¿Puede un empleado laboral ser instructor de un expediente

¿Puede un empleado laboral ser instructor de un expediente disciplinario para sancionar
a otro empleado laboral?
Fecha de la consulta: 3/5/2013
Planteamiento
En el ámbito de una administración local, ¿puede ser instructor de un expediente
disciplinario un empleado laboral indefinido para sancionar a un empleado de su misma
condición?
Respuesta
El art. 2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público EBEP- establece que este Estatuto se aplica "en lo que proceda al personal laboral". A
su vez, el sistema de fuentes aplicable al personal laboral se define en el art. 7
ordenando que "el personal al servicio de las Administraciones Públicas se rige:
además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente
aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan".
En cuanto al régimen disciplinario del Título VII EBEP, éste se aplica íntegramente al
personal laboral, como señalan las Sentencias del TSJ Castilla y León (Burgos) de 12 de
febrero de 2013 y del TSJ Asturias de 5 de diciembre de 2008 . Así, el art. 93.1 recoge
que "Los funcionarios públicos y el personal laboral quedan sujetos al régimen
disciplinario establecido en el presente Título y en las normas que las Leyes de Función
Pública dicten en desarrollo de este Estatuto" y en el punto 4 de este mismo artículo se
señala que "El régimen disciplinario del personal laboral se regirá, en lo no previsto en
el presente Título, por la legislación laboral".
En este término de "legislación" habrá que incluir el RDLeg. 1/1995, de 24 de marzo,
por el que se aprueba el TR de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET- y, en un
sentido más amplio, lo previsto en los Convenios Colectivos. No debe acudirse en el
caso de procedimientos disciplinarios del personal laboral al genérico de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo
Común -LRJPAC-, inaplicable a los procedimientos disciplinarios en virtud de su Disp.
Adic. 8ª, ni al Reglamento de Funcionarios en lo que sería una aplicación no supletoria
sino analógica, puesto que la norma establece con claridad cuál es el procedimiento: el
determinado por la legislación laboral.
A ese respecto, el art. 58.2 ET es muy escueto y dispone que:
"(...) La sanción de las faltas graves y muy graves requerirá comunicación escrita al
trabajador, haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan".
Añade el art. 68 ET para los procedimientos contra los miembros del Comité de
Empresa y los delegados de personal la necesidad de apertura de expediente
contradictorio.
A estas escasas instrucciones procedimentales dadas por el ET, habría que añadir los
que se derivan tanto de los principios para el ejercicio de la potestad disciplinaria
regulados en el art. 94 EBEP (legalidad y tipicidad, irretroactividad, proporcionalidad,
culpabilidad, presunción de inocencia) y la concreta referencia del art. 98 EBEP sobre
procedimiento disciplinario y medidas provisionales.
Por todo ello, el procedimiento deberá contemplar la debida separación entre la fase
instructora y la sancionadora: "En el procedimiento quedará establecido la debida
separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándose a órganos
distintos", correspondiendo esta última al Alcalde en virtud de lo dispuesto en el art.
21.1.h) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local LRBRL-.
En el caso de personal funcionario, el art. 30 del Reglamento de régimen disciplinario
de los funcionarios de la Administración del Estado, aprobado por RD 33/1986, de 10
de enero, dispone que el instructor debe ser funcionario de un cuerpo o escala igual o
superior al grupo del inculpado; por su parte, el Reglamento de funcionarios de la
Administración Local, aprobado por Decreto de 30 de mayo de 1952, establece en su
art. 117.2 que el instructor debe ser un miembro de la Corporación, o de otra
Corporación local, aunque admite que también puedan serlo funcionarios del cuerpo
técnico-administrativo del Ministerio de la Gobernación, funcionarios de la
Administración Local con título de letrado y categoría superior al inculpado o abogados
del Estado.
La instrucción del procedimiento la llevan a cabo los funcionarios profesionales
encuadrados en las unidades administrativas, mientras que la emisión del acto
sancionador corresponde a los órganos de confianza política.
Ahora bien, en el caso que nos ocupa referido al personal laboral de una Entidad Local,
lo cierto es que, en principio, no existe norma expresa que determine la necesidad de la
condición de funcionario para ejercer como instructor o secretario en un expediente
disciplinario, por lo que cabría a priori pensar que es posible que el cargo de instructor
recaiga en personal laboral de la propia entidad (no así el de secretario, por cuanto éste
realiza funciones fedatarias y debe recaer ineludiblemente en funcionario). No obstante
ello, el EBEP en su art. 9.2 dispone que "el ejercicio de las funciones que impliquen la
participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la
salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas
corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley
de desarrollo de cada Administración Pública se establezca", por lo que, a nuestro
juicio, la potestad sancionadora o disciplinaria son potestades públicas cuyo ejercicio
quedaría reservado a funcionarios.
La Sentencia del TS de 19 de octubre de 2005 señala que los patrones interpretativos
que para el art. 92.2 LRBRL (ya derogado) se derivan de la jurisprudencia
constitucional (Sentencia del TC de 14 de febrero de 2002 ) son los siguientes:
1º.- Aquellos puestos de trabajo cuyas funciones o cometidos exterioricen una actividad
de la Administración que tenga una directa trascendencia para la situación jurídica de
otros sujetos de derecho (ajenos o no a su organización), y que, por ello, sean relevantes
esas notas de objetividad, imparcialidad e independencia, habrán de ser necesariamente
encomendados a personal funcionarial.
2º.- Corresponde a la Administración la carga de demostrar que en las funciones de un
determinado puesto resulten indiferentes esas notas que han sido enunciadas.
3º.- Consiguientemente, la validez de los puestos de trabajo laborales estará
condicionada inexcusablemente a que, en el acto que los haya creado con ese carácter
contractual, esté bien visible y justificado que los cometidos y funciones profesionales
asignados a los titulares de tales puestos, por sus específicas características, hacen
indiferente esas notas de que se viene hablando.
En consecuencia, a nuestro juicio, el ejercicio de las tareas propias de la fase de
instrucción en los expedientes sancionadores de todo tipo y en los disciplinarios en
particular, corresponde al personal funcionario, por formar parte del ejercicio de
potestades públicas.
Sin olvidar que contra estos nombramientos podrá promoverse recusación en cualquier
momento de la tramitación del procedimiento, de conformidad con lo previsto en el art.
29 LRJPAC, por cualquiera de los motivos regulados en su art. 28.2.