1 EL DERECHO DE DEFENSA EN EL JUICIO

EL DERECHO DE DEFENSA EN EL JUICIO CORRECCIONAL.
Su necesaria vinculación con el principio de imparcialidad.1
por Luciana Molinari
I. Punto de partida y planteo
La consigna que alienta este trabajo consiste en elaborar un avance de informe sobre
un problema jurídico determinado a resolver mediante una hipótesis. Se abordará en la
inteligencia concerniente al ejercicio del derecho de defensa en juicio en el ámbito del
juicio correccional2 en la ciudad de Buenos Aires y, asimismo, en la Justicia Federal.
La elección del tema se debe a la percepción de variadas y complejas dificultades que
la práctica judicial plantea y exige resolver.
Se vislumbra una incoherencia en la regulación normativa del proceso penal ya que
hay más de una solución –incompatibles entre sí– estipulada para un mismo supuesto.
Esto se traduce de la siguiente manera: para perseguir la acción penal, no sólo el
ministerio público sino también el magistrado gozan de atribuciones. La
incompatibilidad entre estas “soluciones” que brinda el Código Procesal Penal de la
Nación3 reside en que ambos funcionarios ven al imputado cual objeto sobre el que es
factible ejercer prácticas y poderes. Así, se vulneran los derechos y garantías que
aquel individuo legítimamente posee.
La estructura del presente trabajo comprenderá el planteo del problema, la exposición
del marco teórico vigente, la aclaración de las premisas que se adoptan, el análisis de
un caso jurisprudencial y la aplicación de la hipótesis sostenida. Por último, se
formulará una conclusión.
El problema jurídico que se analiza consiste en el real y legítimo ejercicio del derecho
de defensa en el marco de un juicio correccional previsto para la Justicia Nacional de
la Ciudad de Buenos Aires y la Federal. Existen diversos institutos y modalidades a
partir de los cuales este derecho es neutralizado y, por tanto, su goce deviene ilusorio.
En la práctica judicial se advierte cierta confusión en la aplicación de determinados
institutos del Derecho procesal penal, a saber: persecución de la acción penal,
facultades del juez instructor, alcances del derecho de defensa del acusado, principios
de contradicción y de imparcialidad del juez. Todo ello resulta de una vaga –y hasta a
veces contradictoria– legislación. El objeto de estudio se centra en el derecho de
defensa del imputado en tanto es de interés dilucidar cuál es su contenido y cuáles sus
alcances, para luego incluirlo como otra de las garantías que harán a un proceso justo.
Además, tal intelección servirá también para precisar cómo este derecho funciona
respecto del resto de los institutos y principios del Derecho procesal penal que atañen,
o de alguna manera se vinculan, a su existencia y operatividad.
A continuación, se explicarán las características de algunos de los institutos del
Derecho procesal penal, cuya funcionalidad será sumamente útil para entender la idea
aquí postulada, en tanto esta posee dos aristas.
1
Este documento fue presentado como trabajo evaluatorio para la materia de Doctorado dictada por el doctor Roberto
Vernengo en el mes de agosto de 2003 denominada “Categorías Jurídicas Básicas” que tuvo lugar en el primer
semestre del año 2003 en el marco del programa de cursos de Doctorado de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Buenos Aires.
2
Previsto para aquellos delitos de acción pública, cuya pena no exceda los tres años de prisión privativa de la libertad
(art. 27, inc. 1°, CPPN).
3
En adelante, CPPN.
1
Una primera dificultad que se impone al goce del derecho de defensa es que el
magistrado que entiende en la etapa instructoria es el mismo que decidirá si la causa
se encuentra en condiciones de ser elevada a juicio, etapa que también será presidida
por este mismo juez. No solamente el juez se puede arrogar la facultad de investigar y
llevar adelante la persecución penal del delito, sino que recaerá en la misma persona
la decisión de elevar la causa a juicio y luego definir en esta instancia si corresponde o
no condena al imputado. A medida que el magistrado desarrolla la investigación, es
inevitable e innegable que su condición no sea la de un juez imparcial. Asimismo, esta
potestad persecutoria se confunde con la actuación del fiscal, en cuya cabeza se
asienta el deber de ejercer la acción pública. De modo que ambos intentarán reunir las
pruebas y los elementos necesarios para fundar la decisión en función de la cual se
establecerá si el imputado debe soportar un juicio.
Ambos (juez y fiscal) ven al imputado como un objeto, lo que importa una
objetivización del imputado sobre la base de la cual, tanto el juez como el fiscal se
valen de ciertos institutos procesales para disminuir la capacidad de acción del
imputado –derecho de defensa–, cual parte en el proceso.
Este avance sobre los derechos del imputado se legitima institucionalmente con
normas inquisitivas que contiene el CPPN y, además, a través de las prácticas
judiciales que coadyuvan para que los jueces correccionales desempeñen tareas
investigativas que deberían ser propias y exclusivas del fiscal (tal como la Constitución
Nacional y la ley orgánica del Ministerio Público lo disponen), descuidando su
obligación de ser imparcial y de garantizar el cumplimiento y el respeto de los
derechos de las partes.4
Una segunda observación, que se deriva necesariamente de la anterior, consiste en la
desigualdad existente entre el imputado del delito y el representante del Ministerio
Público Fiscal, ya que éste cuenta con facultades y medios que le permiten desplegar
con mayor eficacia sus objetivos: ejercer la acción penal e investigar la existencia de
un delito de acción pública. Contrariamente, el imputado no suele poseer ni la defensa
técnica ni la misma disponibilidad de herramientas procesales para hacer valer su
estrategia.
Con el objeto de resolver el problema planteado –que engloba las dos observaciones
efectuadas– se aplicará una hipótesis que contemple los factores, elementos y
consideraciones que se entienden como premisas válidas a los efectos de garantizar
el goce y ejercicio del derecho de defensa del imputado, en el marco de un proceso
penal en el que se investigue un delito de índole correccional.
II. Marco teórico y normativo
El universo de reglas que componen la materia sobre la cual se estudiará el problema
expuesto se integra, en primer orden, con los artículos 18,5 1166 y 1207 de la
4
Alberto Binder destaca que la misión del juez es la de juzgar, mas no la de investigar. El autor recuerda que el único
modelo diseñado por la Carta Magna –juicio político– permite afirmar que se reserva a la Cámara de Senadores la
función de realizar el juicio, sin inmiscuirse en la preparación de la acusación, que constituye una misión de la Cámara
de Diputados. De esta previsión constitucional se derivan, según el Profesor Binder, tres conclusiones: que nunca el
juez debe estar “contaminado” por la investigación previa, que lo propiamente jurisdiccional es la realización del juicio y
nunca la realización de la investigación, y que no existe juicio penal sin acusación (ver BINDER , Alberto: Introducción al
Derecho Procesal Penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 95).
5
Art. 18 CN: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la
causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad
competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también
la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá
procederse a su allanamiento y ocupación...”
2
Constitución Nacional,8 artículos 89 y 2510 de la Convención Americana sobre los
Derechos Humanos,11 y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos12.
Asimismo, en el CPPN (arts. 5,13 27,14 55,15 188,16 194,17 19618 y 40519 a 409) se
encuentra previsto el ejercicio de la acción penal; la competencia del juez correccional;
los supuestos de recusación e inhibición; las atribuciones del juez instructor y del
fiscal; las reglas del juicio correccional y la actuación del juez en lo correccional, quien
tendrá las atribuciones del presidente del tribunal.
