serán de su cargo todas las costas causadas, salvo que justifique que, por causa que no le sea imputable,
no pudo efectuar el pago antes de que el acreedor promoviera la ejecución.”
8
Ello podría a llevar a la conclusión de que si con los títulos no judiciales el
deudor si que ha de abonar las costas aunque pague en el acto del requerimiento en la
ejecución hipotecaria también tendrá que abonarlas, toda vez la remisión de la
aplicación a las normas de la ejecución ordinaria realiza el artículo 681 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil15.
La clave para abonar las costas o no está en el hecho o en el principio general de
que las costas solo han de ser ha cargo del deudor cuando hace necesaria la
intervención judicial para la satisfacción del derecho del acreedor.
Calificación positiva ha de tener la introducción por la reforma de la
determinación de la cantidad de la que hay que partir como base a la hora de calcular
las costas del procedimiento de ejecución hipotecaria, así el apartado tercero del
artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su párrafo cuarto establece: “Si el
deudor efectuase el pago en las condiciones previstas en los apartados anteriores, se
tasarán las costas, que se calcularán sobre la cuantía de las cuotas atrasadas abonadas e
intereses vencidos, y una vez satisfechas éstas, el Secretario judicial dictará decreto
liberando el bien y declarando terminado el procedimiento. Lo mismo se acordará
cuando el pago lo realice un tercero con el consentimiento del ejecutante”.
La calificación forzosamente ha de ser positiva toda vez que si bien algunos
Libro de Honorarios de los Colegios de Abogados si han introducido en sus honorarios
que la cuantía que se ha de tomar como base es la cuantía que se debe en el momento
de rehabilitar la hipoteca de capital e intereses vencidos16, no es menos cierto que los
Aranceles de los Procuradores no recogía el supuesto de rehabilitación de la hipoteca,
por lo que algunos de estos profesionales no atendían a dicha cuantía a la hora de
liquidar sus costas17.
2.- EL PRECINTO DEL VEHÍCULO.
Lo dicho en este apartado sirve para la ejecución ordinaria. La solicitud del
precinto del vehículo embargado en un proceso de ejecución era una practica habitual
con la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil (aunque en la misma no estaba regulada),
así una vez solicitada dicha medida por el ejecutante se libraba un oficio a la Policía
Local y a la Guardia Civil, los cuales una vez que localizaban el vehículo sobre el cual
se había acordado el precinto lo depositaban en el correspondiente depósito municipal
de vehículos dando cuenta al Juzgado, y esté a su vez lo ponía en conocimiento de la
parte ejecutante para que instara lo que a su derecho convenga.
Esta forma de proceder en la generó un problema práctico importante y fue que
como muchas veces la petición del precinto del vehículo era utilizada solamente como
una medida coactiva para que el deudor pagaré, el ejecutante una vez que tenía
conocimiento de que el vehículo estaba precintado en el depósito municipal, nada
15
El apartado primero del artículo 681 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: “La acción para exigir
el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca podrá ejercitarse directamente contra los bienes
pignorados o hipotecados, sujetando su ejercicio a lo dispuesto en este título, con las especialidades que
se establecen en el presente capítulo.”
16
Así por ejemplo el apartado cuarto de la norma 65 del Libro de Honorarios del Consejo Valenciano de
Colegios de Abogados que dice: “ En el supuesto de liberación del bien, previsto en el artículo 693.3,
párrafo segundo (vivienda familiar y por una sola vez), y siempre que no haya habido oposición, los
Honorarios serán el 100% de la Escala Segunda, tomando como base de cálculo el mayor de las
siguientes cantidades: A) La cantidad por la que se admita la rehabilitación/liberación del bien. B) El
importe de una anualidad de las cuotas pactadas.”
17
Así el artículo 12 de Real Decreto 1373/03, de 7 de noviembre por el que se aprueba el arancel de
derechos de los procuradores de los tribunales no prevé el supuesto de la rehabilitación de la hipoteca
prevista en el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
9
instaba, por lo que se producía una acumulación de coches en los distintos depósitos
municipales.
Este problema práctico iba acompañado con que el coste del depósito del
vehículo en el deposito municipal, que en muchas ocasiones superaba el propio valor
del vehículo, y que su pago correspondía en principio al acreedor ejecutante, por ser
una cuestión que no es objeto de proceso, jurisprudencia que en la actualidad se sigue
manteniendo18.
La naturaleza jurídica del precinto, es la de ser una garantía del embargo sobre
el vehículo de motor. La garantía de los embargos en la nueva Ley de enjuiciamiento
Civil viene regulada en la Sección 5ª y en la Sección 6ª del Capítulo III, del Título IV,
del Libro III, en la primera de las secciones se regula las garantías de la traba de bienes
muebles y derechos, y en la segunda de las secciones se regula la garantía del embargo
de inmuebles y de otros bienes susceptibles de inscripción.
En ninguna de las secciones antes reseñada se regula el precinto del vehículo a
motor, no pudiéndose entender a los efectos de lo dispuesto en el artículo 626.1 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil que un vehículo a motor es un bien necesitado de especial
conservación19.
No puede defenderse que por costumbre, alegando que como se acordaba antes
aun cuando no estaba regulado en la Ley, se ha de acordar ahora con la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil, y ello en virtud del principio de legalidad previsto en el artículo 1
de la Ley de Enjuiciamiento Civil20,
Ante la inexistencia de la regulación del precinto tal y como lo conocíamos en al
nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, cabe preguntarse que garantía tiene en la actualidad
el embargo de un vehículo a motor.
La garantía que tiene en la actualidad el embargo de vehículos a motor, es doble
en primer lugar la prevista en el apartado primero del artículo 62921, es decir y a
instancia del ejecutante, la anotación del embargo en el Registro, librándose el
mandamiento de embargo por Fax en el mismo día de su expedición.
La segunda garantía que tiene el embargo de vehículos a motor, es la prevista en
los artículos 626 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir el
nombramiento de depositario, cuya regulación ha sido mejorada en la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil, y en especial en el hecho en que el ejecutado tiene las mismas
18
Así el auto 106/05 de la Audiencia Provincial de la Rioja de 27/09/2005, que en su fundamento jurídico
primero dispone: “La pretensión de la parte apelante de que "se acuerde la entrega del vehículo al
depositario judicialmente nombrado, sin tener que efectuar pago alguno por este concepto", no puede en
tales términos admitirse. En todo caso, la entrega del vehículo al depositario se acordó por el Juzgado a
quo en fecha 28 de octubre de 2003 (folio 115), por lo que lo que se pretende someter a la decisión del
Tribunal es el pago de los gastos generados por la estancia del vehículo en instalaciones municipales,
pretendiendo el recurrente la exención de tales gastos, cuestión que excede del ámbito del procedimiento,
sin perjuicio, obviamente, de las solicitudes o reclamaciones que pudieran efectuarse en sede adecuada.”
19
El apartado primero del artículo 626 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece: “Si se embargasen
títulos valores u objetos especialmente valiosos o necesitados de especial conservación, podrán
depositarse en el establecimiento público o privado que resulte más adecuado.”
20
Dispone el artículo 1: “En los procesos civiles, los tribunales y quienes ante ellos acudan e intervengan
deberán de actuar con arreglo a lo dispuesto en esta Ley”.
21
Dicho apartado dispone: “1. Cuando el embargo recaiga sobre bienes inmuebles u otros bienes o
derechos susceptibles de inscripción registral, el secretario judicial encargado de la ejecución, a instancia
del ejecutante, librará mandamiento para que se haga anotación preventiva de embargo en el Registro de
la Propiedad o anotación de equivalente eficacia en el registro que corresponda. El mismo día de su
expedición el Secretario judicial remitirá el mandamiento por fax, o en cualquiera de las formas previstas
en el artículo 162 de esta ley. El Registrador extenderá el correspondiente asiento de presentación,
quedando en suspenso la práctica de la anotación hasta que se presente el documento original en la forma
prevista por la legislación hipotecaria.”
10
obligaciones que el depositario, hasta que sea nombrado el depositario y a él se le
entreguen los bienes22.
Nombrado y aceptado el cargo de depósito, siendo una obligación del mismo la
conservación de los bienes embargados23, para el supuesto en que el deudor ejecutado
no entregue el vehículo embargado entiendo que si puede el depositario solicitar al
Juzgado que se libre mandamiento para la localización del bien, para que una vez sea
localizado el bien el mismo sea entregado al depositario que es la personal que tiene la
obligación de la conservación del bien.
3.- LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 666 DE LA LEY DE
ENJUCIAMIENTO CIVIL A LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA.
