Páginas preliminares

LOS CONTRATOS DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
LOS CONTRATOS DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Arnaldo Mendoza Torres
Ediciones Uninorte
Barranquilla, Colombia
342
H565 Mendoza Torres, Arnaldo Los contratos de la administración pública / Arnaldo Mendoza
Torres. –Barranquilla: Ediciones Uninorte, 2004. 360 p.
ISBN: 958-8133-87-4 Incluye refrencias bibliográficas
1. Colombia – Derecho Constitucional
I. Tít.
COLECCIÓN JURÍDICA División de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Norte
Silvia Gloria De Vivo
Decano de la División de Ciencias Jurídicas
Aleksey Herrera Robles
Coordinador de publicaciones
© Ediciones Uninorte, 2004 © Arnaldo Mendoza
Torres, 2004
Coordinación editorial
Zoila Sotomayor O.
Asesor
Alfredo Marcos M.
Diseño y diagramación
Luz Miriam Giraldo Mejía
Corrección de textos
Henry Stein
Diseño de portada
Camila Cesarino Costa
Impreso y hecho en Colombia Cargraphics
Printed and made in Colombia
Para Ana María, coautora de todos mis aciertos. A mis hijos: Annamaría y Wilson Ricardo
y Laura Amalia Margarita Carlos Andrés A la memoria de mis padres: Manuel Edmundo
y Amalia
Contenido
Presentación....................................................................................................... ix
1. INTRODUCCIÓN ................................................................................................... 1 Nociones
generales acerca del contrato, 1. Posibilidad del contrato administrativo, 6. Teorías que
niegan y aceptan la existencia del contrato administrativo, 17. Criterios tradicionales para
distinguir los contratos administrativos de los demás tipos de contrato, 22. Los criterios de
distinción en la legislación colombiana, 27. Antecedentes legislativos del régimen de los
contratos estatales en Colombia, 31. De la naturaleza y contenido del contrato estatal, 35.
2. LAS PARTES DEL CONTRATO ESTATAL .................................................................. 44 El Estado
contratante, 44. El particular contratista, 58. El registro único de proponentes, 73. Los
consorcios y las uniones temporales, 84. Las sociedades constituidas para celebrar contratos
y la promesa de contrato de sociedad, 97.
3. DE LOS PRINCIPIOS APLICABLES A LOS CONTRATOS ESTATALES ............................ 100 Los principios
generales del derecho y los contratos estatales,
100. Los principios particulares de las actuaciones administrativas, 111. Los principios especiales de
la Ley 80 de 1993.
4. DE LA FORMACIÓN Y TERMINACIÓN DEL CONTRATO .......................................... 136 Del deber de
selección objetiva, 136. El procedimiento de licitación pública. El concurso de méritos, 154.
La contratación directa, 156. La urgencia manifiesta, 165. La licitación especial en caso de
concesión de obras públicas, 169. El perfeccionamiento de los contratos, 172. De la
terminación y liquidación de los contratos, 173. De la protección a la industria y al trabajo
nacionales, 176.
5. LAS CLÁUSULAS EXORBITANTES Y LAS CLÁUSULAS OBLIGATORIAS ...................... 181. Las facultades
sancionatorias de la administración, 181. Los principios unilaterales, 185. Las garantías
contractuales, 186. La reserva presupuestal como obligación de la entidad estatal y como
cláusula contractual, 191. Las cláusulas sobre el obje
to, valor, forma de pago y plazo, 193. La reversión en los contratos de concesión, 200. La
cláusula de caducidad, 201. La cláusula compromisora y el compromiso, 209. De las demás
cláusulas usuales de los contratos estatales, 211.
1.
2.
DE LAS MODIFICACIONES AL CONTRATO ESTATAL .............................................. 213 Los
contratos adicionales, 213. Los reajustes contractuales, 219. Los intereses moratorios, 224. El
contrato accesorio, 226. La adecuación financiera del contrato, 227.
DE LOS TIPOS DE CONTRATO ............................................................................ 235 El Contrato
de Obras Públicas, 238. El Contrato de Consultoría,
245. El Contrato de Prestación de Servicios, 247. El Contrato de Concesión, 255. Del encargo
fiduciario y la fiducia pública,
262. Las operaciones de Crédito Público, 274.
Bibliografía ..................................................................................................... 284
Presentación
Durante la primera mitad del siglo XX y gran parte de la segunda, la contratación
de las entidades públicas se convirtió en una de las más importantes fuentes de
empleo para el sector privado, por el cada vez mayor desprendimiento del Estado
de la ejecución directa de las grandes obras públicas y su reemplazo por
contratistas particulares, principalmente extranjeros, además de la muy frecuente
utilización del crédito externo para tales actividades. Ello no obstante, sólo hasta
1976 se contó con un estatuto que agrupó la hasta entonces dispersa o a veces
inexistente reglamentación sobre contratos administrativos.
En efecto, mediante la Ley 28 de 1974, el gobierno recibió facultades
extraordinarias para expedir normas para la celebración de contratos por parte de
la Nación y sus entidades descentralizadas, en virtud de las cuales dictó el Decreto
1670 de 1975, luego de oídas las comisiones establecidas para el efecto y la Sala de
Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Esta primera norma estuvo
vigente durante un período de cinco meses, mientras los funcionarios públicos, las
agremiaciones profesionales y el propio Consejo de Estado, que habían
participado en las discusiones previas a su expedición, proponían nuevos ajustes y
modificaciones respecto de los problemas que se experimentaron en la práctica.
Así, en 1976 se expidió el Decreto 150, primer estatuto que pretendía codificar y
modernizar la dispersa y disuelta legislación sobre el tema de la contratación
administrativa, que en el mejor de los casos tenía sus antecedentes en el Código
Fiscal de 1912.
La norma pretendía, según las personas que dirigieron todo el proceso de su
elaboración, modernizar, simplificar y agilizar el proceso de contratación,
estableciendo para ello patrones de eficacia que además preservaran la moralidad
administrativa, que ya para la época constituía una grave preocupación del
gobierno.
Sin embargo, ésta, como las que le sucedieron, constituyó una forma de
legislación «a la carta», que se olvidó de consultar los problemas que la doctrina y
la jurisprudencia habían venido contemplando y, por el contrario, buscó
solucionar sólo lo que constituían problemas de carácter coyuntural, sin entrar en
lo fundamental, que en la práctica no varió respecto de las normas anteriores.
Desde entonces hasta hoy, la legislación sobre contratos del Estado se convirtió en
un instrumento de gobierno más que en un instrumento de Estado.
Las normas posteriores, esto es, el Decreto 222 de 1983 y sus numerosos
decretos reglamentarios, abandonaron las muchas virtudes del Decreto 150 de
1976, y las reemplazaron, en algunos casos, por normas de defectuosa redacción,
contradictorias y a veces inanes. En los siete años transcurridos, el problema de
corrupción en la contratación administrativa, lejos de solucionarse, había tomado
proporciones descomunales y la norma, en vez de solucionarlos, contribuyó a su
proliferación.
En materia de arbitraje, por ejemplo, se mantuvo la estipulación del Decreto
150, pero se añadió que no se podía acudir al arbitraje sin que antes no se hubiese
producido la interpretación unilateral sobre el tema en controversia, y se agregó
que lo resuelto en materia de interpretación no podía ser susceptible de decisión
arbitral. En materia de reajustes se mantuvo la estipulación según la cual los
reajustes no podía exceder del 100% del valor del contrato, a menos que la fórmula
pactada fuere matemática, como si existiera posibilidad alguna de modificar
expresiones matemáticas mediante fórmulas distintas de las matemáticas mismas.
Con la expedición de la Carta de 1991, la competencia para expedir el estatuto
de contratación de la administración pública se radicó en el legislativo (artículo
150, numeral 25), y en ejercicio de las mismas, el Congreso expidió la Ley 80 de
1993, vigente a la fecha.
La norma vigente –sobre la cual se ocupan principalmente estas reflexiones,
fruto del ejercicio profesional y de la docencia, y dirigidas principalmente a los
estudiantes– pretendió dar un vuelco general a la contratación de las entidades
públicas, y para ello adoptó una posición que inicialmente puede resultar
revolucionaria y atrevida, la de señalar que la administración pública podía
celebrar todo tipo de contrato y que éstos se regirían principalmente por las
normas del derecho civil y del derecho comercial.
La reglamentación incluida en la misma ley se encarga de desmentir este
ambicioso proyecto. En efecto, no obstante advertir que «son contratos estatales
todos los actos jurídicos generales de obligaciones que celebren las entidades a que
se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones
especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad», en el mismo
artículo (el 32) se establecieron, a título enunciativo, una serie de contratos que
pretenden ser contratos administrativos típicos, en los que se incluyó de fiducia
pública, como fórmula para prohibir la celebración por parte del Estado de los
contratos de fiducia mercantil. La contradicción resultaba obvia, y así lo indicó la
Corte Constitucional al señalar que era exequible la disposición que creaba un
nuevo tipo de contrato, pero que ello no impedía la celebración de todos los demás
–típicos y atípicos– previstos en el derecho privado o en dispocisiones especiales, o
derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad.
Las contradictorias disposiciones de la ley han sido complementadas por la
caprichosa aplicación que de la misma hacen los funcionarios públicos. Por una
parte, algunos siguen aplicando procedimientos claramente derogados o
interpretan los contratos con base en las disposiciones anteriores a la Ley 80, con el
argumento, no por obtuso menos extendido, de que siempre han hecho las cosas
de esa manera, y por otra, los decretos reglamentarios, al vaivén de situaciones
coyunturales o de presiones de grupos, modifican abiertamente las disposiciones
de la ley, y se mantienen vigentes, como es el caso, por ejemplo, del decreto que
señala que las licitaciones se pueden adjudicar con la existencia de un solo
proponente, contrariando la propia definición de Licitación Pública, que establece,
sin lugar a dudas, la necesidad de la pluralidad de oferentes en el proceso.
Todo ello ha dado lugar a que la corrupción en la contratación estatal se
acentúe, y cuando ello ocurre surgen voces que proclaman la necesidad de
cambiar la ley para acabar con las malas costumbres, como si ellas provinieran de
un estatuto en particular. En los últimos años y ante el evidente fracaso de los
organismos de control en la prevención y castigo de los problemas de corrupción
en la contratación, han venido surgiendo, al amparo de la ley, organizaciones
privadas, a la manera de veedurías ciudadanas, que pretenden coadyuvar en la
dura tarea de volver público lo público, o bien, de hacer entender que la
administración pública es de los ciudadanos, está a su servicio y existe para su
protección. Hasta el momento, estas organizaciones han fracasado por las mismas
razones por las que no resultan eficientes los organismos de control; esto es, por su
falta de imparcialidad y por su ignorancia respecto al tema que pretenden vigilar.
Las presiones económicas y políticas deslegitiman a los denominados voceros de
la comunidad, –que lo son más de intereses particulares o políticos–, y por otra
parte, la ignorancia en relación con el tema que se pretende vigilar hacen que el
examen y el control ciudadanos deje de ser eficiente.
Es este el panorama que se presenta en el país para el análisis de un tema que
reviste gran importancia para su desarrollo social, político y económico. Por ello,
nuestro modesto aporte al estudio de la contratación administrativa en Colombia
estará siempre enfocado hacia los aspectos que consideramos fundamentales, sin
mayor énfasis en los procedimientos que se toman como indispensables para
corregir las deficiencias. No creemos que importe mucho el tiempo que debe durar
abierta una licitación o si el aviso de prensa debe mencionar o no el nombre del
funcionario que la ordena, y no creemos que el aprendizaje de tales aspectos
resulte fundamental para nuestros alumnos. Poco importa, por ejemplo, que el
pliego de condiciones se publique en la página web de la entidad pública
contratante si los ciudadanos no tienen acceso a Internet para poder consultarlo, y
mucho menos cuando las normas que pretenden moralizar la actividad son
redactadas en forma equívoca, de forma tal que ellas mismas propician el fraude.
Si algún cambio pretendemos a través de la docencia, es el de formar abogados
críticos y moralmente estrictos, que se alejen de la interpretación torcida de la
norma, aun cuando la norma misma sea adecuada para ello. No es otra la
intención de estas páginas, pues las vemos simplemente como una prolongación
de nuestra labor en el aula.
El autor
1. INTRODUCCIÓN
1.1. Nociones generales acerca del contrato
Enseña el Código Civil colombiano que «Contrato o convención es un acto por el cual
una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser
de una o muchas personas» .
1
Según ha expresado tradicionalmente la doctrina, tanto la legislación
colombiana como la chilena , de donde se transcribió el texto colombiano, incurren
en el error de tratar como sinónimos los términos contrato y convención , por
cuanto se considera que la convención es el género y el contrato la especie. Según
Alessandri, «Todo acuerdo de voluntades, cualquiera que sea su objeto, ya consista en
crear, modificar, conservar, transferir
o extinguir un derecho, es convención. Sólo es contrato la convención creadora de
obligaciones. Todo contrato es necesariamente una convención: pero no toda convención es
contrato. Por esto en una acepción más restringida, la voz convención se emplea al referirse
a los actos jurídicos bilaterales que no tengan por objeto crear obligaciones». En ese
mismo sentido, es decir, reiterando el carácter de convención que tiene el contrato,
el Código Civil venezolano lo define como «una convención entre dos o más personas
para constituir, reglar, trasmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico» .
2
3
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5
CÓDIGO CIVIL DE COLOMBIA, artículo 1495. CÓDIGO CIVIL CHILENO,
artículo 1438 (con texto igual al colombiano). «Distínguese el contrato de la convención en
1
2
3
que el acuerdo de voluntades que lo forma se
encamina exclusivamente a generar obligaciones, en tanto que la convención puede ir en pos no sólo de este objetivo, sino
también de modificar o extinguir obligaciones ya creadas. Por eso se dice con propiedad que la convención es género y el
contrato especie. El nacimiento de obligaciones constituye, pues, el efecto propio del contrato». (Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Civil, sentencia de 18 de octubre de 1972).
4
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo,
De los contratos, Editorial Jurídica de Chile-Temis,
Santa Fe de Bogotá, p. 4.
5
CÓDIGO CIVIL DE VENEZUELA, artículo 1133.
El Código de Comercio colombiano, por su parte, señala que «el contrato es un
acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación
jurídica patrimonial, y, salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar
de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la aceptación de la
propuesta».
6
Según el Código Civil argentino, «hay contrato cuando varias personas se ponen de
acuerdo sobre una declaración de voluntad común destinada a reglar sus derechos» ; y de
acuerdo con el Código Civil español, «el contrato existe desde que una o varias
personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar lugar alguna cosa o prestar
algún servicio» . Por su parte, el Código Civil italiano define el contrato como «el
acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir, entre ellas, una relación
jurídica patrimonial» . Como puede verse, las definiciones del contrato en los países
señalados coinciden con las adoptadas por los códigos Civil y de Comercio
colombianos, y todas ellas apuntan hacia el entendimiento de las personas para
acometer conjuntamente una actividad de carácter patrimonial o, en general, con
alguna relevancia jurídica, en la cual ellas, o por lo menos una de ellas, se obliga
respecto de la otra. Además, a partir de la definición del Código de Comercio
colombiano, y en ello coinciden las de los demás países, se acaba la distinción
entre contrato y convención, pues para el derecho comercial, el contrato también
extingue o modifica obligaciones, con lo cual debería concluirse que los términos
resultan sinónimos para el derecho.
7
8
9
De todas formas, cualquiera que pueda ser la definición exacta del concepto
contrato, lo relevante de la figura resulta ser el acuerdo de voluntades libremente
expresado por las partes y la consecuencia de tal acuerdo, que no es otra que la
creación de obigaciones con fuerza vinculante para las partes .
10
CÓDIGO DE COMERCIO, artículo 864.
CÓDIGO CIVIL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA, artículo 1137. Citado por
Rubén S. Stiglitz en Autonomía de la voluntad y revisión del contrato, Buenos Aires, Ediciones Depalma,
6
7
1992, p. 5.
CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL, artículo 1254. Real Decreto del 24 de julio de 1889.
CODICE CIVILE, Regio decreto 16 de marzo de 1942, Art. 1321. Tramontana
Editore, 1981.
«...podemos deducir un concepto legislativo de contrato que aparece formado
por la conjunción de dos características: a) En el contrato hay siempre un
consentimiento común de dos o más personas: el contrato existe desde que varias
personas consienten, dice el art. 1.254. b) El contrato tiene siempre como
consecuencia la creación de una obligación que tiene fuerza de ley entre las partes
contratantes. De estas ideas procede la configuración que podríamos llamar
tradicional y clásica, que considera al contrato como un acuerdo de voluntades de
dos
8
9
10
El contrato ha de concebirse alejado de todo antagonismo entre quienes lo
celebran, por lo menos desde el punto de vista teórico y, en consecuencia, a las
«partes», como unidas por un objetivo común. El ejecutor de una obra, por
ejemplo, sea ésta pública o encargada por un particular, pues para los efectos que
se pretenden demostrar ello no ofrece diferencia alguna, no persigue solamente el
beneficio económico pactado, aun cuando lícitamente tenga derecho a él, sino que
adquiere el compromiso moral y legal de ejecutar el trabajo con toda su capacidad
profesional, dando lo mejor de sí. No de otra forma puede concebirse el principio
de la buena fe. Por lo menos pues, en los contratos de ejecución sucesiva, de
carácter conmutativo, el interés que mueve a ambas partes contratantes constituye
un objetivo común contrario a la idea de antagonismo; y ello ocurre también en los
demás contratos, sólo que en los mencionados tal disposición de ánimo de las
partes va implícita en el éxito de la tarea común que se acomete y se refleja
durante el desarrollo del contrato, mientras que en los de ejecución instantánea esa
actitud de las partes se manifiesta aun antes de la existencia del contrato mismo y
es la que constituye la garantía de su ejecución.
Podría pensarse que lo que se menciona como el compromiso moral y legal de
ejecutar la actividad contractual con apego a las más exigentes disposiciones del
oficio o de la técnica son simplemente reglas del mercado; sin embargo, nos
agrada más la idea de que la actividad contractual o precontractual se cumple con
arreglo al compromiso general adquirido, en razón de la necesidad de
cumplimiento de la regla preestablecida – moral o jurídica–, que es la que nos
permite la convivencia social. Y no es descabellado hablar de moral en la
celebración de contratos, pues los límites de la autonomía de la voluntad y, por
ende, de la libertad contractual están precisamente establecidos por las leyes, la
moral y el orden público.
Por tal razón discrepo de la apreciación que señala Scognamiglio como una
tendencia de la doctrina, en el sentido de que «la noción del contrato no podría
referirse correctamente a las hipótesis del llamado contrato plurilateral (que se celebra así
desde el comienzo o que se extiende sucesivamente a más de dos partes). La razón de la
inquietud parece ser de nuevo que en el contrato plurilateral típico, los contratantes forman
una sola parte y se mueven
o más personas (duorum vel plurium consensus) dirigido a crear obligaciones entre ellas (ad constituendum
obligationem)». DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Parte I. Introducción.Teoría del
Contrato, Madrid, Civitas, 1996, p. 117 y 118.
hacia una finalidad común, creando así, mejor que un contrato, un acto colectivo en sentido
técnico; en tanto que en las hipótesis en donde la pluralidad de las partes resulta porque
cada una de las partes adopta un aposición propia se debe hablar de negocio y no de
contrato plurilateral».
11
Creo, por el contrario, que en el contrato las partes siempre persiguen una
finalidad común y que todo contrato es un acto colectivo; así, las discrepancias que
de él puedan surgir son simplemente producto de la apreciación particular de
aquello que, contrario a lo previsto, no resulta común a ellas en el contrato, sin que
por ello desaparezca o pierda importancia esa finalidad a la que deben concurrir
las dos partes. Por tal razón, la teoría según la cual, en el contrato administrativo,
el contratista particular es un colaborador de la administración, no puede
considerar-se como una característica exclusiva de este tipo de contratos, sino que
es común a todos los contratos. De la misma manera, la consecuencia de la
aplicación de esta teoría no será, como pretenden algunos funcionarios públicos, el
establecimiento al contratista de nuevas cargas no contempladas
contractualmente, sino, por el contrario, el tratamiento igualitario y justo que se
supone debe prevalecer entre las partes que colaboran en la consecución de un
objetivo común. Es decir que esta idea de colaboración no es privativa de los
contratos como el de sociedad, en el que las partes claramente señalan como objeto
del mismo el logro de una finalidad común, pues de ser ello así, ¿qué explicación
tendrían las controversias que surgen entre los socios en desarrollo de ese contrato
plurilateral?
o la circunstancia de que tales controversias se resuelven procesalmente de la
misma manera en que se resuelven las surgidas de los demás contratos en los que
no se habla del objetivo común, por cuanto la prestación de una de las partes
constituye el beneficio de la otra y viceversa. A ello debe añadirse la consideración
de que, en la práctica, en todo contrato existe el objetivo común a que nos
referíamos al mencionar el contrato de sociedad. Ahora bien, la existencia de una
eventual controversia surgida como resultado de un contrato no es argumento
suficiente para determinar que las partes que intervienen en él son antagonistas,
por cuanto la finalidad del contrato no es la controversia o el desacuerdo sino que,
por el contrario, éste resulta de lo que podría llamarse un fracaso de la común
intención de las partes. Es curioso cómo la continuidad de hechos deforma el
derecho, pues se ha llegado a pensar que el
SCOGNAMIGLIO, Renato, Teoría general del contrato. (Traducción de Fernando Hinestrosa),
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1983, p. 25.
11
contrato tiene como finalidad la controversia, en lugar de considerar que la
controversia no es cosa distinta de la manera en que la ley prevé que las partes
satisfagan sus eventuales derechos ante el fracaso del acuerdo inicial de
voluntades, que es precisamente lo contrario de lo previsto por ellas al celebrarlo,
pues el derecho no contempla ni estudia la posibilidad de celebrar contratos para
obtener de ellos cuestiones litigiosas.
Debo advertir que el Consejo de Estado colombiano sostiene la posición
contraria. Señala la alta corporación que los llamados acuerdos de colaboración no
son propiamente contratos, por cuanto están considerados en tal forma sólo por el
Código de Comercio, pues la noción del Código Civil no lo asimila al contrato y
que, en consecuencia, como su competencia es sólo para el conocimiento de las
controversias que surjan de los contratos estatales, carece de ella para
pronunciarse sobre el tema.
Así, en auto del 8 de marzo de 2001, la Sección Tercera de la Sala Contencioso
Administrativa, con ponencia del magistrado Dr. Alier Eduardo Hernández
Enríquez, señaló:
Se puede afirmar entonces, que el acto mediante el cual se constituye una
corporación mixta se fundamenta en la manifestación de voluntad por parte de
quienes pretenden su conformación. Sin embargo, es conveniente precisar que ello de
por sí no constituye o genera contrato alguno [...] En este sentido la doctrina aclara
que la categoría de los negocios jurídicos de colaboración surge de la noción de
contrato contenida en el Código de Comercio, puesto que en el Código Civil ésta se
circunscribe a aquellos negocios jurídicos de contraprestación de intereses diversos y
opuestos; señala además que «Para algunos en el negocio jurídico de colaboración no
se está frente a un contrato, sino frente a un negocio jurídico colectivo». Lo anterior
ha permitido afirmar que la constitución de las personas jurídicas reguladas por el
Código Civil «... representa una clase especial de los negocios unilaterales
(declaración de la voluntad en las fundaciones) o plurilaterales (declaraciones
de voluntad en las corporaciones)». Así las cosas, podemos concluir que si el
acto de creación de una corporación o asociación de participación mixta, en
sí mismo considerado, no necesariamente es catalogado como un contrato,
menos podrá serlo el acto de adhesión o vinculación a una entidad sin
ánimo de lucro ya existente, como ocurre en este caso. Por consiguiente, esta
manifestación de la voluntad no presupone la existencia de un contrato, ni
tampoco reviste dicha naturaleza. Esta particular circunstancia impide a la
jurisdicción contencioso administrativa conocer de las controversias que se
susciten en relación con el asunto planteado, toda vez que de conformidad
con lo establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, corresponde a la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocer de las controversias
que se susciten con ocasión del desarrollo y ejecución del contrato estatal. En
cuanto tiene que ver con las empresas prestadoras de servicios públicos
domiciliarios, la Sala Plena de esta Corporación ha precisado que dicha
competencia opera sólo en cuanto se refiere a los contratos de prestación de
servicios regulados en los arts 128 y ss de la Ley 142 de 1994 y a los demás
que contengan cláusulas exorbitantes .
12
1.2. Posibilidad del contrato administrativo
El análisis que se pretende se referirá a ese mismo contrato, visto de la forma
indicada por las distintas legislaciones, pero con una especial connotación: la
circunstancia de que en el contrato que estudiaremos por lo menos una de las
partes que en él interviene es el Estado o una entidad estatal, como señala la ley,
en suma, una persona jurídica regida por las normas del derecho público y que su
finalidad trasciende a los intereses meramente particulares que se protegen en el
derecho común y tiene que ver con la satisfacción de necesidades colectivas o con
el cumplimiento del cometido estatal, como señala el profesor chileno Enrique Silva
Cimma, ya sea en forma directa o indirecta. Veamos pues si esa singular
circunstancia de que las partes del contrato no estén regidas por las mismas
disposiciones persigan finalidades distintas y tengan otro tipo de diferencias en su
forma o posibilidad de actuar, permite hablar de un verdadero contrato.
Examinemos también si puede hablarse de contrato cuando la intención de las
partes no tiene el mismo objetivo de satisfacción de necesidades particulares sino
que uno de los extremos del acuerdo persigue fines de contenido social,
encaminado en forma directa o indirecta a la satisfacción de necesidades colectivas
o al cumplimiento de funciones de carácter administrativo, y si tales circunstancias
especiales deben coincidir, es decir, si siempre será necesaria la participación
estatal o el cumplimiento de la función administrativa o bien, si una sola de tales
circunstancias tipificará el denominado contrato
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera expediente 19049, tomo copiador 446,
Fls. 24-32.
12
administrativo, en el evento de que éste se considere como una figura jurídica
posible.
Por las razones enunciadas someramente arriba y otras de mayor importancia
que se estudiarán más adelante, la verdadera naturaleza jurídica del contrato
administrativo ha sido desde siempre tema de discusión de los tratadistas, como
que se ha discutido aun la posibilidad de que la administración pueda celebrar
verdaderos contratos. Así, por ejemplo, Otto Mayer (citado por Escola),
sintetizando la doctrina alemana, negó la posibilidad de la existencia del contrato
administrativo, considerando que se trata de actos unilaterales que sólo pueden
ser eficaces con el consentimiento de los interesados . Sin embargo, la posición
predominante en el derecho alemán no es la de que el Estado no pueda celebrar
contratos, sino la de que no existe un tipo especial de contrato administrativo
distinto del contrato de derecho privado. La doctrina italiana también ha contado
con defensores de la teoría negativa de los contratos administrativos, tales como
Ranelletti, Ballbé y Zanobini, entre otros, considerando que la voluntad del
particular es accesoria, pues su relación se da respecto de la eficacia del acto y no
con su existencia y que el objeto del contrato está fuera del comercio. Sin embargo,
autores como Guiseppe Fazio sostienen que «la necesaria y siempre mayor utilización
del instrumento contractual por parte de la administración pública para la realización de
su finalidad induce hoy a reconsiderar los varios aspectos de la función administrativa en
cuanto al modo relativo de manifestarse y de traducirse en actividad, superando, a nuestro
sentir, el viejo sistema dualístico que distingue la actividad meramente administrativa de
aquella negocial, en el ámbito del así llamado procedimiento contractual de la
administración pública» .
13
14
En general, quienes han negado la posibilidad de los contratos administrativos
se refieren a la circunstancia de que constituyen actos unilaterales de la
administración pública, y niegan la posibilidad de la existencia de actos
administrativos de contenido bilateral (como sostiene Marienhoff, por ejemplo) y
sin considerar la posibilidad adicional de que los contratos no constituyan en
absoluto actos administrativos, aun
MAYER, Otto, Derecho Administrativo Alemán. Citado por Héctor Escola en Tratado integral de los
contratos administrativos, p. 34.
13
FAZIO, Giuseppe, La attivitá contrattuale della pubblica amministrazione. Scelta del contraente e
direttive cee, Milano, Dott. A. Giuffrè Editore, 1984.
14
cuando para su formación y luego durante su ejecución, la administración deba
recurrir a ellos. Por su parte, el profesor Agustín Gordillo hace simplemente una
distinción entre acto unilateral y acto bilateral, establece la marcada diferencia que
existe entre ambos y señala que el primero es un acto administrativo (unilateral) y
el segundo un contrato administrativo (bilateral). Si se admite, como menciona
Fazio, que la actividad negocial del Estado es distinta de la actividad meramente
administrativa y que ambas coexisten, desaparece gran parte de la dificultad
teórica que se ha planteado al respecto.
15
Otros tratadistas admitieron la posibilidad de que el Estado celebrara contratos,
pero sólo cuando se refieren a la gestión del dominio privado del Estado y cuando
la consecución del fin de interés público se persigue mediante un procedimiento
propio del derecho privado.
Esta última dificultad tiende a desaparecer al reconocerse en la práctica que ni
siquiera toda la función administrativa está reservada al Estado. Así, vemos cómo,
si consideramos que es administrativo, todo contrato celebrado para lograr el
cumplimiento de los fines del Estado, nos encontraremos con la necesidad de
considerar como administrativos a todos aquellos contratos que celebran los
particulares para el desarrollo de aquellas funciones administrativas que les asigna
la ley, aun cuando tales contratos no estén regidos por las disposiciones del
derecho público; dicho en otras palabras, que las normas aplicables al contrato no
son las que determinan su naturaleza y que independientemente de lo que en
forma particular digan las disposiciones internas de cada país, ha de existir una
consideración universal de lo que es el contrato administrativo, para, a partir de
ella, concluir en las normas internas de cada nación.
El contrato concebido desde el punto de vista del derecho privado resultaba
extraño a los administrativistas, quienes negaban la posibilidad de que el Estado
pudiese acudir a mecanismos bilaterales para el cumplimiento de sus fines. Se
cuestionó pues la posibilidad del contrato administrativo, con el argumento de
que el Estado no podía despojarse de su imperium y acudir a mecanismos usados
por los particulares. Ahora bien, según el particular desarrollo del derecho
administrativo en cada país, surgió también el problema de la jurisdicción
aplicable, por cuanto
GORDILLO, Agustín, Tratado de derecho administrativo, tomo III. El Acto Administrativo,
p. IV-27, Buenos Aires, Ediciones Macchi, 1991.
15
en algunos países al no existir una jurisdicción especial contencioso
administrativa, lo que se cuestionaba era si el Estado podía o no celebrar contratos,
mientras que en los otros países, el problema lo representaba la circunstancia del
sometimiento de las controversias de los así llamados contratos celebrados por la
administración pública a tribunales ajenos a la jurisdicción contenciosa y la
supuesta renuncia a prerrogativas del Estado en la celebración del contrato. Gran
dificultad planteó el tema de la jurisdicción aplicable, pues los países que tienen
una jurisdicción especial para el juzgamiento de los litigios en que es parte el
Estado, han llegado a considerar que la existencia de tal jurisdicción contencioso
administrativa es un aspecto fundamental del derecho y, en consecuencia, desde
tal óptica resulta inconcebible un acto jurídico en el que, siendo parte el Estado, no
estuviese sometido a tal jurisdicción especial. Pero tan poco fundamental es la
existencia de la jurisdicción contencioso administrativa que los temas a ella
atribuidos resultan ser simplemente los que la ley les atribuya, y en tal sentido, la
atribución legal de competencia de tales contratos a la jurisdicción contenciosa
terminó con la discusión. Y se dirá que calificar de no fundamental a la
jurisdicción contenciosa es poco menos que un sacrilegio, pero lo cierto es que el
mundo son minoría los países que cuentan con tal legislación especializada y que
su existencia no la justifican ni su inclusión en los textos constitucionales, ni el
apelativo de juez natural de ciertos actos y contratos, sino simplemente su
especialización y su efectividad.
Las circunstancias anteriores, y la dinámica natural del estudio del derecho,
hacen que no resulte extraño que aún luego del cambio de siglo, en cualquier fecha
en que ello realmente hubiese ocurrido, se continúe mencionando como tema de
discusión la existencia o inexistencia de los contratos administrativos, si se tiene en
cuenta además que aún se discute si el contrato mismo está o no en crisis, o si
están en crisis principios tales como la autonomía de la voluntad. A ello se refiere
Escola cuando advierte que la verdadera crisis del derecho sería precisamente la
falta de evolución de sus principios, aun los tenidos como inmutables, pues según
el autor, «el apego irracional a los principios del pasado es aquí, como en otros aspectos,
peligroso y contraproducente. El derecho, como la vida misma, no se detiene, y necesita
evolucionar, adaptarse, variar y modificar sus principios y sistemas. Necesita, en una
palabra, progresar al mismo ritmo que le impone el progreso general del mundo moderno» .