La Ley Orgánica del Ministerio Público (N° 24.946) establece las atribuciones tanto del
fiscal como del defensor público. Entre las facultades del fiscal se destacan las
siguientes: ejercer la acción pública; específicamente para los de primera instancia,
realizar los actos procesales y ejercer todas las acciones y recursos necesarios para el
cumplimiento de los cometidos que les fijen las leyes (art. 39); promover la
6
El art. 116 CN dispone que “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el
conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la
Nación...”
7
Dice el art. 120 CN: “El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera,
que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la
sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República...”
8
En adelante, CN.
9
En el art. 8 se establece: “1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso,
toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser
asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b)
comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los
medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser
asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho
irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna
si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho
de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o
peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí
mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3. La confesión del
inculpado es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no
podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea
necesario para preservar los intereses de la justicia”.
10
En el art. 25 se prescribe la protección judicial: “1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o
cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea
cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales...”
11
En adelante, CADH.
12
En adelante, PIDCP.
13
El art. 5 CPPN dispone que la acción penal pública se ejercerá por el ministerio fiscal, el que deberá iniciarla de oficio
siempre que no dependa de instancia privada. Su ejercicio no podrá suspenderse, ni interrumpirse ni hacerse cesar,
excepto en los casos expresamente previstos por la ley.
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El art. 27 CPPN establece que un juez correccional investigará en única instancia en los delitos reprimidos con pena
no privativa de la libertad de su competencia (inc. 1°) y en aquellos delitos reprimidos con pena privativa de la libertad
cuyo máximo no exceda de 3 años (inc. 2°).
15
Causal de recusación e inhibición que fue excluida de redacción originaria, contemplada por el art. 55, inc. 1°. Con
ley 24.121 –art. 88, 2º párrafo– se sustituyó esta disposición.
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Art. 188: “El agente fiscal requerirá al juez competente la instrucción, cuando la denuncia de un delito de acción
pública se formule directamente ante el magistrado o la policía y las fuerzas de seguridad, y aquél no decidiera hacer
uso de la facultad que le acuerda el primer párrafo del artículo 196. En los casos en que la denuncia de un delito de
acción pública fuera receptada directamente por el agente fiscal o éste promoviera la acción penal de oficio, si el juez
de instrucción, conforme a lo establecido en el segundo párrafo del artículo 196, decidiera tomar a su cargo la
investigación, el agente fiscal deberá así requerirla...”
17
En el art. 194 se establece que “El juez de instrucción deberá proceder directa e inmediatamente a investigar los
hechos que aparezcan cometidos en su circunscripción judicial, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 196”.
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El art. 196 prevé que “El juez de instrucción podrá decidir que la dirección de la investigación de los delitos de acción
pública de competencia criminal quede a cargo del agente fiscal, quien deberá ajustar su proceder a las reglas
establecidas en la Sección Segunda del presente Título...”
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El art. 405 CPPN dice: “El juicio correccional se realizará de acuerdo a las normas del juicio común, salvo las que se
establecen en este capítulo, y el juez en lo correccional tendrá las atribuciones propias del presidente del tribunal de
juicio”.
3
averiguación y enjuiciamiento de los delitos; ser parte en todas las causas en que la
acción pública criminal fuere procedente, ofreciendo pruebas, asistiendo al examen de
testigos ofrecidos en la causa y verificando el trámite de las otras pruebas presentadas
en el proceso; ejercitar todas las acciones y recursos previstos en las leyes penales,
cuidando de instarlos cuando se trate de prevenir o evitar una efectiva denegación de
justicia (art. 40).
En lo concerniente al Ministerio Público de la Defensa, se prevé la promoción y
ejecución de políticas para facilitar el acceso a la justicia de los sectores
discriminados; la garantización en todas las instancias y en todos los procesos para
que se ejerza la representación y defensa oficial, la debida asistencia de cada una de
las partes con intereses contrapuestos, designando diversos defensores cuando así lo
exija la naturaleza de las pretensiones de las partes; coordinación de las actividades
del Ministerio Público de la Defensa y el ejercicio de su representación con las
diversas autoridades nacionales, provinciales y municipales; una distribución
adecuada del trabajo entre sus integrantes, supervisación de su desempeño y logro
del mejor cumplimiento de las competencias que la Constitución y las leyes le otorgan
a dicho Ministerio; unificación de criterios sobre actuación del Ministerio Público de
Defensa; patrocinio y asistencia técnica, en forma directa o delegada, ante los
organismos internacionales que corresponda, a las personas que lo soliciten. (art. 51).
En lo que al derecho de defensa respecta, la Constitución Nacional recepta en su
artículo 18 que “...Es inviolable la defensa en juicio, de la persona y de los
derechos...”. Se entiende que la cláusula otorga a los individuos el derecho inviolable
de defenderse dentro de lo que se conoce como el “debido proceso legal” (due
process of law). En el procedimiento penal se entiende que se trata de la posibilidad
real del imputado de comparecer en persona ante el tribunal, ser informado sobre la
acusación formulada, lo que le permitirá posteriormente ejercer su defensa material.20
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha manifestado que la
garantía de la defensa en juicio exige, por sobre todas las cosas, que no se prive a
nadie arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los derechos que pudieran
asistirle, asegurando a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia
fundada, previo juicio llevado en legal forma.21
En la doctrina se afirma que el derecho de defensa del imputado comprende la
facultad de intervenir en el procedimiento penal abierto para decidir acerca de una
posible reacción penal contra él y la de llevar a cabo en dicho procedimiento todas las
actividades necesarias para poner en evidencia la falta de fundamento de la potestad
penal del Estado o cualquier circunstancia que lo excluya o atenúe.22
El juez imparcial será aquel que no es parte en un asunto en el que debe decidir, es
decir, que lo ataca sin interés personal alguno. Semánticamente, el concepto refiere a
la ausencia de prejuicios a favor o en contra de las personas o de las materias acerca
de las cuales debe expedirse el juzgador. El calificativo “imparcial” ha de entenderse
como una aproximación al ideal del juez imparcial. La nota de “imparcialidad” no es un
elemento inmanente al juez ni a la organización judicial,23 sino un predicado que
necesita ser construido, para lo cual operan reglas del procedimiento.24
20
Cfr. MAIER, Julio B. J.: Derecho Procesal Penal, Fundamentos, Editores del Puerto, 2002, tomo 1, pp. 539 a 541.
Entre otros, ver fallos “Consultores Asociados S.A. vs. Municipalidad de Cipoletti”, sentencia de la CSJN del
28/07/94, publicado en JA 1997 I Síntesis; “Compañía Arenera del Río Luján S.A. vs. De Castro Francisco”, sentencia
del 1/9/92, publicado en JA 1996 II Síntesis; “Cauchi s/Extradición”, publicado en JA 1999 II, p. 429; CN Casación
Penal Sala II, “B.R.M.”, sentencia del 6/12/01, publicado en JA 2002-II-725.
22
Cfr. MAIER, Julio B. J.: op. cit., p. 547.
23
Ver la investigación sobre Derecho Comparado de Carrió A. D. sobre El enjuiciamiento penal en la Argentina y en los
Estados Unidos, Ed. Eudeba, Buenos Aires, 1990, que al contraponer el modelo “oficialista” (argentino) con el
21
4
También se sostiene que la imparcialidad judicial comporta el derecho de las partes de
pretender y esperar que el juez las trate de igual modo, bajo el mismo plano de
igualdad.25
Las definiciones y contemplaciones expuestas servirán de base para saber qué se
entiende por cada uno de los institutos procesales con los cuales seguidamente se
trabajará para desarrollar el problema jurídico e intentar esbozar una hipótesis que
conduzca a su solución.