La aplicación del artículo 666 de la LEC24 en el procedimiento de ejecución
hipotecaria se apoya en dos razonamientos el primero de ellos en la aplicación de lo
dispuesto en el apartado primero del artículo 681 de la LEC25 que prevé que el ejercicio
de la acción hipotecaria se sujetará a lo dispuesto en este título, y por tanto estando
dentro del título esta el artículo 666 relativo a la valoración de bienes inmuebles para la
subasta, este será aplicable a la ejecución hipotecaria.
El segundo de los razonamientos que sostiene la tesis de la aplicabilidad del
artículo 666 a la ejecución hipotecaria se apoya en que con la valoración del bien que se
realiza de conformidad con lo dispuesto en el artículo 666 se consigue una mejor
determinación del valor del bien y por tanto de verdadero interés económico que para la
ejecución tiene el bien objeto de la subasta26, toda vez que aunque las partes hayan
pactado un tipo de subasta en la escritura hipotecaria puede que posteriormente
22
Así viene establecido en el apartado segundo del artículo 627 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: “Hasta
que se nombre depositario y se le entreguen los bienes, las obligaciones y responsabilidades derivadas del
depósito incumbirán, sin necesidad de previa aceptación ni requerimiento, al ejecutado y, si conocieran el
embargo, a los administradores, representantes o encargados o al tercero en cuyo poder se encontraron los
bienes
23
Y ello conforme a lo dispuesto en el artículo 627.1 párrafo primero: “El depositario judicial estará
obligado a conservar los bienes con la debida diligencia a disposición del Tribunal, a exhibirlos en las
condiciones que Secretario judicial le indique y a entregarlos a la persona que éste designe.”
24
Dicho precepto dispone: “1. Los bienes inmuebles saldrán a subasta por el valor que resulte de deducir
de su avalúo, realizado de acuerdo con lo previsto en los arts. 637 y siguientes de esta Ley, el importe de
todas las cargas y derechos anteriores al gravamen por el que se hubiera despachado ejecución cuya
preferencia resulte de la certificación registral de dominio y cargas.
Esta operación se realizará por el Secretario Judicial descontando del valor por el que haya sido tasado el
inmueble el importe total garantizado que resulte de la certificación de cargas o, en su caso, el que se haya
hecho constar en el Registro con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 del art. 657.
2. Si el valor de las cargas o gravámenes iguala o excede del determinado para el bien, el Secretario
judicial dejará en suspenso la ejecución sobre ese bien.”
25
El apartado primero del artículo 681 establece: “1. La acción para exigir el pago de deudas garantizadas
por prenda o hipoteca podrá ejercitarse directamente contra los bienes pignorados o hipotecados,
sujetando su ejercicio a lo dispuesto en este título, con las especialidades que se establecen en el presente
capítulo.”
26
De esa forma viene recogido en la exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dice
que en párrafo vigésimo segundo final de la exposición de motivos XVII: “ La enajenación en subasta de
bienes inmuebles recibe la singular atención legislativa que merece, con especial cuidado sobre los
aspectos registrales y la protección de terceros. En relación con la subsistencia y cancelación de cargas se
ha optado por mantener el sistema de subsistencia de las cargas anteriores al gravamen que se ejecuta y
cancelación de las cargas posteriores, sistema que se complementa deduciendo del avalúo el importe de
las cargas subsistentes para determinar el valor por el que los inmuebles han de salir a subasta. Esta
solución presenta la ventaja de que asegura que las cantidades que se ofrezcan en la subasta, por pequeñas
que sean, van a redundar siempre en beneficio de la ejecución pendiente, lo que no se conseguiría siempre
con la tradicional liquidación de cargas.”
11
aparezcan cargas preferentes que no se tuvieron en cuenta a la hora de fijar el tipo de la
subasta.
Esta posición viene defendida por distintas resoluciones de diversas audiencias
provinciales, así por ejemplo el auto 3/05 de la Audiencia Provincial de Cuenca
Sección Primera de 27 de enero de 2005 el cual fundamenta la aplicación del artículo
666 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la ejecución hipotecaria en base a lo dispuesto
en el artículo 681 de la LEC27, y el auto 538/03 de la Audiencia Provincial de Burgos
Sección Tercera de 27 de Octubre de 2003 que llega a declarar la nulidad del auto
aprobando el remate al no haberse practicado por el Secretario Judicial la valoración
prevista en el artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Civil28.
Al contrario existe otra corriente que entiende que no es de aplicación la
valoración prevista en el artículo 666 en la ejecución hipotecaria, fundamentándose en
27
Así en los párrafos segundo y tercero de su fundamento jurídico segundo, dispone: “El motivo segundo
del recurso se refiere a la violación del artículo 130 de la Ley Hipotecaria, en la redacción dada por la
Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Dice la apelante que en la escritura de constitución
de la hipoteca, inscrita en el Registro de la Propiedad, se fija como valor de tasación para la subasta el de
67.484'55 euros, debiéndose estar a este valor por expreso y específico mandato del artículo 130 citado,
sin que sea de aplicación el artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que parte de la base de
inexistencia de valoración de los bienes y de la necesidad de una operación de purgas de cargas. Añade
que el artículo 682.2.1º de la misma Ley procesal alude a la exigencia de la determinación del precio de
tasación para que sirva de tipo a la subasta, en la escritura de constitución de la hipoteca, habiendo
establecido las partes las posibles cargas que pesan sobre el bien y, por ello, cuando se procede a deducir
cargas anteriores para determinar el valor de la subasta, se va contra la aludida previsión legal.
El citado artículo 666 ordena que el Secretario Judicial deducirá del avalúo de los bienes que han de
salir a subasta el importe de todas las cargas y derechos anteriores por el que se ha despachado la
ejecución cuya preferencia resulte de la certificación registral de dominio y cargas. Indica que si el valor
de las cargas o gravámenes iguala o excede del determinado para el bien, el tribunal alcanzará el
embargo. Esta disposición legal tiene como fundamento que, en los casos expresados, la no celebración
de la subasta deriva de la falta de interés económico, dado que, como se ha dicho, ningún licitador pagará
cantidad alguna por el bien enajenado si antes de iniciarse la venta sabe que le va a costar más de lo que
vale. El hecho de que en la escritura de constitución de la hipoteca se establezca por las partes el precio
por el que, en su caso, ha de ejecutarse el bien hipotecado no impide la aplicación del precepto contenido
en el artículo 666, incluido en las normas generales de la ejecución dineraria, conteniéndose en los
artículos 681 y siguientes de la Ley procesal civil las particularidades de la ejecución sobre bienes
hipotecados o pignorados, sin que ninguno de ellos establezca disposición contraria a la norma general
del artículo 666.”
28
Dicha resolución en los párrafos primero y segundo de su fundamento jurídico primero, dispone: “En la
vía de apremio seguida en el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Burgos a instancia de la Caja de
Ahorros Municipal derivada de la carga hipotecaria plasmada en la escritura de préstamo hipotecario de
fecha 14 de octubre de 1997 e inscrita en el Registro de la Propiedad, inscripción 6ª (folio 77certificación de cargas del Registrador de la Propiedad n° 2 de Burgos) se ha vulnerado lo dispuesto en el
articulo 666 de la LEC que dispone que el Secretario Judicial debe, en caso de subasta de bienes
inmuebles, determinar el tipo de la subasta " por el valor que resulte de deducir de su avaluó, realizado de
acuerdo con lo previsto en el artículo 637 y siguientes de la LEC, el importe de las cargas y derechos
anteriores al gravamen por el que se hubiere despachado ejecución cuya preferencia resurte de la
certificación registral de dominio y cargas. Esta operación la realizará el secretario judicial descontando
del valor por el que haya sido tasado el inmueble el importe total garantizado que resulte de la
certificación de cargas o, en su caso, el que haya hecho constar en el Registro con arreglo a lo dispuesto
en el articulo 657".
Así resulta que en la providencia de fecha 11.2.2003 por la que se convoca la subasta, el Secretario
Judicial no ha cumplida el tramite que le ordena el articulo 666 de la LEC, por lo que ha fijado el tipo de
la subasta en cantidad de 202.784,31 euros que es el precio de tasación acordado por el ejecutante (Caja
de Ahorros Municipal de Burgos) y el ejecutante (D. Carlos Ramón ) en la escritura de hipoteca de
14.10.1997, sin tener en cuenta, deduciendo del mismo, como ordena el citado precepto, el importe del
gravamen anterior por importe de 127.114,07 euros que figura en la inscripción 3ª (hipoteca a favor de la
Caja de Ahorros municipal de Burgos documentada en la escritura pública de fecha 24.7,1996).”