16
16
ESCOLA, Héctor Jorge,
Depalma, 1977, p. 27.
Tratado integral de los contratos administrativos, vol. I, Buenos Aires, Ediciones
Ante la realidad del cumplimiento de ciertos fines del Estado, a través de
particulares o de otros entes públicos, mediante la celebración de acuerdos de
voluntades capaces de generar obligaciones para las partes, debieron plantearse
varias teorías para explicar este nuevo fenómeno. Así, Bercaitz señala que el
Estado requiere necesariamente de la participación de los particulares para dar
satisfacción a las necesidades de carácter colectivo y que tal utilización la realiza
mediante actos unilaterales y bilaterales.
El Estado contemporáneo procura en primer término lograr esos servicios y cosas,
por medio de acciones o prestaciones de los particulares que voluntariamente
acuerdan su ejecución con él. En segundo lugar, cuando por su naturaleza especial,
ellas sólo deben cumplirse o confiarse en función de la ciudadanía, o no existe
proporción entre los bienes que se precisan y los disponibles, o no puede llegarse a
una libre coincidencia de voluntades, o debe darse urgente satisfacción a una
necesidad premiosa de la colectividad, el Estado exige de sus ciudadanos o de sus
súbditos, los servicios o las cosas que le son indispensables, en forma obligatoria
o forzada. En el primer caso, el Estado actúa bilateralmente mediante un acuerdo de
voluntades que concluye con quien haya de prestarle el servicio o suministrarle las
cosas que le son necesarias, es decir, contractualmente. En el segundo, obra
unilateralmente, por compulsión, en forma imperativa, con imperium; la voluntad
del particular no cuenta ni se considera. Este imperium se manifiesta mediante la
sanción de una «ley», o la emisión de un acto especial y concreto que se llama acto
administrativo .
17
Debe anotarse que aquí se habla de la posibilidad del contrato como primera
alternativa del Estado moderno y el ejercicio del imperium, que se concretaría a
través de la expropiación o de cualquier otro tipo de actuación unilateral, sólo en
defecto de la posibilidad del acuerdo contractual. Sin embargo, tal como se
observará más adelante, la celebración del contrato no implicará necesariamente la
renuncia del Estado a su imperium, representado en los poderes exorbitantes que
ejerce.
Siguiendo esta línea de pensamiento, y dependiendo no sólo de la finalidad de
la actuación estatal sino de ciertas condiciones sociopolíticas
17
BERCAITZ, Miguel Angel,
Depalma, 1989, p. 1 y 2.
Teoría general de los contratos administrativos, Buenos Aires, Ediciones
y económicas, el Estado podrá entonces actuar imperativamente, en forma
unilateral o mediante la concertación o acuerdo de su voluntad con la del
particular. En algunos casos especiales, según la doctrina, el Estado no utiliza su
imperium (sin que ello implique que se despoja de él) y contrata como los
particulares, y entonces surgirían los llamados contratos de derecho privado de la
administración, y en otros hace uso de todas sus facultades y contrata en
condiciones de desigualdad con los particulares, imponiendo una serie de
condiciones, y de allí surgen, según esta teoría, los verdaderos contratos
administrativos.
Anticipándonos un poco debemos advertir que la legislación colombiana actual
no entra a considerar ya la existencia de los contratos de derecho privado de la
administración, como aquellos en que el Estado, despojándose de sus particulares
prerrogativas, contrata con los particulares utilizando la forma contractual típica
de éstos, sino que señala simplemente la existencia de contratos estatales,
incluyendo en ellos a todos los contratos que celebra el Estado, y reglamenta de
otra parte y en otras normas, las actuaciones unilaterales de la administración que
escapan al ámbito del estudio contractual, por no aparecer en ellos el acuerdo de
voluntades como generador de la obligación. Así, todo contrato que celebran las
llamadas entidades estatales será, de acuerdo con la ley colombiana, de carácter
administrativo, aun cuando no incluya las llamadas cláusulas exorbitantes, las
cuales aparecen en la legislación actual como excepcionales. Son, por el contrario,
algunos principios de aplicación general los que determinarán entonces la
verdadera naturaleza del contrato. Por otro lado, la misma ley señala que algunas
entidades públicas, que no son consideradas para los efectos particulares de la ley
como entidades estatales, celebrarán sus contratos con sometimiento exclusivo a
las normas del derecho privado.
Realmente, el debate se origina finalmente en la tendencia de los doctrinantes a
establecer figuras particulares propias de cada rama del derecho, sin considerar la
posibilidad de que tales figuras trasciendan a los límites de tales ramas y se
proyecten sobre toda la ciencia jurídica.
Autorizadas voces, como la del español Eduardo García de Enterría, el
argentino José Roberto Dromi y el venezolano Allan Brewer-Carías, han venido
sosteniendo que el contrato, como tantas otras figuras jurídicas, no pertenece en
forma exclusiva a una rama del derecho y que, en consecuencia, debe hablarse no
de un contrato administrativo, en con-traposición con un contrato de derecho
privado, sino de un contrato al que se aplican en forma preponderante normas del
derecho público.
Contrariamente al pensamiento de Bercaitz, Brewer-Carías no acepta la figura
del contrato de derecho privado de la administración, en cuanto que en él, el
Estado renuncie a la aplicación de las normas que le son propias, para aplicar, en
ciertos contratos, exclusivamente normas del derecho privado. Al respecto señala
el tratadista venezolano:
La Administración, por tanto, si bien preponderantemente regulada por el derecho
administrativo, en la actualidad está sometida, tanto al derecho público como al
derecho privado, y su actividad, regida por ambas ramas del derecho, será siempre
una actividad administrativa. No hay, en realidad, actividad privada de la
Administración: así como no existen actos privados de la Administración. La
actividad de la Administración y en general, de todos los sujetos de derecho
administrativo, está sometida a un régimen preponderante de derecho
administrativo o preponderante de derecho privado, pero ello no autoriza a concluir
que, en el primer supuesto, la actividad sea administrativa y en segundo, sea
privada .
18
Es claro pues que el Estado puede celebrar contratos y que tales contratos están,
según los conceptos de los tratadistas citados, sometidos en forma principal a las
normas del derecho administrativo, sin que por ello pierdan las características
propias de la figura contractual, que evidentemente pertenecen al ámbito del
derecho privado, pues de él provienen. Pero ni la preponderancia de las normas
del derecho público desnaturaliza la figura convirtiéndola en cosa distinta del
mismo contrato del derecho civil, ni la utilización necesaria de ciertas condiciones
y normas del derecho privado hacen desaparecer la posibilidad de que el Estado
celebre un tipo especial de contratos denominados contratos administrativos o
contratos estatales; a través de los cuales pacta con los particulares la realización
de ciertas tareas que le resultan necesarias para el cumplimiento de sus fines.
Por ello, las distintas teorías que aceptan o rechazan la existencia del contrato
administrativo han de tomarse desde un contexto histórico, para analizar, desde
ese punto de vista, la evolución que ha tenido, en
18
BREWER-CARÍAS, Allan Randolph,
Rosaristas, 1986, p. 78.
Estudios de derecho administrativo, Bogotá, Ediciones
la doctrina y en la legislación, el tema de los contratos que celebra el Estado con los
particulares, y la discusión sobre la existencia del contrato administrativo como
figura autónoma del derecho no resulta ni válida, ni necesaria, pues es bien sabido
que el contrato es la misma figura del derecho civil, a la que se le agregan
disposiciones, condiciones y términos de cada una de las ramas del derecho, según
se hable de un contrato comercial, laboral o administrativo . Finalmente, tampoco
parecería necesaria la distinción entre contratos administrativos y contratos de
derecho privado de la administración, en cuanto que, como advierten los
tratadistas citados, la utilización de ciertas cláusulas o prerrogativas
o bien su omisión no alteran la naturaleza de la figura contractual. Así por
ejemplo, la circunstancia de que ciertos organismos o personas, como es el caso de
las cámaras de comercio, en cuanto se refiere al Registro Público de Comercio o al
Registro Único de Contratistas y las empresas de servicios públicos domiciliarios,
entidades que claramente desarrollan funciones de carácter administrativo,
celebren sus contratos con arreglo a las normas del derecho privado, no quiere
decir que tales contratos no sean asimismo administrativos, pues se celebran para
el cumplimiento de una función administrativa. En tal circunstancia, no sería
descabellado pensar que en situaciones excepcionales pueda aplicarse a tales
contratos principios del derecho público para preservar, también por vía de
excepción, la función administrativa a ellos encomendada.
19
1.2.1. La obligación administrativa
Siendo el contrato un acuerdo de voluntades que genera, modifica o extingue
obligaciones, resulta necesario indagar si las que contrae el Estado difieren de las
obligaciones generales de las demás personas jurídicas de derecho privado y, en
suma, si el Estado es capaz de contraer
«Ante todo, como lo ha puntualizado Dromi, debe quedar claro que la mayoría
de las figuras jurídicas son comunes a las distintas ramas del derecho. Por ello, el
contrato, tal como lo afirma E. García de Enterría, es una institución general a todo
el derecho , por lo que no es una figura propia de una rama jurídica especifica [...]
El hecho histórico de que el contrato, como institución, haya tenido su origen
sustantivo en el derecho privado y que allí haya encontrado su aplicación y
regulación más depurada, no puede conducir a la conclusión de que sea figura
exclusiva del derecho civil, y de que a las instituciones contractuales similares que
tienen vida en otros ámbitos jurídicos, haya que construirles, a toda costa, una
sustantividad propia». BREWER-CARÍAS, ob. cit., p. 78.
19
obligaciones, o bien, si sus relaciones jurídico-patrimoniales con particulares o con
otros entes estatales resulta ser de naturaleza distinta.
El tratadista español Fernando Garrido Falla, al admitir la existencia de
obligaciones administrativas, plantea la existencia de dos peculiaridades: «1)
Peculiaridad de las fuentes de las obligaciones jurídico - administrativas. 2) Peculiaridad
del régimen de las obligaciones administrativas pecuniarias» . En cuanto a las primeras,
Garrido Falla es partidario de la clasificación clásica en la que aparecen el contrato,
el cuasicontrato, el delito y el cuasidelito y la ley. Sin embargo, plantea la exclusión
del delito como fuente de obligaciones administrativas, y señala que desde el
punto de vista del derecho administrativo, las obligaciones pueden surgir: «1) De
la ley. 2) De la voluntad concertada de las partes (contratos). 3) De la voluntad del
acreedor (cuasicontratos)» .
20
21
Es evidente que en el nacimiento de las obligaciones administrativas, la ley
tiene fundamental importancia, por cuanto no solamente la mayor parte de tales
obligaciones tiene origen directo en una autorización legal, sino que
indirectamente está presente en todas y cada una de ellas por efectos de la
atribución legal de competencia a los funcionarios públicos o simplemente por la
ausencia de ella como factor de responsabilidad estatal. Los delitos y cuasidelitos,
aun cuando no generan directamente obligaciones, por cuanto en materia
administrativa nos referimos siempre a personas jurídicas, no es menos cierto que
la responsabilidad estatal se genera por acción u omisión de los agentes o, en
general, por los daños antijurídicos que le sean imputables. Ahora bien, la misma
acción de repetición del Estado en contra de los servidores públicos por
obligaciones surgidas de hechos dolosos o culposos de éstos, nos está señalando la
existencia de la obligación administrativa previa del Estado para con el
administrado.
Por otra parte, el enriquecimiento sin causa y la gestión de negocios constituyen
también un hecho generador de la obligación administrativa, situación que tiene
plena aceptación en nuestro derecho, primero en favor del particular, en cuanto a
la acción para obtener el pago de lo no
20
GARRIDO FALLA, Fernando,
Conclusion, 10ª ed., Madrid, Tecnos, 1992.
21
Ibid.
Tratado de derecho administrativo, volumen II, Parte General.
debido, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo,
como parte de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y además en la
reiterada jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que ordena
el reconocimiento de aquellas obligaciones surgidas de relaciones supuestamente
contractuales adelantadas sin el cumplimiento pleno de los procedimientos legales
o el hecho administrativo irregular, mediante el cual el particular se obliga para
con el Estado, mientras éste no lo hace legalmente por la omisión de los requisitos
legales, caso en el cual nos encontraríamos ante el reconocimiento del
cuasicontrato, o bien del surgimiento de una obligación por la actuación unilateral
o por fuera del acuerdo de voluntades. De la misma manera, en el caso de las
obligaciones a favor del Estado aparece esta situación en todos aquellos casos en
que el particular se sirve de los bienes o servicios del Estado, sin que medie una
relación contractual válida, situación en la cual el Estado puede también hacer uso
de la acción in rem verso. Este último caso sería, por ejemplo, el del contratista que
ocupa inmuebles del Estado durante la ejecución del contrato sin que ello esté
pactado en esa forma, o se sirve de equipos u otros bienes del Estado en su propio
beneficio sin que medie una relación contractual o legal que así lo autorice.
22
Es claro que la obligación administrativa tiene como fundamental diferencia
con las obligaciones civiles, el sometimiento del gasto público a la preexistencia de
la apropiación presupuestal y, asimismo, cuando el Estado debe incorporar a su
presupuesto sumas de dinero por concepto de rentas o cualquier otro tipo de
acreencia, debe existir la correspondiente aplicación presupuestal.
Adicionalmente, las disposiciones generales sobre presupuesto impiden en
Colombia y en muchos otros países la posibilidad de embargo de los bienes y
rentas públicos, aun cuando éstas cuenten con respaldo presupuestal y tengan su
origen en la ley o el contrato.
A todo lo anterior habría que añadir que el Estado, en cuanto persona jurídica,
resulta capaz de contraer obligaciones, tanto en el carácter de acreedor como en el
de deudor, pero la forma de hacer efectivas tales obligaciones variará de acuerdo
con el origen de las mismas. Así, en el
«Por definición, el contrato es un acuerdo de voluntades; ahora bien, este acuerdo existe o no existe; no se concibe
que pueda cuasi existir». JOSSERAND, Louis, Derecho Civil, tomo II, volumen I, Buenos Aires, Ediciones
Jurídicas Europa América - Bosch & Cía Editores, 1951.
22
caso del Estado acreedor, podrá hacer uso de la jurisdicción coactiva o de la
jurisdicción contenciosa para hacer efectivas las obligaciones, y en el caso del
Estado deudor, deberá ser demandado ante la jurisdicción ordinaria si se trata del
cumplimiento de sentencias o de actos administrativos, así como de títulos de
contenido crediticio y ante la jurisdicción contenciosa en las acciones de
cumplimiento y ejecución derivadas de contratos .
23
Las obligaciones administrativas generadas en la ley tienen su origen
principalmente en la actuación unilateral del Estado, es decir, en cuanto éste hace
uso de sus facultades impositivas, sancionatorias o expropiatorias, por ejemplo. De
la misma manera, toda actuación administrativa genera la posibilidad de
responsabilidad extrancontractual del Estado,
Las disposiciones sobre el cumplimiento de actos, sentencias y obligaciones a
favor y en contra del Estado están contenidas en las siguientes normas del Código
Contencioso Administrativo, entre otras:
23
«ART. 68. Prestaran mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, siempre que en ellos conste una
obligación clara, expresa y actualmente exigible, los siguientes documentos:
1.
Todo acto administrativo ejecutoriado que imponga a favor de la Nación, de una entidad territorial, o
de un establecimiento público de cualquier orden, la obligación de pagar una suma líquida de dinero,
en los casos previstos en la ley.
2.
Las sentencias y demás decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas que imponga a favor del tesoro
nacional, de una entidad territorial, o de un establecimiento público de cualquier orden, la obligación
de pagar una suma líquida de dinero.
3.
Las liquidaciones de impuestos contenidas en las providencias ejecutoriadas que practiquen los
respectivos funcionarios fiscales, a cargo de los contribuyentes, o las liquidaciones privadas que hayan
quedado en firme, en aquellos tributos en los que su presentación sea obligatoria.
4.
Los contratos, las pólizas de seguros y las demás garantías que otorguen los contratistas a favor de
entidades públicas, que integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del
contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminación según el caso.
5.
Las demás garantías que a favor de entidades públicas se presten por cualquier concepto, las cuales se
integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación.
7. Las demás que consten en documentos que provengan del deudor.
ART. 79. Las entidades públicas podrán hacer efectivos los créditos a su favor en todos los casos a que se
refieren las disposiciones anteriores por jurisdicción coactiva y los particulares por medio de la jurisdicción
ordinaria.
ART. 177. EFECTIVIDAD DE LAS CONDENAS CONTRA ENTIDADES PÚBLICAS. Cuando se condene a la Nación, a una entidad
territorial o descentralizada al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero, se enviará
inmediatamente copia de la sentencia a quien sea competente para ejercer las funciones del ministerio
público frente a la entidad condenada.
[...] Tales condenas, además serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho meses después de su
ejecutoria. Las cantidades líquidas reconocidas en tales sentencias devengarán intereses comerciales durante
los seis meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de ese término».
con lo cual nos encontramos ante la posibilidad de la existencia de obligaciones
administrativas generadas por actos o hechos unilaterales del Estado, y finalmente
los acuerdos de voluntades generan obligaciones en las que, como en los demás
casos, el Estado aparece con el carácter de deudor y de acreedor.
1.3. Teorías que niegan y aceptan la existencia del contrato
administrativo
No obstante todo lo expresado antes, existen controversias que se han originado
doctrinalmente en cuanto al tema de la existencia y posibilidad del contrato
administrativo, las cuales pueden sintetizarse en los conceptos que expresa el
profesor Miguel S. Marienhoff en su Tratado de Derecho Administrativo ,
relacionados con los distintos argumentos que la doctrina ha elaborado para negar
la existencia del contrato administrativo y su posición contraria a tales
argumentos, posiciones que por lo demás comparten autores como Fernando
Garrido Falla o Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, entre
otros, según los cita el primero de los nombrados . Así enunciaremos estas teorías
con la reiteración de que se trata de un ejercicio de carácter académico, por lo
menos en nuestro derecho, en el cual no existe discusión sobre la realidad del
contrato administrativo:
24
25
1.3.1. Teoría de la desigualdad de las partes
Según esta teoría, no es posible la existencia de un contrato en el que el interés
público del Estado se supedite al interés privado del particular. Además, la
desigualdad de las partes hace imposible la equivalencia jurídica de las voluntades
que intervienen. Por ello sólo se admiten estos actos jurídicos bilaterales cuando el
Estado se despoja de sus prerrogativas y contrata como los particulares.
A esta teoría negativa, argumenta el tratadista argentino que los contratos
administrativos se realizan no para satisfacer el interés privado sino, por el
contrario, para la satisfacción de intereses públicos, o sea que el Estado acude a la
figura contractual no con el propósito de lograr
MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, tomo III – A, Contratos
Administrativos-Teoría General, 3ª ed., actualizada, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1983.
24
25
GARRIDO FALLA, Tratado de derecho administrativo, volumen II, ob. cit., p. 43 ss.
el desarrollo económico de los particulares, sino con el de cumplir con los fines
que le son propios. Por ello, añadimos nosotros, el Estado celebra contratos con
particulares, por regla general, mediante procesos de selección objetiva, que le
garanticen la obtención de la mejor oferta, mientras que cuando celebra contratos
con otras entidades del Estado (contratos interadministrativos) no están presentes
tales procedimientos. Por lo demás, el proceso de selección previo a la celebración
de cualquier contrato, no está nunca determinado por la obtención del beneficio de
la otra parte sino de quien busca celebrar el contrato. Es decir que cada una de las
partes busca su propio beneficio y no el ajeno, aun cuando el resultado lógico del
acuerdo resulte ser el beneficio mutuo de las partes que intervienen y aun cuando
además en el caso concreto de la situación colombiana, la ley obligue al Estado a
garantizar la utilidad del contratista particular . Dicho en otras palabras, quien
contrata no es un dispensador de bienes y servicios sino alguien que tiene
necesidad de ellos; una vez celebrado el contrato deberá, a cambio de los bienes y
servicios que precisa, satisfacer otras necesidades de la otra parte del contrato, las
cuales, generalmente, se traducen en obligaciones dinerarias.
26
Señala además Marienhoff que muy excepcionalmente el contrato
administrativo se celebra para la satisfacción del interés privado del cocontratante
particular y trae como ejemplo la concesión de uso del dominio público, que
equivale en nuestro derecho a la concesión de bienes de uso público. Sobre este
tema debemos consignar nuestra respetuosa discrepancia en el sentido de que la
concesión de bienes de uso público es simplemente una labor de intervención del
Estado en la racionalización del uso de un bien que pertenece a la comunidad y
sobre
27
26
LEY 80 de 1993, artículo 3º,
«...además de la obtención de utilidades, cuya protección garantiza el
Estado...»
«BIENES DE USO PÚBLICO. Aquellos cuya utilización, por lo común transitoria, y sin apropiación alguna ni
consumo, pertenecen a todos, sean vecinos o forasteros, nacionales o extranjeros, salvo precepto expreso en
contra. Los ordenamientos positivos proceden por enumeración. Suelen ser tales los caminos, calles, plazas y
paseos, los canales, ríos, torrentes, fuentes y aguas públicas, los puertos y puentes y las obras públicas de
servicio general, ya sean del Estado, de las provincias o del municipio». CABANELLAS, Guillermo,
Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, tomo I, 21ª ed., Buenos Aires, Heliasta, 1989, p. 482. Ver CONSEJO
DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Consejero ponente: Alier Eduardo
Hernández Henríquez, 16 de febrero de 2001, radicación Nº 16596. Y también CONSEJO DE ESTADO, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Bogotá D. C., 22 de febrero de 2001. Consejero ponente:
Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Proceso Nº 18503.
27
el cual el Estado ejerce el dominio . La situación con este tipo de concesiones es la
contraria; no pueden negarse al particular, mientras éste cumpla con los requisitos
de ley para acceder a ella, pues se trata de bienes de uso público que se encuentran
al servicio de la propia comunidad y de sus miembros individualmente mientras
no perjudiquen el interés colectivo.
28
Ahora bien, en la práctica no existe tampoco igualdad jurídica en el contrato de
trabajo, ni siquiera en los contratos civiles y mercantiles, por cuanto no existe entre
las partes igualdad económica, y tal situación condiciona también el criterio clásico
de la autonomía de la voluntad. En otras palabras, la práctica nos enseña que en el
derecho civil, comercial
o laboral, por lo menos una de las partes no contrata con quien quiere y como
quiere sino con quien puede y como puede. En los contratos que celebra el Estado,
en los que se incorporan las llamadas cláusulas exorbitantes, las aparentes
desigualdades están atemperadas por las normas que regulan la protección del
administrado, según las cuales, cada actuación exorbitante de la administración
tiene una reglamentación específica y un preciso mecanismo de defensa. En los
contratos de derecho privado, por el contrario, la exorbitancia la da el poder
económico, y contra él no hay defensa alguna, pues la mayor parte de la veces las
cláusulas mismas del contrato impiden al débil el ejercicio o la protección de sus
derechos contractuales.
Paradójicamente, vemos en la práctica diaria cómo las cláusulas que antaño
distinguían a los contratos administrativos de los que celebraban los particulares,
como por ejemplo las cláusulas unilaterales de sanción, se trasladan
impúdicamente al derecho privado, y aparecen, allí sí, verdaderamente
exorbitantes, pues en este ámbito no existirá el mecanismo de defensa que significa
en el derecho público el que la administración sólo pueda hacer uso de su poder
mediante un procedimiento previamente establecido y con una competencia
eminentemente reglada.
«La Nación es titular de los bienes de uso público por ministerio de la ley y
mandato de la Constitución. Ese derecho real institucional no se ubica dentro de la
propiedad privada respaldada en el artículo 58 de la Constitución, sino que es otra
forma de propiedad, un dominio público fundamentado en el artículo 63 de la
Carta, el cual establece que „los bienes de uso público... son inalienables,
imprescriptibles e inembargables‟» (CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-572, 9 de
28
diciembre de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero).
1.3.2. Teoría de la inexistencia de actos administrativos bilaterales
Según esta posición, la voluntad del administrado sólo influye en la eficacia del
acto pero no en su existencia y validez, tal como señalan los tratadistas italianos
citados antes. Esta argumentación subestima la intervención del administrado en
la formación del acto administrativo, ya que según Marienhoff , los actos
administrativos bilaterales tienen plena existencia y en muchos de ellos la
presencia, la intervención y, en suma, la voluntad del administrado son
indispensables para su formación. («Todo contrato es sustancial y esencialmente un
acto administrativo bilateral. Esto es trascendente pues de ello resulta que las reglas
fundamentales que constituyen el régimen de los actos administrativos son, en principio,
aplicables a los contratos administrativos».) Por otra parte, quienes sostienen esta
teoría cuestionan la intervención del particular en la formación del contrato
administrativo, pero aceptan la existencia de los llamados contratos de derecho
privado de la administración, en cuya formación interviene el particular en la
misma forma que en la del contrato administrativo propiamente dicho.
Claramente la jurisprudencia y la doctrina han superado esta interpretación al
considerar que el contrato administrativo no es en absoluto un acto administrativo
de carácter bilateral, pues ninguna de las características del acto administrativo se
hacen presentes en el contrato y el contrato además carece de las propiedades que
se predican del acto administrativo.
29
30
«Acto administrativo «unilateral» es aquel cuya emanación y contenido se
deben a una sola voluntad: la de la Administración Pública, que puede expresarse
a través de un órgano burocrático o de uno colegiado (individual o plural,
respectivamente). Trátase de la voluntad de un solo sujeto de derecho.
29
Acto administrativo «bilateral» es aquel cuya emanación y contenido se deben a dos voluntades coincidentes
sobre lo que una parte reconoce a la otra y recíprocamente: de la Administración Pública y del administrado;
voluntades que asimismo pueden hallar expresión a través de órganos individuales o colegiados. Trátase de la
voluntad de dos sujetos de derecho, cada uno de los cuales, como digo, pueden ser de estructura individual o
colegiada.
Lo unilateral o bilateral de un acto administrativo no depende del número de personas coautoras del mismo:
depende del número de sujetos de derecho que intervienen en la emanación del acto. Un solo sujeto de derecho
puede estar formado por muchas personas: es el caso de los órganos colegiados. Si así no fuere a todo acto o
decisión de una administración colegiada (Consejo, Concejo, Dirección, Comisión, Junta, etc.) habría que
considerarlo bilateral o plurilateral, lo que implicaría un error, pues cada una de esas administraciones, si bien de
estructura colegiada, constituye un solo sujeto». MARIENHOFF, ob. cit., tomo II, p. 233-234.
30
Ibid., p. 235.
1.3.3. Teoría según la cual el objeto del contrato administrativo generalmente se encuentra
fuera del comercio
Esta afirmación parte de la base, errónea, de que todos los contratos
administrativos se refieren a la concesión de bienes de uso público, pero tales
contratos en el mundo moderno son casi que excepcionales y la gran mayoría de
contratos administrativos se refieren a operaciones de carácter comercial,
vinculadas al ejercicio de la función estatal. Ahora bien, contratos como la
concesión de obra pública, que vinculan un bien de uso público sobre el cual el
Estado impone limitaciones de carácter económico en su utilización, no introducen
el bien de uso público en el comercio y sin embargo permiten la utilización
comercial que de él haga el particular contratista. Sobre el tema Marienhoff señala
que tales bienes están fuera del comercio para el derecho privado, pero que no lo
están para el derecho público. Por lo demás, en el contrato de concesión de obra
pública, la finalidad del Estado es el cumplimiento, a través del particular
contratista, de uno de sus fines, como es la prestación del servicio o la satisfacción
de la necesidad que se logra con la obra pública, y allí el sistema de concesión no
viene a ser cosa distinta de una mecánica de pago.
1.3.4. Teoría según la cual la administración no puede enajenar por vía contractual
las facultades y prerrogativas de que dispone
Pues ello equivaldría a una «abdicación de sus calidades de órgano esencial de la
estructura del Estado». Es claro que la actividad contractual de la administración, en
los llamados contratos administrativos strictu sensu, no apareja la derogatoria de
sus calidades, pues la existencia de las cláusulas exorbitantes al derecho común así
lo atestiguan. La administración contrata y ejerce dentro del contrato todas
aquellas manifestaciones de su imperium que no desnaturalicen el contrato
celebrado.
Como conclusión del tema resulta ilustrativa la opinión de Garrido Falla,
citando a García de Enterría: «[...] todos los ataques de fondo que se han hecho contra el
contrato administrativo termina por ser, a lo más, un mero intento de reivindicación
terminológica. Así lo ha observado agudamente García de Enterría: „He aquí que el
aparatoso ataque se resuelve llanamente en una logomaquia: llamemos a la figura si se
quiere contreto, en lugar de contrato, como Don Miguel de Unamuno llamó nívola a una
novela que incumplía los cánones clásicos, con lo que evitaba la crítica que en nombre de
éstos pudiera hacérsele. Porque la cuestión debe analizarse en su propio fondo, y su fondo es
éste: si en efecto las reglas particulares aplicables a los llamados contratos administrativos
son reglas comprensibles perfectamente en el seno del contrato
o no; si se cumplen o no verdaderas reglas exorbitantes del Derecho Privado, y , si además,
esta particularidad de efectos juega orgánicamente –y no por simple excepción casuística–
según una dialéctica propia. Desde esta perspectiva, que es la obligada, la figura del
contrato administrativo es inconmovible‟» (Dos regulaciones orgánicas de la
contratación administrativa, en Revista de Administración Pública, Nº 10, 1953, pp.
271 y 272) .
31
La circunstancia de que aparentemente el Estado deba despojarse de ciertas
prerrogativas para la celebración de los llamados contratos de derecho privado de
la administración, no tiene tampoco relevancia alguna, pues en primer lugar el
Estado realmente no se despoja de tales prerrogativas sino que simplemente se
abstiene de usarlas, y en segundo lugar, se trata simplemente de una situación que
no afecta al contrato mismo, pues bien cierto es que no todas las legislaciones
aceptan los llamados contratos de derecho privado de la administración, y las que
lo aceptan no tienen un criterio uniforme para ello, lo cual se demuestra
simplemente con el hecho de que los contratos de derecho privado de la
administración no son siempre los mismos en las distintas legislaciones que los
aceptan. Por otra parte, las llamadas prerrogativas del Estado respecto de los
particulares no son tampoco situaciones que puedan considerarse de la esencia de
la figura del ente de derecho público; son simplemente prerrogativas que la ley le
otorga para el cumplimiento de sus fines, de acuerdo con el desarrollo
socioeconomico del Estado mismo, y así como la ley se las otorga, puede
suprimírselas o bien reglamentar su uso, indicando en qué forma y en qué caso
pueden ser aplicadas.
1.4. Criterios tradicionales para distinguir los contratos administrativos
de los demás tipos de contratos
Superada la etapa de discusión sobre la posibilidad de los contratos
administrativos y aun sobre su existencia, la doctrina se encuentra con el problema
de establecer qué circunstancias determinan si el contrato es o no administrativo, o
bien, cuándo existe verdaderamente un contrato administrativo, cuándo uno de
derecho privado de la administración, o bien si, como mencionamos antes, esta
última distinción es superflua.
31
GARRIDO FALLA, ob. cit., p. 44.
Aun cuando, como advierte Garrido Falla, se trata de una polémica
rigurosamente bizantina, veamos los criterios que se han utilizado para
determinar la naturaleza del contrato:
1.4.1. Criterio según el cual es administrativo el contrato cuando está sometido a una
jurisdicción especial, distinta de la ordinaria
La sujeción de las controversias contractuales a la jurisdicción especial contencioso
administrativa es posterior a los contratos celebrados por el Estado . Esta sola
circunstancia histórica debía resultar suficiente para estimar que la adscripción a
una jurisdicción determinada no constituye razón suficiente para definir el
contrato administrativo; es decir que los contratos no pueden catalogarse como
administrativos por estar sometidos a esta jurisdicción, sino que, por el contrario,
lo están en algunas legislaciones por la circunstancia de ser administrativos .
Ahora bien, el Dr. Jorge Vélez García sostiene que el derecho administrativo, tal
como lo concebimos y estudiamos, es una creación francesa, en la medida en que
su existencia y su esencia misma «radica, desde el punto de vista funcional, en la
creación y puesta en marcha de una jurisdicción especial que conoce y resuelve las
controversias entre la administración y los administrados» . Es decir que en tal sentido
resultaba obvio que los países que siguen la orientación francesa en esta materia
sometieran los contratos celebrados por el Estado a esta jurisdicción especializada
(aun cuando muchos de ellos no lo hicieron sino luego de varios años de reconocer
la existencia del contrato administrativo). Ello no quiere significar que en aquellos
países donde no existe una jurisdicción especial contencioso
32
33
34
La competencia para conocer de las controversias relativas a contratos
administrativos celebrados por la Nación o por un establecimiento público
descentralizado del orden nacional cuya cuantía excediese de cien mil pesos, fue
atribuida al Consejo de Estado en el numeral 1 del artículo 30 del Decreto 528 de
1964. Asimismo, el artículo 32, literal b, numeral 1, señaló la competencia en única
instancia a los tribunales administrativos para las controversias surgidas de los contratos
32
celebrados por los departamentos, los municipios, las intendencias, las comisarias y los establecimientos públicos
que no sean del orden nacional, cuya cuantía fuese inferior a treinta mil pesos, y en el literal c del numeral segundo
atribuyó la misma competencia en primera instancia cuando su valor excediese de treinta mil pesos.