III. Premisas
Se reconoce como mejor sistema procesal penal al acusatorio, el cual se halla
receptado por el esquema que diseña la CN.26 Sin embargo, el CPPN contiene reglas
propias de un sistema inquisitivo mixto (o también conocido como acusatorio formal),
en tanto otorga atribuciones persecutorias al juez,27 cual inquisidor a cargo de quien
está la responsabilidad de averiguar la verdad de lo sucedido y sobre quien recae la
facultad de derivar la investigación al agente fiscal.28
La dinámica del sistema y sus prácticas judiciales denotan una confusa y hasta
esquizofrénica aplicación de la normativa vigente.29
La imparcialidad, si bien constituye una garantía esencial no sólo para la consecución
de un juicio justo, sino también para la efectividad de todos los derechos y garantías
de las partes, no es el único elemento a tomar en consideración cuando se analiza la
problemática del juez correccional aquí planteada. Esta garantía va de la mano,
incondicionalmente, con el derecho de defensa.
El derecho de defensa, como emanación del principio de contradicción, representa una
piedra angular del sistema acusatorio que supone una actuación igualitaria de las
partes intervinientes en el proceso penal.
En lo que al sistema de defensa pública respecta, se observan graves deficiencias en
el ejercicio de la tarea que al profesional –sobre quien recae la defensa material– le
corresponde desarrollar, motivo por el cual el respeto del derecho en cuestión es
doblemente menoscabado. Máxime, teniendo en cuenta la recarga de tareas que
“individualista” (EE.UU.) muestra, desde la atalaya de la neutralidad del juzgador, las diferencias ciertamente
importantes de ambos sistemas.
24
Cfr. MAIER, Julio B. J.: op. cit., pp. 739 a 741.
25
GERDES, Claudia: Die Ablehung wegen Besorgnis der Befangenheit aufgrund con Meinungsäusserungen des
Richters, citada por Joan Picó i Junoy en La imparcialidad judicial y sus garantías: la abstención y la recusación, J. M.
Bosch Editor, Barcelona, 1998, pp. 26 y 27.
26
El Profesor Maier explica que la Constitución de 1853-1860 representa el ingreso de la Argentina en el sistema de
organización judicial y de enjuiciamiento penal que regía en el mundo moderno: administración de justicia separada de
los demás poderes del Estado; prohibición de comisiones especiales y juez natural; juicio por jurados; juicio oral y
público; principio de legalidad; incoercibilidad del imputado como órgano de prueba. El autor señala que,
lamentablemente, la legislación posterior no siguió inmediatamente este curso, lo que llevó a dejar de lado el sistema
de enjuiciamiento penal que surgía de los principios e ideas políticas consagrados en la Constitución Nacional al
desconocerse el principio de inmediación, pues no existe un debate con la presencia ininterrumpida del acusador y del
acusado frente a los jueces; los elementos reunidos en el período previo de investigación preliminar sirven plenamente
para fundar la decisión final sobre la condena o la absolución; fallan los jueces profesionales (cfr. MAIER, Julio B. J.: op.
cit., pp. 460 a 462).
27
Ver arts. 193, 194, 216 y 239.
28
En este sentido, ver los artículos 196, 196 bis, 196 ter, 196 quater, 198, 209, 210, 212, 213, 214 y 215.
29
Julio Maier señala que la ley 23.984 (CPPN) fue sancionada con un conjunto de modificaciones cuyo defecto técnico
radica en haber sido insertadas en un contexto normativo no previsto para ellas, por lo que acarrearon serias
dificultades en su interpretación. Según el autor, se sabe que ha habido una extensa reforma de las reglas particulares
que rigen el procedimiento creado, cuya valoración arroja como resultado un regreso a las rutinas procesales
correspondientes al modelo del código del año 1889, precisamente derogado por la ley 23.984 (cfr. MAIER, Julio B. J.:
op. cit., pp. 433 a 436).
5
significa para el Ministerio Público de Defensa el cumplimiento de las tareas
asignadas.
IV. Desarrollo de la problemática expuesta
A continuación se elaborarán los fundamentos tendientes a desarrollar la
argumentación jurídica que sustenta la hipótesis propuesta.
En lo que a la regulación de la CN respecta, se detectan los siguientes derechos y
garantías: derecho a un juicio imparcial, garantía del juez natural, derecho de
defensa30 y derecho a un juicio por jurado popular.31 La Ley Fundamental prevé la
igualdad ante la ley (proclamación de la cual surge el principio de contradicción), los
principios de legalidad y culpabilidad, y la prohibición de obligar al imputado a declarar
contra sí mismo.
Este conglomerado de principios, derechos y garantías denota que el constituyente ha
realizado una elección clara optando por el sistema acusatorio. Tal sistema está
caracterizado, antes que nada, por la división de funciones entre acusador, imputado y
tribunal. La actuación de este último consiste en aplicar la ley vigente y, a su vez, se
halla supeditada a la instancia del órgano requirente, en su carácter de titular exclusivo
del ejercicio de la acción.32
El CPPN, por su parte, establece disposiciones contrarias a estas cuatro premisas
acusatorias que contiene la CN33 porque confunde las atribuciones persecutorias con
el deber del juez. Se prevé que la investigación sea conducida por el magistrado,
quedando para el fiscal la tarea de proponer medidas que coadyuven a la hipótesis
acusatoria y fortalezcan, así, el accionar persecutorio para lograr el juicio y la condena
del daño que se considera perpetrado por el imputado. Queda a criterio del magistrado
delegar la instrucción en manos del fiscal (ver lo normado por el art. 196 del CPPN).
La ley que establece todo lo concerniente a las atribuciones del fiscal (Ley de
Organización del Ministerio Público) adjudica una tarea exclusiva a este funcionario,
que es la de persecución de las acciones públicas.34 Como ley posterior, debería
entenderse que ha derogado las normas del CPPN que se le oponen.
El papel del imputado, máxime por la virtualidad señalada respecto de las
posibilidades reales de actuación del defensor oficial, queda reducido y subestimado
frente al accionar fiscal.
Por lo expuesto, es posible afirmar que los principios, derechos y garantías de
raigambre constitucional deciden por un sistema acusatorio en tanto es éste el
ordenamiento jurídico apto para asegurar un respeto de las prerrogativas de las
partes. Además, en el marco de un estado constitucional de derecho se ha de prever
30
Los tres derechos se encuentran contemplados por el art. 18 CN.
Ver arts. 24, 75 (inc. 12) y 118 de la CN.
Cfr. SUREDA, Daniel Aníbal: “Posibilidad del órgano jurisdiccional de aplicar una pena superior a la solicitada por el
Ministerio Público”, publicado en la página del diario jurídico El Dial (www.eldial.com.ar), 10 de julio de 2003.
33
Tal como se explicara en el párrafo anterior, se trata de lo siguiente: división de funciones entre juez y fiscal; tribunal
como encargado de aplicar la ley; actuación de la ley penal sujeta al requerimiento exclusivo por parte del Ministerio
Público; ejercicio de la acción penal a cargo de este funcionario.