12
la previsión legal recogida en el artículo 682 apartado segundo requisito primero29 y en
el rigor formal que debe seguir el procedimiento de ejecución hipotecaria.
Esta posición viene defendida al menos por una resolución de una audiencia
provincial y en concreto por el auto 53/06 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial
de la Coruña de fecha 24 de abril de dos mil seis30.
Ante esta situación, y sobre todo ante la amenaza de nulidad de actuaciones para
el supuesto en el que no se practique la valoración del artículo 666 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil como así fue acordado en la resolución anteriormente citada (auto
538/03 de la Audiencia Provincial de Burgos Sección Tercera de 27 de Octubre de
2003), es aconsejable que a prevención se solicite por la parte ejecutante la valoración
del inmueble conforme a lo dispuesto en el artículo 666, ya que el retraso que podría
originar es mínimo frente a una posible nulidad de actuaciones.
3.1 LA NUEVA REGULACIÓN DE LA INFORMACIÓN DE CARGAS
EXTINGUIDAS O AMINORADAS
Se ha de calificar de forma positiva la reforma de la Ley de Enjuiciamiento
Civil en lo relativo al artículo 657 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y ello en varias de
las mejoras y soluciones que la nueva redacción nos ofrece.
La primera de ellas es que la información de cargas extinguidas y aminoradas se
realizara de oficio31 y no a instancia del acreedor ejecutante32, ello evitará situaciones
en los que amparado por la ley se podía alterar el verdadero precio de la subasta de un
bien inmueble. Así por ejemplo cuando el acreedor ejecutante tenía conocimiento que
la carga anterior estaba realmente extinguidas y no solicitaba al Secretario Judicial que
se librará el oficio para saber la realidad de la carga preferente. Con ello se conseguía
que cuando el Secretario Judicial practicara el informe de valoración prevista en el
29
Dicho requisito consiste, conforme al artículo 682.2: “Que en la escritura de constitución de hipoteca se
determinará el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la
subasta”.
30
Así el fundamento jurídico segundo de la citada resolución dice: “Ciertamente como alega la parte
apelada es extemporánea la alegación formulada de contrario sobre el valor del inmueble como tipo para
salir a subasta, por cuanto debió en su caso alegarse en el momento en que se acordó su celebración y no
ahora en cuanto que el auto que se recurre aprueba el remate y adjudica la finca subastada a favor de
determinada persona. En todo caso el motivo no podría ser estimado, desde el momento en que estamos
ante un procedimiento para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca, que se regula en
el artículo 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y de conformidad con lo dispuesto en el
art. 682.2.1º , en la escritura de constitución de la hipoteca se determina el precio en que los interesados
tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, por ello, no es de aplicación el art.
666 de la Ley procesal que esta previsto para el procedimiento de apremio.”
31
En la actual redacción del artículo 657 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: “El Secretario
judicial responsable de la ejecución se dirigirá de oficio a los titulares de los créditos anteriores que sean
preferentes al que sirvió para el despacho de la ejecución y al ejecutado para que informen sobre la
subsistencia actual del crédito garantizado y su actual cuantía.”
32
La anterior redacción de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su apartado primero decía: “A petición del
ejecutante, el tribunal se dirigirá a los titulares de los créditos anteriores que sean preferentes al que sirvió
para el despacho de la ejecución para que informen sobre la subsistencia actual del crédito garantizado y
su actual cuantía. Los acreedores a quienes se reclame esta información deberán indicar con la mayor
precisión si el crédito subsiste o se ha extinguido por cualquier causa y, en caso de subsistir, qué cantidad
resta pendiente de pago, la fecha de vencimiento y, en su caso, los plazos y condiciones en que el pago
deba efectuarse. Si el crédito estuviera vencido y no pagado, se informará también de los intereses
moratorios vencidos y de la cantidad a la que asciendan los intereses que se devenguen por cada día de
retraso. Cuando la preferencia resulte de una anotación de embargo anterior, se expresarán la cantidad
pendiente de pago por principal e intereses vencidos a la fecha en que se produzca la información, así
como la cantidad a que asciendan los intereses moratorios que se devenguen por cada día que transcurra
sin que se efectúe el pago al acreedor y la previsión para costas.”
13
artículo 666 el resultado de la misma a los efectos de la subasta no refleja la realidad de
la carga. La existencia de esa carga preferente conlleva a alejar de la subasta a los
postores, facilitando que la subasta se declare desierta. Si la subasta se declara desierta,
el acreedor ejecutante podrá solicitar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 671
que se le adjudique por el 50 % del valor de la valoración, con lo cual realmente ese
50% por el que solicita la adjudicación realmente se trata de una cantidad menor a la
real, ya que no se pudo descontar de la valoración practicada por el Secretario Judicial
la cantidad que realmente se debía, adjudicándoselo por tanto en una cantidad menor de
la debida.
La segunda de las mismas es que la petición de información de cargas no solo se
dirige a los titulares de créditos preferentes sino también al ejecutado, ya que la anterior
redacción del artículo únicamente preveía que el oficio de información se enviara a los
titulares de créditos preferentes, y no hay que olvidar que el deudor también sabe cual
es la situación del crédito preferente, por lo que hay que elogiar que la nueva redacción
del artículo 657 de esa posibilidad de audiencia al deudor, audiencia que no preveía la
anterior redacción.
La tercera novedad es la previsión del hecho de que no exista conformidad sobre
la subsistencia y cuantía de los créditos preferentes en cuanto que la misma se resolverá
convocando a una comparecencia al deudor y al titular del crédito y oídos se
resolverá33.
También hay que elogiar la solución que se da a uno de los problemas que
pueden surgir en la práctica y es que el oficio de información de cargas extinguidas y
aminoradas no sea contestada por el acreedor ejecutante y por el ejecutado, resolviendo
que si no se contesta por el mismo se entenderá que la carga se encuentra actualizada al
momento del requerimiento conforme al título. Es decir si se trata de una carga
preferente consistente en un préstamo hipotecario y ha trascurrido 16 meses desde que
se devengo la primera cuota hasta que se produjo el requerimiento se habrán de suponer
que esas 16 cuotas han sido abonadas y por tanto se habrán de descontar de la
valoración que practique el Secretario Judicial34.
Es criticable la ausencia de regulación de la forma de proceder en el supuesto en
que solo conteste una de las partes, habría que distinguir si solo contesta el titular del
crédito preferente o solo contesta el ejecutado.
Si solo contesta el titular del crédito preferente, no creo que genere mayor
problema ya que al tratarse en la mayoría de los casos de un tercero que carece de
interés en el pleito su manifestación sobre la subsistencia y cantidad del crédito deberá
de hacerse constar en el Registro como se realiza en la actualidad.
Mayor problema plantea si la única persona que contesta al oficio sobre la
subsistencia y cantidad de los créditos preferentes es exclusivamente el deudor, ya que
éste si tiene un interés directo en el procedimiento y atendiendo a la circunstancias
concretas de la ejecución le puede intereses que la carga preferente tenga un mayor o un
menor valor, ya que incluso el mayor valor de la carga puede llevar a la suspensión de
la ejecución. Una solución podría haber sido que en el caso de que el deudor alegase el
pago total o parcial de la carga debería de probarlo documentalmente y si no en caso
33
Así en el apartado 2 in fine del apartado segundo del artículo 657 establece la nueva redacción: “De
existir disconformidad les convocará a una vista ante el Tribunal, que deberá celebrarse dentro de los tres
días siguientes, resolviéndose mediante auto, no susceptible de recurso, en los cinco días siguientes”.
34
De esta forma dispone el apartado tercero del artículo 666: “Transcurridos veinte días desde el
requerimiento al ejecutado y a los acreedores sin que ninguno de ellos haya contestado, se entenderá que
la carga, a los solos efectos de la ejecución, se encuentra actualizada al momento del requerimiento en los
términos fijados en el título preferente”.
14
contrario se debería entender en caso de ausencia de contestación del acreedor
preferente y siempre que no conste que la carga preferente se esta ejecutando, que a los
solos efectos de la ejecución se entendería que la carga existe y se encuentra
actualizada al momento del requerimiento.
Por último e íntimamente ligado con lo dispuesto en este artículo, si hay que
elogiar la solución que da la nueva redacción del artículo 666.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, para el caso que una vez se halla librado el mandamiento al
Registro de la Propiedad para hacer constar la realidad de la carga preferente, y el
resultado de la valoración practicada por el Secretario Judicial conforme al artículo 666
de la Ley fuese negativo, siendo la solución dada por la nueva redacción la de
suspenderá el ejecución con respecto a ese bien. Esta solución es mejor que la anterior
que era de la levantar el embargo, y la solución es mejor porque no hay que olvidar que
el hecho de hacer constar en el registro cual es la cantidad que se debe de la carga
preferente lo es a los efectos de la ejecución.