«En efecto, la existencia de una jurisdicción judicial especial no puede
establecer la naturaleza jurídica de un contrato, a lo que se añade la consideración
de que tal jurisdicción especial corresponde porque el contrato es administrativo
–condición anterior y prevalente– y no a la inversa». (ESCOLA, Héctor Jorge, El
33
interés público como fundamento del derecho administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1989, p.159).
VÉLEZ GARCÍA, Jorge, Los dos sistemas del derecho administrativo. Ensayo de Derecho Público
Comparado, Santafé de Bogotá, Institución Universitaria Sergio Arboleda, Fondo de Publicaciones, 1984.
34
administrativa no pueda hablarse de la existencia de contratos administrativos o
no se dé la posibilidad de que el Estado celebre contratos, y en tales estados, por
simple sustracción de materia, los contratos administrativos estarán sometidos a la
jurisdicción ordinaria, o sea, a la única jurisdicción existente. Ahora bien, la simple
consagración de excepciones en la celebración de contratos en muchas
legislaciones, entre otras la colombiana, en la que se señala, por ejemplo, que
determinado contrato se rige por las normas del derecho privado y está sometido a
la jurisdicción ordinaria, o que los contratos de determinado organismo o persona
de derecho público lo están, significa también que el sometimiento a la jurisdicción
contenciosa no puede ser un factor eficaz para determinar si un contrato es
administrativo o no lo es.
1.4.2. Criterio según el cual es administrativo el contrato que incluye cláusulas
exorbitantes
Aquí puede hacerse la misma consideración anterior, en el sentido de que los
contratos incluyen cláusulas exorbitantes por la circunstancia de ser
administrativos. Sin embargo, no debe olvidarse que la inclusión de este tipo de
cláusulas constituye un criterio de distinción de tales contratos, en el sentido de
que sólo tienen justificación jurídica en los contratos administrativos, ya que
resultan extrañas al derecho privado. La existencia de cláusulas exorbitantes
resulta ser una consecuencia de que el contrato esté sometido en forma
preponderante, como advierte Brewer-Carías, a las normas del derecho público.
En este sentido, Escola considera que aun cuando este criterio cuenta con muchos
adeptos, principalmente el Consejo de Estado francés, también es objeto de críticas
y objeciones por cuanto «no es posible negar que existen verdaderos contratos
administrativos en los que no se puede señalar la presencia de cláusulas exorbitantes, lo
que no les quita su carácter de tales; en segundo término, no es menos cierto que en esta
posición doctrinal no se explica cuál es la razón por la cual la administración tiene
prerrogativas especiales o exorbitantes en los contratos administrativos, mientras que no
las posee, o por lo menos no las utiliza en los contratos de derecho privado» . Es claro que
aun cuando nuestra legislación no acepte expresamente la existencia de contratos
de derecho privado de la administración, la posición del tratadista citado sigue
siendo válida, en cuanto que algunos países sí aceptan esa situación, sin que ello
cambie
35
35
ESCOLA, El interés público como fundamento del derecho administrativo, ob. cit., p. 160.
su apreciación acerca de los contratos administrativos. Por otra parte, debe
reconocerse, en beneficio de quienes defienden la teoría de la posibilidad de los
contratos de derecho privado de la administración, que la existencia de empresas
del Estado no sometidas a las normas de la Ley 80 de 1993 plantea en Colombia la
posibilidad de su existencia.
1.4.3. Criterio según el cual el contrato administrativo es el celebrado por entidades de
derecho público
Desde el punto de vista general, es éste el criterio de distinción más cercano a la
realidad, por cuanto en la mayor parte de las legislaciones sólo las entidades de
derecho público pueden celebrar contratos administrativos, sin olvidar que
también estas entidades pueden celebrar contratos de derecho privado. Sin
embargo, los defensores de este criterio no entran a considerar la posibilidad de
que aquellos particulares que desempeñan funciones públicas (ver, por ejemplo,
los casos de descentralización por colaboración) celebren contratos administrativos
en ejercicio de la función pública que desempeñan o si bien, tales contratos no se
considerarán administrativos por el hecho de haber sido celebrados por particulares aun desempeñando funciones de carácter público. En tales casos, como vimos
antes, existe un verdadero contrato administrativo, en cuanto el contrato cumple
con el requisito de desarrollar una función administrativa, y aun cuando tal
contrato no esté sometido a las disposiciones del derecho público, pues tal
situación dependerá de la legislación particular de cada país. Ahora bien, hacia el
futuro, esta circunstancia deberá estudiarse con más detenimiento por el hecho de
que cada vez con mayor frecuencia aparecen organizaciones de carácter particular
encargadas de desarrollar con dedicación exclusiva funciones que antes estaban en
cabeza del Estado. Si aceptamos que la jurisdicción aplicable no es la determinante
de la naturaleza del contrato, deberemos aceptar que los contratos administrativos
puedan indistintamente someterse a disposiciones de derecho privado o de
derecho público, sin que ello lleve a aceptar la posición que últimamente ha
asumido el Consejo de Estado en el sentido de que las normas aplicables en la
celebración y ejecución del contrato no determinan las normas aplicables en los
procesos que se deriven de tales contratos, pues tal concepto introduce una
enrome inseguridad jurídica entre las partes que, al celebrar el contrato, buscan
tener además el conocimiento claro de las normas que se aplicarán en todos los
momentos del mismo, aun en su litigio, y la determinación posterior de las normas
procesales aplicables determinará seguramente ventaja para una de las partes.
1.4.4. Criterio según el cual el contrato administrativo es aquel señalado como tal por la ley
Resulta ser el criterio más práctico aun cuando menos técnico. En el derecho
interno de cada país será administrativo el contrato que señale la ley, sometido a
las limitaciones contenidas en las consideraciones anteriores, por cuanto resultaría
absurdo que la ley señalara que un contrato es administrativo por mero capricho,
sin atender a otras consideraciones de orden jurídico, sin descartar que pueden
darse situaciones de tal orden, como aquella contenida en el artículo 16 del
Decreto 222 de 1983, que elevaba a la categoría de contrato administrativo los que
celebrara la Empresa de Fomento Cinematográfico, Focine. Tales exabruptos no
pueden constituir regla general, pues la misma historia se encarga de revaluarlas;
en este caso, el propio decreto, a pesar de las múltiples críticas que provocó desde
su misma promulgación, tuvo una vida más larga que el organismo al que se
refería, pues Focine fue liquidado antes de la derogatoria del Decreto 222. No
obstante lo anterior, también se da el caso, como en Colombia, en donde la ley
decide asignarle un nombre nuevo a los contratos que celebra el Estado. Así, la
Ley 80 de 1993 denomina contrato estatal a aquel que celebran las entidades
denominadas, para los solos efectos de tal ley, como entidades estatales,
abandonando, por lo menos desde el punto de vista legal, la denominación de
contrato administrativo.
1.4.5. Criterio según el cual la naturaleza del contrato la determina su objeto y contenido
Según esta teoría, el contrato es administrativo cuando su objeto tiene relación con
el servicio público y quienes lo defienden consideran que debe hablarse de servicio
público, en «sentido amplio», es decir, incluyendo en tal concepto la satisfacción de
necesidades de los asociados y, en fin, el cumplimiento de la función estatal. Esta
curiosa manera evita que los conceptos cambien, pues al revaluarse simplemente
se modifica su contenido. Según ello, servicio público no es más lo que siempre
había sido, pero mediante el hábil criterio de prestidigitación se mantiene el
nombre, aun cuando no realmente el concepto. Más apropiado parece llamar
contrato administrativo a aquel que se realiza para el cumplimiento de la finalidad
estatal, tal como establece la Ley 80 de 1993, aun cuando esta posición deje por el
momento sin respuesta la situación de los contratos que celebran los particulares
para el cumplimiento de funciones estatales o funciones administrativas. Para
nosotros, el problema no existe, pues se trataría en tal caso de contratos
administrativos sometidos íntegramente a las normas del derecho privado, o como
advierten los tratadistas antes citados, a contratos sometidos a un régimen
preponderante de derecho privado.
Escola advierte que la caracterización del contrato administrativo se da por el
interés público íncito en ellos, y aun cuando no compartimos algunas
apreciaciones del autor, especialmente la circunstancia de que el Estado se despoja
de sus prerrogativas en los contratos de derecho privado de la administración, y
más aun en que sólo las entidades públicas pueden celebrar contratos
administrativos, coincidimos en general con sus notas básicas para la
caracterización del contrato administrativo, que enuncia así:
a) son verdaderos contratos, es decir, participan de la noción esencial de contrato, tal
como actualmente se la considera; b) los celebra la administración pública, a través
de algunos de sus órganos, con capacidad suficiente para hacerlo; c) tienen como
finalidad el logro y satisfacción del interés público; d) pueden contener cláusulas
expresas exorbitantes del derecho privado que coloquen al cocontratante de la
administración en una posición de subordinación respecto de ésta; e) al perseguir el
cumplimiento de una finalidad administrativa, de interés público, la administración
actuará en ellos con las prerrogativas y potestades que le son propias para el
desarrollo de esas funciones .
36
1.5. Los criterios de distinción en la legislación colombiana
En Colombia se ha utilizado tradicionalmente una mezcla de los conceptos
anteriores, pues como ya se observó, el Decreto 150 de 1976 establecía como
contratos administrativos, los nombrados expresamente en su articulado y los
consagrados en normas especiales, y dejaba sin reglamentación los demás
contratos, por lo cual les asignaba el nombre de contratos de derecho privado de la
administración. Como consecuencia de la utilización del sistema de denominación
legal, se asignó también el conocimientos de las controversias surgidas de los
contratos
36
ESCOLA, El interés público como fundamento del derecho administrativo, ob. cit., p. 161.
administrativos a la jurisdicción contencioso administrativa, y en 1984 el Código
Contencioso estableció como acción independiente, la relacionada con las
controversias contractuales (artículo 87) . Es decir que en nuestro país el contrato
se somete a la jurisdicción contenciosa en atención a su carácter de contrato
administrativo y que el sometimiento a tal jurisdicción no es lo que le da el
carácter de administrativo. En el Decreto 150 de 1976 se establecía además la
vinculación a las normas contractuales especiales del contrato administrativo para
ciertas entidades estatales, y se dejaba en libertad de celebrar simples contratos de
derecho privado, en general, a las empresas industriales y comerciales del Estado
y a las sociedades de economía mixta.
37
En el Decreto 222 de 1983 se continuó con el sistema de la enumeración legal,
pero se introdujeron algunos factores que trajeron confusión en el tema, pues
además de la enumeración legal se daban en la práctica una serie de situaciones
adicionales que determinaban si el contrato era
o no de carácter administrativo.
La Ley 80 de 1993 abandona la denominación de contrato administrativo y
adopta como sistema para determinar si el contrato es estatal, el criterio de la
entidad que lo celebra. Así, el artículo 1º señala como finalidad de la ley, el
establecimiento de las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades
estatales, y seguidamente señala quiénes,
CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (Decreto 01 de 1984), artículo 87, modificado, L. 446/98,
artículo 32. «DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se
declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se
ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y
que se hagan otras declaraciones y condenas.
Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán
demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro
de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones
no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad
de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.
El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su
nulidad absoluta. El juez administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente
demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan
las partes contratantes o sus causahabientes.
En los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la jurisdicción contencioso
administrativa se aplicará la regulación del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía contenida en el
Código de Procedimiento Civil».
para los efectos de la ley, se consideran entidades estatales. Luego, en el artículo
13, establece que los contratos que celebren las entidades estatales se regirán por
las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias
particularmente reguladas en la ley. En el artículo 32, al realizar la enumeración
enunciativa de algunos de los contratos estatales, se definen éstos como: «Actos
jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente
estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales o derivados del
ejercicio de la autonomía de la voluntad». Por último, en el artículo 8º del Decreto 313
de 4 de febrero de 1994 se estableció la aplicación de ley comercial en cuanto el
contrato tuviese el carácter de mercantil de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 20. 21 y 22 del Código de Comercio y en los demás casos la de la ley civil,
manteniendo la primacía de la Ley 80 sobre las disposiciones anotadas . No
obstante lo dispuesto en el decreto reglamentario citado, lo cierto es que la ley
establece una primacía de las disposiciones civiles y comerciales sobre las
especiales de la Ley 80, en cuanto que esta última tiene una aplicación de carácter
excepcional, y así, a pesar de lo dicho por el decreto reglamentario, que es
realmente contrario a lo expresado por la ley, las normas de la Ley 80 se aplicarán
sólo en las materias particularmente reguladas. El Consejo de Estado, por su parte,
coincide en el pensamiento de que la aplicación de las normas del derecho privado
es meramente supletiva.
38
Lo anterior significa que la ley quiere que cualquier tipo o forma contractual se
remita al régimen previsto para los contratos estatales siempre y cuando el
contrato se celebre por una de las entidades señaladas en el artículo 2º de la Ley 80
de 1993. Así desaparecen de la legislación colombiana, por una parte, los contratos
de derecho privado de la administración, como figura autónoma y, por otra, la
dificultad que se observaba para que las entidades estatales adoptaran nuevas
formas contractuales, como ocurrió, por ejemplo, con el leasing, en el momento en
que este tipo de contrato empezó a popularizarse en Colombia.
38
DECRETO 313 del 4 de febrero de 1994, artículo 8º. «DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS
CONTRATOS ESTATALES.
Los contratos estatales se sujetarán a la Ley 80 de 1993 y en las materias no reguladas en
dicha ley, a las disposiciones civiles y comerciales.
En las materias no reguladas por la Ley 80 de 1993, se aplicará la legislación comercial cuando el
contrato tenga el carácter de mercantil de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 20, 21 y 22 del Código
de Comercio. En caso contrario se aplicará la legislación civil».
No obstante la claridad de la situación legal antes enunciada, nos parece que en
algunos casos, algunos contratos deberán continuar rigiéndose por sus normas
particulares sin inclusión de los requisitos establecidos en la ley para los contratos
estatales, pues se trata de aspectos relacionados con la esencia de los contratos ,
cuya modificación obviamente implica que no produzcan efecto o que degeneren
en otro contrato. Por ejemplo, el contrato de trabajo, aun celebrado por entidades
estatales, deberá seguir rigiéndose por las normas particulares, pues ninguna de
las cláusulas y requisitos particulares del contrato estatal pueden pertenecerle sin
que degenere en otro contrato o bien se consideren ineficaces. De la misma
manera, el contrato de sociedad deberá seguirse rigiendo por las normas del
Código de Comercio, y en los casos especiales señalados por la ley, de
conformidad con las normas previstas para las sociedades de economía mixta (con
la indicación adicional de que las normas señaladas en disposiciones especiales
sobre sociedades de economía mixta corresponden a la naturaleza del contrato
pero no a su esencia), pues de no ser así, tampoco producirían efectos
o se transformarían en otro tipo de contrato. Por ejemplo, la cláusula de caducidad
o la aplicación de los principios de terminación, interpretación o modificación
unilaterales, no pueden formar parte de contratos como el de trabajo y el de
sociedad, pues en ellos no producirían efecto alguno y la insistencia de su vigencia
sólo haría que el contrato celebrado se tornase en otro. Por otra parte, algunos
contratos accesorios, como el de suscripción de acciones en la sociedad anónima,
por ejemplo, no puede ser objeto de la inclusión de cláusulas exorbitantes, por
cuanto tales cláusulas podrían entrar a modificar asuntos que resultan de la
esencia del contrato de sociedad. Por su parte, las disposiciones especiales, tales
como la Ley 142, al referirse a la empresa de servicios públicos, ha creado una
nueva categoría legal de empresa, la cual no obstante poder adoptar la forma de
las sociedades anónimas, por ejemplo, difiere de ésta en varias de las
estipulaciones especiales que la Ley 142 consagra especialmente para la empresa
de servicios públicos domicliarios y que no son aplicables a la generalidad de las
sociedades anónimas.
39
«Son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no produce efecto alguno, o
degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él,
se entienden pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas
que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, que se le agregan por medio de cláusulas especiales». Artículo
1501, Código Civil colombiano.
39
De todo lo anterior podría concluirse que, independientemente de la legislación
particular de cada país, existe la posibilidad de que el Estado
.
o los organismos públicos celebren contratos administrativos, contratos de
derecho privado de la administración y contratos de simple derecho privado
celebrados por entidades públicas. Los primeros serán los reconocidos por la
doctrina como sometidos a una jurisdicción especial y con cláusulas exorbitantes al
derecho común, los segundos serán aquellos que una ley especial señala como
despojados de las prerrogativas principales de los contratos administrativos pero
sometidos en forma excepcional a normas de derecho público, y los últimos,
aquellos que aun cuando celebrados por entidades estatales o por el Estado
mismo, están sometidos a las normas generales del derecho a que atienden su
esencia
.
o su naturaleza, sin sometimiento a normas del derecho público. Ahora
bien, ello no obsta para que todos sean catalogados como contratos
administrativos, por la simple participación del Estado en su celebración. De la
misma manera, otros contratos cuyo objetivo es el cumplimiento de la finalidad
estatal, serán también administrativos aun cuando el Estado no participe en ellos
como parte y aun cuando leyes especiales los sometan a las normas generales del
derecho privado.
1.6. Antecedentes legislativos del régimen de los contratos
estatales en Colombia
Hasta 1976 no existió en Colombia una verdadera legislación de contratos sino un
sinnúmero de normas dispersas que señalaban algunos procedimientos para los
contratos que celebrara el Estado. Así, entre otras normas, en el Código Fiscal
Nacional (Ley 110 de 1912) se impuso la obligatoriedad de la Licitación Pública
para el arrendamiento y venta de bienes nacionales, la cual se extendió a los
contratos de compraventa de bienes muebles por la Ley 61 de 1921; bajo la
vigencia del Código Contencioso Administrativo de 1941 (Ley 167) se establecía la
obligatoriedad de la cláusula de caducidad para los contratos de obras públicas y
de explotación de bienes del Estado, norma que estaba vigente desde 1909
(artículo 4º de la Ley 53). Una de las características más importantes del contrato
administrativo, como es la determinación de la competencia para las controversias
surgidas del contrato, se establece en el Decreto 528 de 1964. El Decreto 2880 de
1959 reglamentó el procedimiento de licitación. Finalmente, en el Decreto 3130 de
1968, al referirse a los organismos públicos, estableció la necesidad de incluir
cláusulas exorbitantes en los contratos que ellos celebraran. Además de lo anterior
se produje-ron durante esta época y aun luego de expedidas las normas del
Decreto 150 de 1976, una gran cantidad de resoluciones orgánicas de la Contraloría
General de la República, relacionadas especialmente con el procedimiento de
formación del contrato y con muchas otras de sus características, las cuales, si bien
excedían claramente la función de control de la gestión fiscal encargada por la
Constitución a la Contraloría, contribuyeron en mucho al desarrollo legislativo de
los contratos administrativos.
En 1976, con la expedición del Decreto 150 de ese año, se estableció la primera
codificación contractual propiamente dicha , en cuanto se pretendió regular la
totalidad de la actividad contractual del Estado. Esta norma señaló como criterio
para la determinación de los contratos administrativos un sistema mixto, pues en
el artículo 1º señaló el ámbito de aplicación y luego en su artículo 67 señaló un
listado de contratos a los cuales se aplicarían las normas del estatuto, y estableció
que en los demás casos se aplicarían las normas generales o especiales de cada tipo
de contrato. Es decir que según la citada norma, los contratos se consideraban
administrativos en primer término, en atención a la naturaleza de la entidad que
los celebraba, y en segundo lugar, de conformidad con la denominación legal de
los contratos considerados como administrativos. Esta disposición consagró los
contratos de derecho privado de la administración, en el sentido de que sólo
sometió a las normas especiales del Decreto a los contratos allí señalados, y
además dejó vigentes disposiciones especiales para otros contratos de organismos
muy especializados del Estado, que contaban ya con una legislación particular,
como es el caso de los contratos de concesión minera, petrolera y los relacionados
con las concesiones para bienes de uso público.
40
Al modificarse la norma, mediante la expedición del Decreto 222 de 1983, se
introdujo una lamentable confusión entre los contratos administrativos y los
llamados por el mismo decreto Contratos de Derecho Privado de la Administración. En
primer lugar, se repitió la disposición del Decreto 150 de 1976, en cuanto se refiere
a la aplicación de las disposiciones en él contenidas a las entidades públicas del
orden nacional, ampliándolo al departamental y municipal, pero estableciendo en
estas
NOTA: En 1975 se expidió el Decreto 1670 de ese año, el cual sólo tuvo una vigencia de cuatro meses, y
se expidió con el propósito de que se experimentara la utilización práctica de algunas figuras relativamente
nuevas. La norma fue derogada por el Decreto 150 de 1976, el cual lo reemplazó con algunas variaciones
menores respecto de su texto inicial.
40
últimas, la posibilidad del ejercicio de su discrecionalidad en lo relacionado con la
formación y adjudicación de los contratos. Luego, el artículo 16 hizo una
enumeración de los contratos administrativos, y señaló que los contratos no
listados se denominarían genéricamente contratos de derecho privado de la
administración. Sin embargo, en los contratos de derecho privado de la
administración se podía pactar, al arbitrio de la administración, la cláusula de
caducidad, caso en el cual el contrato estaría sometido a la jurisdicción contencioso
administrativa y a él se aplicarían también las cláusulas de terminación,
interpretación y modificación unilaterales. Por otra parte, el artículo 25 señaló
requisitos iguales para la celebración de contratos administrativos y contratos de
derecho privado de la administración. De esta manera, el Decreto 222 creó, tal vez
sin proponérselo, varias categorías nuevas de contratos, no reglamentados hasta
ese momento, pues determinó la existencia de:
a) contratos administrativos propiamente dichos, sometidos a las normas del
derecho público;
b) contratos de derecho privado de la administración sin cláusula de caducidad,
sometidos a la jurisdicción ordinaria, pero sometidos a las normas del derecho
público en cuanto a su formación;
c) contratos de derecho privado de la administración con cláusula de caducidad,
sometidos íntegramente al derecho público, por cuanto estaban sometidos a los
mismos requisitos de formación previstos para todos los contratos, a las
cláusulas exorbitantes y a la jurisdicción contenciosa, y
d) por último, los verdaderos contratos de derecho privado de la administración,
que eran los contratos celebrados por las empresas industriales y comerciales
del Estado y por las sociedades de economía mixta, que no estaban sujetos a las
normas del Decreto 222 de 1983.
A todo el anterior galimatías debe añadirse que la inclusión de la cláusula de
caducidad en los contratos de derecho privado de la administración era
potestativa de la propia administración pública, por lo cual los particulares sólo
conocían el régimen que se aplicaba al contrato después de que éste se había
celebrado.
Durante sus diez años de vigencia, el Decreto 222 fue objeto de varios intentos
fallidos de modificación, hasta la expedición de la Ley 80 de 1993, dictada por el
Congreso con base en las facultades otorgadas por la Constitución Política de 1991,
que estableció en el último inciso del artículo 150: «Compete al Congreso expedir el
estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la
administración nacional». Con base en esta disposición constitucional desapareció la
competencia que la Ley 19 de 1982 había otorgado a departamentos y municipios
para disponer, con base en su autonomía fiscal, las normas sobre formación y
adjudicación de los contratos y se logró en Colombia, por primera vez en su
historia, un verdadero estatuto único de contratación. Sin embargo, esta unidad de
disposiciones duró muy poco tiempo, no solamente por la multitud de
reglamentaciones de que ha venido siendo objeto la ley, que obligan a pensar que
ya no existe un estatuto único, sino por circunstancias especiales, algunas de las
cuales se citan a manera de ejemplo, como son los casos de la Ley 142, que
consagra el estatuto general de los servicios públicos domiciliarios , y la Ley 143,
que estableció el estatuto de prestación del servicio público de energía eléctrica, o
la misma Ley 80, que establece una importante excepción en su artículo 76,
disposiciones que han venido eximiendo a las entidades públicas que prestan tales
servicios o que desarrollan las actividades previstas en cada
41
42
41
LEY 142 de 1994, artículo 31. «C
ONCORDANCIA CON EL ESTATUTO GENERAL DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
. Los contratos que
celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley y que tengan por objeto la prestación de
esos servicios, se regirán por el Parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y por la presente ley, salvo en lo que la presente ley
disponga otra cosa. ... Esta disposición fue posteriormente derogada por el artículo 3º de la Ley 689 de 2001 que estableció: «Los
contratos que celebran las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que refiere esta ley no estarán sujetos a las
disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa...»
Artículo 39. CONTRATOS ESPECIALES. Para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los
siguientes contratos especiales: 39.1. Contratos de concesión para el uso de recursos naturales o del medio ambiente... 39.2. Contratos
de administración profesional de acciones... 39.3. Contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de
los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos, concesiones o similares... 39.4. Contratos en virtud de los cuales
dos o más entidades prestadoras de servicios públicos o éstas con grandes proveedores o usuarios, regulan el acceso compartido o de
interconexión de bienes indispensables para la prestación de servicios públicos... 39.5. Contratos para la extensión de un servicio que,
en principio, sólo beneficia a una persona... PARÁGRAFO. Salvo los contratos de que trata el numeral 39.1., todos aquellos a los que se
refiere este artículo se regirán por el derecho privado».
LEY 143 de 1994, artículo 8º. «Las empresas públicas que prestan el servicio de
electricidad al entrar en vigencia la presente ley, en cualquiera de las actividades
del sector, deben tener autonomía administrativa, patrimonial y presupuestaria.
42
Salvo disposición legal en contrario, los presupuestos de las entidades públicas del orden territorial,
serán aprobados por las correspondientes juntas directivas, sin que se requiera la participación de otras
autoridades.
PARÁGRAFO. El régimen de contratación de estas empresas será el del derecho privado. La comisión de
regulación de energía y gas podrá hacer obligatoria la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho
común en algunos contratos que celebren tales entidades. Cuando su inclusión sea forzosa, todo lo relativo a
estas cláusulas se sujetará al estatuto general de contratación de la administración pública».
una de las normas, de las normas generales de contratación consagradas en la Ley
80, con lo cual regresamos a una confusión normativa tal vez más grave que la
existente antes. Por otra parte, normas especiales reglamentan también los
contratos de concesión de obras públicas para carreteras, de concesión portuaria,
los que tienen relación con la creación y administración de Zonas Francas, etc.
1.7. De la naturaleza y contenido del contrato estatal
Hemos visto cómo la doctrina considera que el contrato administrativo no es ajeno
a las disposiciones generales que regulan el contrato en materia civil o mercantil, y
de la misma manera, la jurisprudencia ha venido tratando de establecer en los
contratos administrativos, la coexistencia de las normas del derecho público con
las del derecho privado, sin que ello desnaturalice el contrato. Así, el Consejo de
Estado en varias ocasiones ha establecido que el contrato administrativo se rige
por las normas especiales que la ley consagra para ellos y además por las
disposiciones de los códigos Civil y de Comercio, en cuanto ellas resulten
aplicables. En sentencia de mayo de 1984, por ejemplo, se expresó así:
[...] Nadie puede negar que así como el contrato privado legalmente celebrado es ley
para las partes (artículo 1602 del Código Civil), así lo es el administrativo; que unos
y otros deberán ejecutarse de buena fe (1603 ibídem); que en ambos se puede dar el
evento de la mora en casos de incumplimiento o el enervamiento de sus efectos en los
eventos del artículo 1609; que la indemnización de perjuicios comprende por regla
general, el daño emergente y el lucro cesante y se debe desde que el deudor esté
constituido en mora.
Estos principios operan por mandato legal y se entienden vinculados al contrato
aunque no se hayan expresamente pactado. Puede afirmarse que son elementos
comunes, de la naturaleza de todo contrato privado o administrativo.
Y si la administración contrata con una persona particular, al hacerlo está
haciendo un acto mercantil. Ese contrato, en lo pertinente, se regirá por las
disposiciones del Código de Comercio, tal como se desprende de su artículo 22 en
armonía con el 20.
[...] Finalmente la sala hace las siguientes precisiones:
a) los contratos administrativos no se rigen en integridad por las normas del
decreto 222 de 1983; el que gobierna, en principio, sólo aquellos aspectos
expresamente señalados y que fuera de tocar con el régimen de su competencia y
formalidades, ordinariamente tienen que ver con los poderes exorbitantes que la
administración posee en el campo de la contratación pública (caducidad,
terminación, modificación, interpretación, cláusula penal pecuniaria, sujeción a
apropiaciones presupuestales, garantía, renuncia a la reclamación diplomática, liquidación unilateral, etc., etc.).
En cambio, los efectos de las obligaciones en general (artículo 1601 y siguientes
del Código Civil) así como las reglas sobre consentimiento, objeto y causa, se regirán
por el derecho privado. En el por ejemplo, se permiten los pactos que regulan esos
efectos en forma diferente, ya que frente a los mismos, en caso de silencio, la ley
suplirá la voluntad de las partes .
43
Posteriormente, en sentencia de junio del mismo año, la misma sección, con
ponencia del mismo magistrado, señaló:
[...] Consta en autos, la constitución de la sociedad comercial de responsabilidad
limitada «XXXXXX» inscrita con el Nº 267 (ver certificado de la Cámara de
Comercio a folio 57 del cuaderno principal).
Esta circunstancia, por sí misma, hace que la actora sea comerciante. Además, si
se analiza el objeto del contrato puede afirmarse que para esta misma parte dicho
objeto encaja dentro de los actos meramente comerciales.
Esto no obsta que asimismo el contrato de obras públicas siga siendo
administrativo.
Lo precedente permite inferir que las consecuencias económicas derivadas del no
pago oportuno de la contraprestación debida a la firma constructora, están sujetas,
en lo pertinente, a las normas del Código de Comercio y en especial a lo que dispone
el artículo 884. (Las negrillas no son del texto) .
44
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de 13 de mayo de 1988,
expediente
Nº 4303. Magistrado ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo. CONSEJO DE ESTADO, Sección
Tercera, sentencia de 29 de junio de 1984, expediente
43
44
Nº 3280. Consejero ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo.
La Ley 80 de 1993 en su artículo 13 estableció que los contratos administrativos
estarán regidos por las normas civiles y comerciales pertinentes, «salvo en las
materias particularmente reguladas por esta ley», estableciendo de esta manera una
suerte de prelación en la aplicación de las normas, con el criterio de que a los
contratos le son aplicables por regla general, las normas civiles y comerciales
pertinentes y excepcionalmente, las especiales de la Ley 80; es decir que las normas
especiales de la Ley 80 resultan de aplicación preferencial, tal como aclara el
Decreto 313 de 1994. El artículo 40 reafirma esta posición al disponer que en «las
estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales
y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y su naturaleza»; es decir que
aparte de las cláusulas consideradas por la ley como obligatorias, los contratos
incluirán las cláusulas que en las normas del derecho privado se consideren
esenciales de cada tipo de contrato en particular (por ejemplo, el precio en la
compraventa) o de la naturaleza del contrato y además cualquier tipo de
estipulación que las partes consideren necesaria para el eficaz cumplimiento del
mismo. Contrario sensu, aquellas cláusulas exorbitantes o de carácter obligatorio
señaladas como tales por la Ley 80, no deberán ni podrán ser incluidas
45
46
ARTÍCULO 13º. «DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los contratos que celebren las
entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y
civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas por esta ley.
Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del país en donde se
hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia.
Los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero, podrán
someterse a la ley extranjera.
Los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito o celebrados con
personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales,
podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de
formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes».
45
46
ARTÍCULO 40º. «DEL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL. Las estipulaciones de los contratos serán las que
de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y su
naturaleza.
Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y
requieran el cumplimiento de los fines estatales.
En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en
general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no
sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de
la buena administración.
En los contratos de empréstito o cualquier otra forma de financiación de organismos multilaterales
podrán incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades, que
no sean contrarias a la Constitución y a la ley....»
en aquellos contratos que por razones derivadas de su esencia o de su naturaleza
no lo permitan. De esta manera y de la misma forma como la ley establece que
algunas cláusulas se consideraran incluidas en los contratos en que son
obligatorias, aun cuando no se pacten expresamente, las cláusulas exorbitantes que
resulten incompatibles con un contrato determinado por las razones antes
mencionadas resultarán ineficaces, aun cuando los funcionarios públicos
tozudamente continúen incluyéndolas en las minutas de los contratos estatales.
Así mismo, los procedimientos de formación de la voluntad contractual, señalados
como generales en le Ley 80 de 1993, sólo se utilizarán cuando la esencia del
contrato lo permita.
Por otra parte, la ley estableció una absoluta libertad en cuanto al tipo de
contrato que puedan celebrar las entidades estatales, pues en el inciso segundo del
artículo 40º autorizó a celebrar «los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de
la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales».