34
Alberto Binder señala que, desde el punto de vista de la evolución histórica, la figura del fiscal en el ejercicio de la
acción penal corresponde a un estadio de mayor evolución de la sociedad y de mayor centralización del poder. En la
medida en que la sociedad se fue organizando jurídicamente de un modo más estable y en la medida en que el Estado
comenzó a constituir una realidad importante y estable, la venganza personal o la simple acusación privada fueron
cediendo terreno. Mientras tanto, el Estado comienza a asumir como una de sus tareas primordiales el mantenimiento
del orden y la seguridad pública a través del aplacamiento de los conflictos. Por ello, toda vez que el conflicto no pudo
ser evitado, intentará evitar la venganza de la víctima. A tal fin genera una figura que se apropia de los derechos de la
víctima a vengarse y lo ejerce en nombre del Estado (cfr. BINDER , Alberto: op. cit., pp. 301 y 302).
31
32
6
el fortalecimiento de tales derechos que sólo es viable en un sistema acusatorio que
posibilita el ejercicio igualitario de las partes durante la tramitación de un juicio penal.
Consecuentemente, la actividad bifuncional del juez correccional (o federal, en su
caso)–que se compone de las tareas de investigar y juzgar– atenta directamente
contra el sistema acusatorio diseñado por la CN, desconociéndose así los principios,
derechos y garantías antes mencionados.
Todo indica que la argumentación expuesta es de índole deductiva porque la
conclusión se sigue de las premisas con necesidad absoluta e independientemente de
cualquier otro hecho que pueda suceder en el mundo y sin admitir grados.35 Si un
argumento deductivo es válido, dada la verdad de sus premisas, su conclusión será
necesariamente verdadera, sin importar qué otra cosa sea cierta.
Asimismo, es deductiva toda vez que se hace uso de la justificación lógica porque el
razonamiento jurídico seguido pretende demostrar que una decisión –la hipótesis
adoptada– está justificada de acuerdo con el derecho vigente. Cuanto menos, esta
justificación puede alcanzarse como una inferencia lógica en la que, sobre la base de
dos tipos de premisas, normativas y fácticas, se llega a una conclusión que afirma que
ciertas consecuencias jurídicas son aplicables a un caso particular.36
La justificación jurídica, por su parte, plantea cierta exigencia acerca de la calidad de
las premisas al requerir que resulten jurídicamente adecuadas en relación a
determinados criterios de adecuación, a saber: la adecuación referente a la
aplicabilidad de las premisas normativas al caso individual sometido y a la prueba de
las premisas fácticas alegadas en el proceso. Una decisión estará jurídicamente
justificada si se deduce lógicamente de las normas aplicables al caso individual y de
proposiciones probadas en el proceso sobre las circunstancias fácticas invocadas. Se
intentará justificar jurídicamente el problema planteado con base en las normas que
compatibilizan con el texto constitucional, desechando toda aquella disposición que
contraríe de alguna manera el contenido y alcances de los principios y enunciados por
la Carta Magna. El conglomerado normativo que se utilice se confrontará con las
prácticas
judiciales
sustentadas,
precisamente,
en
reglas
procesales
inconstitucionales.
IV. 1. Observaciones respecto de la práctica judicial
El modelo acusatorio formal o mixto, vigente en el ámbito federal, padece serios
defectos. En primer término, la investigación o persecución penal, como ya se ha
explicado, recae tanto en la figura del juez instructor como del representante del
Ministerio Público. Esta práctica judicial es producto de una tradición inquisitiva –que
aún perdura en la estructura del poder judicial– y de una política legislativa sumamente
confusa y laxa.
Para mantener la vigencia de los derechos y garantías del imputado esta confusión
plantea una serie de obstáculos. En primer lugar, la estrategia defensiva no puede ser
elaborada respecto de la actuación concreta de un sujeto, sino que se halla supeditada
a las facultades que ambos sujetos –que se plantean como “enemigos” o
“damnificados” respecto del imputado– puedan ejercer. Esta lógica resulta lo
suficientemente perjudicial y esquizofrénica como para que el imputado posea
herramientas adecuadas que le sirvan para oponerse digna y eficazmente ante el juez
y el fiscal. Además, debe destacarse que esta dinámica procesal opera en desmedro
35
Cfr. COPI, Irving: Introducción a la lógica, Buenos Aires, 1962.
Cfr. ALCHOURRÓN, C. E. y E. BULYGIN: Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Astrea,
Buenos Aires, 1974.
36
7
de la sociedad en tanto no rige la seguridad jurídica. Ni existe una previsibilidad
coherente respecto de la aplicación de la ley, ni tampoco la hay en cuanto a la
interpretación que sobre la ley se efectúe.
Como si esto fuera poco, se confunde y tergiversa la relevancia de los institutos
procesales. Un claro ejemplo de esto se ve reflejado en el entendimiento de la
judicatura respecto a que el auto de procesamiento es sólo una declaración de
jurisdiccionalidad de la presunta culpabilidad del imputado, es decir, que el juez que
ordena un procesamiento no emite más que un juicio de probabilidad sobre la
existencia del hecho y la culpabilidad del imputado que no cercena la actividad del
juzgador en la etapa de debate.37
Según el análisis que merecen los casos que tramitan ante el fuero correccional, existe
claramente una vulneración de estos dos derechos. En primer lugar, porque la
garantía de imparcialidad se ve burlada al realizar el magistrado simultáneamente dos
tareas incompatibles entre sí: las correspondientes al investigador y al decisor.
La garantía de imparcialidad sienta las bases para un ejercicio del derecho de defensa
legítimo. Es decir que sin imparcialidad no es posible pensar en un real goce del
derecho de defensa en juicio porque el despliegue de la estrategia del imputado
requiere una posibilidad real de ser oído en iguales condiciones que se receptan los
planteos del acusador.
Pero tal como está conformada la estructura judicial actualmente, los jueces se valen
de eufemismos e institutos confusos con tal de aparentar cierta imparcialidad, cuando
en la práctica demuestran que se encuentran inclinados hacia uno de los lados de la
balanza desde el comienzo de la investigación.
La investigación o persecución penal se corresponde con la exigencia que sobre ello
efectúe el ministerio público. No hay participación o intervención del imputado que
incida en la resolución del juez. No hay diálogo, sino una imposición por quien detenta
el poder persecutorio, con la aquiescencia de quien habría de guiar la investigación y
controlar el cumplimiento y respeto de los derechos y garantías, pero que se encuentra
también abocado a compilar pruebas que sirvan a la hipótesis acusatoria.
A todo esto se suma que la actuación del defensor oficial, como abogado que
representa los intereses del imputado, resulta ser bastante ineficaz en muchos
casos.38
El magistrado tiene una posición totalmente activa y, por ende, construirá la verdad del
caso sobre la base de esa participación.39 Lo que resulta a todas luces paradójico es
que el ilícito penal continúa fundándose en el quebrantamiento de una norma, mientras
que el Estado –por intermedio del juez y del fiscal– funda su activa participación en un
daño social perpetrado a un tercero.
Las reglas del CPPN denotan un proceso que se define como una suma de pasos
tendientes a confirmar la hipótesis persecutoria original y no un sistema de reglas que
garanticen una persecución penal dentro de los límites que impongan los derechos y
37
Ver sentencia de la CSJN en “Z., A. F. s/ Recusación s/ recurso de inconstitucionalidad” (publicado en ED, 1871283).
38
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Rojas Molina” (CSJN, Fallos 189: 34) entendió que “se han
violado reglas esenciales del procedimiento; el acusado ha sido condenado sin ser oído, puesto que el defensor que se
le designó no ha dicho una sola palabra en defensa del acusado... Toda la estructura del Código de Procedimientos
demuestra la necesidad de una defensa efectiva”.