4.- LA SUBASTA DEL BIEN HIPOTECADO.
4.1 LA SUSPENSIÓN DE LA SUBASTA DURANTE SU CELEBRACIÓN.
Cabe preguntarse si puede suspenderse una subasta judicial durante la
celebración de la misma cuando la cantidad de dinero que se ha alcanzado con un bien
es igual o mayor a la cantidad por la que se despacho ejecución parando en este
momento la subasta sin seguir subastando los restantes bienes que quedaran, es decir
por poner un ejemplo ¿cabe suspender una subasta de una ejecución en la que se
despacho por 60.000 euros de principal y 20.000 euros presupuestados para intereses y
costas cuando a lo largo de la subasta se ha alcanzado dicha cantidad y aún quedan
bienes por subastar?
Ante esta pregunta cabe defender las dos posturas es decir que cabe la
suspensión de la subasta y otra que no cabe suspenderla.
La defensa de la postura de que no cabe suspender la subasta aunque a lo largo
de la misma ya se haya alcanzado la cantidad por la que ha despachado ejecución quizá
sea la más fácil toda vez que se sostendría en que en la Ley de Enjuiciamiento Civil no
existe precepto alguno que prevea expresamente la suspensión de la subasta durante la
celebración de la misma.
También podría argumentarse a favor de esta postura negativa que dicho acto
podía calificarse de una suspensión de la ejecución estando la misma tasada de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
cuando dispone que la ejecución sólo se suspenderá en los casos en los que la Ley lo
ordene de modo expreso, o así lo acuerden todas las partes personadas en la ejecución,
y al no estar prevista la suspensión de la subasta la misma no puede acordarse.
Aquellos que defienden, pienso que con razón, la posibilidad de suspender la
subasta en aquellos supuestos en los que a lo largo de la misma ya se ha alcanzado la
cantidad por la que se despacho ejecución, lo fundamentan en los siguientes artículos y
hechos.
En primer lugar no estamos en presencia de una suspensión de la ejecución sino
de suspender o interrumpir un acto una vez que se ha alcanzado la cantidad por la que
se despacho ejecución, toda vez que la ejecución seguirá ya que por parte del Secretario
se le requerirá a la parte ejecutante para que presente tasación de costas y liquidación de
intereses para liquidar dichas cantidades y poder determinar si existe cantidad suficiente
con lo ya subastado.
15
En segundo lugar tampoco se puede hablar de suspensión de una ejecución
cuando ya está consignada la cantidad total por la que el Juez acordó el despacho de la
ejecución.
El tercer lugar el apartado quinto del artículo 650 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil establece la facultad del acreedor de liberar sus bienes pagando íntegramente lo
que se deba al ejecutante por principal, intereses y costas, esta facultad en el caso en
que el ejecutado quisiera realizarlo pocos días antes de la subasta la única manera
practica de poder ejercerla es una vez consignada toda la cantidad por la que se
despacho ejecución que es la única cantidad que se conoce en este momento, que
siguiendo el ejemplo que hemos puesto al inicio de la demanda los 6.000 euros de
principal y los 2.000 presupuestados para intereses y costas, suspender el acto de la
subasta y una vez liquidados las costas y los intereses acordar si no hay dinero
suficiente volver a señalar un día para la subasta y si hay dinero suficiente y una vez
abonadas todas las cantidades por principal, intereses y costas dar por finalizada la
ejecución de conformidad con lo dispuesto en el artículo 570 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil35.
Si esa facultad la tiene el ejecutado antes de la subasta y de hecho se
suspendería la misma, la misma facultad la tendrá durante la celebración de la subasta
conllevando a la misma operativa anteriormente mencionada.
No solo cabría acodar la suspensión durante el acto de la subasta a instancia del
deudor ejecutado sino también de oficio, ya que atendiendo a los intereses en juego por
un lado el interés del acreedor a satisfacerse de la totalidad de su crédito (hay que tener
en cuenta que ya se ha alcanzado durante la subasta la cantidad por la que se despacho
ejecución) y solo le puede perjudicar en el supuesto en que una vez liquidada las costas
y los intereses estos sean superiores a los presupuestados y por tanto si no son abonados
por el demandado se volverá a celebrar la subasta, y por otro lado está el perjuicio que
se le podría irrogar al demandado que se viera en una situación en que los bienes se
sigan subastando una vez que ya hay dinero suficiente para liquidar la deuda por las que
se ha despachado ejecución pudiendo irrogarle unos perjuicios muchos más elevados,
vulnerando de forma indirecta el principio de menor onerosidad en el embargo previsto
en el artículo 592 de la Ley de Enjuiciamiento Civil36
En cuarto lugar sino admitiéramos la suspensión del acto de la subasta una vez
que se ha llegado a la cantidad por la que se despacho ejecución, se llegaría al absurdo
que por el Juzgado se podría llegar a aprobar el remate a favor de terceros en perjuicio
del deudor ejecutado y una vez que por este se ha abona la cantidad por la que se
despacho ejecución.
5.- LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA.
La actual redacción del artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil mantiene las
mismas causas de oposición que las establecidas en la anterior redacción de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, que resumidamente son: 1ª La extinción de la garantía o de la
obligación garantizada. 2ª Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la
deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y
ejecutado. 3ª En caso de ejecución de bienes hipotecados o sobre los que se haya
constituido prenda sin desplazamiento, la sujeción de dichos bienes a otra prenda,
35
El referido precepto dispone: “La ejecución forzosa sólo terminará con la completa satisfacción del
acreedor ejecutante.”
36
Establece el primer apartado del artículo 592 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
16
hipoteca mobiliaria o inmobiliaria o embargo inscritos con anterioridad al gravamen
que motive el procedimiento.
Aunque mantiene las causas de oposición modifica en cambio la tramitación de
la misma, en cuanto al órgano encargo de su tramitación, ya que encomienda la
tramitación de la oposición, no su resolución, al Secretario Judicial.
Así la ley prevé que formulada oposición a la que se refiere el aparatado
anterior, el Secretario judicial suspenderá la ejecución y convocará a las partes a una
comparecencia ante el Tribunal que hubiera dictado la orden general de ejecución,
debiendo mediar cuatro días desde su citación, comparecencia en la que el Tribunal oirá
a las partes, admitirá los documentos que se presenten y acordará en forma de auto lo
que estime procedente dentro del segundo día.
Lo que no prevé expresamente la ley de enjuiciamiento civil es que sucede si la
causa de oposición que alega el deudor hipotecario es distinta de las contempladas en el
artículo 695, ante la falta de previsión legal será de aplicación lo dispuesto en el
apartado primero del artículo 681 de la Ley de Enjuiciamiento Civil37 por el cual ante la
falta de previsión se aplicará lo dispuesto para la ejecución ordinaria.
Aplicando los artículos de la ejecución ordinaria, habrá que acudir al artículo
que regula el supuesto de lo que ocurre cuando el deudor ejecutado se opone por causas
distintas de las previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, y este es el artículo 564 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al ejecutado que quiera alegar oposición por
causas distintas de las contempladas en la ley al juicio ordinario correspondiente38.
Por ello deberá el Secretario judicial cuando se presente una causa de oposición
distinta de las contempladas el artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dictar
resolución en la que sin suspender la ejecución hipotecaria, acuerde no admitir la
oposición planteada remitiendo al ejecutado al proceso declarativo correspondiente.
Lo que la ley no resuelve es que tipo de resolución ha de dictar el Secretario
judicial para no tener por formulada oposición.
Ante la ausencia expresa en el artículo 692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de
cual ha de ser el tipo de resolución que ha de dictar el Secretario judicial para no tener
por opuesta a la parte ejecutada, hay que acudir a las normas que regulan la forma de
las resoluciones en la fase de ejecución.
La forma que han de seguir las resoluciones en la fase de ejecución son las
previstas en el artículo apartado 539, 640 y 741 del artículo 545 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
37 El apartado primero del artículo 681 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece: “La acción para
exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca podrá ejercitarse directamente contra los
bienes p ignorados o hipotecados, sujetando su ejercicio a lo dispuesto en este Título, con las
especialidades que se establecen en el presente Capítulo.”