Adicionalmente, existen dos claras excepciones respecto de la aplicación de las
normas de la Ley 80 de 1993, el parágrafo 1º del artículo 32 señala:
Parágrafo 1º. Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo
fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías
de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al
giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las
disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y
reglamentarias aplicables a dichas actividades.
Y el artículo 76 de la misma ley:
Artículo 76. DE LOS CONTRATOS DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE LOS RECURSOS
NATURALES. Los contratos de exploración y explotación de recursos naturales
renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y
demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades
estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos,
continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable. Las
entidades estatales dedicadas a dichas actividades determinarán en sus
reglamentos internos el procedimiento de selección de los contratistas, las
cláusulas excepcionales que podrán pactarse, las cuantías y los trámites a que deben
sujetarse. Los procedimientos que adopten las mencionadas entidades estatales,
desarrollarán el deber de selección objetiva y los principios de transparencia,
economía y responsabilidad establecidos en esta ley.
En ningún caso habrá lugar a aprobaciones o revisiones administrativas por
parte del consejo de ministros, el Consejo de Estado ni de los tribunales
administrativos.
Asimismo, el artículo 31 de la Ley 142 de 1993 señalaba que el régimen de los
contratos de las entidades estatales que prestan servicios públicos sería el
establecido en el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993,
o sea que la remisión y concordancia que hizo la ley de servicios públicos
domiciliarios al estatuto general de contratación en ningún caso determinó que las
disposiciones de la Ley 80 se aplicarían a las empresas de servicios públicos de
carácter estatal. Por lo demás, esta dispoción fue derogada por la Ley 689 de 2001,
que establece que estos contratos no estarán sometidos al estatuto general de
contratación estatal.
De allí podemos concluir que la denominación «entidades estatales» adoptada
por la Ley 80 de 1993, «para los solos efectos de esta ley» es de carácter
eminentemente restringido y que, en consecuencia, las entidades públicas
señaladas por el artículo 76 o por el parágrafo primero del artículo 32 de la Ley 80,
así como las empresas y sociedades a que se refiere el artículo 94 de la Ley 489 de
1998, no tienen carácter de «entidades estatales», pues tal carácter sólo se adquiere
para los efectos de la aplicación de la Ley 80 de 1993, no obstante lo que en sentido
contrario viene afirmando el Consejo de Estado.
Teniendo como únicas limitaciones la autonomía de la voluntad y el
cumplimiento de los fines estatales, las entidades públicas deberán además tener
en cuenta los fines de la ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio
entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos .
47
Artículo 28. «DE LA INTERPRETACIÓN DE LAS REGLAS CONTRACTUALES. En la interpretación de las normas sobre
contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las
cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata
esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza
a los contratos conmutativos».
La norma comentada recogió el pensamiento de la doctrina nacional y
extranjera y de la jurisprudencia del Consejo de Estado, para aclarar la situación
equívoca que planteaba el antagonismo doctrinal de la Sección Tercera con la Sala
de Consulta y Servicio Civil del mismo Consejo de Estado, la cual, al absolver las
consultas que le formulaba el gobierno sobre el tema, sostenía la prevalencia de las
normas de derecho público sobre cualquier otra disposición y negaba la
posibilidad de la aplicación analógica de las normas del Código Civil y del Código
de Comercio, especialmente las relacionadas con el pacto de intereses moratorios.
Resulta pues obvio que el contrato administrativo, como cualquier otro
contrato, requiere de la existencia de los requisitos contenidos en el artículo 1502
del Código Civil, o sea: capacidad, consentimiento exento de vicios, objeto y causa
lícitas. Y en cuanto se refiere al Estado como parte contratante, requiere
adicionalmente competencia y autorización legal .
48
Todo lo anterior no implica de manera alguna el triunfo de las tesis privatistas
sobre el derecho público, como llenos de temor sostienen algunos, sino
simplemente la consagración legislativa de las tesis de los autores europeos y
suramericanos que hemos analizado, en el sentido de que en el contrato
administrativo coexisten las disposiciones del derecho público y del derecho
privado, sin que por ello pierdan su naturaleza especial, tal como, por lo demás, lo
venía aceptando el Consejo de Estado desde hace muchos años. No es nueva
tampoco la afirmación de Josserand en el sentido de que
Los contratos no solamente han crecido en número y en categorías, sino que tienden
visiblemente a cambiar de naturaleza. Ordenados en otro
«Según varias disposiciones del Código Civil, para que un contrato se forme y sea válido se requiere que
concurran las siguientes condiciones:
1. El consentimiento (ordinal 2º del art. 1502), que debe tener causa (inciso segundo del artículo 1524) y por objeto
los de las obligaciones que está destinado a crear (art. 1517).
1. La capacidad de las partes contratantes (ordinal 1º del art. 1502).
2. La licitud del objeto u objetos de las obligaciones (ordinal 3º ibídem).
3. La licitud de la causa (ordinal 4º ibídem).
4. La falta de vicios del consentimiento (ordinal 2º ibídem).
5. El cumplimiento de ciertos requisitos o formalidades impuestos por la naturaleza del contrato
48
o por la calidad o estado de las personas que lo celebran (art. 1500)». (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de
Casación Civil, sentencia de 20 de agosto de 1971).
tiempo para dejar a los interesados en completa libertad, sufren cada vez más la
fiscalización, la acción de los poderes públicos que se preocupan de las condiciones
en que son aquellos celebrados, de las cláusulas que encierran, de los efectos que
producen, de la interpretación que comportan, de los acontecimientos que producirá
su disolución; poco tiempo hace que el legislador y, con más frecuencia el juez,
intervienen e imponen su criterio a las partes, desde la elaboración de la convención
hasta el final de su recorrido; en otro tiempo fenómeno privado e individual, el
contrato es tratado, cada vez más, como un fenómeno social:; la libertad individual y
la autonomía de las voluntades privadas retroceden ante el intervencionismo
de los poderes públicos, y el contrato libre, tiende a convertirse en contrato
dirigido» .
49
Y el maestro francés no se refiere precisamente al contrato administrativo sino
al tradicional contrato del derecho civil.
Abundan en nuestro país los ejemplos de contratos que sólo pueden ser
celebrados por determinadas personas; así, la fiducia mercantil, el contrato
bancario, el leasing, etc., sólo pueden ser celebrados por sociedades constituidas
con unas determinadas características, pues la ley ha señalado que sólo
determinadas personas, y con el cumplimiento de ciertos requisitos, puedan
celebrarlos. Su actividad está estrechamente vigilada por organismos
gubernamentales y los contratos que celebran deben incluir precisas cláusulas que
señala la ley, hasta el punto de que en algunos casos, como el de los seguros, llega
a adoptarse un modelo preimpreso por parte del organismo que ejerce la
vigilancia. No debe resultar extraño entonces, ni contrario a las normas del
derecho privado, el hecho de que las pólizas matrices de la garantía única
contractual de los contratos estatales deban ser aprobadas por la Contraloría
General de la República o por la superintendencia del ramo, así como por la
entidad pública contratante, si en el propio derecho privado el Estado interviene
en la celebración, desarrollo y conclusión de los contratos, siempre que los mismos
produzcan un efecto social que amerite tal intervención estatal.
La tendencia al dirigismo contractual no es entonces característica exclusiva del
contrato administrativo, sino, como señala Josserand, una
49
JOSSERAND, ob. cit., tomo II, volumen I, p. 16 y 17.
tendencia del derecho moderno y producto de las condiciones sociales, políticas y
económicas en que se desarrollan las relaciones jurídicas entre los administrados.
Ahora bien, nótese que en la práctica la Ley 80 de 1993 no ha producido una
«privatización» del derecho administrativo, sino que, por el contrario, esta y otras
disposiciones sobre diversos temas lo que han determinado es una cada vez mayor
injerencia del derecho público en el ámbito del derecho privado.
El contrato administrativo o contrato estatal, como lo denomina la ley
colombiana, resulta ser entonces un acuerdo de voluntades en el que interviene
como una de las partes contratantes por lo menos, una de las entidades públicas
señaladas en la Ley 80 de 1993, que se celebra para el cumplimiento de los fines
que le son propios a la entidad estatal en cuestión, que está sometido a la
jurisdicción contencioso administrativa y que se celebra de conformidad con las
disposiciones generales vigentes contenidas en la ley civil y comercial y con las
especiales contenidas en la Ley 80 de 1993.
La Corte Constitucional ha precisado la naturaleza y características del contrato
estatal de la siguiente manera:
[...] el Estado cuenta con instrumentos apropiados para alcanzar esos fines a través
del ejercicio de la autonomía para contratar que detenta. De esta forma, los contratos
de la administración pública no constituyen por sí mismos una finalidad sino que
representan un medio para [...] la adquisición de bienes y servicios tendientes a
lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz...
Esa facultad de contratación por parte del Estado se desarrolla dentro de un
marco legal asignado al Congreso de la República para la expedición del estatuto
general de contratación de la administración pública y en especial de la
administración nacional (C.P., art.150, inciso final), normatividad que subordina la
actuación de las entidades estatales y en consecuencia la de sus servidores públicos
en la ejecución de todas las etapas contractuales. Adicionalmente, tales funciones,
como actividad estatal que son, tienden a lograr la obtención de resultados positivos
bajo estricta sujeción, tanto para su regulación y realización, a los principios de
igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que
gobiernan la función administrativa en general.
Como instrumento contractual que facilita la consecución de los fines estatales, en el
entendido de que la contratación es uno de los recursos más importantes para alcanzarlos,
el Legislador ordinario expidió el nuevo Estatuto General de Contratación Administrativa
contenido en la Ley 80 de 1993, objeto de reglamentación gubernamental.
Esa legislación en materia contractual pretende armonizar las exigencias de la dinámica
propia del funcionamiento del Estado en su nueva concepción, con los instrumentos legales
apropiados para el mismo, partiendo de parámetros generales para su interpretación y
aplicación en la contratación estatal, sustancialmente diversos del régimen contractual
anterior (Decreto-Ley 222 de 1983 y demás normas complementarias), de los cuales se
destacan: la incorporación, en forma general, de la legislación privada para la regulación de
los convenios y acuerdos de origen estatal, el reconocimiento y prevalencia de la autonomía
de la voluntad para la celebración de los contratos celebrados por las entidades estatales y la
eliminación de una tipificación legal de los llamados contratos administrativos, a fin de
incorporar un criterio orgánico para su definición.
Dentro de la autonomía de la voluntad que tiene la administración para contratar, es
necesario precisar que como función administrativa que ejerce, constituye una función
reglada, lo que significa que debe someterse estrictamente a las estipulaciones legales sobre
el particular, para la búsqueda del logro de las finalidades estatales mencionadas. Por
consiguiente, el grado de autonomía que tiene la autoridad administrativa se ve
ostensiblemente limitado frente a las reglas del derecho público, en materia de
contratación .
50
CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-154/97, referencia: expediente D-1430.
Magistrado ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara, 19 de marzo de 1997.
50
2. LAS PARTES DEL CONTRATO ESTATAL
2.1. El Estado contratante
Un de las características que se ha señalado como propia del contrato
administrativo es la intervención del Estado como parte del mismo. En Colombia,
como en la generalidad de países que tienen una reglamentación especial para este
tipo de contratos, tradicionalmente la legislación se ocupa de la situación del
Estado como contratante, pero no ha existido legislación especial para la situación
del Estado contratista, y en la mayor parte de los casos la ley se refiere a tales
contratos como «aquellos que se celebran por obligación legal» o «los que los particulares
celebran en igualdad de condiciones», para reglamentar los casos en que el Estado
ejerce su actividad de contratista ya sea en virtud del ejercicio de un monopolio
legal o cuando desarrolla una actividad como competidor de otros particulares. En
otras ocasiones, precisamente cuando el contrato con el Estado no se celebra por
obligación legal o en igualdad de condiciones, se establecen reglamentaciones
especiales, como es el caso del arrendamiento de espacios de televisión o de
producción y emisión de señal por los canales estatales, utilizando además las
disposiciones generales de la contratación estatal, cuando ella resulta compatible
con la modalidad contractual que se utiliza.
Aun cuando la Ley 80 parecía haber roto la tradición de considerar al Estado
sólo como contratante, al establecer que sus normas se aplican a cualquier clase de
contrato en que intervenga una entidad de las señaladas en ella, no reglamenta
realmente la posición del Estado como contratista (por lo menos en el carácter de
proveedor de bienes y servicios); sin embargo, el simple señalamiento anotado nos
indica que en materia de principios generales de contratación, por lo menos, la ley
se aplica tanto a la situación del Estado como contratista como a aquella en que
aparece como contratante, por cuanto en realidad lo que se reglamenta en forma
exclusiva para el carácter de Estado contratante es el procedimiento de selección,
ya que las demás reglas contractuales, relacionadas con su ejecución, las
responsabilidades y acciones que de él se derivan, etc., son aplicables a ambos
casos. De todas formas, la situación más común, y sometida a reglamentación
especial más completa, sigue siendo pues la del Estado en su carácter de
contratante y no de ejecutor de obras
o proveedor de bienes y servicios para los particulares, aun cuando esta última
situación, como vimos, también es posible. Ahora bien, los procesos de selección
objetiva y las demás condiciones corrientes de los tradicionalmente llamados
contratos administrativos son más propios de quien ocupa la posición de
contratante, es decir, de quien se beneficia de los bienes y servicios que de la
posición del contratista, que normalmente, cuando las circunstancias fácticas y
jurídicas se lo permiten, elige a su cocontratante de conformidad con sus
particulares necesidades.
2.1.1. La capacidad y la competencia para celebrar contratos
El nacimiento de las obligaciones a partir de un contrato proviene, según el
artículo 1494 del Código Civil, del «concurso real de las voluntades de dos o más
personas», y de acuerdo con artículo 1502, «para que una persona se obligue a otra por
un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. que
consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3. que
recaiga sobre un objeto lícito; 4. que tenga una causa lícita. La capacidad legal de una
persona consiste en poderse obligar por si misma, y sin el ministerio o la autorización de
otra». El concepto de persona se vinculado filosófica y jurídicamente al de ser
humano, por lo que el reconocimiento de los efectos jurídicos de la personalidad
constituye un derecho fundamental (art. 14 CN). Y el derecho fundamental consiste
en el reconocimiento de la personalidad jurídica y no a su atribución pues la Carta
Política parte del principio de que la personalidad jurídica es inherente a la
persona .
51
«Al describir las grandes corrientes del pensamiento que en nuestra era han
respondido a la pregunta de ¿quién es persona? escribió el maestro Mario de la
Cueva: „En los debates históricos de todos los tiempos han estado constantemente
presentes dos tendencias, que podrían subsumirse en dos fórmulas: la doctrina de
la persona como esencia y de su consecuente libertad ante el derecho y el Estado, y
la tesis de la persona como una categoría jurídica...‟» (DE LA CUEVA, Mario,
prólogo en CASO, Antonio, Obras completas, México, Universidad Autónoma de México, 1975, T.
51
VII, p. XIV y XV).
Como consecuencia de lo anterior, la capacidad sólo puede predicarse de las
personas y sólo éstas pueden expresar su consentimiento o su voluntad, por sí o
por medio de su representante en el evento de tratarse de personas jurídicas , las
cuales simplemente expresan su consentimiento a través de sus representantes
pero se obligan por sí mismas.
52
Característica especial de nuestro estudio resulta ser el hecho de que en el
derecho público no se habla de personas naturales, pues todas las personas
públicas son personas jurídicas en atención a que todas obedecen al fenómeno de
creación legal a que se refiere el artículo 633 del Código Civil, pues todas ellas son
emanación del propio Estado, que es a su vez una persona jurídica.
Otra característica especial de los contratos administrativos es la de que a una de
las partes que en él intervienen –el Estado– ha de exigírsele no
Siguiendo los pasos del jurista mexicano podemos caracterizar cada una de esas tendencias. La primera, de la
cual son tributarias la patrística, la escolástica, la filosofía de la ilustración y la ética kantiana, afirma que todo
hombre es persona y, como tal, sujeto originario del derecho. La segunda, llevada por Hans Kelsen a extremos
sobrecogedores, sostiene que ciertos hombres, a semejanza de los animales, carecen de personalidad, porque ésta es
una condición atribuida y no consustancial. (KELSEN, Hans, Teoría general del Estado, México, Ed. Nacional, 1973).
«[...] Pero, a diferencia de lo que ocurría con los juristas romanos y con los filósofos positivistas, para el derecho
internacional de los derechos humanos hombre y persona son una sola y misma realidad. Cada uno de los integrantes de la
humanidad es, en razón de su dignidad intrínseca, el fundamento y el fin del derecho, porque quien habla de persona habla
de un ser que por exigencia de su propia naturaleza es titular de derechos, destinatario de deberes jurídicos, sujeto
responsable y centro de una esfera jurídica que necesariamente le pertenece. En otros términos, toda persona es sujeto de
derecho: “esto es, titular de cosas suyas que por otros son algo debido”. Toda persona, desde el momento mismo de su
aparición en el mundo, tiene una dimensión jurídica, una juridicidad por la cual sustenta atributos y títulos que le son
propios. Si todos los seres humanos, por ser tales, son sujetos de derechos y obligaciones, tienen razón quienes afirman que
“no se es persona, en sentido jurídico, en virtud de alguna condición, sino por el mero hecho de ser hombre”. Los que esto
afirman se oponen, en consecuencia, a dos postulados positivistas que han traído terribles aplicaciones prácticas en la
sociedad contemporánea. El primero de ellos es el que vincula el concepto jurídico de persona con cierto status adquirido
dentro de la vida social. El segundo es el que niega el carácter inherente de la subjetividad jurídica del ser humano, y reduce
la noción de persona a mera condición atribuida por el derecho positivo.
El artículo 6º de la Declaración Universal de Derechos Humanos reconoce que todo ser humano „tiene
derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica [...]‟» (MADRID-MALO
GARIZÁBAL, Mario, Derechos Fundamentales, Bogotá, ESAP, 1992, p. 20 y 21). Citado en Código Civil y
Legislación Complementaria, Bogotá, Legis.
CODIGO CIVIL COLOMBIANO, artículo 633. «Se llama persona jurídica, una
persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser
representada judicial y extrajudicialmente».
52
sólo la capacidad que resulta necesaria para cualquiera de las partes que por regla
general intervienen en la celebración de un contrato, sino además la competencia
del funcionario y del organismo para celebrarlo. El funcionario y el ente público
además de ser capaces han de ser competentes, por cuanto para la administración
pública, la celebración de un contrato, además del acuerdo de voluntades que
produce efectos jurídicos entre las partes, constituye una actuación administrativa,
tal como señala la Ley 80 de 1993 en su artículo 77.
53
54
55
Quienes intervienen en el contrato administrativo, como quienes intervienen en
cualquier clase de contrato, han de ser capaces, es decir, han de tener aptitud para
adquirir derechos y poderlos ejercer por sí mismos, según señalan Alessandri y
Somarriva. Según los mismos autores, la capacidad puede ser de goce o
adquisitiva y de ejercicio:
La capacidad de goce o adquisitiva es la aptitud de una persona para adquirir
derechos, para ser titular de ellos, para poder ser sujeto de derecho. La persona que
carece de esta capacidad no puede adquirir él o los derechos a que se refiere el Código
ni por sí misma ni por medio de representantes.
La capacidad de ejercicio es la aptitud legal de una persona para poder ejercer
personalmente, por sí misma los derechos que le competen. No dice relación con la
aptitud para incorporar derechos al patrimonio, atiende a la manera de hacer valer
los derechos. La persona privada de la
53
«CAPACIDAD. Dentro del campo estrictamente jurídico, aptitud o idoneidad que se requiere para ejercer una profesión,
oficio o empleo. Habilidad o potestad para contratar, disponer entre vivos o por testamento, suceder, casarse y realizar la
generalidad de los actos jurídicos. La capacidad es por tanto, la aptitud de obrar válidamente por sí mismo. Personalidad
y capacidad son ideas distintas: la primera indica la posibilidad de ser sujeto de derechos, la segunda de obrar válidamente.
Abolida hoy la muerte civil en todas las legislaciones –aunque ciertas persecuciones y torturas dictatoriales se le asemejen
por demás– todo ser humano tiene personalidad jurídica; en tanto que un porcentaje considerable carece de capacidad por
ser menor de edad y otras circunstancias: la enajenación mental, la prodigalidad, la condena a ciertas penas».
CABANELLAS, ob. cit., tomo II, p. 49. (Las negrillas y el subrayado no son del texto).
«COMPETENCIA. En sentido jurisdiccional, incumbencia, atribuciones de un juez o tribunal; capacidad
para conocer de un juicio o de una causa». CABANELLAS, ob. cit., tomo II, p. 229.
54
ARTÍCULO 77. «DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE EN LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS. En cuanto sean
compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y
actuaciones en la función administrativa, serán aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de éstas,
regirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil».
55
capacidad de ejercicio puede ser titular de derechos, incorporarlos a su patrimonio y
obtener todos los beneficios pecuniarios que sean susceptibles de producir, pero para
hacerlos valer requiere el ministerio de otra persona .
56
Según los mismos autores citados, la capacidad de goce supone la capacidad de
ejercicio, pero la existencia de la capacidad de ejercicio no supone la de goce.
Asimismo, el concepto de personalidad se confunde con el de capacidad de goce,
por cuanto en eso consiste ser persona, en tener tal capacidad . En ese orden de
ideas, sólo las personas tienen capacidad y, en consecuencia, sólo ellas pueden
obligarse. Ahora bien, como el contrato constituye una de las fuentes de las
obligaciones, puede concluirse que sólo las personas pueden celebrar contratos.
57
Al contrario de la capacidad, que se presume a menos que la ley expresamente
señale lo contrario, la competencia resulta excepcional, en cuanto que gozan de
ella sólo las personas u organismos estatales a quienes la ley expresamente la
atribuye. Aun cuando la competencia también resulta ser una prerrogativa de las
personas naturales o jurídicas, en el derecho público es posible ejercerla mediante
los fenómenos de la descentralización, la desconcentración o la delegación, y así es
posible que organismos que no tienen personería jurídica propia ejerzan (a través
de sus agentes), por razón de la delegación o la desconcentración, competencias
atribuidas por la ley a una persona jurídica de derecho público, principalmente el
Estado.
Para la doctrina –opina Lamprea– la competencia es una institución de
interpretación restringida; así, la administración sólo puede actuar en los casos
previstos por la Constitución o las leyes; tal restricción se denomina en el derecho
francés, principios de especialidad, en virtud del cual la persona pública sólo puede
actuar en asuntos directamente relacionados con los fines de su establecimiento; por
el contrario, el
56
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo y SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel,
Derecho Civil. Contratos, tomo I, Santiago de Chile, Imprenta Universal, 1988, p. 176 y 177.
«La capacidad es una cuestión jurídica que gravita en torno de los sujetos de derechos, aun cuando la aptitud
para obligarse con otros fue una cualidad que no siempre viajó paralela con la noción de persona, como se ha acotado, y
estuvo restringida en sus inicios, a tal punto que llegó a distinguirse entre la capacidad natural, de derecho, de goce, y
la capacidad de obrar o de ejercicio y negocial». MONTOYA MEDINA, Luis Eduardo, «La personería de los entes
estatales en la Ley de Contratacion Estatal». En revista Pensamiento Jurídico, Universidad Nacional de
Colombia, Nº 1,1994, p. 108.
57
particular no vinculado al servicio público, puede actuar a su discreción. El Consejo
de Estado nacional, en este sentido, expresa que «es un principio de derecho público,
de aceptación unánime el de que así como los particulares pueden hacer todo aquello
que la ley no les prohíba, los funcionarios públicos solamente pueden hacer lo que
explícitamente les permita la Constitución y la Ley».
58
Según Stassinopoulus,
la determinación de la competencia, de cada órgano es obra del legislador. La norma
de competencia es una norma de derecho, puesto que si efecto jurídico consiste en
limitar las voluntades. Efectivamente, la determinación de la competencia de los
órganos administrativos, no es una regla cuyo vigor está limitado al campo del
servicio público –lo que constituiría una simple disposición interna–, sino una regla
que establece una autolimitación del Estado frente a los administrados y que
determina en que medida debe considerarse la actividad del organismo como
actividad del Estado mismo, creando obligaciones con respecto a este. Lo mismo
ocurre con toda modificación de la competencia ya instituida, qué depende también
del legislador.
59
Como ya se dijo, el Estado es una persona jurídica de derecho público, y en tal
sentido goza de las prerrogativas que se predican de tales personas y, asimismo,
los distintos organismos descentralizados aparecen también en el ámbito del
derecho público como entes personalizados en contraposición con los órganos
estatales que forman parte de la persona jurídica estatal. Siguiendo un
ordenamiento lógico de esta exposición, los contratos estatales se celebrarían,
primero por el Estado, como persona jurídica, a través de aquellas personas físicas
a quienes la ley ha otorgado su representación, o mediante el fenómeno de la
delegación, que lleva implícito el apoderamiento o la representación, y por las
demás personas jurídicas de derecho público, tales como los establecimientos
públi
60
58
LAMPREA RODRÍGUEZ, Pedro Antonio,
La anulación de los actos de la administración
publica, Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 1996, p. 173.
STASSINOPOULUS, Michel, El acto administrativo. Traducción y concordancia con la doctrina
y la legislación administrativa colombiana de Francisco Sierra Jaramillo. Bogotá, Publicaciones Jesca, 1981, p.
79.
59
«[...] el concepto de Estado puede acometerse a partir de enfoques juridico-formales o sociológicos; tanto como se
afirme o no su personalidad, el Estado resulta una producción de la razón jurídica y se subsume en el ámbito normativo
institucional. Se le concibe como ordenamiento jurídico, como estructura política o como ordenamiento jurídico
político». MONTOYA MEDINA, ob. cit., p. 109.
60
cos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de
economía mixta y los entes territoriales dotados por la ley de personería jurídica.
En la Ley 80 de 1993 aparece como una situación aparentemente nueva, la
posibilidad de que el Estado celebre contratos con base en la competencia de los
organismos y de los funcionarios, sin tener en cuenta la capacidad, por lo menos
desde el punto de vista del derecho civil, que mira la capacidad como un atributo
de la personalidad. (De acuerdo con lo expresado por Cabanellas, Alessandri y
Somarriva y Madrid Malo, según las citas mencionadas antes, no todas las
personas son capaces pero sólo ellas pueden serlo). Así, aparece en la ley la
posibilidad de que un ministro, por ejemplo, celebre contratos a nombre del
propio ministerio del que es titular y no a nombre de la Nación, esto es, que
organismos del sector central, sin personería jurídica distinta de la del propio
Estado (o sea que son simplemente órganos del Estado), celebren los contratos «en
su propio nombre» y no en representación de la Nación o como delegatarios del
presidente, quien ostenta la representación legal de la misma. El literal a) del
numeral 1º del artículo 2º señala como «entidades estatales» y «para los solos efectos de
esta ley», a los ministerios, los departamentos administrativos, las
superintendencias, las unidades administrativas especiales y, «en general, los
organismos del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos».
Decíamos antes que la capacidad se consideraba un atributo de la personalidad,
para significar que sólo las personas (naturales o jurídicas) pueden ser
consideradas capaces, aun cuando no todas las personas lo son; sin embargo, la ley
en el artículo comentado otorga «capacidad de contratación» a organizaciones
estatales que carecen de personería jurídica, tales como los ministerios.
El artículo 11, por su parte, señala que «tienen competencia para celebrar contratos
a nombre de la entidad respectiva: a) Los ministros del despacho, los directores de
departamento administrativo, los superintendentes, los jefes de unidades administrativas
especiales...» Sin embargo, ninguna de tales entidades posee personería jurídica. Si
examinamos la anterior disposición, en concordancia con el numeral 1º del artículo
2º antes nombrado, encontramos, por una parte, que los ministros pueden celebrar
contratos y que también pueden hacerlo «en general, los organismos del Estado a los
que la ley otorgue capacidad para celebra contratos», según reza la frase final del
literal b) del mismo numeral. Por otra parte, según el artículo 11, tales contratos no
se celebran en nombre de la Nación sino de la entidad respectiva, es decir, a
nombre del propio ministerio u organismo estatal señalado por la ley, con o sin
personería jurídica propia. Claramente pues, el otorgamiento de «capacidad» para
celebrar contratos a quienes no tienen personería jurídica constituye una figura
nueva, que podríamos denominar «capacidad contractual», la cual no constituye un
atributo de la personalidad, toda vez que precisamente se predica de quienes
carecen de tal personalidad. Es de advertir, aun cuando ello no tenga mayor
relación con el análisis que se hace, que las disposiciones legales colombianas, al
establecer la estructura del Estado, en cuanto a entes con y sin personería, no ha
obedecido en los últimos tiempos a ningún criterio técnico, pues de igual manera
se asigna personería jurídica a un ente y se priva de ella a otros de igual categoría
dentro de la estructura estatal. Así, no todas las superintendencias son entes sin
personería, al igual de las unidades administrativas especiales. Así, el artículo 34
de la Ley 489 de 1998, al establecer la integración de la rama ejecutiva del poder
público en el orden nacional, señala:
INTEGRACIÓN DE LA RAMA EJECUTIVA DEL PODER PÚBLICO EN EL ORDEN NACIONAL. La rama
ejecutiva del poder público en el orden nacional, está integrada por los siguientes
organismos y entidades:
1. Del sector Central: a) La Presidencia de la República; b) la Vicepresidencia de la
República; c) Los consejos superiores de la administración; d) Los ministerios y
departamentos administrativos, y e) Las superintendencias y unidades administrativas
especiales sin personería jurídica.
2. Del sector descentralizado por servicios: a) Los establecimientos públicos; b) Las
empresas industriales y comerciales del Estado; c) Las superintendencias y las
unidades administrativas especiales con personería jurídica; d) las empresas sociales
del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios; e) Los institutos
científicos y tecnológicos; f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía
mixta, y g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica
que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la rama ejecutiva del poder
público. (Las negrillas no son del texto).
Como puede verse, aun cuando la ley establece una diferencia entre
organismos y entidades, no existe un criterio para determinar qué entes tienen
personería jurídica y cuáles no, situación que crea una verdadera confusión en la
integración del poder ejecutivo.
Los autores María Cristina Hormiga, Carlos I. Mosquera y Antonio Luna
sostienen que «En materia de contratación, puede decirse que la competencia es la
aptitud legal que se le atribuye a una persona para celebrar contratos a nombre de
un ente estatal, Si la aptitud legal se refiere a una persona se denomina competencia,
mientras que si se predica de una persona (natural o jurídica) particular, se denomina
capacidad» . Y luego expresan: «La capacidad referida a las entidades públicas, se
denomina competencia y a ella se hizo mención en el punto 5.4. anterior, como la aptitud
legal para obrar en derecho. En relación con el tema de la contratación del Estado, la
competencia es la aptitud legal que se confiere a una persona para celebrar contratos y
obligarse a nombre de la entidad estatal» . De la misma manera, Medina Montoya
anota que «en el ámbito del derecho público es más corriente hablar de “competencia” en
lugar de capacidad. La competencia se construye en razón de la materia, del lugar y del
tiempo y debe confluir para que, en ejercicio de la misma, pueda válidamente
comprometerse respecto de los actos o contratos a los que la competencia autoriza y si no lo
atiende de modo consiguiente vicia su proceder la validez de sus actos» .
61
62
63
Al contrario de lo expresado por los autores anteriores, vemos la competencia
en materia contractual no como la posibilidad de celebrar contratos, sino como el
ámbito en el cual cada agencia del Estado debe cumplir sus propios fines (los que
la ley y/o el reglamento le han asignado), y en tal sentido la competencia obedece
a la división de funciones de los distintos órganos del Estado. Así, por ejemplo, el
contrato que hipotéticamente celebrase el Consejo Superior de la Judicatura para
adecuar las pistas de un aeropuerto, resultaría anulable no por falta de capacidad
de quien lo suscriba (que puede tenerla en cuanto representante legal de la
persona jurídica contratante, e incluso puede tener competencia general para
celebrar contratos a nombre de la entidad), sino por falta de compe
NUEVO ESTATUTO DE CONTRATACION ESTATAL. HORMIGA C., María
Cristina, MOSQUERA U., Carlos Ignacio y LUNA URREA, Antonio (Eds.), Bogotá,
Ediciones Doctrina y Ley, 1996, p. 56.
Ibid., p. 59.
MEDINA MONTOYA, ob. cit., p. 109.