39
Clariá Olmedo explica que instruir y sentenciar son incompatibles, de donde surge la conveniencia o la necesidad de
evitar que esas dos actividades correspondan a una misma persona dentro de un único proceso. Estas conclusiones,
según el jurista, exigen que el magistrado interviniente en la primera etapa del proceso penal sea apartado del
conocimiento de la segunda. Así se protege la imparcialidad del tribunal durante el juicio y la sentencia (ver CLARÍA
OLMEDO, J.: Tratado de Derecho Procesal Penal, tomo II, Ediar, Buenos Aires, 1960, n° 418 a 420, pp. 76 y ss.).
8
garantías constitucionales. Es decir que el juez busca la forma de darle sustento a la
postura del fiscal respecto de la comisión de un hecho delictivo y no queda espacio
para el desarrollo del derecho de defensa del imputado, quien se ha de enfrentar a la
acusación del fiscal y a la actividad inquisitiva del magistrado, sumamente parcial.
V. Análisis del caso jurisprudencial
A continuación se expondrá una síntesis del caso “G., S. D. s/ recusación”, que
permitirá detectar los elementos y criterios que la Sala IV de la Cámara Nacional de
Casación Penal incluyó en su decisión. Asimismo, se observarán diversos argumentos
que el tribunal no consideró para arribar a la sentencia, amén de que el resultado de
ésta sea óptimo.
Se utiliza este antecedente a fin de trabajar en la aplicación de una hipótesis que se
entiende como la más satisfactoria para el resguardo y la tutela de los derechos de
raigambre constitucional anteriormente explicados.
V. 1. Selección del antecedente jurisprudencial
Se optó por estudiar el caso “G., S. D. s/ recusación”40 porque, de todo el conjunto de
sentencias halladas, resultó ser el más propicio en cuanto al tratamiento de los temas
que en este trabajo se pretende elaborar.
Si bien el tribunal no incluyó en su decisión el derecho de defensa en juicio, elemento
fundamental para lograr un debido proceso, arribó a un resultado afín a los derechos y
garantías constitucionales. Y, precisamente, esta mirada indiferente hacia el derecho
de defensa pone en evidencia una falta de reconocimiento en cuanto a la importancia
y trascendencia de tal poder que detenta el imputado.
Se hubiese preferido analizar un caso proveniente de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, pero lamentablemente, en cuanto la Corte Suprema de Justicia de la Nación
tuvo la oportunidad de analizar la temática aquí planteada, resolvió contrariamente a la
vigencia de los derechos y garantías explicados.41 Esto constituye un deplorable
antecedente para la doctrina que –a partir del caso elegido– se podría propagar y
aplicar.
V. 2. Antecedentes del caso
La Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal entendió en una recusación
planteada por el defensor de G., S. D., conjuntamente con un pedido de declaración
de inconstitucionalidad de los artículos 2742 y 40543 del CPPN por resultar violatorios a
los artículos 18,44 28,45 y 11646 de la CN. Asimismo, se solicitó que el juez correccional
dejara de entender en las actuaciones.
Oportunamente, el juez de primera instancia habría decidido rechazar tanto el pedido
de inconstitucionalidad deducido como la recusación planteada.
40
Publicado en ED 184-569.
Ver entre otros “Z., A. F. s/ recusación s/ extraordinario”, sentencia del 31 de agosto de 1999, publicado en ED, 1871283; “C., M. s/ recusación”, sentencia de la C. N. Casación, Sala III del 30 de diciembre de 1999.
42
Ver nota al pie número 12.
43
Ver nota al pie número 17.
44
Ver nota al pie número 3.
45
Art. 28 CN: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por
las leyes que reglamenten su ejercicio”.
46
Ver nota al pie número 4.
41
9
V. 3. Puntos relevantes que fueron objeto de estudio
En primer lugar, se señaló que la cuestión a decidir radicaba “en determinar si la
intervención del señor juez en lo correccional, tanto en la etapa instructoria como en la
de juicio viola la garantía de imparcialidad de los jueces contemplada en los diversos
tratados internacionales, que a partir de la reforma constitucional de 1994 gozan de
jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22)” (considerando IV).
A criterio de los jueces de la Sala, la respuesta es afirmativa por cuanto un magistrado
que intervino como juez de instrucción ya ha formado opinión, aún mínimamente,
sobre la culpabilidad que en el hecho le cupo a quien es perseguido penalmente. Ello
constituye tal temor de parcialidad que se configura, así, una causa suficiente para el
apartamiento de aquel magistrado.
Seguidamente, la Cámara de Casación desarrolló la noción de “imparcialidad” a fin de
precisar que como juez de instrucción y de juicio, el magistrado no habría respetado la
separación de funciones de las etapas de instrucción y de enjuiciamiento, por no
crearse la imparcialidad e independencia que han de existir en el juzgamiento.
Partiendo de esta reflexión, la Sala IV dijo que al haber actuado durante la fase
instructoria, el juez se formó una opinión y, por ende, se expidió acerca de la
culpabilidad en el hecho investigado, generando un estado de duda sobre la
imparcialidad del tribunal al momento del juicio.47
Aquí entienden al auto de procesamiento como uno que no constituye una valoración
acerca de la culpabilidad del imputado a contrario sensu de la doctrina que en este
trabajo se enuncia. Con aquél criterio se revierte, en esencia, la visión que sobre el
juez correccional se ha de tener.
En tal línea de pensamiento, la Sala de la Cámara de Casación observó que esta
incompatibilidad de funciones –instruir y juzgar en un mismo proceso y en un mismo
juez– había sido manifestada por Manuel Obarrio (autor del proyecto de ley del Código
de Procedimientos en Materia Penal, ley 2372) al declarar en su exposición de motivos
que la conveniencia de separar las funciones del juez que debe instruir el proceso
respecto de aquel que debe terminarlo por la sentencia definitiva absolutoria o
condenatoria, está aún en discusión. El juez que dirige la marcha del sumario, que
practica todas las diligencias que en un concepto han de conducir a la investigación
del delito y sus cómplices, está expuesto a dejar nacer en su espíritu preocupaciones
que pueden impedirle discernir con recto criterio de justicia y, por lo tanto, la
culpabilidad o inculpabilidad de los procesados. Este peligro, según Obarrio, no existe
cuando la instrucción está a cargo de un juez que cesa en sus funciones una vez
terminadas éstas, para pasar la causa a otro que se encargue de su fallo, previas
pruebas y discusiones del plenario. Los jueces de la sala no dejan de argumentar la
falta de imparcialidad con fundamentos que giran en torno a una visión netamente
inquisitiva del proceso penal. Esto implica que se legitima la actuación inquisitiva por
parte del juez, sin analizar las connotaciones de tal omnipotente poder.48
La inconveniencia en que una misma persona reúna los elementos necesarios para
dar sustento a la acusación y después decida sobre esa misma acusación se plasma
en el auto de procesamiento toda vez que éste es, de por sí, una declaración
jurisdiccional sobre el incriminado, aunque lejos esté de significar una condena. Esto
trae como consecuencia la necesidad respecto a que el magistrado interviniente en la
47
48
Considerando IV in re “G., S. D. s/ recusación” (publicado en ED 184-569).
Considerando IV in re “G., S. D. s/ recusación” (publicado en ED 184-569).