38 Así el artículo 564 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dispone: “Si, después de precluidas las
posibilidades de alegación en juicio o con posterioridad a la producción de un título ejecutivo
extrajudicial, se produjese n hechos o actos, distintos de los admitidos por esta Ley como causas de
oposición a la ejecución, pero jurídicamente relevantes respecto de los derechos de la parte ejecutante
frente al ejecutado o de los deberes del ejecutado para con el ejecutante, la eficacia jurídica de aquellos
hechos o actos podrá hacerse valer en el proceso que corresponda.”
39
Así el apartado quinto del artículo 565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece:”En los procesos de
ejecución adoptarán la forma de auto las resoluciones del Tribunal que:
1.º Contengan la orden general de ejecución por la que se autoriza y despacha la misma.
2.º Decidan sobre oposición a la ejecución definitiva basada en motivos procesales o de fondo.
3.º Resuelvan las tercerías de dominio.
4.º Aquellas otras que se señalen en esta ley.”
17
De la lectura de los referidos artículos y ante la falta de previsión legal de cual
es la forma que tiene que tener la resolución en la que se tenga por no formulada
oposición y remitiendo a la parte que se opone al procedimiento ordinario
correspondiente, habrá de tener la forma de Diligencia de ordenación.
Si bien la forma que ha de tener es la de diligencia de ordenación, sería
aplicable lo dispuesto en el apartado primero del artículo 20842, toda vez que
minimamente se habrá de fundamentar una resolución en la que se acuerda no haber
lugar a la suspensión de la ejecución, como a no tener por opuestos al deudor ejecutado
remitiéndolo en su caso al proceso ordinario correspondiente.
6. EL PLAZO DE CESIÓN DE REMATE
La cesión de remate viene regulada en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil en el
apartado tercero del artículo 647 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone que
“Sólo el ejecutante podrá hacer la postura reservándose la facultad de ceder el remate a
un tercero. La cesión se verificará mediante comparecencia ante el Secretario judicial
responsable de la ejecución, con asistencia del cesionario, quién deberá aceptarla, y
todo ello previa o simultáneamente al pago del precio del remate que deberá hacerse
constar documentalmente.
La misma facultad tendrá el ejecutante en los casos en que se solicite la
adjudicación de los bienes embargados con arreglo a lo previsto en esta Ley.”
Este precepto tiene su antecedente inmediato en el párrafo tercero del artículo
1499 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil43, ambos preceptos son prácticamente
idénticos y en ninguno de ellos se establece que plazo tiene el ejecutante para poder
ejercer la facultad de ceder el remate a un tercero.
La única diferencia que existe entre ambos preceptos es que la actual redacción
si recoge expresamente la posibilidad que tiene el acreedor ejecutante para poder ceder
no solo el remate sino también la adjudicación del bien, y así poner fin legislativamente
a la discusión existente si se podía ceder la adjudicación cuando solo estaba previsto la
cesión del remate, discusión que ya había sido resuelta jurisprudencialmente44.
40
Establece el apartado sexto del artículo 565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: “Adoptarán la forma
de decreto las resoluciones del Secretario judicial que determinen los bienes del ejecutado a los que ha
de extenderse el despacho de la ejecución y aquellas otras que se señalen en esta ley.”
41
Por último el apartado séptimo del mismo artículo dispone: “El Tribunal decidirá por medio de
providencia en los supuestos en que así expresamente se señale, y en los demás casos, las resoluciones
que procedan se dictarán por el Secretario judicial a través de diligencias de ordenación, salvo cuando
proceda resolver por decreto.”
42
Dice dicho precepto: “Las diligencias de ordenación y las providencias se limitarán a expresar lo que
por ellas e mande e incluirán además una sucinta motivación cuando así lo disponga la ley o quien haya
de dictarlas lo estime conveniente.”
43
Establecía el párrafo tercero del artículo 1499 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: “Sólo el ejecutante
podrá hacer postura en calidad de ceder el remate a un tercero. El ejecutante que ejercitare esta facultad
habrá de verificar dicha cesión mediante comparecencia ante el propio Juzgado que haya celebrado la
subasta, con asistencia del cesionario, quien deberá aceptarla y todo ello previo o simultáneamente al
pago del resto del precio de remate.”
44
Así la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 5 de marzo de 2009, que en su
fundamento jurídico sexto dispone: “El quinto de los motivos del recurso de casación se funda en la
infracción de la regla 10ª del artículo 131 de la Ley Hipotecaria en relación con los artículos 1499 y 1504
de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y con el artículo 7.1. del Código civil En este motivo se
mantiene que la cesión de remate sólo puede hacerla el rematante pero no el adjudicatario que contempla
aquella regla 10ª. Así, en el presente caso, la sociedad que se adjudicó la finca hizo la cesión de remate a
TREUMAL 2000, S.L, la que no es válida.
18
Si bien es cierto que ni la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil ni la nueva
establece un plazo para el ejercicio de la facultad de ceder el remate, la vieja ley a
diferencia de la presente coexistía temporalmente con un precepto que sí establecía un
plazo para el ejercicio de la facultad de ceder el remate por parte del acreedor
ejecutante y era la antigua redacción de la regla décimo quinta del artículo 131 de la
Ley Hipotecaria45 que le concedía al acreedor ejecutante el plazo de ocho días para que
pudiera efectuar la cesión de remate.
La redacción de la regla décimo quinta del artículo 131 de la Ley Hipotecaria
fue derogada con la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, no
existiendo en la actualidad norma alguna que establezca un plazo para ceder el remate,
no solo existe norma alguna sino tampoco previsión de que exista, toda vez que el
Proyecto de Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la Implantación de la
Nueva Oficina Judicial aun cuando reforma el artículo 647 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil sigue sin señalar un plazo para ele ejercicio de la facultad por parte de acreedor de
ceder el remate46.
Ante la ausencia legal cabría que preguntarse si puede la jurisprudencia aunque
sea la denominado jurisprudencia menor establecer un plazo para el ejercicio de la
facultad de cesión del remate, lo cierto es que dado el régimen de recursos que
establece la Ley de Enjuiciamiento Civil en fase de ejecución no cabe la posibilidad de
que jurisprudencialmente se establezca un plazo47.
No es así y el motivo se desestima. A pesar de que la cesión sólo se contempla expresamente respecto de
los rematantes, es decir, que aquéllos que han presentado la mejor de las posturas admisibles, en caso de
que el acreedor solicite la adjudicación en pago de la finca por el tipo de la subasta, por haber quedado
desierta, también podrá hacer uso del derecho de cesión. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en
sentencia de 18 de abril de 1987 rechazando la petición de los acreedores posteriores de declarar la
nulidad de las actuaciones por haber cedido a tercero el acreedor que se adjudicó la finca en pago de su
crédito, argumentando que no existe diferencia práctica de relieve entre el acreedor que lícita y cede el
remate y aquel que se adjudica la finca y después la cede a tercero, supuesto en el que ningún perjuicio se
adivina a los acreedores postulantes de nulidad.”
45
Disponía la regla décimo quinta del artículo 131 de la Ley Hipotecaria: “Aprobado el remate, se le hará
saber al adquirente, a fin de que, en el plazo de ocho días, contados desde la notificación, consigne la
diferencia entre lo depositado para tomar parte en la subasta y el total del precio de aquél. En el mismo
plazo deberá aceptar la adjudicación el rematante que hubiere hecho la postura por escrito y efectuarse, en
su caso, la cesión de remate…”
46
Conforme al Proyecto de Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la Implantación de la Nueva
Oficina Judicial , el apartado tercero del artículo 647 de la Ley de Enjuiciamiento Civil quedaría
redactado de la siguiente manera: “Sólo el ejecutante podrá hacer postura reservándose la facultad de
ceder el remate a un tercero. La cesión se verificará mediante comparecencia ante el Secretario Judicial
responsable de la ejecución, con asistencia del cesionario, quien deberá aceptarla, y todo ello previa o
simultáneamente al pago del precio del remate.
La misma facultad tendrá el ejecutante en los casos en que se solicite la adjudicación de los bienes
embargados con arreglo a lo previsto en esta ley”
47
Así el Auto de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza que después que en su
fundamento jurídico segundo dispone que el ejecutante se sobrepaso del plazo para ceder el remate, en su
fundamento jurídico cuarto y quinto establece: “TERCERO.- La apelabilidad de esa decisión no depende
de que se haya resuelto la previa discrepancia entre ejecutante y juzgador a través de un recurso de
reposición -solución delartículo 454 L.E.C pensada para supuestos en los que hay posibilidad de recurrir
una resolución definitiva no interlocutoria-, sino que ha de depender de si estamos ante un "ato concreto
del proceso de ejecución" o ante una resolución "contradictoria con el título ejecutivo" (artículos 562 y
563 de la L.E.C.).