61
62
63
tencia respecto del objeto del contrato, que se refiere al cumplimiento de fines
esencialmente distintos de aquellos que la Constitución y la ley le han otorgado a
ese organismo. Por otra parte, tampoco compartimos el criterio según el cual la
competencia es simplemente una denominación de la aptitud para celebrar
contratos que cambia de nombre a capacidad cuando se refiere a personas
naturales o jurídicas de carácter privado. Por el contrario, tanto la capacidad como
la competencia son indispensables en el derecho público para contraer las
obligaciones que se derivan de un contrato, por cuanto la competencia y la
capacidad la requerirán, en el sector público, tanto el organismo como la persona
natural; el primero, en su carácter de persona jurídica con una serie de
atribuciones asignadas por la ley para cumplir con su objeto, y la segunda, en
cuanto la ley o el reglamento le hayan atribuido la función de representar al
organismo o le hubiese asignado la facultad especial de celebrar los contratos a
nombre del organismo. La competencia obedece entonces al criterio de
especialización, y en tal sentido resulta obvio que la competencia limita la
capacidad de los entes públicos en cuanto que ellos sólo pueden hacer uso de su
capacidad en aquellos aspectos en que posean competencia. Pero tal circunstancia
no puede llevar a la conclusión de que competencia es la capacidad de los entes
públicos, pues ellos están dotados tanto de capacidad como de competencia, y la
ausencia de una u otra atribución produce efectos jurídicos esencialmente
distintos. Ahora bien, si como se afirma, la ley simplemente dota de competencia
contractual a entes que carecen de capacidad, ello simplemente resulta ser
contradictorio del principio general enunciado por la misma ley de contratos en el
sentido de que el contrato estatal es el mismo contrato que encontramos en las
disposiciones de los códigos Civil y de Comercio, con las variaciones especiales
que le introduce la circunstancia de que una de las partes del contrato sea el
Estado, pues la modificación aludida no corresponde a ninguna característica
especial de los entes estatales.
Para los efectos prácticos de cumplimiento de las obligaciones que emanan
directa o indirectamente del contrato, no creemos que la situación que hemos
comentado antes produzca situaciones jurídicas nuevas, en cuanto que la acción
contractual estará dirigida en contra de la Nación, aun cuando el contratante sea el
ministro y haya celebrado el contrato a nombre del ministerio que desempeña, y
en cuanto a las acciones de terceros por ocasión de un contrato (responsabilidad
extracontractual), también estará dirigida en contra de la persona jurídica y no de
la entidad que contrata. Es posible que la ley haya querido omitir los trámites de
delegación o de autorización para contratar, pero con ello desconoció los
conceptos de centralización y descentralización al ignorar que algunas
organizaciones del Estado carecen de personería jurídica y no tienen, en
consecuencia, posibilidad de obligar por sí mismas al Estado. Se ha dicho que con
ello no se ha creado una figura nueva, y es cierto, los tales contratos celebrados por
los ministros «a nombre de la entidad que representan» se siguen celebrando a nombre
del Estado, pues la entidad que representan, en el caso de los ministros, no es el
ministerio respectivo sino el Estado mismo.
La Sala Plena de la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el tema
señalando lo siguiente:
Es claro que si la Nación, los departamentos, municipios y distritos, son personas
jurídicas y las entidades estatales a que se refiere la ley 80 no lo son, por fuerza
los contratos que estas últimas celebren corresponden a la Nación, a los
departamentos, o a los municipios. La actuación del funcionario competente, a
nombre de la correspondiente entidad estatal, vincula a la Nación, al departamento o
al municipio como persona jurídica. Al fin y al cabo, todos los efectos del contrato se
cumplirán en relación con la respectiva persona jurídica; ella adquirirá o enajenará
los bienes, si de ello se trata; si se contraen obligaciones económicas, se pagará con
cargo a su presupuesto, etc.
Por lo anterior no hay duda de que no es menester elaborar teorías complejas
sobre personalidades jurídicas incompletas, existentes sólo para contratar. En
tratándose de la Nación, verbigracia, ésta es una sola: la ley 80 se limita a señalar,
en diferentes campos y materias, qué entidades estatales tienen capacidad para
contratar y cual funcionario obra a nombre de tales entidades.
Conviene aclarar que lo expuesto es la regla general. Y que lo que se afirma es sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley 80, que establece:
«Artículo 50. DE LA RESPONSABILIDAD DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Las entidades
responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicas
que les sean imputables y que causen perjuicio a sus contratistas. En tales casos
deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación
de la misma y la ganancia
o provecho dejados de percibir por el contratista».
A las claras se observa que esta norma obedece a dos finalidades: la primera,
proteger los derechos de quienes contratan con la entidad estatal; la segunda,
determinar que, en principio y para los efectos fiscales y presupuestales, la
responsabilidad que se deduzca a tales entidades, se refleja en primer lugar en su
patrimonio, si se trata de personas jurídicas,
o en los recursos que le están especialmente asignados.
Finalmente es necesario señalar que el legislador fue consciente de la
modificación que estaba introduciendo en relación con la competencia de algunos
entes que, sin estar dotados de personería jurídica, podrían contratar directamente.
Así la exposición de motivos de la referida ley expresó:
«El proyecto respecto de la competencia para contratar, alude a entidades
estatales que serán identificadas con la noción de personalidad jurídica. Lo
anterior significa que al referirse a la competencia y por tanto a los sujetos del
contrato, no se hable solamente de personas como ocurría en el pasado, sino por lo
que hace al sector oficial de la contratación, a la parte pública del contrato, al
extremo público del contrato, hablamos de entidades públicas y al hablar de
entidades públicas no es necesario que ellas tengan personería jurídica». (Gaceta
del Congreso, Nº 75, de 13 de septiembre de 1992, p. 16) .
64
En nuestro sentir, la H. Corte Constitucional omitió estudiar el problema en su
verdadero sentido: es decir, si era o no necesario que las entidades públicas
carentes de personería jurídica celebrasen contratos en su propio nombre en lugar
de hacerlo a nombre de la persona jurídica a la que pertenecen, por cuanto el
problema no está resuelto con la sentencia comentada sino simplemente en el
sentido que habíamos señalado antes: o sea que no se produce efecto práctico
alguno, pues siempre responde la persona jurídica de la que forma parte el ente
público contratante y las obligaciones que se deriven del contrato afectarán su
presupuesto. Así mismo, la referencia presupuestal que hace la sentencia es
Revista Jurisprudencia y Doctrina. Legis, tomo XXIII, Nº 274, octubre de 1994, p. 1321. CORTE
CONSTITUCIONAL, Sala Plena, sentencia C-374 de 25 de 1994. Magistrado ponente: Dr. Jorge Arango
Mejía.
64
también innecesaria, pues olvidó señalar que en cualquier caso, el presupuesto de
la Nación, el departamento o el municipio es también único. Por lo demás, la
sentencia resulta contradictoria en cuanto critica a quienes han hablado de una
«teoría compleja sobre personas jurídicas incompletas», pues ella no es producto de la
mente de quienes han comentado la norma, sino de quienes elaboraron la
exposición de motivos según la cita que hace la misma Corte. De otra parte, la
referencia al artículo 50 como norma excepcional también contradice el sentido de
la sentencia, pues, por una parte, nos señala que evidentemente no hay
competencia sin capacidad en materia contractual, pero luego dice que eso es sólo
una regla general cuya excepción está consagrada en el artículo 50 mencionado, o
sea que aun cuando por regla general no hay competencia sin capacidad, en el
caso del artículo 50 sí la hay. Afortunadamente, repito, la discusión es
simplemente académica y no tiene efectos prácticos en cuanto a la responsabilidad
patrimonial y al cumplimiento de las obligaciones, pues como bien dice la Corte –y
en ello sí estamos de acuerdo–, «en tratándose de la Nación, verbigracia, ésta es una
sola». Ahora bien, aun cuando resulta evidente que en este tema la Ley 80 de 1993
sólo desarrolló el concepto que ya viene expresado en las normas orgánicas del
presupuesto, que consagran una distinción de las entidades públicas en cuanto se
refiere a los recursos asignados específicamente a cada una de ellas, ello no quiere
decir, en manera alguna, que se hubiese otorgado capacidad a quienes carecen de
personería, pues las normas presupuestales sólo hacen relación a un ordenamiento
de fondos en cabeza de los organismos del Estado, sin que ello pretenda crear
figuras nuevas, ni siquiera de carácter fiscal. Lo que se ha tratado, en síntesis, es de
desarrollar el principio según el cual la asignación de una partida presupuestal
para que su utilización corresponda a uno de los organismos del Estado sin
personería jurídica, implica en sí mismo la posibilidad de celebrar los contratos
que resulten necesarios para materializar el gasto, y en ese orden de ideas, lo que
verdaderamente ocurre es que cada uno de los organismos que poseen autonomía
presupuestal sin personería jurídica utilizan la personería jurídica del Estado para
hacer uso de la autonomía presupuestal, o sea que contratan con su propio
presupuesto pero con base en que el Estado es una persona de derecho público de
la cual hacen parte todos sus órganos; además que en cuanto a las
responsabilidades que se originan en el contrato, operará una suerte de
especialización presupuestal, en cuanto que los fondos necesarios para atender
tales obligaciones corresponderá al asignado a la entidad, sea ésta o no persona
jurídica. Y es éste el alcance preciso del artículo 110 del Decreto 111 de 1996,
mediante el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de
1995, que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto, cuando dispone:
Los órganos que son una sección en el Presupuesto general de la Nación,
tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la
persona jurídica de la cual hagan parte y ordenar el gasto en desarrollo
de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que consti
tuye la autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política y
la Ley. Estas facultades estarán en cabeza del jefe de cada órgano, quien
podrá delegarlas en los funcionarios del nivel directivo o quien haga sus
veces, y serán ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en las
disposiciones legales vigentes.(Las negrillas no son del texto).
Sobre el tema podría sólo subsistir la preocupación relacionada con la
responsabilidad patrimonial de las entidades públicas, pues si bien quien
responde es el ente público dotado de personería, no debe olvidarse que según la
Corte, la finalidad de la norma es la de «determinar que, en principio y para los efectos
fiscales y presupuestales, la responsabilidad que se deduzca a tales entidades, se refleja en
primer lugar en su patrimonio, si se trata de personas jurídicas, o en los recursos que le
están especialmente asignados». O dicho de otra manera, que los presupuestos de las
«entidades públicas», aun cuando no tengan personería jurídica, serán los únicos
afectados en materia contractual (en primer lugar), y en ese orden de ideas, si en el
presupuesto de la persona jurídica existen, por ejemplo, sumas globales destinadas
al pago de indemnizaciones o intereses, tales sumas no podrían ser tomadas para
atender obligaciones particulares de las entidades públicas aun existiendo en el
presupuesto de las personas jurídicas a las que pertenezcan. Aun cuando la
conclusión obvia que se desprende de la propia interpretación de la Corte obedece
simplemente a un principio de ordenamiento presupuestal, pues la
responsabilidad fiscal se refleja sólo en primer lugar en su propio presupuesto, de
todas formas se avanza en el desarrollo de un peligroso criterio que está
determinando la insolvencia del Estado, pues a ello se une la inembargabilidad de
las rentas incorporadas en el presupuesto general de la Nación, así como los bienes
y derechos de los órganos que lo conforman,
65
65
DECRETO 111 de 1996, artículo 19, INEMBARGABILIDAD.
consagrada también expresamente en las disposiciones generales de carácter
presupuestal, además de las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, con
las cuales se ha creado una suerte de títulos valores especiales, que producen
algunas entidades públicas, carentes de una verdadera acción ejecutiva, o por lo
menos de las medidas cautelares que han sido siempre las que garantizan la
efectividad del proceso ejecutivo, así como las nuevas interpretaciones
presupuestales de algunos tribunales contenciosos que privan de mérito ejecutivo
a las facturas contractuales que tengan retrasos inferiores a 180 días, en evidente
confusión entre la posibilidad de ejecutar las sentencias proferidas contra entes
públicos y la ejecución por obligaciones provenientes de contratos estatales.
2.2. El particular contratista
En cuanto se refiere al particular, colaborador de la administración en el
cumplimiento de los fines que se buscan con la contratación, se exige la capacidad
general que otorga la ley , al señalar el artículo 13º que «pueden celebrar contratos
con las entidades estatales, las personas consideradas legalmente capaces en las
disposiciones vigentes». Sin embargo, tal como señala Oscar Moreno Gil , al referirse
a los rasgos característicos del contrato administrativo, la ley consagra en ellos una
serie de limitaciones, llamadas inhabilidades e incompatibilidades, que impiden la
celebración de contratos por parte de algunos particulares y consagra otra serie de
situaciones excepcionales en las cuales los particulares no podrán celebrar
contratos con entidades estatales aun cuando no sean incapaces, como es el caso de
la inscripción en el registro único de proponentes.
66
67
68
«Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara
incapaces». Código Civil colombiano, artículo 1503.
CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO, artículo 1503. «Toda persona es legalmente
capaz, excepto aquéllas que la ley declara incapaces».
66
67
«ART. 1504. Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y sordomudos, que no pueden
darse a entender por escrito.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución.
INC. 3º –Modificado. D. 2820/74, art. 60. Son también incapaces los menores adultos que no han
obtenido habilitación de edad y los disipadores que se hallen bajo interdicción. Pero la incapacidad de estas
personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos
determinados por las leyes.
Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha
impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos».
68
MORENO GIL, ob. cit., p. 28.
2.2.1. Régimen de inhabilidades e incompatibilidades
En el artículo 8º del estatuto contractual se consagran indistintamente lo que en el
Decreto 222 de 1983 se conocía con el nombre de inhabilidades e
incompatibilidades, y entre ellas vale la pena hacer mención especial de las
siguientes:
En el literal c) del numeral 1º del artículo 8º se consagra la inhabilidad para
contratar de «quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad», o sea, prohibición
similar a la existente en el Decreto 222, cuando se mencionaba que no podían
celebrar contratos con las entidades estatales «quienes por hechos de que fueron
responsables dieron lugar a la declaratoria de caducidad por parte de cualquier entidad
pública» . Tanto en la norma derogada como en la vigente, la inhabilidad se
predica –a mi juicio– no solamente respecto de las personas jurídicas contratistas,
sino respecto de las personas naturales que actuando a nombre de dichas personas
jurídicas dieron lugar a la declaratoria de caducidad por parte de cualquiera de las
entidades públicas; o más bien, en estricto rigor, respecto de tales personas y no de
quienes representan. Dicho de otra manera, la ley considera inhábil para contratar
no sólo a quien ha sido afectado por la declaratoria de caducidad, sino a quien fue
responsable de tal declaratoria. Sin embargo, la práctica habitual en Colombia ha
sido la de considerar inhabilitado a quien fue afectado por la declaratoria de
caducidad y no a quien fue responsable de tal declaratoria. En los literales «h» e
«i» del mismo artículo se predica la inhabilidad de «Las sociedades distintas de las
anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga
parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante
legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado
propuesta para una misma licitación o concurso» y de «Los socios de sociedades de
personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de
las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria». De la disposición
transcrita ha de concluirse entonces que ha pesar de la redacción del literal c, su
intención es la de predicar la inhabilidad de quien suscribió el contrato con la
entidad pública, y tal inhabilidad se extiende a sus socios y representantes legales
de las sociedades y socios descritos en los literales «h» e «i».
69
69
DECRETO 222 de 1983, numeral 2º, artículo 8º. DE LAS INHABILIDADES.
Lo anterior pretende evitar que cuando una persona natural es afectada por la
declaratoria de caducidad, evada la inhabilidad constituyendo una sociedad. De
esta forma, la sanción adicional que implica la declaratoria de caducidad,
consistente en la inhabilidad para contratar con entidades estatales, durante un
período de cinco años, no se cumpliría en la práctica, aun cuando la existencia de
las normas comentadas es simplemente fruto de nuestra costumbre de interpretar
las normas en un sentido simplemente exegético para soslayar su cumplimiento.
En el literal d) se estableció inhabilidad para quienes han sido condenados a la
pena accesoria de interdicción de derechos y a quienes han sido sancionados
disciplinariamente con destitución, y tal inhabilidad se extiende por el término de
cinco años, a partir de al fecha de la sentencia que impuso la pena o del acto que
dispuso la destitución. A mi modo de ver, el término de cinco años para tal
inhabilidad resulta inadecuado, por lo menos en cuanto se refiere al caso de
interdicción de derechos, por cuanto la inhabilidad debía extenderse por el mismo
término de la interdicción, pues la fecha de la sentencia no coincide casi nunca con
el término de la pena, en cuanto que es muy común que el ciudadano al ser
condenado ya hubiese cumplido la pena o le falte muy poco tiempo para ello, caso
en el cual, al extenderse la inhabilidad por un término de cinco años a partir de la
sentencia, se dará el caso de la existencia de una sanción adicional para quien ya
ha cumplido la totalidad de la pena impuesta. Debe anotarse además que la norma
se refiere solamente a la interdicción de derechos y funciones públicas y no incluye
la inhabilidad para el desempeño de funciones públicas a que se refiere el artículo
59A del Código Penal, modificado por el artículo 17 de la Ley 190 de 1995
(Estatuto Anticorrupción) y por las disposiciones del título IV (artículos 33 y
siguientes) de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Unico) y que, en
consecuencia, las inhabilidades para celebrar contratos con las entidades estatales
no puede ser objeto de rehabilitación, como sí lo es la inhabilidad para
desempeñar funciones públicas. Adicionalmente y en el caso de la destitución, no
se indica si la inhabilidad de cinco años para celebrar contratos se extiende
durante el mismo período de la inhabilidad para ejercer funciones públicas que
puede surgir como sanción accesoria a la destitución o si bien se trata de un
período adicional, como es el caso de la interdicción de derechos y la inhabilidad.
Por otra parte, en el artículo 58 de la Ley 80 de 1993, al referirse a las sanciones, se
establecieron otras causales de inhabilidad para la celebración de contrato,
derivados de la existencia de sanciones penales. Así, en el numeral tercero se
estableció que «en caso de declaratoria de responsabilidad civil o penal y sin perjuicio de
las sanciones disciplinarias, los servidores públicos quedarán inhabilitados para ejercer
cargos públicos y para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por el
término de diez (10) años, contados a partir de la fecha de ejecutoria de la respectiva
sentencia. A igual sanción estarán sometidos los particulares declarados responsables civil
o penalmente». Por su parte, el numeral sexto indica que en el evento de se hubiere
proferido medida de aseguramiento en firme (cualquiera que sea su contenido) en
contra del representante legal de una persona jurídica de derecho privado, «como
consecuencia de hechos u omisiones que se imputen en relación con su actuación
contractual, aquélla (es decir, la persona jurídica) quedará inhabilitada para proponer y
celebrar contratos con las entidades estatales por todo el término de duración de la medida
de aseguramiento». Y según el mismo numeral, si se profiere sentencia condenatoria,
la persona jurídica quedará inhabilitada por diez años, contados a partir de la
fecha de ejecutoria de dicha sentencia. Las disposiciones adicionales transcritas
hacen aun más injusta la situación, pues por un lado sancionan a la persona
jurídica por el dolo de la persona natural que la ha representado aun cuando
resulte ser víctima del mismo delito y, por otra parte, la sanción de inhabilidad de
la persona jurídica termina siendo más gravosa que la de la persona natural que
comete el delito, pues se extiende desde que se dicta la medida de aseguramiento
hasta diez años después de la sentencia, cuando en el caso de la persona natural, la
inhabilidad es sólo por un término de cinco años a partir de la misma fecha.
En los literales g) y h) se establece que los parientes en el grado señalado en la
ley están inhabilitados para celebrar contratos cuando concurren en una misma
licitación o concurso. De acuerdo con la redacción de la norma y confirmado
posteriormente con absoluta claridad por el texto del artículo 4º del Decreto 679 de
1994 , el inhabilitado resultará ser el segundo
70
70
DECRETO 679 DE 1994, artículo 4º. «DE LAS PERSONAS INHABILITADAS POR RAZÓN DE LA PRESENTACIÓN DE OTRAS
. Para efectos de establecer cuándo el oferente es inhábil en virtud de los ordinales g) y h) del numeral 1º del
artículo 8º de la ley 80 de 1993, porque con anterioridad se presentó formalmente otra propuesta por las personas
que a que hacen referencia dichos ordinales, las entidades estatales dejarán constancia escrita de la fecha y hora
exactas de la presentación de las propuestas, indicando de manera clara y precisa el nombre o razón social de
proponente y el de la persona que en nombre o por cuenta de éste ha efectuado materialmente el acto de
presentación.
OFERTAS
Si de acuerdo con los pliegos la propuesta hubiere sido enviada por correo, se entenderá por fecha y
hora de presentación las que aparezcan en el sello o escrito puesto sobre la oferta
proponente, es decir, quien presente oferta cuando ya uno de sus parientes
(cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo
grado de consanguinidad o segundo de afinidad) hubiese hecho lo propio. Lo
antitécnico de esta situación radica en la circunstancia de que el orden de entrega
de ofertas resulta totalmente aleatorio como para que de ello se derive una
inhabilidad y, por otra parte, no se ve cómo pueda afectar el proceso licitatorio la
presencia de oferentes que tengan entre sí algún grado de parentesco, cuando la
evaluación la realiza la entidad contratante y no los participantes. La inhabilidad
tiene sentido si se circunscribe a la situación en la que concurren a la licitación sólo
personas ligadas entre sí por el parentesco mencionado o cuando sólo ellos
conforman la pluralidad de oferentes. Es absurdo pues que se predique la
inhabilidad de quien presenta oferta en licitaciones en las que ya la presentado un
pariente suyo, por cuanto en la mayor parte de los casos tal entrega será
simultánea, y en tal caso se aplicará el no menos absurdo procedimiento de acudir
a determinar quién retiró primero los pliegos de condiciones de la licitación o el
concurso, tal como señala el último inciso del artículo 4º del Decreto 679. Ahora
bien, si lo que se quiso fue establecer la inhabilidad para ambas, debió decirse así
con claridad, aun cuando tampoco de ello se deriva ninguna situación inmoral, a
menos que, como se dijo antes, los únicos oferentes sean los mencionados
parientes.
La Corte Constitucional se pronunció sobre la exequibilidad de los literales
antes nombrados en sentencia de la cual extraemos los siguientes apartes:
71
Observa la Corte, sin embargo, que si bien se trata indudablemente de una
limitación, el actor equivocadamente la interpreta al ubicarse en el campo de la
libertad económica. El legislador no pretende mediante las disposiciones acusadas,
introducir límites a la actividad económica y a la iniciativa privada. Las normas
forman parte del Estatuto General de
por el encargado de recibirla, en el momento de su llegada al sitio de entrega de las mismas que se haya
fijado en los pliegos.
En caso de presentación simultánea, se entenderá como recibida en primer lugar la del proponente que
primero haya retirado los pliegos o términos de referencia, con tal propósito, las personas naturales que
retiren dichos documentos al hacerlo deberán manifestar el nombre de la persona por cuya cuenta actúan».
CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-415 de 22 de septiembre de 1994.
Magistrado ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. Revista Legislación Económica, tomo
71
XXIII, Nº 276, diciembre de 1994, p. 1589 a 1591. Santa Fe de Bogotá, Legis, 1994.
Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993), cuyo objeto es regular este
aspecto tan relevante de la actividad estatal. Regular la función pública, en particular la
contratación estatal, es enteramente diferente de intervenir en la actividad económica y en
la libre competencia.
Las limitaciones y restricciones que se contienen en el citado estatuto, predicables de la
relación Estado-particulares y que afectan los diversos momentos de formación, celebración
y ejecución de los contratos estatales, se refieren a una faceta de la actividad del Estado y en
la que se contempla, en los términos de la ley, una especial modalidad de participación o
colaboración de los particulares en su papel de contratistas. La ley demandada recae sobre
una materia que pertenece al dominio de la esfera estatal y pública, dentro de la cual no rige
el principio pro libertate, sino el de legalidad, el que ordena que la función pública debe
someterse estrictamente a lo que disponga la Constitución y la ley.
[...] El carácter reconocidamente taxativo y restrictivo de este régimen y el de las
correlativas nulidades, obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general íncito en la
contratación pública de manera que implique el menor sacrificio posible al derecho de
igualdad y del reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar
con el Estado. Es evidente que si la restricción legal (incompatibilidad o inhabilidad) no se
sustenta en ninguna necesidad de protección del interés general o ésta es irrazonable o
desproporcionada, en esa misma medida pierde justificación constitucional como medio
legítimo para restringir, en ese caso, el derecho a la igualdad y el reconocimiento de la
personalidad jurídica de las personas que resultan rechazadas del ámbito contractual del
Estado.
[...] No puede obtenerse la selección objetiva del contratista que haga la oferta más
ventajosa para el Estado, si entre los licitantes y concursantes no se traba una activa y
honesta competencia. Para el efecto es de rigor que se mantenga el secreto de las propuestas
hasta el momento en que se abra la urna. Igualmente, para este propósito, se precisa, que
entre los participantes, estimulados por la sana confrontación, se imponga la vigilancia
recíproca de modo que se denuncie todo tipo de vicios e incorrecciones que se observe en el
proceso.
La ley asume que por regla general el sentimiento de lealtad e intimidad familiar
se sobrepone al de competencia material entre sus miembros.
La adjudicación del contrato a uno de los miembros de la familia, en todo caso,
representa un provecho familiar que, puede, inclusive estimular la colusión contra el
Estado y los demás participantes, así como también, antes de la apertura de la urna,
llevar a la ruptura del secreto respecto de las ofertas y sus condiciones.
Se ha demostrado que la participación en una misma licitación de licitantes
unidos por los vínculos que establece la ley, está asociada a un riesgo alto de que se
frustren los dos objetivos básicos de la licitación y el concurso públicos: la igualdad
de oportunidades para los particulares y la obtención de las mejores condiciones de
contratación para el Estado.
Obviamente, la razones de inconveniencia que se pueden anotar a la norma no
alcanzan para su inconstitucionalidad, pero es claro que los criterios de la Corte
resultan subjetivos en cuanto señala que la ley presume ciertas posibilidades de
desigualdad en los casos de presentación de ofertas por parte de familiares, pues
la misma situación podría darse, por ejemplo, respecto de firmas que mantengan
lazos comerciales como los que se derivan, por ejemplo, de aquellos que en el
pasado han hecho parte de un consorcio o de una unión temporal y participan
luego, en competencia, en una misma licitación, o lo que es más grave aun, mantienen vigentes tales uniones temporales o consorcios mientras licitan en aparente
competencia. De la misma manera habría necesidad de comparar tal interpretación
de quien tiene como función la guarda de la Constitución, con la disposición
contenida en la misma carta política, según la cual, la buena fe debe presumirse.
Por otra parte, la preocupación por la llamada confidencialidad de las ofertas
depositadas en la urna resulta innecesaria, pues la sabiduría popular superó hace
tiempo ese escollo con la costumbre de los proponentes de presentar sus ofertas al
momento mismo del cierre de la licitación. Esta costumbre es por lo demás
conveniente para ambas partes, pues le evita a la administración pública mantener
un número indeterminado de urnas a disposición de posibles oferentes que sólo
entregarán sus ofertas minutos antes de la fecha límite y supera además la
tradicional desconfianza del contratista particular con la administración pública.
Por lo demás, en la sentencia de la Corte se plantea una forma de interpretación
que el Gobierno mismo desechó en el Decreto Reglamentario 679, pues según el
tenor de la sentencia, la inhabilidad debe predicarse de todos los proponentes que
en una licitación presenten ofertas estando unidos por los lazos de parentesco
señalados en la ley, y según el Decreto 679, la inhabilidad sólo existe respecto del
que presente la oferta en segundo lugar, según las voces del artículo 4º antes
citado. Debe notarse además que el Decreto mencionado fue proferido el 28 de
marzo de 1994 y la sentencia comentada es de diciembre del mismo año. Olvidó en
este caso la Honorable Corporación que donde no distingue el legislador no puede
distinguir el intérprete .
72
Como ya se dijo antes, también se consagra como causal de inhabilidad, como
se mencionó antes, en el literal i) del artículo estudiado, la situación de los socios
de las sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así
como aquellas que se constituyan posteriormente con socios a quienes se haya
declarado la caducidad. En este caso se complementa la inhabilidad nacida de la
caducidad, haciéndola extensiva a personas naturales y jurídicas que habiendo
sido objeto de la caducidad, cambian su estructura de representación para evitar la
sanción. Esta causal de inhabilidad es considerada demasiado drástica por algunos
autores, como Omar Franco, quien al respecto señala: «Que se sancione con
inhabilidad a una sociedad a la que se declaró la caducidad, es apenas lógico. Se está
sancionando a una persona jurídica que incumplió un contrato. Pero que además se
sancione a los socios que hacen parte de la sociedad, sí parece un poco extraño, pues
siempre se ha dicho que en la persona jurídica, aunque sea una
D.R. 679/94. ART. 4º –«DE LAS PERSONAS INHABILITADAS POR RAZÓN DE LA PRESENTACIÓN DE OTRAS OFERTAS. Para efectos
de establecer cuándo el oferente es inhábil en virtud de los ordinales g) y h) del numeral 1º del artículo 8º de la Ley
80 de 1993, porque con anterioridad se presentó formalmente otra propuesta por las personas a que hacen
referencia dichos ordinales, las entidades estatales dejarán constancia escrita de la fecha y hora exactas de la
presentación de propuestas, indicando de manera clara y precisa el nombre o razón social del proponente y el de la
persona que en nombre o por cuenta de éste ha efectuado materialmente el acto de presentación.
72
Si de acuerdo con los pliegos la propuesta hubiere sido enviada por correo, se entenderá por fecha y
hora de presentación las que aparezcan en el sello o escrito puesto sobre la oferta por el encargado de
recibirla, en el momento de su llegada al sitio de entrega de las mismas que se haya fijado en los pliegos.
En caso de recepción simultánea, se entenderá como recibida en primer lugar la del proponente que
primero haya retirado los pliegos o términos de referencia. Con tal propósito, las personas naturales que
retiren dichos documentos al hacerlo deberán manifestar el nombre de la persona por cuya cuenta actúan».
sociedad de personas, las personas que lo conforman son distintas de la persona jurídica
misma. Y por lo tanto si incumple la sociedad. sólo responde la persona jurídica y no las
personas naturales que la componen» . De las nuevas inhabilidades consagradas por
la Ley 80, la glosada por el autor citado es tal vez la más coherente, por cuanto no
debe olvidarse que en las sociedades de personas, los socios tienen la
administración de los bienes de la sociedad. Es por lo demás una consecuencia
obligada de la sanción que impone el literal c del numeral 1º del artículo 8º.
73
Por otra parte, la tendencia general no sólo de las normas legales en Colombia
sino del talante mismo de lo que se insinúa como el nuevo derecho, es hacer de las
inhabilidades un verdadero código de ética en el que se busque más la moralidad
de la actuación administrativa que la formalidad misma. Por ello, sobre este tema
de las inhabilidades y la literalidad de sus conceptos vale la pena hacer algunas
consideraciones adicionales para situar el asunto en su verdadera dimensión: Es
cierto que las inhabilidades son taxativas, como se advirtió antes, y es cierto
también que su interpretación extensiva no puede dejarse al arbitrio de los
funcionarios, sin límite alguno, pues ello equivaldría a desatar verdaderas «cacerías
de brujas», pero no es menos cierto que la práctica nos enseña que los
inescrupulosos examinan minuciosamente las normas de inhabilidades hasta
hallar la manera de burlar su contenido y principios y que tales normas y
principios están basados principalmente en la ética y la moral. Por ello
coincidimos con el Dr. William Parra Gutiérrez cuando advierte que «en el campo
de las inhabilidades e incompatibilidades venía creándose en nuestro medio, un
comportamiento cultural estrictamente exegético, consistente en que el funcionario se
dedicaba a examinar la literalidad y listado de las prohibiciones, para luego analizar y
ajustar su conducta, valorándola solamente bajo la milimetría legal, y dejando de sopesar
aquellas situaciones morales y económicas, sancionables en el plano ético, bajo el raciocinio
de que la conducta que no se encontraba calcada literalmente en el reglamento
o listado de las prohibiciones, era adecuada» .
74
73
FRANCO GUTIÉRREZ, Omar,
La contratacion administrativa, 2ª ed., Santa Fe de Bogotá,
Ediciones Abogados Librería, 1994, p. 57.
74
PARRA GUTIÉRREZ, William René,
Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1994, p. 83 y 84.
Los contratos estatales, Santa Fe de Bogotá, Ediciones
En el mismo sentido, el Consejo de Estado expresó:
No se ve por qué motivo lo que no puede hacer un ex-empleado durante el año
siguiente a la fecha de su retiro, sí lo puede llevar a cabo buscando el amparo o
protección de una norma de cobertura, como sería la que define que la sociedad una
vez constituida legalmente forma una persona jurídica distinta de los socios,
individualmente considerados. Si esta última vía quedara abierta sin reservas de
ninguna naturaleza, le sería fácil al ex funcionario hacer nugatorio el alcance de la
normatividad ya transcrita.
Una interpretación de la ley y de la conducta humana, dentro de la filosofía de lo
absurdo no cabe, y por lo mismo debe ser rechazada. Por ello la sala considera que
hizo bien la Junta Directiva de la Industria Licorera al decidir que la propuesta de la
firma [...] no cumplía las exigencias de ley, aunque en puridad de verdad el caso no
ha debido ser definido con apoyo en las causales de inhabilidad o de
incompatibilidad, tratados por el Código Fiscal del Huila, que no tolera una
ampliación de ellas por analogía, sino argumentando en torno al concepto de
inconveniencia que es el que lleva a la Sala a revocar la sentencia del a quo [...] No se
debe andar simplemente a la caza de impedimentos legales para aterrizar en la
conclusión de que el acto jurídico se puede llevar a cabo, porque el impedimento
moral no está en la ley, ora en forma de inhabilidades, ora en forma de
incompatibilidades [...] La moralidad, en otras palabras, no puede dibujarse en la
ley . (Las negrillas no son del texto).