10
primera etapa del proceso sea apartado del conocimiento de la segunda, ello con el fin
de proteger la imparcialidad del tribunal durante el juicio y la sentencia.49
Pese a esta elaboración que realiza la Cámara, los fundamentos del juez en lo
correccional para rechazar la recusación presentada consistieron en que cada una de
las apreciaciones vertidas por el tribunal durante la instrucción del sumario estuvieron
enderezadas, exclusivamente, a precisar las razones por las que los actuados debían
arribar a la etapa de juicio y que, por ende, no develándose las mismas intempestivas
o inoportunas, en modo alguno podían constituir prejuzgamiento.50
Otro aspecto trascendente del que la Sala IV hace mención reside en que la redacción
originaria de la ley 23.984 (CPPN) incluía como causal de recusación e inhibición la
participación del juez anteriormente en el dictado del auto de procesamiento. Sin
embargo, se destacó que esta disposición fue sustituida, por lo que una interpretación
de taxatividad de la enumeración del artículo 55 del CPPN podría conducir a negar
este supuesto como causal de recusación o inhibición, tal como lo habría invocado el
magistrado de primera instancia.
Luego, se afirmó que se debe procurar un sistema que resguarde tanto el equitativo
reparto de tareas en el fuero como los derechos de las partes, presentándose como la
solución indicada en este pronunciamiento la desinsaculación mediante sorteo de otro
juez. Consecuentemente, la Cámara arribó a la conclusión de que el concepto de ley
vigente no se limita al CPPN, sino que también abarca a la CN. Por lo tanto, si los
pactos internacionales garantizan el derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial,
no puede desconocerse tal derecho por la razón de que al CPPN se le ha “escapado”
un supuesto porque ello no puede implicar la negativa al ejercicio de un derecho como
éste.
Sobre la base de las reflexiones expuestas, la Sala IV de la Cámara de Casación
Penal resolvió, el 31 de agosto de 1999, hacer lugar a la recusación planteada.
V. 4. Críticas a la sentencia
A partir de la idea que aquí se postula respecto a la importancia que reviste una
concepción del derecho de defensa en juicio acorde a nuestra ley fundamental, se
analizará el fallo haciéndose hincapié en cómo la argumentación del tribunal se habría
enriquecido con la inclusión del contenido y los alcances de este derecho. Así se
hubiese abordado enteramente el problema de la imparcialidad.
El derecho en cuestión posee una íntima vinculación con el principio de imparcialidad
que la Sala IV bien analiza. Pero, se insiste, el quid de la cuestión no radica
exclusivamente en tal postulado, sino en un eficaz respeto y ejercicio de ambos:
derecho de defensa en juicio y principio de imparcialidad. Ninguno de los dos puede
funcionar íntegramente sin la vigencia del otro. No se niega en absoluto que una
adecuada observación del principio de imparcialidad sea el primer paso para dar vida
a un proceso justo. Sin embargo, no es el único. Si no se concibe la inclusión del
derecho de defensa con idéntica trascendencia, no habrá respeto verdadero para
aquel principio. De nada serviría un juez imparcial que lleve adelante la investigación
en clara vulneración del derecho de defensa.
Sobre el razonamiento que efectuara el magistrado de primera instancia respecto de
su propia actuación, es oportuno citar la idea explicada por Luigi Ferrajoli al calificar la
Inquisición: “además de método de investigación es una teoría del conocimiento, cuyo
49
50
CLARÍA OLMEDO, J.: op. cit., pp. 79 y ss.
Considerando II in re “G., S. D. s/ recusación” (publicado en ED 184-569).
11
método consiste en formular y fundamentar autorreflexivamente acusaciones. La
forma lógica y argumentativa de este razonamiento es circular y de formulación de
principios. El resultado es la infalseabilidad preordenada de las acusaciones. Dada su
base tautológica, no se dispone de la verificación o refutación empírica de las
acusaciones. La inquisición se convierte en un modelo investigativo marcado por un
especial objeto procesal: el reo, la personalidad de éste. De esta base epistemológica
desciende la tendencia a considerar como falsas todas las fuentes de prueba que
contradigan las acusaciones y a volver a buscar los elementos que resultan
concordantes”.51
El origen del derecho de defensa se halla en el denominado principio de contradicción,
en tanto a partir de él las partes intervinientes en el proceso actuarán en igualdad de
oportunidades desplegando sus poderes para triunfar al final del juicio. Lo que omite
analizar la Cámara de Casación es aquello relativo a la vigencia de este principio que
supone la igualdad de armas y que posibilitaría que el imputado logre desplegar sus
armas de defensa en igualdad de condiciones que el fiscal. Así, se sostiene que debe
regir un principio de contradicción que posibilite al imputado actuar con idéntica fuerza
a aquella que detenta el representante del Ministerio Público.
En cuanto al contenido que se le reconoce al principio de imparcialidad, Carnelutti
entendía que el juez resultará idóneo si consigue una posición equidistante de las
partes, que mantenga el equilibrio de la balanza.52
La garantía de imparcialidad importa, además, que el imputado pueda llegar a sentir
un temor de parcialidad. Este aspecto no fue tratado por la Sala IV y constituye una
precisión nuclear. Comporta una causal de recusación consistente en que haya un
motivo idóneo que le sugiera al imputado una desconfianza sobre la imparcialidad del
juicio. Es decir, que no se exige que las razones conduzcan concretamente a una
parcialidad, sino sólo que el acusado así lo perciba. El tribunal no toca, siquiera
tangencialmente, este aspecto de la garantía de imparcialidad.
La importancia de la vigencia de la garantía de imparcialidad se refleja en la confianza
que los tribunales de una sociedad democrática han de inspirar a los justiciables,
empezando por los imputados.
Justamente, un supuesto de temor de parcialidad es aquel en que el juez que decide
es el mismo que el que investigó en una etapa anterior del proceso. La aceptación de
los jueces por parte de los imputados reviste una cualidad de los sistemas acusatorios,
lo cual remite directamente a la constitución de un juicio por jurados elegido
exclusivamente para la decisión de ese caso.53
Es entendible que el acusado sienta ese temor de parcialidad en tanto que el juez
instructor utilizó –al momento de investigar– variados modos de inquisición, ergo ha
adquirido antes de la audiencia conocimientos particulares del expediente. Esto mismo
influirá, indefectiblemente, al momento de tomar la decisión.54
Obviamente que el temor de parcialidad como causal de recusación no es más que un
temor razonable que puede tener el imputado.
51
FERRAJOLI, Luigi: Il caso 7 de aprile. Lineamenti di un proceso inquisitorio, citado por Alberto Bovino en Problemas
actuales del derecho procesal penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2002, p. 113.
52
CARNELUTTI, Francesco: Derecho procesal civil y penal, E.J.E.A., 1971, parág. 46, pp. 84 y ss., citado por SUREDA,
Daniel Aníbal en op. cit.
53
Ver dictamen del Procurador General de la Nación en “Z., A. F. s/ Recusación s/ recurso de inconstitucionalidad”
(publicado en ED, 187-1283).
54
Ver dictamen del Procurador General de la Nación en “Z., A. F. s/ Recusación s/ recurso de inconstitucionalidad”
(publicado en ED, 187-1283).
12
Esta categoría del temor de parcialidad indica que lo importante no es si el juez es
efectivamente imparcial o no, sino la impresión de que lo es.
Tal como lo expresa la Sala IV, el juez en lo correccional no puede ser considerado
objetivamente imparcial toda vez que al haber intervenido en la etapa instructoria,
puede afirmarse que ya ha realizado de algún modo una valoración que le permita
considerar al imputado como sospechoso de haber sido autor del delito por el cual se
encuentra procesado.
Esta afirmación penetra, indudablemente, la imparcialidad55 pero no afecta menos al
derecho de defensa, el que se ve impedido de desplegar sus alcances desde que
existe una actitud por parte del magistrado que obsta a la eficaz realización de la
hipótesis defensiva con su respectiva estrategia.