No cabe duda de la voluntad de la ley (mens legis) de reducir notablemente los incidentes en el seno del
proceso de ejecución, reaccionando así frente a la situación creada con la L.E.C. de 1881, que hacía lento
y farragoso el tránsito ejecutorio. La ley ha optado por una solución (la confianza en las decisiones del
juez de primera instancia) que puede ser discutible, pero que es la recogida en la ley. También es cierto
que las leyes son interpretables pero dentro del margen que permitan los términos por ellas empleados.
19
Por ello, y hasta que el legislador establezca un plazo en la Ley de
Enjuiciamiento Civil, será cada una de los Juzgados el que otorgue un plazo al acreedor
ejecutante, para que pueda ejercer la facultad de ceder el remate.
7.- ¿ES NECESARIO LA INSCRIPCIÓN DE LA RESOLUCIÓN
APROBANDO EL REMATE O LA ADJUDICACIÓN EN EL REGISTRO DE
LA PROPIEDAD PARA LA ENTREGA DE LA POSESIÓN AL
ADJUTICATARIO?
Siendo ya pacífico en la jurisprudencia cuando es el momento en que se produce
la transmisión del dominio de los bienes adjudicados mediante la subasta judicial,
designando como tal momento el de la entrega del testimonio de la resolución al
adjudicatario4849, siendo este momento el de la entrega del testimonio al ejecutado el
que se refiere el apartado segundo del artículo 596 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al
decir que al Tribunal mediante auto, rechazará de plano y sin sustanciación alguna la
demanda de tercería de dominio a la que no se acompañe el principio de prueba exigido
en el apartado tercero del artículo anterior, así como la que se imponga con
Así, la mayor o menor incidencia de la decisión judicial en los derechos de terceros o la mayor o menor
cercanía del acto decidido con la conclusión del apremio no son bastantes para mudar la naturaleza del
acto concreto cuya "apelabilidad" se solicita.
CUARTO.- Y en todo caso, decidir si se admite o no una cesión de remate ha de calificarse como de
"acto concreto del proceso de ejecución", como lo sería la aceptación o no de un determinado embargo,
su anotabilidad registral... etc. El hecho de que la decisión judicial pudiera ser claramente errónea no
modifica el sistema de recursos. No estamos ante proveído contrario al título ejecutivo (Hipoteca
Mobiliaria). Por lo tanto, no procederá la estimación de la queja solicitada.”
48
Así el primer párrafo del fundamento jurídico cuarto de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal
Supremo de fecha 2 de diciembre de 2009 que establece: “Así las cosas, claro está que la sentencia
impugnada, lejos de oponerse a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo pertinente al caso que
resuelve, se ajusta plenamente a ella, pues la supresión del requisito de la escritura pública en el régimen
de la LEC de 1881 por la Ley 10/92 no permite olvidar que según el nuevamente redactado párrafo
primero del art. 1515 se ponían los bienes a disposición del comprador "junto con el testimonio" del auto
de aprobación del remate, de suerte que la entrega de este testimonio era el acto verdaderamente
constitutivo de tradición.”
49
Del mismo modo el penúltimo párrafo de los fundamentos jurídicos de la Sentencia de la Sala Primera
del Tribunal Supremo de fecha 10 de junio de 1994 que dispone: “Esta corriente interpretativa ha sido
recogida por el legislador en la Ley 10/1992 de 30 de abril, al modificar los arts. 1514 y 1515 de la
L.E.C., disponiendo al primero de ellos "que será título bastante para la inscripción en el Registro de la
Propiedad, el testimonio expedido por el Secretario con el visto bueno del Juez, comprensivo del auto de
aprobación de remate, en el que se exprese que se ha consignado el precio, así como las demás
circunstancias necesarias para la inscripción con arreglo a la legislación hipotecaria", precepto similar al
recogido en el art.131, regla 17 de la Ley Hipotecaria, en relación con el juicio sumario ejecutivo. Esta
modificación legislativa no ha tenido la necesaria concordancia con la redacción del citado art.1533-2º, en
donde se sigue aún hablando de "otorgamiento de escritura", cuando realmente a partir de la entrada en
vigor de la citada Ley sobre Medidas Urgentes, la tercería solo podrá interponerse hasta el momento en
que el Secretario expida el testimonio de que se habla en el art. 1514, que ha sustituido a la escritura
pública. Esta reciente reforma procesal viene a ratificar y consolidar "post facto", la transcrita
jurisprudencia interpretativa de esta Sala, y en definitiva conduce a entender, que la aprobación judicial
del remate, seguida de la adjudicación de la finca, está absolutamente equiparada al otorgamiento de la
escritura pública, incluida la existencia de una tradición simbólica que produce la consumación de la
transmisión. Expuesta la anterior doctrina, resulta de todo punto clara la imposibilidad de admitir una
demanda de tercería de dominio, después de haber transcurrido casi tres años, a partir de la expedición de
los testimonios a que se refiere el actual art. 1514 de la Ley Procesal, momento en el que, de acuerdo con
la anterior jurisprudencia de esta Sala, y hoy ya con el beneplácito de la disposición legal, se ha producido
la consumación de la transmisión, y la consiguiente finalización o cierre de la vía incidental. Postura
puramente procesal, que deja imprejuzgado el fondo del asunto, y permite a la parte demandante "deducir
sus derechos contra quien y como corresponda ."(Art. 1533-2º, inciso final).”
20
posterioridad al momento en que, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación civil, se
produzca la transmisión del bien al acreedor o al tercero que lo adquiera en pública
subasta.
Una vez fijado el momento de transmisión del dominio, cabe preguntar si es
necesario la inscripción del dominio en el Registro de la Propiedad para que el
solicitante pueda solicitar la entrega de la posesión.
Para resolver esta cuestión hay que tener en cuenta lo dispuesto en el párrafo
primero del artículo 38 de la Ley Hipotecaria que dispone que “A todos los efectos
legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y
pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo
se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales
tiene la posesión de los mismos”.
Como consecuencia de este artículo el legislador concedió al titular inscrito de
un procedimiento rápido para su defensa que es el que viene recogido en la regla
séptima del artículo 250 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece que se
decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: ... 7º
Las que, instadas por los titulares de los derechos reales inscritos en el Registro de la
Propiedad, demanden la efectividad de esos derechos frente a quienes se opongan a
ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o
la perturbación.
Si defendiéramos la postura de que se puede entregar la posesión sin necesidad
de que se inscriba el título en el Registro de la Propiedad, estaríamos defendiendo que
el Juzgado actuara en contra de la presunción del artículo 38.
Incluso se podría llegar a una situación absurda como sería el hecho de que el
Juzgado entregará la posesión a aquel no hubiera inscrito su derecho en el Registro de
la Propiedad y, que con posterioridad el ejecutado presentara una demanda de juicio
verbal al amparo de lo dispuesto en el supuesto 7º del artículo 250 antes citados y al ser
los motivos de oposición tasados50, sea ese mismo juzgado el que le volviera a otorgar
la posesión a la persona a la que anteriormente había lanzado51.
50
Así el apartado 2 del artículo 444 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece: “En los casos del
número 7º del apartado 1 del art. 250, el demandado sólo podrá oponerse a la demanda si, en su caso,
presta la caución determinada por el tribunal en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo
del apartado 2 del art. 64 de esta Ley.
La oposición del demandado únicamente podrá fundarse en alguna de las causas siguientes:
1º Falsedad de la certificación del Registro u omisión en ella de derechos o condiciones inscritas, que
desvirtúen la acción ejercitada.
2º Poseer el demandado la finca o disfrutar el derecho discutido por contrato u otra cualquier relación
jurídica directa con el último titular o con titulares anteriores o en virtud de prescripción, siempre que ésta
deba perjudicar al titular inscrito.
3º Que la finca o el derecho se encuentren inscritos a favor del demandado y así lo justifique presentando
certificación del Registro de la Propiedad acreditativa de la vigencia de la inscripción.
4º No ser la finca inscrita la que efectivamente posea el demandado.”
51
Así también el fundamento jurídico segundo del Auto dictado por la Audiencia Provincial de Las
Palmas de Gran Canaria de siete de mayo de 2001 que dispone: 2 El motivo central de este recurso estriba
en el hecho de precisar si existe motivo legitimo para rechazar el lanzamiento de D. Benedicto del
inmueble objeto del procedimiento en cuestión. El art. 131 de la L.H en su regla 17 establece que
"también se pondrá en posesión judicial de los bienes al adquirente, si lo solicitase". La duda estriba en
fijar los requisitos que han de concurrir en el adquirente en virtud del art. 131 de la LH para entrar en
posesión del inmueble así adquirido, en concreto si es suficiente el Auto de remate. Conviene destacar
que el procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, según la Sentencia del
Tribunal Supremo de 25 de abril de 1998 (RJ 19982990), constituye un medio de realización del crédito
real a través de una vía de apremio o proceso de ejecución en sentido estricto, tratándose, en definitiva, de
un procedimiento de apremio, y aun cuando su regulación se tiene que acomodar a las específicas reglas
21
La exigencia de la inscripción previa en el Registro de la Propiedad también podría
fundamentarse en la finalidad de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de prevención
del fraude fiscal, siendo una de las finalidades que persigue es evitar el fraude fiscal en
el sector inmobiliario.