75
En el mismo sentido se expresan los chilenos Víctor Vial y Alberto
Lyon cuando en relación con el tema del abuso de la forma de la persona
jurídica advierten:
La utilización abusiva de la estructura formal de la persona jurídica, basada en una
radical separación entre la entidad y sus miembros, plantea la necesidad de indagar
bajo qué circunstancias puede prescindirse de esa estructura formal para penetrar
hasta su mismo sustrato y alcanzar así a las personas que se han encubierto tras el
velo corporativo
CONSEJO DE ESTADO, sentencia del 6 de abril de 1989, expediente Nº 4156.
Magistra
75
do ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta. Citado por William Parra Gutiérrez, ob. cit., p. 84
y 85.
para obtener resultados que el derecho les prohíbe obtener como personas naturales .
76
No debe olvidarse tampoco que el artículo 88 constitucional, al establecer las
acciones populares, señala a la moral administrativa como un derecho colectivo.
Sobre las características de la moral administrativa, como derecho colectivo, se
pronunció el H. Consejo de Estado en los siguientes términos:
Ahora bien, la moralidad administrativa como derecho colectivo no se encuentra
definida en la Ley 472 de 1998, dado que al desarrollar las acciones populares y de
grupo, sencillamente se limita a reconocer su carácter de derecho colectivo (artículo
4). Sin embargo, y consciente de que en muchas oportunidades las definiciones no
son siempre deseables porque con las palabras se imponen limitaciones artificiales a
la realidad, la Sala, partiendo del fallo de la Corte Constitucional Nº T-503 de 1994,
y acogiendo la definición de moral que en el mismo se hace, ha dado en definir la
moralidad administrativa como el conjunto de principios, valores y virtudes
fundamentales aceptados por la generalidad de los individuos, que deben informar
permanentemente las actuaciones del Estado, a través de sus organismos y agentes,
con el fin de lograr la convivencia de sus miembros, libre, digna y respetuosa, así
como la realización de sus asociados tanto en el plano individual como en su ser
o dimensión social. [...] Lo anterior facilita evidentemente la labor de determinar si
cierta conducta dentro de la Administración es o no inmoral y obedece al interés
supremo que envuelve el ejercicio de la función pública en cualquier orden: el interés
general, pues la actividad del Estado debe ser transparente dado que los asociados
han depositado en este ente, en todos sus órdenes, la confianza de que a través suyo
pueden y deben desarrollarse en toda su dimensión personal, familiar, social y
colectiva .
77
En resumen, en el caso de las inhabilidades, como en los demás casos de
actuaciones administrativas, no existe ni discrecionalidad absoluta, ni
reglamentación absoluta, pues siempre existirá un campo de reglamento que evite
la arbitrariedad en los actos discrecionales y algo de discre
VIAL DEL RÍO, Víctor y LYON PUELMA, Alberto, Derecho civil, Santiago
de Chile, Ediciones Universidad Católica de Chile, 1985, p. 357. CONSEJO DE
ESTADO, Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso Administrativo, 9 de
2001. Radicación: AP – 054.
76
77
cionalidad que evite el automatismo en los actos reglados, y más aun en este
campo de las inhabilidades en el que, como ya se vio, priman las consideraciones
de carácter moral sobre la literalidad misma de la ley.
Aun cuando la ley, a pesar de enunciar el artículo con el nombre de
inhabilidades e incompatibilidades, no distinguió entre unas y otras, y en casos
como el de los servidores públicos los incluyó en la lista del numeral primero,
consagró en el numeral segundo del mismo artículo 8º otra serie de inhabilidades
transitorias, que surgen de la circunstancia de haber desempeñado un cargo
público o de haber sido miembro de una junta o consejo directivo o del hecho de
tener parentesco con personas que desempeñan tales cargos. Las inhabilidades por
haber desempeñado cargos de alguna importancia dentro de una organización
estatal se mantienen por el período de un año.
En cuanto a los miembros de juntas o consejo directivos, se establece la
incompatibilidad mientras duran en ejercicio de sus cargos respecto de la entidad
pública contratante y las del sector administrativo al que ésta pertenece y se
extiende por un año después de su retiro, pero sólo respecto de la entidad
contratante.
El literal d) estableció también como causal de inhabilidad el caso en que
las corporaciones, asociaciones, fundaciones, y las sociedades anónimas, que no
tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y
las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles
directivo, asesor o ejecutivo o el miembro de la junta o consejo directivo, el cónyuge,
compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de
consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o.
Para los mismos efectos, el Decreto Reglamentario 679 de 1994 señaló en su
artículo 5º:
DE LA DEFINICIÓN DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS ABIERTAS. Para efectos de lo dispuesto en
la Ley 80 de 1993 tienen el carácter de sociedades anónimas abiertas las que reúnan
las siguientes condiciones:
1. Tengan más de trescientos accionistas.
1. Que ninguna persona sea titular de más del treinta por ciento de las acciones en
circulación.
2. Que sus acciones estén inscritas en una bolsa de valores. Corresponderá al revisor
fiscal de la respectiva sociedad certificar que la misma tiene el carácter de anónima
abierta para efectos de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993.
2.2.3. Las inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes
Como situación nueva respecto de las inhabilidades e incompatibilidades, la Ley
80 consagra la inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente, es decir, la que
aparece para el particular luego de haber celebrado el respectivo contrato con la
entidad estatal. En las normas anteriores, las inhabilidades e incompatibilidades se
predicaban exclusivamente de quienes pretendían celebrar contratos con el Estado
y, en consecuencia, afectaban el contrato que se pretendía suscribir pero no los
contratos celebrados; sin embargo, el artículo 9º señala que en cualquier momento
durante la ejecución del contrato puede surgir para el contratista una situación de
inhabilidad o incompatibilidad de las contempladas en el artículo 8º, caso en el
cual el contrato deberá cederse o bien darse por terminado. Para el caso específico
de la inhabilidad surgida por la declaratoria de caducidad, las normas del artículo
9º revisten especial gravedad, pues en todos los casos podría dar lugar a la
terminación o cesión de la totalidad de los contratos que el particular, responsable
de la declaratoria de caducidad en un contrato, tenga celebrados con cualquier
entidad estatal de cualquier orden o nivel. Lo anterior está refrendado por la
sentencia del H. Consejo de Estado, según la cual, la declaratoria de caducidad de
un contrato inhabilita incluso para la celebración de contratos adicionales .
78
«La inhabilidad generada por la declaratoria de caducidad de un contrato por
parte de cualquier entidad pública, impide que el contratista incurso en ella pueda
celebrar contratos adicionales con las demás entidades públicas. Entendiendo por
contrato adicional, el acuerdo al cual llegan la administración y el contratista para
modificar de fondo el contrato principal. Las simples reformas del plazo y del
valor, no constituyen materia de un contrato adicional, por lo mismo pueden ser
convenidas por el contratista inhabilitado, siempre y cuando, el contrato principal
hubiese sido perfeccionado y estuviese en ejecución». Concepto Nº 0296A de 15 de
marzo de 1990. Magistrado ponente: Jaime Betancur Cuartas. Extractos de jurisprudencia,
78
Ediciones Caja Agraria, 1990, tomo VIII, p. 67. NOTA. El concepto anterior contraría otras sentencias del Consejo de
Estado, a las que nos referiremos más adelante, sobre la naturaleza del contrato adicional y no resulta actualmente
aplicable en su integridad en atención a las normas sobre inhabilidades sobrevinientes. Se enuncia simplemente para
resaltar las tendencias cambiantes de la jurisprudencia.
Adquiere entonces importancia la redacción del literal i del numeral 1 del
artículo 8, pues la inhabilidad personal que se predica de quien es socio de una
sociedad a la que se ha declarado la caducidad, se da sólo cuando tal persona
ingresa como socio a otra sociedad, con posterioridad a la declaratoria de
caducidad. De esta manera puede decirse que en el caso del literal i del numeral 1
del artículo 8 no se da el caso de la inhabilidad sobreviviente.
Por otra parte, el régimen de inhabilidades es de orden público y, en
consecuencia, de aplicación inmediata, por lo cual no cabe duda que el sistema de
inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes es aplicable aún a los contratos
celebrados bajo la vigencia del Decreto 222 de 1983 y cuya ejecución se prolongue
durante la vigencia del nuevo estatuto contractual.
Sobre la constitucionalidad de las inhabilidades sobrevinientes se pronunció la
Corte Constitucional así:
A juicio de la Corte en nada se ofende el imperio de la Constitución por haberse
establecido que el hecho de sobrevenir una causal de inhabilidad
o incompatibilidad en cabeza de quien ya es contratista de lugar a la obligación de
éste de ceder el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante, o a la
de renunciar a su ejecución si aquello no fuere posible. Tampoco se vulnera la Carta
por consagrar que quien participa en un proceso de licitación o concurso y resulta
intempestivamente afectado por inhabilidades o incompatibilidades deba renunciar a
dicha participación, ni se desconoce la normatividad superior por prever, como lo
hace la norma, la cesión en favor de un tercero de la participación en el consorcio o
unión temporal que licita o es contratista cuando la causa de la inhabilidad o
incompatibilidad se radica en uno de sus miembros.
Se trata de evitar en tales casos que el contratista, pese a su situación, prosiga
vinculado contractualmente con el Estado, o que el aspirante a serlo continúe
tomando parte en los procesos de adjudicación y selección, y ello
independientemente de si la persona incurrió en la causal correspondiente por su
propia voluntad o por un motivo ajeno o externo a su deseo, puesto que la ley parte
del supuesto, enteramente ajustado a la Carta, de que en las aludidas condiciones, de
todas maneras, no es posible ya la contratación, por lo cual debe interrumpirse si se
ha iniciado, o impedir que se perfeccione con el afectado en el evento que todavía no
exista vínculo contractual.
Es que las consecuencias señaladas en la norma que se demanda no corresponden a
sanciones o castigos derivados de la conducta observada por la persona en la cual recae la
incompatibilidad o inhabilidad, por lo cual, para que estas situaciones se configuren no
hace falta establecer la culpabilidad de aquélla.
Las previsiones mencionadas no tienen, pues, un sentido sancionatorio sino el carácter
de reglas objetivas, correspondientes a situaciones de la misma índole, en guarda de la
pureza y transparencia de la contratación administrativa.
De ahí que resultara impertinente cualquier referencia de la norma a la distinción que
proponen el demandante.
Argumento primordial del actor en contra del artículo acusado es el consistente en
sostener que se quebranta el principio de igualdad por cuanto se da el mismo trato a quien
incurre en una inhabilidad o incompatibilidad por hechos que le son imputables y a la
persona que atraviesa la misma eventualidad por circunstancias ajenas a su querer o
intención.
Considera la Corte que la naturaleza misma de los efectos que el mandato legal estatuye
para las distintas hipótesis en él reguladas impide cualquier relación entre aquéllos y la
apreciación de situaciones individuales de orden subjetivo, ya que se repiten lo que se busca
es impedir la contratación o evitar su continuidad por razones institucionales fundadas en
los principios de la Carta Política que inspiran la gestión administrativa.
Uno de tales postulados es precisamente la igualdad que se preserva adecuadamente al
proscribir la contratación con personas que, dadas ciertas hipótesis como las consagradas
en el artículo 8º de la Ley 80 de 1993, establecerían su relación con el Estado sobre la base
de unas ventajas individuales las que, de persistir, implicarían ruptura del necesario equilibrio entre los contratantes, concursantes o licitantes, en abierta contradicción con el
artículo 13 del Estatuto Fundamental.
Si la Corte accediera a declarar la inconstitucionalidad solicitada, se tendría por
consecuencia la desaparición de las reglas aplicables a los casos de inhabilidades o
incompatibilidades sobrevinientes, sin motivo alguno para ella, ya que, por lo expuesto,
ningún precepto de la Carta Política ha sido vulnerado, y , en cambio, sería posible una
contratación que seguiría llevándose adelante pese a la existencia de tales situaciones
jurídicas, con grave deterioro de la moralidad y la pureza de las correspondientes
relaciones entre el Estado y los particulares .
79
2.3. El registro único de proponentes
En la legislación colombiana, tradicionalmente se erigió como requisito para la
celebración del contrato administrativo el que el contratista particular se
encontrara inscrito, calificado y clasificado en un registro de proponentes, que de
acuerdo con las normas del Decreto 150 de 1976 y su reglamentario, el Decreto 106
de 1977, primero, y luego del Decreto 222 de 1983 y su reglamentario, el Decreto
1522 del mismo año, era obligatorio; a menos que las normas reglamentarias
especiales determinaran otra cosa. Tal reglamento se encontraba a cargo de cada
una de las entidades contratantes.
La calificación en el registro de proponentes tenía una vigencia de dos años, al
cabo de los cuales el aspirante a contratista de la entidad estatal respectiva debía
renovar su inscripción para poder celebrar contratos con otras entidades. La
reglamentación relacionada con el registro era rígida en cuanto a su
obligatoriedad, su vigencia y otros requisitos formales pero bastante laxa respecto
de aspectos de mayor importancia como eran los criterios de calificación y
clasificación a que estaba obligada cada entidad pública que llevara un registro de
esta naturaleza. De esta manera, se daba con frecuencia el caso de firmas inscritas
en el registro de cualquier empresa estatal de gran potencial de contratación, con
sistemas de organización adecuados y de especialización en actividades
contractuales específicas, en los que el particular obtenía una calificación alta, y ese
mismo particular al inscribirse en un pequeño municipio, por ejemplo, recibía,
para la misma actividad, una calificación muy inferior a la que había recibido en la
primera empresa estatal. Esta situación, unida a la multiplicidad de registros, los
distintos documentos exigidos en cada uno de ellos y los muy diversos sistemas de
calificación y clasificación hicieron del registro de proponentes uno más de los
distintos requisitos inútiles que se exigían para la contratación estatal.
La Ley 80 de 1993 realizó una radical modificación al sistema de registro, lo
convirtió en un registro único, y encargó de su organización
CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-221 de 16 de mayo de 1996. Exp.
D-1063.
79
M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
a las cámaras de comercio y estableció que la clasificación y calificación sería
realizada por el mismo particular inscrito, de conformidad con las normas que al
efecto preparara el gobierno. Sobre las razones por las cuales el legislador realizó
tan radical cambio y encargó a las cámaras de comercio la función de llevar el
registro, vale la pena transcribir el pensamiento de la Corte Constitucional,
plasmado en la sentencia de 20 de abril de 1995:
80
81
A este propósito es importante tener en cuenta que el nuevo «estatuto general de la
contratación de la administración pública» encargó a las cámaras de comercio la
función de llevar el registro de proponentes en el cual deben inscribirse «todas las
personas naturales o jurídicas que aspiren a celebrar con las entidades estatales,
contratos de obra, consultoría, suministro, y compraventa de bienes muebles...» (art.
22, Ley 80 de 1993).
Lo anterior, con la pretensión de superar los inconvenientes que la regulación
antes vigente generó al permitir que cada una de las entidades estatales contara con
un registro interno, situación que propició la existencia de una variedad de registros
que respondían a diferentes pautas y cuyas informaciones no siempre eran
coincidentes. A la dispersión anotada se sumó la dilación en los trámites de
inscripción del proponente que correspondía a la entidad respectiva, lo que,
adicionalmente, en no pocas oportunidades afectó la transparencia que
procedimientos tan importantes como los vinculados a la contratación
administrativa están llamados a garantizar.
En esas circunstancias el legislador buscó establecer un sistema que respondiera
eficazmente a la necesidad de unificar procedimientos e información, simplificar
trámites y conferirle al registro mayor agilidad, organización y veracidad, «lo que
refuerza el propósito general del proyecto en cuanto busca convertirse en un estatuto
que garantice la diáfana, eficaz, responsable y oportuna gestión de la administración
pública», según
.
2. «CLASIFICACIÓN: La determinación, por parte del proponente de la o las actividades,
especialidades y grupos que le correspondan, según la naturaleza de los trabajos que estime pueda contratar
con las entidades estatales». (Decreto 1584 de 1994, artículo 1º).
80
.
1. «CALIFICACIÓN: La asignación, por parte del proponente, del puntaje que le corresponde según
lo previsto en el presente Decreto y la fijación consecuente del monto máximo de contratación». (Decreto
1584 de 1994, artículo 1º).
81
se lee en la exposición de motivos de la propuesta original presentada por el
Gobierno Nacional a consideración del Congreso de la República .
82
No obstante la inadecuada redacción del artículo 22, de él puede establecerse
que las personas naturales o jurídicas que pretendan celebrar con las entidades
estatales contratos de obra, consultoría, suministro y compraventa de bienes
muebles deberán inscribirse en la cámara de comercio de su propio domicilio (y no
de su jurisdicción, como inapropiadamente dice el artículo y repitió luego el
decreto reglamentario) y deberán estar clasificadas y calificadas de conformidad
con los requisitos establecidos en el mismo artículo .
83
La primera conclusión de la redacción del artículo comentado es que la
inscripción es necesaria para la celebración del contrato, por lo que debe exigirse
sólo a partir de la iniciación del proceso de selección objetiva, es decir, en el caso
de la licitación, en el momento de recibir las ofertas. Es extraño que muchas
entidades continúen exigiendo el requisito a partir de la fecha del llamado a
licitación, que puede estar separado en el tiempo seis u ocho meses de la fecha en
que la entidad iniciará realmente el proceso de selección con el análisis de las
ofertas presentadas. En la legislación anterior era obvio que el proponente debía
estar inscrito con antelación a la apertura de la licitación o el concurso, por cuanto
además se exigía que la persona jurídica contratista estuviese constituida por lo
menos con seis meses de anticipación a la apertura de la licitación o el concurso o a
la celebración del contrato, pero al desaparecer este requisito, nada obsta para que
el aspirante al contrato se inscriba sólo en el momento en que conoce de la
licitación, esto es, cuando aparece publicado el aviso respectivo, o aun después,
hasta el momento en que presenta la oferta. De otra parte, como el registro no está
en manos de la entidad que contrata, lo que a ésta le interesa es que se certifique
en la oferta la inscripción,
CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena, sentencia C-166 de 20 de abril de
1995. Magistrado ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. Citado en Jurisprudencia y
82
Doctrina, p. 681 y 682, tomo XXIV, Nº 282, Santa Fe de Bogotá, Legis, junio de 1995.
D.R. 856/94. ART. 1º –«OBJETO DEL REGISTRO. El registro de proponentes tiene por objeto la
inscripción, la clasificación y la calificación de todas las personas naturales o jurídicas que aspiren a celebrar
con las entidades estatales los contratos señalados en el artículo 22 de la Ley 80 de 1993».
ART. 2º –«NATURALEZA DEL REGISTRO. El registro de proponentes es público. Cualquier persona tiene
derecho a consultar los documentos que reposen en él, a obtener copia de los mismos, así como a solicitar
que se le expidan certificaciones sobre las inscripciones, calificaciones y clasificaciones que contenga».
83
clasificación y calificación, por ello no debe existir plazo determinado para
inscribirse antes de la apertura de la licitación o el concurso. Debe advertirse que
en el procedimiento de selección objetiva, lo importante es que el aspirante al
contrato pueda probar determinadas características de experiencia, capacidad
técnica, financiera y solvencia profesional y moral y no desde cuando pueda
probarlo. Y decimos esto por cuanto lamentablemente hemos encontrado en
muchas licitaciones que se prefiere la información histórica (siempre que ésta se
recabe conforme a la ritualidad establecida en el pliego) sobre la realidad de la
empresa proponente. Así, por ejemplo, si se ha exigido la información financiera
del proponente a 31 de diciembre de un año determinado, se pretende ignorar los
cambios que puedan producirse en la vida de la sociedad con posterioridad a la
fecha mencionada, aun cuando estos último datos o informes ofrezcan mayor
claridad respecto de la situación financiera del proponente y estén
convenientemente auditados o certificados.
De la misma manera, como se trata de un registro único de proponentes, no
existe justificación alguna para que se continúe exigiendo el registro individual
que antes de la vigencia de la Ley 80 llevaba cada entidad, y mucho menos, para
que se pretenda exigir que el proponente se inscriba en la cámara de comercio de
la jurisdicción de la entidad estatal, como equivocadamente se ha afirmado por
algunos, por cuanto, en primer lugar, siendo el registro único, ello implica
necesariamente que no habrá multiplicidad de inscripciones y, por otra, no puede
hablarse de jurisdicción de la entidad pública, por cuanto en algunos casos, tales
entidades carecen de jurisdicción y, en otros, tienen jurisdicción sobre todo el país,
y resultaría ilógico que se pretendiera que la inscripción se haga en cada uno de
los sitios en donde funcione una cámara de comercio. Finalmente, y aun cuando el
Decreto 856 de 1994 repitió que la inscripción debe hacerse en la cámara de
comercio que tenga jurisdicción en el domicilio principal del proponente , esta
referencia que aclara lo dicho
84
DECRETO 856 de 1994, artículo 3º –«LUGAR DE INSCRIPCIÓN. La inscripción deberá efectuarse
ante la cámara de comercio que tenga jurisdicción en el domicilio principal del proponente.
Cuando una persona natural tenga más de un domicilio deberá inscribirse en la cámara de comercio con
jurisdicción en el municipio en el cual aquélla tenga el asiento principal de sus negocios.
En caso de que fuese necesario, las sociedades extranjeras sin sucursal en el país y las personas naturales
extranjeras se inscribirán ante la cámara de comercio del domicilio principal del apoderado a que se refiere
el artículo 22.4 de la ley 80 de 1993».
84
en el texto del artículo 22, según el cual parece hablarse de la jurisdicción de la
entidad pública o aun del propio inscrito, tampoco puede tomarse en forma literal,
pues las cámaras de comercio carecerían de jurisdicción en sentido estricto, y la
mención es válida por la circunstancia de que tanto el Código de Comercio en su
artículo 79, como el Decreto 1520 de 1978, se refieren a la jurisdicción de las
cámaras de comercio . A la confusión aún existente, sobre el tema de la
eliminación de los registros individuales, ha contribuido el propio gobierno
nacional al señalar, por ejemplo, la posibilidad de utilizar para ciertos contratos el
registro de consultores de FONADE, cuando, a nuestro modo de ver, la circunstancia
de que esta entidad continúe llevando un registro propio no habilita éste como
sustituto del Registro Unico de Proponentes señalado en la ley.
85
Señala también el artículo 22 que la certificación servirá de prueba de la
existencia y representación legal del contratista y de las facultades de su
representante legal. Esta indicación del artículo estudiado debe entenderse
simplemente en el sentido de que las entidades públicas no deberán exigir prueba
distinta de la existencia y representación legal del proponente inscrito, cuando tal
requisito sea necesario o bien cuando los documentos que prueban tal existencia y
representación legal están a cargo de la misma cámara de comercio, pues sería
absurdo suponer que las personas naturales, en cuanto contratistas del Estado,
deban probar su «existencia y representación legal» o su «supervivencia».
Establece el artículo 22 otro tipo de excepción al señalar en el inciso sexto que
no requerirán del registro, ni de calificación ni de clasificación los casos de
contratación de urgencia a que se refiere el artículo 42, la contratación de menor
cuantía a que se refiere el artículo 24, los contratos para el desarrollo directo de
actividades científicas o tecnológicas, los contratos de prestación de servicios y de
concesión de cualquier índole y cuando se trae de bienes cuyo precio se encuentre
regulado por el gobierno nacional. Gran parte del inciso resulta a todas luces
sobrante, por cuanto los contratos que específicamente allí se nombran ya estaban
claramente exceptuados del registro, calificación y clasificación. En
«JURISDICCIÓN. Genéricamente, autoridad, facultad, dominio. || Conjunto de atribuciones que
corresponden en una materia y en cierta esfera territorial. || Poder para gobernar y para aplicar las leyes.
|| La potestad de conocer y fallar en asuntos civiles, criminales o de otra naturaleza, según las disposiciones
legales o el arbitrio concedido. || Territorio en que un juez o tribunal ejerce su autoridad. || Término de
una provincia, distrito , municipio, barrio». CABANELLAS, ob. cit., volumen V, p. 48.
85
efecto, el artículo 22 se inicia dando a entender que el registro no es la regla
general y sólo se requiere en los contratos que expresamente se señalan en el
primer inciso del artículo. Allí mismo se debió señalar que los contratos celebrados
mediante el procedimiento de urgencia y los de menor cuantía tampoco requerían
del registro, aun cuando en estricto rigor y tal como se explicará más adelante, en
el procedimiento de urgencia evidente ni siquiera se realiza entre las partes un
contrato. Por otra parte, parece impropio referirse siempre a la inscripción,
calificación y clasificación, como si fueran actividades distintas que pudieran
coexistir unas sin otras. Lo cierto es que quien se inscribe lo hace con el propósito
de calificarse y clasificarse y que además no puede existir proponente calificado y
no clasificado o clasificado y no inscrito, etc.
2.3.1. De la actualización, modificación o cancelación del registro
El numeral segundo se refiere a la actualización, modificación o cancelación del
registro, en aquellos casos en que la persona inscrita así lo solicite a la respectiva
cámara de comercio, en cualquier tiempo después de producida la inscripción.
Para efectos de la actualización de la información que deben llevar las cámaras
de comercio, el numeral 1º del artículo 22 establece la obligación de que las
entidades estatales envíen semestralmente a la cámara de comercio «que tenga
jurisdicción en el domicilio del inscrito» (o dicho de otra manera, en la cámara de
comercio en la que se encuentre inscrito el particular, o sea, la de su domicilio
principal o la del asiento de sus negocios) la información concerniente a los
contratos ejecutados, cuantía, cumplimiento de los mismos y las multas y
sanciones que en relación con ellos se hubiesen impuesto. En tal sentido, el
Decreto Reglamentario 856 de 1994 señaló:
Art. 8º –ACTUALIZACIÓN O MODIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN. Cuando se presente una
modificación en los datos que obren en el registro de proponentes, respecto de
aspectos diferentes de aquellos que por ley deban haberse informado al registro
público mercantil, el interesado deberá comunicarla a la cámara de comercio
respectiva mediante el diligenciamiento del formulario correspondiente, acompañado
de los documentos pertinentes que acrediten las modificaciones. Las cámaras de
comercio deberán incluir tal información en los certificados que expidan.
2.3.2. Vigencia de la inscripción
El numeral 2º establece que la inscripción se renovará anualmente (no así la
calificación y clasificación). La redacción da entender que la calificación y
clasificación son inherentes a la inscripción, pues, a pesar de que en anteriores
oportunidades al referirse al registro menciona las tres actividades: inscripción,
calificación y clasificación en el registro, en esta ocasión sólo se refiere a la
inscripción. Ello haría pensar que el plazo de renovación no es extintivo del
registro, es decir que por el vencimiento del plazo anual señalado no se pierde la
calidad de inscrito en el registro de proponentes. Aquí resultaría indispensable, a
nuestro modo de ver, la analogía con el registro mercantil, pues si el registro de
proponentes tiene un plazo extintivo de un año, al vencimiento de éste, las
cámaras de comercio sólo podrán certificar que la inscripción está vencida, pero no
podrán referirse a los datos contenidos en la inscripción vencida; sin embargo, si
se considera que la inscripción no se extingue por el vencimiento del plazo anual
establecido, la cámara respectiva podrá certificar sobre el registro, advirtiendo que
ésta no ha sido renovada. Ello además le permitiría dar sentido lógico a las
prescripciones del numeral primero, que señalan la obligación de incluir en el
registro la información sobre multas y sanciones que semestralmente le enviarán
las entidades estatales.
Desde el punto de vista práctico, como quiera que el registro no es obligatorio
para todo tipo de contratos, la vigencia del mismo, aun después de vencido el
plazo anual, es lo único que permite a las entidades estatales conocer el pasado de
sus contratistas, pues con facilidad se podría, al momento de incumplir un
contrato o recibir multas o sanciones en desarrollo de él, omitir la obligación de
renovar el registro, con lo cual ya no quedaría constancia de tales hechos, pues la
cámara de comercio no podría hacer anotaciones en registros inexistentes. No
obstante lo anterior, en el artículo 7º del decreto 856 de 1994 , reglamentario de la
Ley 80 y
86
D.R. 856/94. ART. 7º –«RENOVACIÓN Y VENCIMIENTO DE LA INSCRIPCIÓN. Las personas inscritas deberán
renovar la inscripción dentro del mes anterior al vencimiento de cada año de vigencia de la misma. Para el efecto se
utilizará el formulario adoptado por el Gobierno Nacional, al cual deberán anexarse los mismos documentos
exigidos para la inscripción, salvo aquellos que se hubiesen aportado anteriormente y que no pierdan su vigencia.
86
Si el interesado no solicita la renovación dentro del término solicitado, cesarán los efectos de la
inscripción». Resolución Nº 2125 de 1994, Superintendencia de Industria y Comercio.
ART. 24. –«Si el proponente no renueva su inscripción dentro del término establecido en
en la Resolución Nº 2125 de 14 de octubre de 1994, emanada de la
Superintendencia de Industria y Comercio, en uso de las atribuciones que le
fueran conferidas por el Decreto Reglamentario citado, se estableció la cesación de
los efectos del registro de los proponentes que no lo renovaren dentro del plazo
establecido. En consecuencia, mientras el registro no se renueve, la certificación
sólo contendrá la indicación de que el registro se encuentra vencido. El proponente
podrá volver a inscribirse en cualquier tiempo, y en tal caso, según las voces del
artículo 25 de la resolución mencionada, la cámara deberá certificar sobre toda la
información recibida del proponente en cuestión.
2.3.3. Inscripción de personas extranjeras
De conformidad con el numeral 4º, las personas naturales extranjeras sin domicilio
en el país y las personas jurídicas privadas extranjeras que no tengan establecida
sucursal en Colombia, deberán inscribirse en el registro de proponentes cuando no
puedan acreditar la inscripción en el registro del país de su domicilio principal.
Asimismo, continúa diciendo el artículo, se les exigirán los documentos que
acrediten su existencia y representación legal, cuando a esto hubiese lugar.
Adicionalmente, la ley exige que la empresa o persona extranjera acredite en el
país un apoderado domiciliado en Colombia debidamente facultado para presentar la propuesta y celebrar el contrato, así como para representarla
judicialmente. Esta última exigencia debería entenderse como requisito para
presentar oferta o para celebrar contrato y no como requisito de inscripción, por la
sencilla razón de que al momento de inscribirse la persona natural o jurídica
extranjera puede no saber exactamente qué propuesta o qué contrato va a
presentar o suscribir, pues tal inscripción será de carácter general. Ahora bien, si el
requisito pretendía exigirse para la inscripción en el registro, debió hablarse de un
poder general para presentar propuestas o celebrar contratos (en plural) y no para
presentar una propuesta o celebrar un contrato determinados. Por otra
el artículo 7º del Decreto 856 de 1994, cesarán sus efectos. De dicha circunstancia se dejará constancia en el
libro de proponentes y en lo sucesivo se certificará que el proponente no figura inscrito en el registro de
proponentes».
ART. 25. –«No efectuada la renovación en el término establecido para el efecto, el proponente podrá
inscribirse nuevamente en el registro de proponentes.
Efectuado el nuevo registro, las cámaras de comercio continuarán certificando la información que con
anterioridad a la cancelación de la inscripción del proponente hubiese sido suministrada por las entidades
estatales».
parte, debe advertirse que la prescripción legal se refiere únicamente a las
sociedades extranjeras que no tienen constituida una sucursal con domicilio en el
territorio nacional, pues en el caso de existir sucursal en Colombia, ésta deberá
inscribirse como lo hacen las personas jurídicas nacionales, sin que resulten
necesarios requisitos especiales distintos, pues debe suponerse que todos ellos se
han cumplido al realizar los trámites que la ley exige para la constitución de la
sucursal.
Para los efectos de la prueba del registro en el país de origen, la ley no ha
establecido requisito alguno, ni siquiera una medida de equivalencia, por lo cual
no está claro cómo se hará la comparación en aquellos casos en que una licitación
en particular exija un determinado requisito de calificación que en tenga
equivalente en el registro de proponentes del país de origen de la empresa
extranjera proponente.
2.3.4. De la impugnación de la calificación y clasificación
La posibilidad de impugnar la calificación y clasificación y su procedimiento,
situación que surge de la circunstancia de que la información del registro es
suministrada directamente por el inscrito, está contemplada en el numeral 5º del
artículo 22, en el Decreto 596 de 1994 y en la Resolución 2125 del mismo año. Para
tales efectos se ha establecido que cualquier persona inconforme podrá impugnar
la calificación y clasificación de un inscrito (mas no la inscripción), siguiendo el
procedimiento señalado en el artículo 13 del Decreto 856 de 1994 y prestando
caución
87
87
DECRETO 856 de 1994, artículo 13. –«REQUISITOS
PARTICULARES.