No es novedad decir que la actual etapa instructoria del procedimiento padece una
profunda influencia inquisitiva que limita la intervención de las partes. Tal limitación no
opera de la misma manera porque el acusado y el fiscal no poseen las mismas
oportunidades en lo que al control y proposición de medidas de prueba respecta.
Además, se le otorgan amplísimas facultades al magistrado, quien una vez que
considere que ha finalizado la instrucción, puede decidir la apertura del juicio.
Coincidentemente con la idea esbozada por Ferrajoli, el proceso ha de ser de carácter
cognoscitivo o informativo, no degenerando en uno ofensivo en el cual el juez se
convierta en el enemigo del imputado.
Precisamente, uno de los resabios más fuertes del proceso inquisitivo reside en
colocar a cargo de un único órgano la facultad de requerir la administración de justicia,
y a su vez prestar tal servicio.
Queda claro, pues, que la distinción entre las funciones de requerir y de decidir es
esencial para la realización eficiente del derecho de defensa del imputado.
La solución a la que arribó la Cámara de Casación resultó atinada toda vez que se
decidió remitir las actuaciones para que juzgue otro juez en lo correccional, distinto de
aquel que intervino en la primera etapa del proceso. Porque el juez correccional al que
le corresponda investigar no podrá luego juzgar la causa por él instruida, debiendo
elevarla a otro. En rigor de verdad, es absurdo pensar que no se necesita diseñar otra
estructura judicial para dar debido respeto a los derechos y garantías que aquí se
estudian. Pero, en general, se soslaya este aspecto de la cuestión y se afirma56 –
hipócritamente– que la garantía de imparcialidad se verá satisfecha con una mera
remisión de la causa a otro juez correccional. Esto no sirve, se reitera, si el juez
persiste en su calidad de inquisidor.
La hipótesis que aquí se sostiene prevé, en cambio, una alternativa que difiere
mayormente con la que pronunciara la Sala IV de la Cámara de Casación. Se estima
que la investigación del delito ha de ser asignada al ministerio público, reservando
para el juez la tutela de los derechos y la toma de la decisión. Esta puesta en escena
clama por otro sistema judicial creado con reglas esencialmente diferentes.
La recusación puede ser una herramienta eficaz para el planteo de la imparcialidad y
consiguiente afectación del derecho de defensa, pero queda a mitad de camino porque
no se termina de resolver el asunto correspondiente al derecho de defensa.
55
Se remite al lector a la definición que de este término se efectuare en el punto III.
Cfr. dictamen del Procurador General de la Nación en “Z., A. F. s/ Recusación s/ recurso de inconstitucionalidad”
(publicado en ED, 187-1283).
56
13
VI. Aplicación de la hipótesis sustentada
VI. 1. Características del proceso penal acusatorio
Para entender los presupuestos de un sistema acusatorio será prudente repasar el
significado de algunos de sus postulados, de modo que se logre concebir al derecho
de defensa como parte inescindible, insoslayable e irremplazable de un juicio justo.
En cuanto a las ventajas del modelo acusatorio, respecto del acusatorio reformado, lo
más relevante es que el interés de la persecución reside en cabeza de un solo sujeto:
el fiscal. El juez se dedica a garantizar la observancia de las reglas estipuladas y al
finalizar el debate tendrá una apreciación propia de los hechos, luego de haber oído,
sin conocimiento previo alguno ni preconcepto aún formado, la versión de cada parte.
En tal orden de ideas, el equilibrio entre las partes se observa, básicamente, por una
igualdad de oportunidades en cuanto al control de la prueba, posibilidad de refutación,
petición de medidas probatorias, herramientas de defensa y acusación. También rige
plenamente el principio de inocencia, por lo que recae en la figura del acusador el
deber de demostrar los elementos fácticos y teóricos que solventan la persecución y
justifican el seguimiento de una investigación que vincule a determinado individuo a un
proceso penal.
Respecto del imputado, deberá encontrarse en un pie de igualdad con el fiscal. Esto
significa que haya paridad de oportunidades y de audiencia, sin que ninguno de ellos
pueda verse sorprendido por la actuación del contrario, siendo su consecuencia la
bilateralidad o contradicción –cada parte tiene que tener la oportunidad de ser oída
respecto de lo afirmado y confirmado por la contraria.57
Según lo entiende Julio Maier, todo aquello que en la sentencia signifique una
sorpresa para quien se defiende, en el sentido de un dato con trascendencia en ella,
sobre el cual el imputado y su defensor no se pudieran expedir (cuestionarlo y
enfrentarlo probatoriamente) lesiona el derecho de defensa en juicio. Precisamente, la
regla que impone a la acusación la necesidad de calificar jurídicamente el hecho
imputado cumple el papel de orientar la actividad defensiva.58
Gelsi Bidart señala que la igualdad, además de propender a la supresión de los
obstáculos económicos que dificultan el auxilio de la justicia (auxilio de pobreza) y al
juego limpio, significa el perfeccionamiento del contradictorio, dando a cada parte la
posibilidad de conocer todo el material del juicio y las defensas del contrario para estar
en condiciones de aumentar aquel y presentar sus defensas.59
Es importante destacar que el tema a discutir (u objeto procesal) en un proceso
acusatorio es aquel que planteen las partes ante el juzgador.
Se otorga a un sólo órgano –Ministerio Público– el poder de perseguir el delito
presuntamente cometido, mientras que para el juez se guarda la tarea de decidir cuál
ha sido la verdad de lo sucedido, conforme a lo cual posteriormente emitirá una
sentencia. Asimismo, le está asignado garantizar el ejercicio de los derechos de las
partes. Se supone que así el tribunal –por ser neutral– ocupa una mejor posición para
alcanzar tal verdad y aplicar de este modo la ley penal relativa al caso.
En este orden de ideas, el interés por la persecución del delito es considerado como
un interés más, como la expresión de ciertos valores, equiparándoselo al interés
individual que asiste a la persecución estatal.
57
SUREDA, Daniel Aníbal: op. cit.
Ver MAIER, Julio B. J.: op. cit., pp. 568 y 569.
59
Cfr. GELSI BIDART: De las nulidades en los actos procesales, p. 31, citado por SUREDA, Daniel Aníbal en op. cit.
58
14
El principio de contradicción se refleja en el reconocimiento respecto a que las dos
partes se enfrentan en el procedimiento con una actividad expresiva de intereses
concretos y opuestos en la solución del caso, y que este es el mejor modo de
estructurar la participación de los actores necesarios para la búsqueda de la verdad
que habrá de construirse en él, los límites impuestos por aplicación de las garantías no
representan sólo el reconocimiento de otros valores que deben ser considerados, sino
que también son un presupuesto básico del sistema de construcción de verdad que
requiere la actividad de las partes. De esta dialéctica surge el derecho de defensa. Y
en este ámbito ha de regir. Bajo estas condiciones.
El tribunal y el jurado sólo escuchan a las partes y no participan en la actividad que
pretende formular una interpretación determinada de verdad fáctica y jurídica aplicable
al caso, como solución al problema suscitado.
VI. 2. Solución del problema jurídico a partir de la hipótesis planteada
Sobre la base de los fundamentos que seguidamente se expondrán, se concluirá que
el sistema acusatorio –receptado por nuestro esquema constitucional– ha de regir
plenamente para la tramitación de los juicios correccionales. Sólo en el marco de este
sistema se consigue asegurar un pleno goce y ejercicio de los derechos y garantías
emanados de nuestra ley fundamental.