8.- LAS TERCERIAS.
En cuanto a las tercerías lo más importante que la reforma de la Ley de
Enjuiciamiento Civil ha realizado es mantener el principio que no se puede alzar de
oficio el embargo si no es a través de una tercería.
Ello viene directamente ligado a las dudas dadas por la redacción del artículo
594 de la Ley de Enjuiciamiento Civil52 que por un lado en su apartado primero daba
validez al embargo practicado sobre bienes no pertenecientes al ejecutado y protege al
rematante o adjudicatario que los hubiera adquirido de modo irreivindicable y por otro
lado en su apartado segundo habla de la posibilidad de la “nulidad de la enajenación”,
por el pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado sentencia de fecha
cinco de marzo de 2007 sentando la doctrina la respecto.
En dicha sentencia se determina el alcance del artículo 594 de la LEC a partir de
la doctrina que fija sobre el amparo que otorga el artículo 34 de la Ley Hipotecaria53.
contenidas en el precitado artículo 131, ello no impide su sometimiento a las prescripciones propias de la
Ley de Enjuiciamiento Civil, la que, en cualquier caso, siempre sería de aplicación supletoria. En tal
sentido, esta Audiencia ya se ha pronunciado con anterioridad sobre dicha cuestión, Auto de 29-I-1996
precisando que el artículo 1515 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tiene como antecedente el artículo
1514, en que también se menciona el testimonio del Auto de remate como título para lograr la inscripción
-y en el artículo 1515, como título para obtener la posesión- por lo que el orden cronológico seguido por
el legislador coincide con el de la regla 17 del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, de modo que no se
puede desvincular la expedición del testimonio que sirve de titulo de inscripción registral de la petición
ulterior -pero no aislada e independiente- de la puesta en posesión de los bienes. Pero un segundo
argumento es aún más decisivo, y es que el artículo 38 no permite plantear judicialmente acciones
contradictorias con los derechos proclamados por el Registro, por lo que desde el momento en que un
derecho figura a nombre de tercero, si el adjudicatario no ha instado al menos su modificación
presentando en el Registro el testimonio de- referencia, no podrá el Juzgado conferirle posesión judicial
de la propiedad sin entrar en contradicción ) con el mandato legitimador del artículo 38 de la Ley
Hipotecaria, dado que el Juez estaría revistiendo de autoridad judicial una posesión contraria a lo que
pública el instrumento registral. Por todo lo cual, si el adjudicatario no desea registra el derecho -lo cual
es lícito- tampoco podrá, sin embargo, solicitar el auxilio judicial para la entrega de la posesión, lo cual
implicaría conforme al artículo 9515 de la Ley de Enjuiciamiento Civil invocado por el propio apelante,
"darle a conocer como dueño» a los terceros, en contradicción con lo publicitado por el Registro. El
fundamento de estos requisitos de carácter registral es que, conforme al artículo 38 LH, el titular registral
se presume poseedor no en el sentido de posesión material, sino poseedor en concepto de dueño que,
precisamente por ello, puede obtener la posesión material de la finca, ya que no puede otorgarse la
posesión del bien a quien no es titular registral. Por todo ello, aunque se trata de una cuestión abierta, esta
Audiencia se ha manifestado en el sentido de exigir la previa inscripción del Auto de remate a favor del
adjudicatario para darle posesión del inmueble objeto del litigio, no siendo suficiente para el lanzamiento
del poseedor actual el testimonio del Auto de remate. En consecuencia, procede estimar el recurso de
apelación y decía no ha lugar al lanzamiento pretendido.”
52
Dispone dicho artículo en su apartado primero: “El embargo trabado sobre bienes que no pertenezcan al
ejecutado, será no obstante, eficaz. Si el verdadero titular no hiciese valer sus derechos por medio de la
tercería de dominio no podrá impugnar la enajenación de los bienes embargados, si el rematante o
adjudicatario nos hubiera adquirido de modo irreivindicable, conforme a lo establecido en la legislación
sustantiva.”
Y en su apartado segundo: “Lo dispuesto en el apartado anterior se entenderá sin perjuicio de las acciones
de resarcimiento o enriquecimiento injusto o de nulidad de la ejecución”.
53
Dicho precepto dice: “El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona
que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez
22
Así en dicha resolución se manifiesta que el artículo 34 de la Ley Hipotecaria
ampara las adquisiciones a non domino toda vez que salva el defecto de titularidad o de
poder de disposición del transmitente que, según el Registro de la Propiedad, aparezca
con facultades para transmitir la finca. Defiende dicha sentencia que para obtener el
amparo del artículo 34 de la Ley Hipotecaria no supone necesariamente que exista una
transmisión intermedia que se anule o resuelva por causas que no conste en el Registro,
ya que la primera parte de su párrafo primero goza de sustantividad propia para
amparar a quien de buena fe adquiera a título oneroso del titular registral y a
continuación inscriba su derecho, sin necesidad de que se anule o resuelva el de su
propio adquiriente.
Con base a la protección dada por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria al que
adquiere a título oneroso un bien de buena fe e inscribe su derecho en el Registro de la
Propiedad de aquel que en el Registro de la Propiedad aparece con poder de disposición
el Tribunal Supremo delimita el alcance del artículo 594 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil.
Dicho tribunal se pregunta si el embargo trabado sobre una finca que no era ya
propiedad del ejecutado por habérsela vendido a otro determina o no la nulidad del acto
adquisitivo del tercero que adquiere la finca en un procedimiento de apremio, ya que de
entender que es nulo no tendría efecto convalidante por aplicación de lo dispuesto en el
artículo 33 de la Ley Hipotecaria54.
A lo largo de la sentencia el Tribunal da muchas razones para sostener la validez
de la adjudicación de un bien embargado cuyo titular no es el ejecutado, por tercero de
buena fe en procedimiento de apremio que inscribe su derecho en el Registro de la
Propiedad, entre los motivos que da podemos citar los siguientes:
1.- Porque como ya hemos dicho esa adquisición esta amparada por lo dispuesto
en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria y por tanto es válida la adjudicación a favor de
aquel que de buena fe en un procedimiento de apremio adquiere un bien a título
oneroso confiando en el Registro de la Propiedad e inscribiendo su título en él.
2.- Motivos de justicia material, toda vez que debe de prevalecer en su derecho
aquel que de buena fe adquirió confiando plenamente en el sistema legal, sobre aquél
que no inscribió su derecho de propiedad en el Registro de la Propiedad.
3.- La dicción del artículo 594 de la Ley que expresamente da validez al
embargo sobre bienes que no pertenezcan al ejecutado.
4.- Por la sanción que prevé el propio artículo 594 de imposibilidad de impugnar
la enajenación de los bienes embargados, si el verdadero titular no hiciese valer sus
derechos por medio de la tercería de dominio.
5.- Por la lectura de los preámbulos y exposiciones de motivos de nuestras leyes
hipotecarias y de sus reformas que revelan que el objetivo a alcanzar fue siempre la
“certidumbre del dominio”, “la seguridad de la propiedad” como “condición más
esencial de todo sistema hipotecario” porque “si esta no se registra, si las mutaciones
que ocurren en el dominio de los bienes inmuebles no se transcriben o no se inscriben,
desaparecen todas las garantías que puede tener el acreedor hipotecario”.
Reflejo de esto último como dice la sentencia, es el Real Decreto 2537/1994, de
29 de diciembre, sobre colaboración entre Notarías y registros de la Propiedad para la
Seguridad del Tráfico Jurídico Inmobiliario, hasta la Ley 24/2005, de 18 de noviembre
de reformas para el impulso de la productividad, y la reforma del Reglamento Notarial
que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que
no conste en el mismo registro”.
54
Así el artículo 33 de la Ley Hipotecaria dice: “La inscripción no convalida los actos o contratos que
sean nulos con arreglo a las leyes.”