DE LAS IMPUGNACIONES PRESENTADAS POR
Para hacer uso de la facultad prevista en el artículo 22.5 de la Ley 80 de 1993 el inconforme
deberá allegar a la cámara de comercio correspondiente:
a) Memorial en el que se indique el motivo de la inconformidad, debidamente justificado en original y
dos copias.
El escrito de impugnación deberá presentarse personalmente por el impugnante o su representante o
apoderado, ante el secretario de la cámara de comercio respectiva o quien haga sus veces, o con diligencia de
reconocimiento ante juez o notario.
B) Las pruebas que se pretenda hacer valer para demostrar las irregularidades.
C) caución bancaria o de compañía de seguros en favor del inscrito, equivalente a 200 salarios mínimos
legales mensuales, con el objeto de garantizar al mismo el pago de los perjuicios que pueda causarle la
impugnación.
La caución se constituirá por un término no menor de nueve meses y se prorrogará por otro tanto si el
trámite de la impugnación o de liquidación judicial de perjuicios y costas excediese dicho lapso. En todo
caso, la caución deberá estar vigente en la fecha en que la decisión que resuelva la impugnación y, en su
caso, la de liquidación de los perjuicios y costas, quede en firme, y
bancaria o de compañía de seguros, equivalente a doscientos salarios mínimos
legales mensuales para responder por los perjuicios que pueda causar al inscrito
por la impugnación. Debe anotarse que el procedimiento de impugnación sigue
las reglas del procedimiento gubernativo y que, en consecuencia, la inscripción,
calificación y calificación siguen sin modificación alguna, mientras la cámara de
comercio no se pronuncie sobre ella. En cuanto se refiere a la liquidación de los
perjuicios, el Decreto Reglamentario otorgó la competencia a la justicia ordinaria,
por lo cual la cámara de comercio simplemente decidirá sobre la impugnación y
entregará la caución al inscrito para que con ella inicie el proceso encaminado a la
liquidación de los perjuicios o bien ordenará la cancelación de la póliza al tiempo
que ordena la cancelación de la inscripción.
2.3.5. De las sanciones
En el numeral sexto se establece que cuando se demuestre que el inscrito de mala
fe presentó documentos o informaciones que no corresponden a la realidad, se
ordenará, previa audiencia del afectado, la cancelación del registro, produciéndose
por este hecho una inhabilidad por el término de diez años, sin perjuicio de las
acciones penales a que haya lugar. No dice el artículo de qué actuación se predica
la mala fe, si de la inscripción
o de la presentación de documentos o informaciones que no corresponden a la
realidad. Ahora bien, tampoco se dice si la no correspondencia con la realidad en
tales documentos o informaciones equivale a falsedad, y por último se establece la
sanción aparentemente antes de la acción penal, que parecería necesaria, antes de
proceder a la sanción, por cuanto se habla de mala fe en la presentación de
documentos o de informaciones o bien en la inscripción misma.
La posibilidad de la impugnación y las sanciones derivadas de las disposiciones
antes mencionadas se explican en cuanto que, como ha expresado la Corte
Constitucional: «el particular que suministra una infor
d)Acreditar el pago de la tarifa de impugnación que sea fijada por el gobierno nacional».
Resolución Nº 2125 de 1994, Superintendencia de Industria y Comercio.
ART. 29. –«La cámara de comercio competente para conocer de la impugnación será aquella en la que se
haya inscrito la información respecto de la cual ésta se presenta».
ART. 30. –«Dentro del trámite de las impugnaciones, una vez vencido el término probatorio o el del
traslado si no hubiese lugar a aquél, la cámara de comercio que adelante las diligencias oficiará al
inconforme, mediante correo certificado, para que prorrogue el término de la caución cuando aparezca de
sus términos que ésta expirará antes del plazo límite fijado para proferir su decisión de fondo».
mación al Estado con miras a obtener una ventaja o una situación favorable a sus intereses,
tácitamente acepta someterlas a examen. La comprobación de su veracidad, sin embargo,
debe ceñirse a la Constitución y a la ley». (Sentencia T-145 de 1993, magistrado
ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz).
Los procedimientos para calificar y clasificar fueron señalados en el Decreto
1584 de 1994, de conformidad con las distintas especializaciones que sobre bienes
y servicios puede requerir el Estado y con una serie de parámetros matemáticos
para lograr la calificación financiera y técnica de cada proponente.
La inscripción en el registro de proponentes constituye ejercicio de una función
administrativa encargada a las cámaras de comercio, tal como ocurre con el
registro mercantil y, en consecuencia, en ambos casos el procedimiento de registro
se ciñe a las reglas del derecho público. Al respecto, la Corte Constitucional ha
señalado que la actuación que cumplen las cámaras de comercio constituye un
acto administrativo de carácter registral y que, por lo tanto, a él son aplicables las
normas del artículo 44 del CCA, según el cual tales actos se entienden notificados
el mismo día en que se produce la anotación. Ahora bien, según la Corte:
[...] a la cámara de comercio no le corresponde el ejercicio del control de legalidad
sobre los actos y documentos sujetos a inscripción; su tarea, entonces, se limita a
recibir la información y a efectuar la inscripción, sin que le sea dado entrar al
examen o control de lo informado, salvo en el caso de la verificación que se exige
tratándose de documentos otorgados en el exterior (Ley 80 de 1993, art. 22 NUM 4).
En relación con lo anterior, es pertinente recordar que en lo atinente a la
clasificación y calificación de los inscritos, la Ley 80 de 1993 contiene un desarrollo
específico del principio constitucional de la buena fe (art.
83. C.P.) en materia de contratación administrativa, al preceptuar que las aludidas
clasificación y calificación serán efectuadas «por las mismas personas naturales o
jurídicas interesadas en contratar con las entidades estatales ciñéndose
estrictamente a la reglamentación que expida el Gobierno nacional en aplicación de
criterios de experiencia, capacidad financiera, técnica, organización, disponibilidad
de equipos».
Si el registro de proponentes se orienta hacia el objetivo de ofrecer a las entidades
estatales y a las personas interesadas información necesaria sobre un contratista
determinado, de modo que se tenga especialmente por la administración pública, un
conocimiento cabal y actualizado del eventual contratante, es obvio esperar que la
información aportada, además de ser lo más completa posible se ajuste, en cada
momento, a la verdad y que de igual manera, la clasificación y calificación
respondan a idéntica exigencia; bajo el entendimiento de que los dictados de la buena
fe imponen la observancia de un comportamiento leal, tanto en las etapas previas a
la constitución de una determinada relación jurídica como en todos los
desenvolvimientos posteriores a la misma .
88
2.4. Los consorcios y las uniones temporales
Desde el decreto 150 de 1976 se admite en Colombia para la contratación estatal la
figura del consorcio, definida como la simple presentación conjunta de
propuestas y enmarcada dentro de una serie de condiciones, típicas de la timidez
con que se adoptan las figuras nuevas. Así, el consorcio del Decreto 150 estaba
limitado a los contratos de obras públicas y se daba sólo en los casos en que la
entidad pública contratante así lo admitiera. Luego se amplió a los contratos de
consultoría y a los de compraventa de bienes muebles en normas posteriores. No
obstante la popularidad de la figura en materia contractual, no se produjo en ese
período de casi 20 años reglamentación adicional alguna en relación con los
consorcios, y la única relación que podía hacerse respecto de otras figuras existente
en la legislación colombiana era con el contrato de cuentas en participación, con la
sociedad de hecho o con la comunidad, aun cuando existan entre todas ellas
importantes diferencias. No obstante, su desarrollo práctico se ha dado siguiendo
más las condiciones del Joint Venture americano, por cuanto en la generalidad de
los casos sus integrantes han regulado internamente sus relaciones sobre la base de
esa figura.
89
CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-166 de 20 de 20 de 1995. Magistrado
ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. Tomado de Jurisprudencia y Doctrina, Nº 282, tomo
88
XXIV, p. 682 y ss. Santa Fe de Bogotá, Legis, 1995.
89
DECRETO 150 de 1976, artículo 3. «DE LOS CASOS EN QUE VARIAS PERSONAS PUEDEN PROPONER
CONJUNTAMENTE.
Cuando se considerare que de la ejecución conjunta de una obra, se derivan beneficios para
la entidad contratante, ésta dispondrá que dos o mas personas puedan formular una misma propuesta».
Artículo 4. «DE LA RESPONSABILIDAD DEL CONSORCIO. A quienes en el evento del artículo anterior se les adjudicare
un contrato, responderán mancomunada y solidariamente por su celebración y ejecución».
En el artículo 7º de la Ley 80 de 1993 se adopta simplemente el sistema de
enumerar las características del consorcio sin definirlo y de la misma manera se
enuncia la figura nueva de la unión temporal. Se refiere así la ley al consorcio:
Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan propuesta para la
adjudicación celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de
todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y el contrato. En
consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de
la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.
Es decir, que de conformidad con la norma legal desaparecen una serie de
requisitos formales que estaban establecidos en normas anteriores, como son la
autorización del consorcio desde la resolución de apertura de la licitación y otros
que el espíritu kafkiano de algunos funcionarios habían introducido como práctica
normal, como fueron el documento de consorcio autenticado, etc. El consorcio
sigue siendo pues la presentación conjunta de propuestas, sin que para su
constitución se requiera documento adicional alguno distinto de la oferta misma,
en cuyo texto pueden los proponentes hacer constar todas las condiciones que la
ley señala como necesarias para el consorcio, sin que ello implique que tales
condiciones no puedan pactarse en documento especial. Es decir, las indicaciones
del parágrafo 1º del artículo comentado en el sentido de que los miembros del
consorcio deberán señalar la personas que los representará para todos los efectos,
entendiéndose que ese «todos los efectos» sólo tiene una connotación contractual,
pues el consorcio, al carecer de personería jurídica, carece también de
representante legal. Tampoco existe limitación alguna en cuanto al tipo de
contratos que puede celebrar la administración pública con proponentes
agrupados bajo la figura del consorcio, aun cuando se podría pensar que en
algunos contratos, como los que se celebran en atención a las calidades especiales
de una determinada persona, la figura del consorcio no tendría lugar, o bien,
cuando la naturaleza del contrato que pretenda celebrarse excluya la posibilidad
de que las responsabilidades que se asuman sea de carácter solidario, la
solidaridad que se predica del consorcio se reducirá a el cumplimiento de la
obligación principal, esto es, la celebración del contrato. Ya la Sala de Consulta y
Servicio Civil del Consejo de Estado ha formulado un primer pronunciamiento
sobre las características del consorcio y de la unión temporal, definiendo que
genéricamente se trata de «una unidad
asociativa entre personas naturales o jurídicas que por compartir un objetivo común se
comprometen de manera solidaria a responder de las obligaciones derivadas de la propuesta
y del contrato». Añade la Sala que «de lo anterior se sigue que en el consorcio no se da
origen a una persona jurídica distinta de quienes lo integran por cuanto éstos mantienen
su personalidad individual, propia e independiente sin perjuicio de que para los efectos de
la contratación se obre de consuno mediante representante que para el efecto se designe; sin
embargo, la unión de la entidades o personas consorciales no origina un nuevo sujeto del
derecho con capacidad jurídica autónoma» .
90
En cuanto se refiere a la responsabilidad, aun cuando se mantuvo la
solidaridad, se nota un ampliación de su cobertura, por cuanto en la legislación
anterior la responsabilidad solidaria de los contratistas se reducía a la celebración
y ejecución del contrato, mientras que el artículo 7º se refiere a todas y cada una de
las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato, con lo cual se pude
afirmar que la solidaridad llega hasta la responsabilidad extracontractual y a todas
las obligaciones que la ley señala como resultado de la celebración de contratos,
como sería, por ejemplo, el recaudo del IVA y de la retención en la fuente o el pago
de las obligaciones parafiscales.
En reciente fallo, la Corte Constitucional, al declarar exequible el parágrafo del
artículo 7º de la Ley 80, definió el consorcio como «un convenio de asociación, o
mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse
mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que
por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad
solidaria en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales» .
91
En cuanto se refiere a la unión temporal, el mismo artículo la identifica de la
siguiente manera:
Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para
la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato,
CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación 684, 3 de
mayo de 1995. Citado por Jurisprudencia y Doctrina, tomo XXIV, Nº 283, julio de 1995.
CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia Nº 414 de 22 de septiembre de 1994.
Magistrado ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell. Revista Jurisprudencia y Doctrina, tomo XXIII, Nº 276,
90
91
p. 1584, diciembre de 1994. Bogotá, Legis.
respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto
contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas
de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la
ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.
Nótense pues las importantes diferencias que la ley plantea respecto de una y
otra figura: En primer lugar, la responsabilidad solidaria se circunscribe al
cumplimiento total de la propuesta y del contrato, sin que tal solidaridad se
extienda a la responsabilidad extracontractual como en el consorcio; pero además,
el tema de la solidaridad en cuanto a las sanciones tiene un tratamiento, a mi
juicio, inadecuado, por cuanto se sigue refiriendo en ellas a la solidaridad, para
advertir que en el caso de las sanciones, la responsabilidad deja de ser solidaria,
como sí lo pudiese ser en el caso del consorcio, y señala que en estas últimas se
impondrán de acuerdo con la participación de cada uno de los miembros de la
unión temporal, participación que debe estar señalada por ellos mismos al
momento de determinar, en la propuesta o en documento separado, si tal
propuesta se presenta por un consorcio o por una unión temporal .
92
No se explica en la exposición de motivos, ni en ninguno de los decretos
reglamentarios producidos hasta la fecha, cómo se dará en la práctica el caso de
una responsabilidad solidaria, que no puede hacerse efectiva in solidum a
cualquiera de los deudores, por lo cual subsiste la duda de si realmente se da la
responsabilidad solidaria en la unión temporal, o bien si es posible que las
sanciones pecuniarias pactadas para el caso del incumplimiento de la obligación
principal, sólo se apliquen en proporción a la intervención de cada miembro de la
unión en el desarrollo del contrato. Es que en realidad resulta difícil concebir una
obligación solidaria en la cual las sanciones pecuniarias pactadas en el contrato
por razones de su incumplimiento dejan de ser solidarias y se convierten en
individuales.
Ver: Exposición de motivos. Gaceta del Congreso, Nº 75 de 23 de septiembre de 1992, p.
20: «[...] puede decirse que se trata de una figura que reúne todas las características genéricas del consorcio, siendo su
diferencia específica la posibilidad de que quienes la integran determinen cuál ha de ser el alcance y contenido de la
participación de cada uno en la ejecución del objeto contratado, de tal manera que, sin perjuicio de la responsabilidad
solidaria por el cumplimiento de la propuesta y del contrato, los efectos de los actos sancionatorios recaigan
exclusivamente sobre la persona que incurrió en la falta o en el incumplimiento de que se trate».
92
De la misma manera, tampoco resulta fácil señalar que exista solidaridad en el
régimen de inhabilidades que son el resultado de algunas sanciones contractuales,
por cuanto en este último caso no hablamos del pago de obligaciones ni de la
circunstancia en que tal pago, realizado por uno cualquiera de los deudores, tiene
como resultado la solución o pago efectivo de tal obligación.
Y es que el fenómeno de la solidaridad, aplicado a los consorcios y uniones
temporales, sólo puede concebirse como una forma de hacer efectiva una
obligación, pues, como define Pothier, «una obligación es solidaria por parte de
aquellos que la han contraído, cuando cada uno de ellos se obliga por el total; de manera,
empero, que el pago hecho por uno de ellos descargue a todos los otros». La solidaridad
sólo se predica pues de una misma obligación y cuando ella reúne características
tales en su pacto o en su constitución que el cumplimiento por cualquiera de los
deudores tenga como consecuencia la solución o pago de la misma. Sólo en tales
condiciones ha de concebirse entonces la solidaridad que, por ordenamiento legal,
aparece tanto en los consorcios como en las uniones temporales.
93
Adicionalmente y tal como afirma Luis Claro Solar, «[...] No obsta a la
solidareidad la diversidad de modos como una prestación es debida. Dice el artículo 1512
que “aunque se deba de diversos modos (la cosa que se debe solidariamente), por ejemplo
pura y simplemente respecto de unos, bajo de condición o a plazo respecto de otros” puede
existir la solidareidad que las partes han convenido, o que el testamento establece».
94
Esta opinión del profesor chileno se desarrolla más profundamente en la obra
de Pothier ya citada:
Para que una obligación sea solidaria, no basta siempre que cada uno de los deudores
sea deudor de toda la cosa, que es lo que sucede en relación de la obligación
indivisible y no susceptible de partes, bien que no haya sido contratada
solidariamente; es necesario que cada uno de los deudores totum et totaliter debeat,
es decir, que es necesario que cada uno se
POTHIER, Robert Joseph, Tratado delas obligaciones, Buenos Aires, Atalaya. Versión directa del
Traité des Obligations, según la versión francesa de 1824, bajo la dirección de M. Dupin. Corregida y revisada
por M. C. de las Cuevas. Página 145.
93
94
CLARO SOLAR, Luis,
Tomo I, Obligaciones, p. 369.
Derecho civil. Santiago de Chile, Imprenta Universidad de Chile, 1986.
haya obligado también totalmente a la prestación de la cosa, como si hubiese sólo
contratado la obligación.
Es necesario sobre todo, que los deudores se hayan obligado a la prestación de la
misma cosa. No será pues, una obligación solidaria de las personas, sino que serán
dos obligaciones, si dos personas se obligan para con otra por diferentes cosas.
Mas, con tal que ellas se hayan obligado cada una totalmente a una misma cosa,
bien que se hayan obligado de un modo diferente, no por esto dejan de ser codeudores
solidarios, correi debendi; pura, si uno se ha obligado solamente bajo condición, o ha
tomado un plazo para el pago; o bien si se han obligado a pagar en diferentes lugares.
Se dirá tal vez que repugna que una sola y misma obligación tenga cualidades
opuestas; que sea pur a y simple en relación a uno de los deudores, y condicional
respecto a otro. La respuesta dice, que la obligación solidaria, es en verdad, una, en
relación a la cosas que de ella es objeto, el sujeto y la materia; mas está compuesta de
tantos lazos cuantas sean las personas diferentes que la han contraído; y estas
personas siendo diferentes entre sí, los lazos que las obligan son otros tantos lazos
diferentes, que pueden, por consiguiente, tener cualidades distintas. Que es lo que
quiere decir Papiniano cuando dice: Et si maxime pacem causam suscipiumt
nihilominus in cujusque persona, propria singulorum consisti obligatu (dicto, libro
9, 2). La obligación es una con relación a su objeto, que es la cosa debida; mas con
relación a las personas que la han contratado, puede decirse que hay tantas
obligaciones como personas obligadas.
Cuando varias personas contratan una deuda solidariamente, no es más que
frente al acreedor que cada una de ellas es deudora total; mas entre ellas la deuda se
divide y cada una de ellas es deudora por sí, en cuanto a la parte solamente que ha
tenido por causa la deuda.
95
De lo anterior puede deducirse que el incumplimiento de la obliga
ción o su cumplimiento defectuoso faculta al acreedor a exigir el cumpli
miento de la misma o su cumplimiento completo; y lo faculta para hacerlo
95
POTHIER, ob. cit., p. 145 y 146.
de uno cualquiera de los deudores, a su elección «...y aun si quiere dirigirse contra
todos a la vez».
96
Importa además determinar en cada caso de consorcio o de unión temporal si la
obligación que contractualmente adquieren sus miembros es de aquellas que
pueden cumplirse por cuotas, o bien se trata de obligaciones únicas e indivisibles.
Señala a respecto el artículo 1531 del Código Civil que «la obligación es divisible o
indivisible, según tenga o no tenga por objeto una cosa susceptible de división, sea física,
sea intelectual o de cuota»; el 1582 indica que «el ser solidaria la obligación no le da el
carácter de indivisible», y el 1584, «cada uno de los que han contraído unidamente una
obligación indivisible, es obligado a satisfacerla en todo, aun cuando no se haya pactado la
solidaridad y cada uno de los acreedores de una obligación indivisible tiene igualmente
derecho a exigir el total».
Puede entonces concluirse de las definiciones legales anteriormente citadas que
toda obligación indivisible es además solidaria.
En cuanto se refiere a las consecuencias de la declaratoria de caducidad de un
contrato celebrado con la utilización de la figura de la unión temporal, tampoco
existe razón alguna para que la solidaridad prevista en la ley presente algún tipo
de problema, la caducidad no se declara a las personas sino a los contratos, y en tal
sentido, si se declara la caducidad a un contrato celebrado con una unión
temporal, el contrato se da por terminado y la inhabilidad que establece la ley se
aplica a todos los miembros de la unión temporal, en los términos de la ley, sin
que sobre el tema tenga relación alguna la existencia o no de la solidaridad, pues
ella es sólo una forma hacer efectivas las obligaciones.
Tampoco exige la ley para la unión temporal formalismo alguno en su
constitución, por lo que bastará como en el caso del consorcio, que en la oferta se
incluyan las explicaciones pertinentes que determinen si la oferta se presenta en
consorcio o en unión temporal, el nombramiento del representante y la
determinación de las distintas actividades del contrato a cargo de cada uno de los
integrantes en el caso de la unión temporal .
97
96
97
Ibid., p. 150.
«Este tipo de asociación en el Decreto-Ley 222 de 1983, hoy derogado, era restrictiva. En el estatuto actual de
contratación es de entera libertad de los proponentes quienes podrán participar en
El parágrafo 3º establece que para los solos efectos tributarios, el consorcio y la
unión temporal se tendrán como sociedades, sin que ello implique la existencia de
doble tributación. Esta disposición fue derogada por el artículo 61 de la Ley 223 de
1995, que modificó el estatuto tributario, la cual en su artículo 18 establece que los
consorcios y uniones temporales no son contribuyentes del impuesto sobre la
renta. Los miembros del consorcio o la unión temporal deberán llevar en su
contabilidad y declarar de manera independiente los ingresos, costos y
deducciones que les correspondan, de acuerdo con su participación en el consorcio
o unión temporal. Por su parte, el Decreto 380 de 1996 en su artículo 29 estableció
en forma taxativa que los consorcios y uniones temporales no son responsables del
impuesto sobre las ventas.
Como puede verse, la reglamentación de los consorcios y de la nueva figura de
la unión temporal son escasas, ahora como antes, y tal vez más ahora que antes,
pues no debe olvidarse que el Decreto 222 de 1983 establecía claramente que el
consorcio no generaba una persona jurídica nueva. En la legislación actual, fuera
de la idea de temporalidad que nos da la definición y su tratamiento tributario
especial, nos se establece ninguna otra característica que nos ayude a distinguir el
consorcio. Es de esperar que se mantenga la idea de su carencia de personería
jurídica, tal como se establecía en las normas anteriores y como han continuado
afirmando por fortuna los tribunales, aun cuando se haya omitido una referencia
expresa en la Ley 80, por cuanto la simple advertencia de que
la actividad contractual, individualmente o bajo una de estas dos modalidades: la del consorcio o de la simple unión
temporal.
Pero en la elaboración de los pliegos de condiciones o términos de referencia es preciso tener en cuenta aquellas
reglas que se establecen por el numeral 5del artículo 24 de la Ley 80 de 1993; entre éstas se encuentra la de indicar los
requisitos objetivos necesarios para participar en el proceso de selección; con ello se está excluyendo implícitamente la
exigencia de circunstancias subjetivas para que un eventual proponente pueda participar en la licitación o concurso.
Debe entenderse también en este sentido el artículo 3del Decreto Reglamentario 679 de 1994, en cuanto dispone que en
los pliegos de condiciones o términos de referencia podrán establecerse los requisitos objetivos que deban cumplirse para
efectos de la participación de consorcios o de uniones temporales. Por lo tanto cualquier norma reglamentaria de la Ley 80 que
pretendiese restringir el derecho de asociación ejercido a través de los consorcios para el caso de contratación administrativa
adolecería de ilegalidad. Con mayor razón será ilegal la estipulación que se incluya en los pliegos de condiciones sobre
la no participación de los consorcios. (Las negrillas no son del texto).
En consecuencia, los requisitos que se exijan para los consorcios y uniones temporales, no pueden ser diferentes de
los que la misma ley exige para las personas naturales o jurídicas que se presenten como proponentes. Lo contrario sería
establecer una discriminación que la ley no contempla». (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil,
concepto de 3 de mayo de 1995, radicación 684).
su analogía con la sociedad de hecho se da para los solos efectos tributarios, aun
cuando derogada, resulta, a nuestro juicio, suficiente para considerar que tanto el
consorcio como la unión temporal son figuras despersonalizadas y que, en
consecuencia, la adjudicación no puede hacerse al consorcio o a la unión temporal
proponente sino a quienes lo integran. Disentimos pues de las apreciaciones del
Dr. Edgard González López y del Dr. Luis Eduardo Medina Montoya , quien
señala como innovación de la Ley 80, la circunstancia de que la adjudicación se
realiza a los consorcios y uniones temporales, «dada la capacidad legal otorgada
para el efecto», remitiéndonos a los comentarios hechos antes en relación con el
tema de las entidades públicas que contratan en su propio nombre a pesar de
carecer de personería jurídica o de la idea según la cual, la competencia es la
capacidad de los entes públicos. Ahora bien, es claro que en medio de la confusión
con que el legislador ha tratado la figura del consorcio y de la unión temporal, se
contempló la posibilidad de dotar a las dos figuras de personería jurídica, lo cual
hubiese dado una entidad propia a estos fenómenos de colaboración empresarial
tan comunes en el ámbito de los negocios, y en tal sentido, el texto presentado por
el Gobierno, que se convirtió en proyecto de Ley 149 y luego en la Ley 80 de 1993,
establecía que los consorcios estarían dotados de personería jurídica. Asimismo, el
proyecto de Ley 119 de 1993 reglamentaba los llamados contratos de colaboración
empresarial, y aun cuando no les reconocía personería jurídica, sí representaba un
importante avance de la figura consorcial, en el campo del derecho privado, que
hubiese permitido un desarrollo más elaborado de la figura. No obstante lo
anterior, la reforma al Código de Comercio que quedó plasmada en la Ley 222 de
1995 no incluyó esta figura.
98
99
Lo que sí resulta claro es que en la unión temporal no existe realmente
obligación solidaria de sus integrantes, por cuanto su especial constitución
contraría la definición del inciso segundo del artículo 1568 del Código Civil. En
efecto, cuando se habla de sanciones o de indemnizaciones, nos encontramos ante
la circunstancia de que el deudor no cumple
o no puede cumplir la obligación principal y se trata de hacer que pague en su
lugar la indemnización de perjuicios pactada previamente, y si tal indemnización
no puede hacerse efectiva en forma solidaria, entonces
98
GONZÁLEZ LÓPEZ,Edgard, «Los sujetos privados del contrato», en
al nuevo régimen de contratacion administrativa, 2ª ed., Bogotá, Ediciones Rosaristas, 1995.
99
MEDINA MONTOYA, ob. cit., p. 116.
Comentarios
no existe realmente solidaridad. Por otra parte, no se concibe que alguien se
obligue solidariamente a la ejecución de una obra o a la prestación de un servicio
cuando expresamente ha manifestado que de la obra o el servicio sólo ejecutará
una parte determinada y no el total de la misma.
Así las cosas, podría determinarse como características de los consorcios y de
las uniones temporales las siguientes:
a) Carencia de personería jurídica y de animus societatis, lo que los diferencia
claramente de las sociedades. Tanto el consorcio como la unión temporal son
asociaciones para el desarrollo de un único negocio. «El consorcio vendría
diferenciado de la sociedad teniendo en cuenta que en él se identifican fin y objeto,
mientras que para la sociedad puede distinguirse por un lado su objeto propio y por el
otro el fin perseguido que sería el lucro. En el consorcio no aparece el ánimo de
beneficiar, el deseo de ganancia como fin propiamente consorcial; puede favorecer desde
luego a los consorciados, pero el consorcio en sí no pretende ni la obtención de
rendimiento ni la consecución de lucros mercantiles, por lo demás, en el consorcio no
existirá, como vimos, una preexistente comunidad de intereses objetivamente
identificada que asigna a sus miembros una cualificación especial para agruparse, a
diferencia de los que sucede en la sociedad, en la que no se requieren especiales
predisposiciones de sus socios» .
100
b) Imposibilidad de su inscripción en el registro de proponentes. Cada uno de los
integrantes del consorcio deberá estar inscrito individualmente si el contrato
que se pretende celebrar exige este requisito, pero las cámaras de comercio no
podrán inscribir un consorcio, en atención a su temporalidad y a la inexistencia
de personería jurídica individual. En los casos en que por el contrato que se
pretende celebrar sea obligatoria la inscripción, calificación y clasificación de
los integrantes de un consorcio o de una unión temporal, continúa sin solución
un viejo problema que inexplicablemente nunca ha sido tenido en cuenta ni por
nuestros tribunales, ni por los funcionarios encargados de celebrar contratos, y
es el relacionado con la calificación mínima de cada uno de los integrantes del
consorcio o de la unión temporal. En efecto, siempre se ha mirado el consorcio
como una forma
MARTÍN MATEO, Ramón, Los consorcios locales, Madrid, 1970. Citado por Gaspar Caballero
Sierra, Los consorcios públicos y privados, Bogotá, Temis, 1985, p. 23.
100
temporal de asociación que busca que dos o más personas naturales
o jurídicas puedan presentar propuesta en donde cada una de ellas no podría
hacerlo por carecer de experiencia, capacidad técnica o financiera y, en
consecuencia, siempre se ha exigido, para el caso del consorcio, que sus
integrantes acrediten sólo un porcentaje de la calificación mínima exigida para
un proponente individual. Sin embargo, la solidaridad en las obligaciones de
los consorciados se materializa en la circunstancia de que si una cualquiera de
las personas que integran el consorcio o la unión temporal no puede o rehúsa
cumplir el contrato, cualquiera de los demás integrantes pueda hacerlo; por
ello, para hacer realidad la solidaridad de las obligaciones a cargo de los
integrantes del consorcio o de la unión temporal, debía exigirse de cada uno de
los integrantes la calificación mínima exigida para los proponentes
individuales, ante la posibilidad de que el Estado pueda exigir a uno cualquiera
de los integrantes del consorcio o de la unión temporal el cumplimiento de la
totalidad de la obligación .
101
La legislación española (Reglamento General de Contratación del Estado), de
donde aparentemente se han tomado algunas de las características de la figura del
consorcio de contratistas para nuestra legislación, permite la clasificación de las
agrupaciones temporales de contratistas mediante la «acumulación de las
características de cada uno de los asociados, expresadas en sus respectivas clasificaciones».
Y añade que «No obstante dichas agrupaciones podrán obtener clasificación especial para
casos determinados, mediante expediente sumario, tramitado a petición de los
interesados» (artículo 288). Sin embargo, tal tesis no puede ser aplicable en
Colombia, en donde el registro de proponentes está reservado a personas
naturales y jurídicas, por expreso mandato del artículo 22.
102
c) Tanto el consorcio como la unión temporal son una figura de libre creación de
los proponentes o contratistas, sin que el Estado pueda prohibir o coartar la
posibilidad de su creación. «Lo que caracteriza el consorcio desde un punto de vista
subjetivo es la particular decisión de los sujetos que acuerdan de manera libre y
voluntaria crearlo de una manera libre y voluntaria como un instrumento común para
el mejor logro de sus
Ver: PEÉVIVES, Alvaro, Régimen de los contratos administrativos, tomo I, Generalidades,
CONTRATOS DEL
ESTADO. Boletín Oficial del Estado Español. Colección Textos Legales.
Madrid, 1984.
101
Bogotá, Librería Jurídica Wilches, 1984, p. 17 y siguientes.
102
propias actividades. Es factible también, como habremos de verlo, que sea la ley la que
imponga el consorcio de manera coactiva» .
103
La creación coactiva del consorcio es una figura de la legislación española que
no se da en Colombia precisamente por cuanto, como ya se advirtió, la legislación
sobre el tema es sumamente escasa.
En recientes análisis de licitaciones públicas abiertas por entidades estatales
viene apareciendo con alarmante frecuencia, la analogía de la duración mínima de
las sociedades con la duración del consorcio o de la unión temporal. Es decir que
como el inciso segundo del artículo 6º de la Ley 80 de 1993 establece que para
poder celebrar contratos con las entidades públicas, las personas jurídicas
nacionales o extranjeras deben probar que su existencia no es inferior a la del plazo
del contrato que se pretende celebrar y de un año más, acuciosos funcionarios han
interpretado que el mismo término de duración debe exigirse para los consorcios y
las uniones temporales, olvidando que tal requisito sólo es aplicable a las personas
jurídicas y que ni los consorcios ni las uniones temporales lo son y que, por otra
parte, el pacto privado que las partes hagan sobre la duración del consorcio o de la
unión temporal no afecta las responsabilidades que las partes que lo integran
adquieren con la administración pública y que, en suma, cualquiera que sea la
duración pactada del consorcio o de la unión temporal, ésta continuará existiendo
mientras no se liquide el contrato y desaparezcan las obligaciones solidarias que
sus integrantes han contraído con el Estado. Por el contrario, el consorcio o la
unión temporal, en cuanto formas asociativas para celebrar un contrato con el
Estado, desaparecerán, cualquiera que sea su duración pactada, por la simple
desaparición del contrato suscrito con el Estado. Y es que no puede olvidarse que
el contrato de consorcio o de unión temporal es un contrato accesorio del contrato
estatal que se celebre o de la oferta que se proponga y que como accesorio, se
mantendrá o terminará cuando se mantenga o desaparezca el contrato principal,
cualquiera que sea el pacto individual de sus integrantes al respecto.