Si bien los juicios correccionales abarcan una categoría de delitos llamados “menores”,
no debe obviarse el dato respecto a que constituyen la mayoría de los hechos ilícitos
que tramitan en el fuero judicial penal de la ciudad de Buenos Aires. De modo que por
más que las escalas penales de tales delitos sean efectivamente menores a otras, la
tramitación de los juicios es tan importante como la de los otros juicios criminales.
Precisamente, al estimar el Estado que cierta conducta ha de ser investigada y
reprimida, entonces se le ha de conferir tanta trascendencia, seriedad e importancia
como aquellas que el juicio criminal significa.
En primer término, uno de los objetivos del procedimiento penal es averiguar la verdad
acerca de la existencia de un hecho delictivo. El procedimiento parte de una
incertidumbre para concluir en una afirmación respaldada con elementos de prueba
que confirmen o refuten la imputación que impulsó la persecución penal al imputado.
Tal averiguación corresponde exclusivamente al encargado de perseguir el delito y
ejercer la acción pública: el fiscal.
Dentro de un procedimiento acusatorio las figuras del juez, del fiscal, de la víctima y
del imputado se hallan claramente delimitadas. El magistrado ha de tutelar el respeto y
vigencia de los derechos de las partes. El fiscal, tal como surge explícitamente de la
ley orgánica del Ministerio Público, ejerce la acción penal. Por su parte, la víctima
puede constituirse en querellante participando activamente de la investigación,
solicitando medidas probatorias y procurando establecer su versión acerca de lo
sucedido. Lo mismo hará el imputado para desplegar su estrategia.
En segundo lugar, al observarse el funcionamiento del proceso penal en lo que
respecta a los juicios correccionales, como así también el contenido de las
disposiciones normativas que lo regulan, puede advertirse una mezcla –y consecuente
confusión– de atribuciones y limitaciones tanto de la figura del agente fiscal como de la
del juez instructor. Máxime si se considera que es el mismo magistrado quien posee la
facultad de investigar y quien dictará la sentencia condenatoria o absolutoria para dar
fin a la persecución penal. De modo que ambos –fiscal y juez correccional– terminan
ejerciendo una actividad persecutoria, reduciendo así las posibilidades reales del
15
imputado de hacer valer sus elementos probatorios durante la tramitación del juicio. De
todas maneras, habremos de identificar al Ministerio Público Fiscal como al acusador.
Frente a la acusación incoada por el fiscal, el imputado tendría que contar con los
medios idóneos para refutar tal hipótesis de manera contundente. A tal efecto, precisa
de un patrocinio jurídico eficaz e inteligente a partir del cual pueda posicionarse con
igualdad de armas ante la acusación y la fuerza de acción provenientes del fiscal. Sólo
así se puede lograr establecer un diálogo entre las partes, que pueden llegar a ser
tres: víctima, imputado y fiscal.
Tal diálogo constituye el marco dentro del cual la tesis acusatoria (proveniente del
fiscal y de la víctima) será contrapuesta con la antítesis que elaborará el imputado. De
ello resultará una síntesis que producirá el magistrado luego de haber observado
neutralmente el accionar y despliegue de las partes.
A esta altura conviene hacer una aclaración respecto al patrocinio jurídico que el
imputado ha de recibir. Efectivamente, uno de los elementos del derecho de defensa
consiste en que el acusado posea una defensa técnica eficiente. Para ello ha de
funcionar un conjunto de abogados ofrecidos por el Estado para el supuesto que el
imputado no desee o no esté en condiciones de pagar un abogado particular. Reviste
una obligación internacional del Estado argentino el asegurar que tal herramienta
exista y marche debidamente.
Justamente, un tercer punto a analizar se basa en el sistema de defensa pública, del
cual la mayoría de los imputados del sistema penal dispone para soportar la
persecución penal. Este sistema se encuentra desbordado por la cantidad de casos
que debe representar y, al no estar dotado de una cantidad suficiente de
profesionales, su actuación en la defensa de los imputados se ve claramente
disminuida y hasta a veces seriamente dañada. Esto constituye una violación directa al
derecho de defensa en juicio y agrava la situación del imputado irremediablemente.
Con el sólo dato de la cantidad de defensores públicos60 que existen por cada juzgado,
se concluye que es fácticamente imposible que un abogado pueda coherente y
eficientemente abocarse a la defensa de tantos defendidos.
Se cree que un mejor sistema de defensa pública debería, primeramente, conseguir
más profesionales para que estos estén posibilitados de asistir a todas y cada una de
las medidas probatorias que se realicen en los procesos judiciales en los que
intervengan como defensores. Además, se los ha de muñir de iguales recursos y
herramientas que los fiscales para solicitar y llevar a cabo medidas tendientes a
sustentar su posición en el marco del proceso.
Otro eje a considerar es aquel atinente a vincular la etapa probatoria del proceso con
el principio de contradicción en virtud del cual ambas partes tienen la posibilidad de
utilizar medios de prueba que sustenten su versión de los hechos acontecidos. El
resultado de este “juego” de pruebas y contrapruebas derivará en la sentencia que
pronunciará el tribunal, decidiendo cuál ha sido la verdad del hecho.
El banco de pruebas del carácter cognoscitivo o garantista del sistema penal y
procesal está constituido por la posibilidad de refutación, exigida en vía de principio
por el nulla probatio sine defensione. La defensa es el más importante instrumento de
impulso y de control de prueba acusatorio, consistente en el contradictorio entre
hipótesis de acusación y de defensa y las pruebas y contrapruebas correspondientes.
60
Hay siete Defensorías Públicas Oficiales ante Jueces y Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional y
catorce Juzgados Nacionales en lo Correccional con dos secretarías cada uno.
16
Esto requiere una investigación judicial (proceso) basada en el conflicto entre partes
contrapuestas.61
Los puntos sucintamente descriptos permitirán afirmar que la sentencia será el
resultado de un equilibrado diálogo probatorio, en debida observancia del derecho de
defensa del imputado y del principio de imparcialidad, y sustancialmente diferente al
sistema de corte inquisitivo que rige actualmente para los juicios correccionales.
Se afirma que el derecho de defensa se ve conculcado sin una actuación eficaz por
parte del defensor y sin una posibilidad real de planteamiento y desarrollo de la
hipótesis defensiva porque el acusado carecerá de un poder que le permita
constituirse y actuar como sujeto de derechos durante la tramitación del juicio.
VII. Conclusión
Las premisas que se consideran válidas, y a partir de las cuales se observa la realidad
judicial y se plantea el problema, son las siguientes: un juez correccional bifuncional, la
actuación de un fiscal con atribuciones persecutorias, deficiencias en el patrocinio
jurídico que recibe el imputado, la desigualdad existente entre el fiscal y el imputado, la
conducta parcial del juez correccional.
La conclusión deductiva de estas premisas resulta en la vulneración del derecho de
defensa como la consecuencia más relevante de la parcialidad del juez.
Con fundamento en el desarrollo y el estudio realizados se plantearán, a continuación,
las premisas válidas y la conclusión deductiva que conforman la hipótesis propuesta.
Las premisas son: un juez garante de los derechos fundamentales de las partes, un
fiscal que retiene el poder persecutorio y un imputado que participa activamente del
proceso se enfrentan en igualdad de condiciones ante el magistrado neutral con sus
respectivas versiones de verdad, un juez que decide.
La conclusión que se sigue de esta serie de premisas reside en la constitución de un
juez imparcial que, a través de su accionar, salvaguarda el derecho de defensa del
imputado.
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FERRAJOLI, Luigi: Derecho y Razón, Teoría del garantismo penal, Trotta, Madrid, 2001, p. 93.
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