23
por Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, en donde se han reforzado muy
considerablemente la información en tiempo real sobre la situación registral de las
fincas al tiempo de otorgarse escrituras públicas relativas a derechos reales sobre las
mismas y, a su vez, se ha reducido considerablemente el tiempo para la debida
constancia registral de tales escrituras, lo que supone tanto una garantía normativa
añadida para quien adquiere confiado en el Registro como un estímulo normativo más
para que quien adquiere no deje inscribir su derecho.
Por último esta jurisprudencia no olvida la situación que en especial quedan
aquellos que compran su vivienda en documento privado, impedidos por ello que
inscribir su adquisición y que puedan por tanto perder su vivienda al no haber inscrito
su derecho en el Registro de la Propiedad correspondiente.
Abogando la sentencia que el remedio de esta última situación habrá que
buscarse tanto en la etapa inicial, esto es, mediante las garantías normativas y
contractuales de las cantidades entregadas a cuenta del precio; en la etapa intermedia,
esto es mediante la tercería de dominio; y en su etapa final, mediante la demostración
de la ausencia de buena fe del tercero, o incluso, en la tercería de mejor derecho sobre
el producto de la venta judicial o administrativa, y desde luego siempre sin perjuicio de
las acciones personales, o incluso penales, que procedan contra el vendedor o, en su
caso, de los derechos cuyo reconocimiento pueda obtenerse en el concurso.
9.- EL SEGUIMIENTO DE LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA A
TRAVÉS DE LA EJECUCIÓN DINERARIA.
Una novedad de la Ley de Enjuiciamiento Civil fue la introducción del artículo
579 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En dicho artículo se regula la posibilidad que el procedimiento siga por los
cauces de la ejecución ordinaria para el caso en que no fuera suficiente abonar la
cantidad debida en el préstamo con la subasta de los bienes hipotecados55.
Este artículo entre otros plantes dos problemas especialmente, el primero de
ellos es si es posible teniendo en cuenta que estamos ante una escritura pública de
préstamo intervenida por un Notario en acudir a otro juzgado distinto de aquel que
conoció la ejecución hipotecaria y el segundo de ellos es cual es la forma de la
resolución que ha de tener el acuerdo por el que se diga que la ejecución ha de
proseguir y si esa resolución se ha de notificar al deudor ejecutado.
Ante la primera de las cuestiones planteadas hay que decir que estaríamos en
presencia de una cuestión de competencia funcional, en el sentido que es la propia la
que establece de manera imperativa que para el supuesto en que el acreedor haya
iniciado un procedimiento de ejecución hipotecaria en la caso en que los bienes sean
insuficiente la fase de la ejecución ordinaria se habrá de llevar necesariamente ante el
juzgado que haya conocido de la fase de ejecución hipotecaria, o bien también podría
defenderse que es una cuestión de competencia objetiva en el sentido que esa materia
esta reservada al Juez que conoció de la materia relativa a la ejecución hipotecaria.
Defender la posibilidad de que conozca otro juzgado bien a través de un
procedimiento ordinario o ejecutivo, en juzgado distinto de aquel que conoció de la
55
Así establece el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que: “Cuando la ejecución se dirija
exclusivamente contra bienes hipotecados o pignorados en garantía de una deuda dineraria, se estará a lo
dispuesto en el capítulo V de este Título. Si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto
fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el embargo por la cantidad que falte y la
ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución”
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ejecución hipotecaria iría en contra del principio del Juez ordinario predeterminado por
la ley56.
Por lo que respecto al segundo de los problemas, es decir que tipo de resolución
ha de acordar que prosiga la ejecución, entiendo que como la reforma no ha recogido
que haya de dictarse una nueva orden general de ejecución y conforme al término del
precepto “prosiga” la ejecución realmente no estamos en presencia de una nueva
ejecución nueva, por imperativo de las formas de las resoluciones que establece el
artículo 545.7 habrá de ser por medio de una diligencia de ordenación.
Otra cosa distinta es que aunque se trate de proseguir la ejecución el deudor
ejecutado se encuentra en una posición jurídica distinta a la que tenia como deudor
hipotecario.
Esa posición jurídica distinta le deviene principalmente porque las causas por
las que se puede oponer a la ejecución hipotecaria son las contempladas en el artículo
695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las cuales son menos, distintas y mas estrictas
que las previstas para la ejecución ordinaria previstas en los artículos 557 y 559 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil.
Esta posición jurídica distinta entre una fase (la ejecución hipotecaria) y la otra
fase (la ejecución dineraria) obliga a que la resolución por la que se acuerde continuar
la ejecución ordinaria necesariamente aunque expresamente no venga previsto en la ley
tenga que notificársela al deudor ejecutado57.
56
Así también la Sentencia 64 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 23 de
febrero de 2006 que en la razón segunda y tercera de su fundamento jurídico segundo: “2.- Por economía
procesal, rapidez y agilidad procesal, pues la acción entablada en el mismo procedimiento ocasionará
menos gastos al ejecutado, quien no tendría que soportar varios procedimientos por una misma deuda, y
las pretensiones de las partes, con su documentación anexa se incorporaría en el mismo procedimiento,
por lo que la inmediatez y la comprensión del asunto beneficiarán a las partes procesales y a los órganos
judiciales.
3.- Por el principio del juez predeterminado para el conocimiento del asunto. El Juzgado de Primera
Instancia número 31 de Madrid conoció el procedimiento sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria
(Procedimiento 441/90). Y al entablar la parte ejecutante un procedimiento ordinario por la cantidad
insatisfecha, evade al juez natural de forma arbitraria, al conocer el procedimiento ordinario un órgano
judicial diferente al primero.
Por todo ello, y teniendo en cuenta el artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declaramos la falta
de competencia del Juzgado de Primera instancia número 19 de Sevilla, para conocer del hecho
enjuiciado, decretando la nulidad de lo actuado, dejando a salvo el derecho de las partes a proseguir el
Procedimiento 441/90 en el Juzgado de Primera Instancia número 31 de Madrid, solicitando el embargo
por la cantidad que falte.”
57
En el mismo sentido los dos últimos párrafos del fundamento jurídico tercero del auto 874/08 de la
Sección Duodécima de Madrid de fecha 11 de diciembre de 2008 que dice: “Por último, porque el
artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que la ejecución proseguirá "con arreglo a las
normas ordinarias aplicables a toda ejecución", lo cual implica que nos hallamos ante una responsabilidad
distinta de la hipotecaria, dado que si se tratase únicamente de continuar la misma ejecución hipotecaria
pero ampliando la posibilidad de ejecución a otros bienes del ejecutado distintos de los hipotecados, tal y
como sostiene el recurrente, el legislador hubiese indicado simplemente que continuará la ejecución u otra
expresión similar, o bien indicaría que podían alegarse las causas de oposición propios de la ejecución
hipotecaria, pero por el contrario indica que continuará con arreglo a las normas ordinarias, lo cual
implica, entre otras cuestiones, que las causas de oposición que podrán alegarse frente a la ejecución
instada al amparo del artículo 579 referido, serán las previstas en los artículos 557 a 559 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil , las cuales, aparte de tener que ser formuladas frente al correspondiente auto que
despacha la ejecución y dentro del plazo establecido en la Ley, son diferentes a las causas de oposición
del artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por tanto, si se entendiese que se trata simplemente de
continuar la ejecución hipotecaria, sin despachar nueva ejecución, tal y como señala el recurrente, éste
carecería de la oportunidad de oponerse a la pretensión del acreedor, ya que se entendería que su
oposición quedó formulada en su día, o en el mejor de los casos para el ejecutado debería éste limitarse a
alegar como posibles motivos de ejecución los previstos en el artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento
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Y así una vez notificado al deudor la resolución por la que se acuerde proseguir
la ejecución este podrá oponerse por los motivos previstos en los ya citados artículos
557 y 559 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Civil , lo cual entraría en contradicción con el propio artículo 579 de dicha Ley que indica que la
oposición se sustanciará con arreglo a las normas generales de ejecución.
Tal interpretación es la acogida mayoritariamente por la doctrina de las Audiencias Provinciales, las
cuales entienden que el artículo 579de la Ley de Enjuiciamiento Civil pretende articular un procedimiento
para hacer efectiva la responsabilidad universal del deudor prevista en el artículo 1911 del Código civil ,
sin necesidad de acudir a otro proceso diferente, sino simplemente la de permitir hacer efectiva la cuantía
garantizada por medio de hipoteca (Autos de la Audiencia Provincial de Granada S 3ª, de 11 noviembre
2005, Almería, sec. 2ª, 1-7-2005, Jaén, S3ª, de 7 noviembre 2005, Sevilla,S 8ª, de 8 de octubre de 2003,
Córdoba, S 3ª, de 17 diciembre 2002 , entre otras).”
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