El Consejo de Estado, a través de la Sala de Consulta y Servicio Civil, se ha
pronunciado también sobre la figura del consorcio y de la unión temporal,
aclarando la libertad que existe para su pacto y la ausencia de formalidades. Dijo
así la Sala de Consulta:
103
CABALLERO SIERRA, ob. cit., p. 11.
La norma que permite celebrar contratos con las entidades estatales – artículo 6º, Ley 80 de
1993– no consagra ninguna restricción para los consorcios ni para las uniones temporales;
por tanto la propuesta o celebración conjunta debe ser tratada en igualdad de condiciones
que los demás proponentes o contratistas.
Este tipo de asociación en el Decreto-Ley 222 de 1983, hoy derogado, era restrictiva. En
el estatuto actual de contratación es de entera libertad de los proponentes quienes podrán
participar en la actividad contractual individualmente o bajo una de estas dos modalidades:
la del consorcio o la de la simple unión temporal.
Pero en la elaboración de los pliegos de condiciones o términos de referencia es preciso
tener en cuenta aquellas reglas que se establecen por el numeral 5º del artículo 24 de la Ley
80 de 1993; entre éstas se encuentra la de indicar los requisitos objetivos necesarios para
participar en el proceso de selección; con ello se está excluyendo implícitamente la exigencia
de circunstancias subjetivas para que un eventual proponente pueda participar en la
licitación o concurso.
Debe entenderse también en este sentido el artículo 3º del Decreto Reglamentario 679
de 1994, en cuanto dispone que en los pliegos de condiciones o términos de referencia
podrán establecerse los requisitos objetivos que deban cumplirse para efectos de la
participación de consorcios o de uniones temporales. Por lo tanto cualquier norma
reglamentaria de la Ley 80 que pretendiese restringir el derecho de asociación ejercido a
través de los consorcios para el caso de contratación administrativa adolecería de ilegalidad.
Con mayor razón será ilegal la estipulación que se incluya en los pliegos de condiciones
sobre la no participación de los consorcios.
En consecuencia, los requisitos que se exijan para los consorcios y uniones temporales,
no pueden ser diferentes de los que la misma ley exige para las personas naturales o
jurídicas que se presenten como proponentes. Lo contrario sería establecer una
discriminación que la ley no contempla. (Consejo de Estado, Sala de Consulta y
Servicio Civil, 3 de mayo de 1995, radicación Nº 684, magistrado ponente: Roberto
Suárez Franco).
La reglamentación existente se refiere entonces al consorcio y a la unión
temporal, en cuanto la condición de sus integrantes de proponentes o contratistas
del Estado, pero no existe reglamentación alguna en cuanto a la conformación de
los mismos. El consorcio y la unión temporal son, sin duda alguna, contratos; pero
carecen de reglamentación y son por regla general celebrados por particulares, por
lo que resulta forzoso concluir que el consorcio y la unión temporal, en cuanto
carecen de reglamentación especial en las disposiciones legales, son contratos
innominados, accesorios de un contrato estatal y cuyas características especiales
sólo existen en la ley con respecto a la solidaridad en los términos contenidos en el
artículo 7º de la Ley 80 de 1993, pero en cuanto a los pactos que las partes
integrantes del consorcio o de la unión temporal puedan establecer entre sí, existe
absoluta libertad, como en cualquier otro tipo de contrato innominado.
2.5. Las sociedades constituidas para celebrar contratos y la promesa de
contrato de sociedad
El parágrafo tercero del artículo 7º señala:
En los casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera de las modalidades
previstas en la ley, con el único objeto de presentar propuesta, celebrar y ejecutar un
contrato estatal, la responsabilidad y sus efectos se regirán por las disposiciones
previstas en esta ley para los consorcios.
Por su parte, el inciso cuarto del parágrafo 2º del artículo 32, al referirse a las
personas interesadas en celebrar contratos de concesión para la construcción de
una obra pública, dice:
Los proponentes podrán presentar diversas posibilidades de asociación con otra u
otras personas naturales o jurídicas cuyo concurso se considere indispensable para
la cabal ejecución del contrato de concesión en sus diferentes aspectos . Para el
efecto, indicarán con precisión si pretenden organizarse como consorcio, unión
temporal, sociedad o bajo cualquier modalidad de asociación que consideren
conveniente...
Como puede verse, existe la posibilidad clara, establecida por el parágrafo del
artículo 32 citado, de que varias personas constituyan o prometan constituir una
sociedad para la exclusiva celebración de un contrato con una entidad estatal, caso
en el cual, según el parágrafo del artículo 7º, la sociedad así constituida, cualquiera
que sea la forma legal que adopte, es decir, anónima, limitada, en comandita, etc.,
tendrá una responsabilidad solidaria en el cumplimiento de su objeto social si en
ella se establece como objeto único el de celebrar y ejecutar el contrato estatal. Por
ello debemos concluir que se trata de un tipo de sociedad nueva, creada por esta
ley, distinta de las reglamentadas por el Código de Comercio, aun cuando adopte
cualquiera de las formas de sociedad que en ese código de establecen, pues aun
cuando sea anónima, por ejemplo, la responsabilidad de sus socios no estará
limitada al monto de sus aportes, sino que además cada uno de tales socios será
solidariamente responsable por el cumplimiento del objeto social. No resulta, a
nuestro modo de ver, conveniente para los efectos del orden jurídico, el que cada
norma especial establezca que las figuras generales del derecho tienen alguna
distinción, en cuanto se refieran a esa parte especial. Esta práctica, que parece estar
de moda últimamente, trae gran incertidumbre sobre todo en el tema de las
sociedades, pues ahora existen, además de las sociedades que en forma general o
particular reglamenta el Código de Comercio, otras con modificaciones sutiles,
como son las encargadas de la actividad portuaria, las que tienen por objeto la
prestación de servicios públicos domiciliarios y las que se constituyen para
ejecutar contratos de concesión, entre otras. De esta manera, si la tendencia continúa, muy pronto las sociedades reglamentadas por el Código de Comercio
constituirán una excepción sobre la multitud de reglas generales.
Por otra parte, la reglamentación del artículo citado lo que hace en la práctica es
extender las consecuencias del consorcio o de la unión temporal más allá de su
existencia, pues si se constituye el consorcio o la unión temporal para la
presentación de al oferta, con la indicación de que para la ejecución del contrato el
consorcio o unión temporal se convertirá en sociedad, la solidaridad hace que se
mantengan las consecuencias del consorcio o de la unión temporal, no obstante
que las partes hayan escogido una figura nueva. En este caso, más que un
consorcio o unión temporal, lo que existe es una promesa de contrato de sociedad,
a la cual la ley le otorga el carácter de proponente individual, para los efectos de
comparación de oferta. Y es lógico que ello ocurra en tales circunstancias por
cuanto la promesa de contrato de sociedad no crea tampoco la persona jurídica
nueva que crea la sociedad, y en tal sentido, la ley acude a la solidaridad del
consorcio para efectos de lograr el cumplimiento de las obligaciones que se
contraen con la oferta, pero constituida la sociedad prometida, no resulta necesaria
la solidaridad. De todas formas, el inciso siguiente del artículo comentado señala
que «cuando se proponga constituir sociedades para los fines indicados en este parágrafo,
el documento de intención consistirá en una promesa de contrato de sociedad cuyo
perfeccionamiento se sujetará a la condición de que el contrato se le adjudique». O sea que
más que un consorcio o una unión temporal, existirá en este caso una verdadera
promesa de contrato de sociedad con objeto único y con responsabilidad solidaria
de sus socios, cualquiera que sea la forma que adopte. O sea que se trata de una
promesa de contrato de sociedad sometida a condición en lugar de plazo, en
armonía con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 89 de la Ley 153 de 1887, y
en este caso, dentro de la oferta deberá incluirse la minuta del contrato de sociedad
que se pretende celebrar para que la promesa sea válida, tal como preceptúa el
numeral 4º de la norma citada, según la cual, la promesa de celebrar contrato no
producirá obligación alguna, salvo que, entre otras condiciones, en ella se
determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo sólo falte la tradición
de la cosa o las formalidades legales.
3. DE LOS PRINCIPIOS APLICABLES A LOS CONTRATOS
ESTATALES
3.1. Los principios generales del derecho y los contratos estatales
La concepción tradicional en el derecho administrativo colombiano ha sido la de
considerar que se trata de un derecho estrictamente reglado, hasta el punto de
considerar que para los servidores públicos, lo que no está expresamente
permitido, les está expresamente prohibido. La anterior concepción, que no resulta
ser cosa distinta que una regla de competencia, implicaría casi necesariamente, si
se aplica en forma general, que algunas nociones generales del derecho no
incluidas dentro de los textos legales no pudieran ser consideradas en el análisis
de figuras como el contrato administrativo, toda vez que a éste, como a las demás
figuras del derecho administrativo, debería corresponderle un ámbito estricto de
reglamentación. No obstante lo anterior, la jurisprudencia y la doctrina
colombianas, inspiradas también en el pensamiento de la doctrina extranjera,
habían venido considerando la necesidad de que los funcionarios y los
particulares, envueltos en la relación contractual, tuviesen en cuenta ciertos
principios, llamados en forma general «principios generales del derecho», algunos de
ellos propios de nuestra legislación positiva y otros considerados en algunos casos
como «principios históricamente contingentes que han inspirado u orientado una
legislación determinada, ya estén o no expresamente consagrados en al legislación vigente»
y en otros como «Prin
104
«Hay poder reglado cuando la ley, al conferir a un agente administrativo
cierta competencia, indica de manera imperativa el sentido en que se deberá
ejercer esta competencia e impone por anticipado al agente el contenido de las decisiones que tendrá
104
que tomar; por ejemplo, cuando sometiendo el ejercicio de una actividad privada a una autorización
concedida por un agente administrativo, la ley indica las condiciones que deben llenar los administrados
para que el agente pueda y deba concederles la autorización solicitada. Hay poder discrecional cuando la
ley, después de crear una competencia, deja al agente en libertad para escoger el sentido en que va a ejercer
esa competencia y para decidir acerca de la oportunidad de la medida que va a tomar». DE LAUBADERE,
Andrè, Manual de derecho administrativo. Traducción de Jesús Villamizar Herrera. Bogotá, Temis, 1984, p. 80 y
81.
cipios universales y eternos de la justicia», según que se trate de sectores positivistas
o iusnaturalistas. Por otra parte, el Código Contencioso Administrativo de 1984
(Decreto 01), la Constitución de 1991 y la Ley 80 de 1993 consagraron en forma
general para las actuaciones administrativas y particular para los contratos
estatales una serie de principios, que corresponden a lo que los juristas llaman
principios generales del derecho, y aceptan la inclusión de otros que si bien
pueden no estar reglamentados en forma expresa, correspondan a los postulados
de la buena fe y de la equidad, o bien se trate de principios razonablemente
implícitos.
105
La discusión realmente se ha centrado sobre la posibilidad de que los principios
generales del derecho constituyan fuente del derecho administrativo, y aun
aceptada esta posibilidad, sobre la existencia, además de los principios generales
del derecho aplicados al derecho administrativo, de verdaderos principios
generales del derecho administrativo, distintos de los anteriores. Así, Altamira
Gigena sostiene: «Junto con los principios jurídicos generales, existen otros que
pertenecen al Derecho Administrativo, como son la razonabilidad de las restricciones
administrativas, la continuidad y eficacia de los servicios que satisfacen necesidades
colectivas, la línea jerárquica y la subordinación jerárquica a la organización
administrativa, la potestad disciplinaria, etc.»
106
En general, los autores coinciden en que los principios generales del derecho
constituyen fuente subsidiaria del derecho administrativo, aun cuando «se
encuentran incardinados en el de la juridicidad, que manifiesta que no hay actividad
administrativa si no hay norma autorizativa y teniendo en cuenta la satisfacción de los
intereses públicos» . En general, se aceptan como principios del derecho
administrativo, los de igualdad ante la ley y el de igualdad ante las cargas
públicas, con contenido casi idéntico, el del debido proceso, el de cosa juzgada, la
presunción de legalidad de los actos y actuaciones administrativas, el de la buena
fe, etc.
107
Ahora bien, en relación con los contratos administrativos, a título enunciativo
podemos mencionar la aplicación de algunos de tales principios, sin pretender que
son únicos o inmutables. Tales principios son:
105
ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro,
administrativo, Buenos Aires, Astrea, 1972, p. 11.
Ibid., p. 72.
106
107
Ibid., p. 76.
Los principios generales del derecho como fuente del derecho
3.1.1. Principio de la equidad
Aun cuando podría considerarse como parte de uno cualquiera de los siguientes
principios, recordemos que la equidad resulta ser fuente insustituible en la
solución de los conflictos producidos en materia contractual, pues en muchas
ocasiones, el mantenimiento de la ecuación contractual, o la aplicación del
principio de la buena fe, presuponen la actuación en equidad, cuando no exista
norma aplicable. Todo ello basado en las disposiciones de la Ley 80 de 1993
relacionadas con la garantía del Estado a la utilidad del contratista y a lo dispuesto
en el Código de Comercio colombiano en relación con la aplicación de la teoría del
riesgo, cuando señala que el juez introducirá al contrato las modificaciones que la
equidad indique. De todas formas, la aplicación de las disposiciones legales que
garantizan la igualdad o equivalencia de las prestaciones a cargo de las partes en
el contrato administrativo, estudiados más en detalle, con base en el principio del
equilibrio financiero del contrato, presuponen también un desarrollo del principio
de equidad.
3.1.2. Principio del equilibrio financiero
Aun cuando el Decreto 222 de 1983 ya había regulado la necesidad del
mantenimiento del equilibrio financiero en sus artículos 19 y 20, para los casos de
terminación unilateral de los contratos por motivos de utilidad pública, desde
antes de su vigencia, el Consejo de Estado venía aceptando la necesidad del
mantenimiento del equilibrio económico de los contratos, con base principalmente
en el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 11 de marzo de 1972,
según el cual, el contrato administrativo descansa sobre dos ideas fundamentales:
la existencia de unas cláusulas exorbitantes a favor de la administración y el
respeto al contratista del equilibrio financiero ; con la salvedad de que el mismo
Consejo de Estado considera que «la administración no tiene, frente al cumplimiento de
sus obligaciones contractuales, privilegios exorbitantes», queriendo significar con ello
que la utilización de las cláusulas exorbi
108
109
CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 11 de
marzo de 1972. Consejero ponente: Alberto Hernández Mora. Expediente 561.
Anales 1972, primer trimestre.
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, expediente Nº 3711. Consejero
ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo, 10 de septiembre de 1987. Ver también
RIVERO, Jean, «Las disposiciones relativas a la remuneración escapan al poder de
modificación unilateral de la administración». En Derecho Administrativo, p. 140.
108
109
tantes no puede servir ni para alegar el incumplimiento de las obligaciones
contractuales, ni para destruir el necesario equilibrio económico del contrato. De la
misma manera, la doctrina nacional y extranjera consagró el principio del
equilibrio financiero como fórmula de solución de los conflictos contractuales, en
los términos definidos por el profesor Miguel Marienhoff:
El cocontratante, al celebrar su contrato con la Administración Pública, lo hace con
el propósito de obtener un beneficio que generalmente resulta calculado no sólo sobre
la índole de la prestación que realizará (servicio público, obra pública, suministro,
transporte, etc.), sino también sobre el capital a invertir en maquinarias, útiles,
combustibles, jornales, etc. No ha de olvidarse, como bien se ha dicho, que el
cocontratante es un particular que busca en el contrato administrativo su interés
financiero, que a su vez se concreta en la «remuneración» que le reconoce el
contrato.
El contrato, celebrado con el compromiso recíproco de ambas partes, le
«asegura» al cocontratante la obtención de ese beneficio. Precisamente, ese es el
motivo que determinó al cocontratante a contratar. Cuando ese «beneficio», sea por
causas imputables a la Administración Pública
o por causas no imputables a ésta, sobrevinientes e imprevisibles en el momento de
contratar –y que reúnan determinadas características– sufra un menoscabo, el
cocontratante tiene derecho a que el beneficio previsto sea restablecido, o a que los
perjuicios ocasionados sean atenuados. Esto es lo que se llama «derecho al
mantenimiento del equilibrio económico financiero del contrato, o
restablecimiento de la ecuación financiera» .
110
La formulación del principio que hace Marienhoff resulta aplicable a cualquier
contrato de tracto sucesivo, sin que se circunscriba a los contratos administrativos,
sin embargo, el Dr. William Parra relaciona la necesidad del mantenimiento del
equilibrio financiero como una consecuencia de la desigualdad de las partes que
concurren al contrato administrativo y piensa que como «contrapartida el contratista
tiene a su favor otras prerrogativas tales como la de que la administración le mantenga el
equilibrio financiero y acuda en su respaldo cuando surjan situaciones tales
110
470.
MARIENHOFF, ob. cit., tomo III. A, Contratos administrativos. Teoría General, p. 469 y
como las provenientes de problemas inflacionarios...» Por su parte, el argentino
Manuel María Díez considera que «la circunstancia de que en los contratos
administrativos el cocontratante esté sujeto a una intervención unilateral de la
Administración que modifique su contrato, da origen a que su situación se vea agravada
sin que él intervenga. Hay entonces un elemento de inseguridad que, por lo demás, podría
ser igualmente perjudicial para los intereses del servicio público, por lo que la teoría del
contrato administrativo cita, en contraposición, la noción del equilibrio financiero, o como
se dice también, la ecuación financiera del contrato» .
111
112
La simple existencia de tales principios en los contratos de derecho privado
podría bastar para desechar estas teorías en la práctica, sin olvidar tampoco que el
señalamiento de los autores citados constituyen el origen de la obligatoriedad del
principio en los contratos de ejecución sucesiva, cuando la destrucción del
equilibrio económico surge de circunstancias ajenas a las partes, no previstas al
momento de acordar las condiciones económicas de ejecución del contrato o bien
de modificaciones introducidas por la administración en ejercicio de sus poderes
exorbitantes, sólo que en este último caso, la legislación colombiana trata
parcialmente el problema, al ocuparse de la modificación unilateral de los
contratos, y queda sólo la aplicación del principio para aquellos casos en que el
Estado actúa unilateralmente en forma general sin el propósito de modificar los
términos del contrato, aun cuando en la práctica ello ocurra . En referencia a este
tema, el Consejo de Estado colombiano lo examina también como consecuencia del
poder de modificación de los contratos que tiene el Estado, sin que se afirme que
es la única razón de su existencia . Sin embargo, además del señalamiento
113
111
112
PARRA GUTIÉRREZ, ob. cit., p. 139.
DÍEZ, Manuel María, Manual de derecho
administrativo (con la colaboración de Tomás
Hutchinson), tomo I, Buenos Aires, Plus Ultra, 1991, p. 318.
«La facultad del poder público para modificar unilateralmente las situaciones legales o
reglamentarias no significa que en el contrato administrativo el particular esté a merced de
la administración y el interés privado no encuentre amparo legal suficiente.
113
Por el contrario, si el régimen jurídico del contrato administrativo impone la prevalencia del interés público sobre el
privado, lo hace sin menoscabo de la protección que éste requiere. Ciertamente el interés privado no puede paralizar la
acción administrativa que busca satisfacer el interés general, pero si en este proceso resultan lesionados legítimos
intereses patrimoniales particulares, la administración está obligada a reparar el daño causado, dentro del marco de
disposiciones legales y principios jurídicos que establecen en el derecho colombiano la oportunidad, razón y cuantía de
estas reparaciones». (CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, consejero ponente: Dr. Alberto
Hernández Mora, 11 de marzo de 1972. Radicación Nº 561). Citado por Jaime
anterior en el sentido de que el principio del equilibrio económico se acepta en el
derecho privado en el que, por lo menos teóricamente, existe igualdad entre las
partes, debe observarse que la Ley 80 de 1993 en su artículo 4º, numeral 3º
consagra el principio del mantenimiento de la ecuación económica o equilibrio
económico del contrato a favor de la administración pública, y el artículo 27º lo
establece como un derecho de las partes que en él intervienen, es decir que opera
también a favor de la administración pública, lo cual nos hace pensar que su
existencia no guarda relación con la existencia de las cláusulas exorbitantes o que
no es una consecuencia de su aplicación por parte de la administración, sino que,
por el contrario, resulta de las consideraciones de equidad o de solidaridad social
que anota Sconamiglio como justificativas de la figura de la resolución del contrato
por la excesiva onerosidad sobreviniente o su modificación por las mismas
razones, las cuales constituyen, según el autor citado, «una hipótesis de anomalía
funcional del contrato o como un vicio sobrevenido de la causa» . De todas formas, el
estatuto actual ha ido más lejos en este campo, pues no solamente acepta el
principio como parte de la contratación estatal, sino que establece que la utilidad
es un derecho a favor del particular, garantizado por el Estado, según se
desprende de los fines de la contratación estatal contenidos en el artículo 3º de la
mencionada ley que señala como finalidad del contrato «la efectividad de los derechos
e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines»
y establece como facultad del particular «la obtención de utilidades cuya protección
garantiza el Estado». De todas formas, aun cuando la posibilidad del
restablecimiento de la ecuación económica como derecho de ambas partes del
contrato haría pensar que la existencia de cláusulas exorbitantes no es la razón del
derecho al restablecimiento del equilibrio contractual, debe tenerse en cuenta que
la norma del Código de Comercio que se refiere a la denominada teoría de la
imprevisión dota al juez de la facultad de introducir los cambios que la equidad
indique o dar por terminado el contrato; en tanto que en los contratos que se
celebran con la administración pública, la existencia de
114
115
Betancur Cuartas, Nuevo Estatuto de la Contratación Administrativa, Santa Fe de Bogotá, Biblioteca Jurídica
Wilches, 1993.
LEY 80 de 1993, artículo 4. «DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. ...3) Solicitarán
la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el
equilibrio económico o financiero del contrato».
114
SCONAMIGLIO, Renato, Teoría general del contrato. Traducción de Fernando Hinestrosa.
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1983.
115
una razón superior para la celebración y ejecución del contrato, que sería para
unos la prestación continua del servicio público y para otros el cumplimiento del
cometido estatal o la satisfacción de las necesidades colectivas, aconsejan la
introducción de medidas modificatorias al contrato antes que su terminación.
Resulta lamentable que en la práctica actual, la sucesión de negocios ilícitos
relacionados con las modificaciones de los contratos hayan llevado su práctica más
al terreno penal, disciplinario o fiscal que al meramente administrativo, en el que
debía moverse. Así, la decisión sobre modificaciones al contrato «para introducirles las modificaciones que la equidad indique», como medio de resolver el
problema de ruptura de la ecuación económica del contrato, se aleja cada vez más
de las posibilidades prácticas, ante el cúmulo de normas restrictivas, ante el temor
de los funcionarios públicos y la actitud, no siempre coherente, de los organismos
de vigilancia.
La formulación del principio está determinada por una serie de teorías de
amplio reconocimiento doctrinario y jurisprudencial, tanto en Francia como en
Colombia, como son principalmente la teoría del «hecho del príncipe», la «teoría de la
imprevisión» y la «teoría de las sujeciones imprevistas», las cuales se explican en
detalle más adelante, al abordar el tema de las modificaciones al contrato estatal.
3.1.3. Principio de la buena fe
Es principio cardinal de los contratos la existencia de la buena fe entre las partes.
Buena fe que según la norma constitucional se presume y que según las
disposiciones del Código de Comercio obligan no sólo a lo expresamente
señalado en el contrato sino a todo aquello que resulte necesario para su cabal
ejecución.
116
117
Son varias las disposiciones de la Ley 80 las que aluden en forma indirecta o
directa al ejercicio del principio de la buena fe entre las
CONSTITUCIÓN NACIONAL, artículo 83. «Las actuaciones de los
particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la
buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante
éstos».
CÓDIGO DE COMERCIO, artículo 871. «Los contratos deberán celebrarse y
ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado
expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los
mismos, según la ley, la costumbre y la equidad natural».
116
117
partes, por ejemplo, aquella que establece la responsabilidad del oferente por las
ofertas artificialmente bajas, la que señala que los funcionarios no actuarán con
desviación de poder, la que sanciona con la ineficacia la introducción de algunas
condiciones en los pliegos de condiciones de una licitación o la que establece que
en el caso de arreglo directo de controversias contractuales, se tratará de que no
intervengan los funcionarios que dieron origen a la controversia.
En sentencia de mayo de 1985 , el Consejo de Estado advierte que «todos los
contratos deben celebrarse de buena fe y ésta obliga a que las partes conozcan
recíprocamente los motivos que determinan sus respectivas declaraciones de voluntad,
entre otras cosas porque la falta total de causa puede dar lugar a la nulidad del contrato o a
la reducción de las prestaciones debidas».
118
Ahora bien, la importancia del principio de la buena fe radica en las
consecuencias que tiene en el desarrollo del contrato. Así, el contratista particular
no podrá en el contrato a precio global omitir la ejecución de una parte de la obra
aduciendo que no estaba contemplada en el precio del contrato, si ella resulta
necesaria para su buen funcionamiento y se trata de aquellas que por su
naturaleza resulta normal que se ejecuten para el cumplimiento del objeto
contratado. Así, también la omisión de información por parte de la entidad
pública, o la información errada suministrada por sus agentes, tendrá efectos
indemnizatorios en la relación contractual, en virtud del principio de la buena fe.
Ahora bien, si el principio de la buena fe tiene antecedentes legislativos en el
derecho privado, es claro que en el derecho administrativo su aplicación resulta
más que obligatoria para los funcionarios públicos, por cuanto a éstos, según el
viejo aforismo, que aquí sí resulta aplicable en toda su extensión, lo que no les está
expresamente permitido les está expresamente prohibido.
3.1.4. Principio de legalidad
En los contratos administrativos es obvia también la aplicación del principio de
legalidad, aun cuando ello no confirme que se trata de actos administrativos
bilaterales. Independientemente de la discusión sobre
Citada por RODRÍGUEZ, Gustavo Humberto, Los principios generales del derecho en la
contratación administrativa, Bogotá, Librería Jurídica Wilches, 1989, p. 54.
118
tal tema, como en el acto administrativo, el contrato está sometido a este principio,
en virtud de que el contrato se celebra por parte de la administración para el
cumplimiento de los fines del Estado, es decir que resulta una manifestación de la
función estatal, y en tal sentido, la propia Ley 80 en su artículo 77 señala que «En
cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen
los procedimientos y actuaciones en la función administrativa, serán aplicables en las
actuaciones contractuales. A falta de éstas, regirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil». Como consecuencia misma de los principios de autodefensa
administrativa , según los cuales la administración pública al producir los actos
administrativos declara el derecho, juzga sus propios actos y ejecuta o hace
cumplir los derechos en ellos contenidos, existen en el derecho administrativo
principios aplicables a los actos que dicta la administración y a los contratos que
celebra, que son al tiempo fundamento de los principios de autodefensa y de los
de protección jurídica de los administrados, principalmente de los administrados
que se encuentran involucrados en el procedimiento contractual. El principio de
legalidad supone la obligación del funcionario de ceñirse al ordenamiento jurídico
vigente en todo el proceso de selección de su cocontratante y en el de celebración,
ejecución y liquidación del contrato, como ocurre en toda actuación
administrativa. Tal principio resulta ser el fundamento de la nulidad del contrato,
cuando en su celebración se exceden las atribuciones del funcionario o cuando
violentan la norma sobre la cual se basa la competencia para cumplir con el
trámite señalado en la ley. Pero al mismo tiempo, igual que ocurre con los actos
administrativos, en que constituye el soporte de la ejecutoriedad del acto, el
principio de legalidad presupone la legalidad del contrato. En la legislación
anterior existía un control de legalidad previo a la ejecución de los contratos de
cierta naturaleza y cuantía que consistía en la revisión a cargo del Consejo de
Estado y de los tribunales administrativos, el cual desapareció con la Ley 80 de
1993.
119
En relación con los actos administrativos, pero con perfecta aplicación a los
contratos en cuanto constituyen actuaciones administrativas, debe tenerse en
cuenta que para que tenga vigencia el principio de autodefensa administrativa, los
actos que profiere la administración
Ver GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, Derecho procesal administrativo hispanoamericano, capítulo I, El
Proceso Administrativo. 1. La Autodefensa Administrativa, p. 1, 2 y 3, Bogotá, Temis, 1985.
119
están protegidos por el principio de legalidad, según el cual, todo acto
administrativo dictado por la autoridad en ejercicio de sus funciones se presume
válido mientras no sea derogado por la autoridad competente. El principio de
legalidad, lejos de constituir una fuente de arbitrariedad para los funcionarios,
constituye la esencia misma de la protección de los administrados, pues en virtud
de tal principio, los funcionarios sólo podrán realizar actuaciones sometidas al
imperio de la ley, y como consecuencia también de ello, la demostración de que
tales actuaciones se apartan del ordenamiento legal traerá como consecuencia su
ilegalidad y la posibilidad de su anulación.
Como puede observarse, el principio de legalidad de los actos administrativos
tiene una serie de consecuencias importantes en relación con su vida, su vigencia y
la obligación de cumplimiento de ellos. En primer término debe señalarse que para
que el principio opere debe predicarse del acto, y en este caso específico, del
contrato y de los actos administrativos que se producen en el proceso de la
formación de la voluntad contractual y durante su vigencia y ejecución, un
mínimo de requisitos de forma y de fondo que lo conviertan por lo menos en un
verdadero contrato administrativo. Así, será necesario distinguir entre la validez y
la eficacia del contrato administrativo, como se distingue del acto administrativo,
pues uno y otros pueden ser válidos y no eficaces, o por el contrario, eficaces pero
no válidos. La validez es la conformidad del acto o del contrato con el
ordenamiento jurídico y la eficacia su aptitud para producir efectos jurídicos, lo
que presupone su perfeccionamiento.
Según Gustavo Humberto Rodríguez, la presunción de legalidad de los
contratos administrativos, que en ello se traduce la existencia del principio de
legalidad en los contratos, no puede ser considerada como una presunción jurídica
mientras no tenga consagración en norma positiva, pero que tiene el alcance de la
llamada «presunción legal relativa» o juris tantum, que admite prueba en contrario,
es decir que los contratos administrativos se presumen válidos mientras no sean
anulados por la autoridad competente. En esa misma forma se ha pronunciado el
Consejo de Estado colombiano en sentencia de 9 de febrero de 1984:
[...] Lo cierto es que el contrato está firmado por [...] con antefirma y sello de la
Gobernación del Departamento del Meta. Y ese solo hecho hace presumir efectos de
validez y legalidad del acto en lo que atañe a la manifestación de voluntad que en el
documento se recoge. Hay que entenderlo expedido por el funcionario competente y
ajustado a la ley. Solamente, puede vulnerarse por los medios idóneos, en este caso,
mediante la declaratoria de nulidad. Mantiene por tanto toda la fuerza vinculante al
negocio jurídico que está amparado de esa presunción, por contener un acto
administrativo que goza de esa prerrogativa .
120
El principio de legalidad está íntimamente ligado a lo que se denomina en
forma genérica seguridad jurídica, por cuanto (y no es cuestión que se refiera sólo a
los contratos administrativos) sólo ante la seguridad de que al contrato se
aplicarán reglas de derecho conocidas antes de su celebración y procedimientos
para la solución de conflictos, cuyos efectos estén reconocidos por la ley, tienen las
partes certeza de que el contrato constituye realmente una forma de crear o
extinguir una obligación.
3.1.5. Principio del enriquecimiento sin causa
Aun cuando no puede afirmarse que el principio del enriquecimiento sin causa sea
aplicable en forma directa a los contratos administrativos, pues aquí, como en el
derecho privado, la causa sigue siendo el contrato, lo cierto es que este principio
da origen en el derecho administrativo a la acción in rem verso, para los efectos de
subsanar el enriquecimiento que se produce en todos aquellos casos en que el
particular realiza obras para la administración pública o la provee de bienes y
servicios sin que medie un contrato que ampare la relación entre las partes, ya sea
porque éste no llegó a celebrarse o porque la administración aluda que la ejecución
de la obra o la provisión de los bienes y servicios se realizó por fuera del contrato.
Muy frecuente resultaba en el pasado la iniciación de actividades por parte del
contratista cuando aún no se habían cumplido los requisitos establecidos en la ley
para el perfeccionamiento del contrato y la dificultad que afrontaba la
administración pública para reconocer y pagar los gastos en que había incurrido el
contratista particular durante este tiempo (casi siempre por el vicio de aplicar
estrictamente la ley sólo al momento de reconocer sus obligaciones), lo que llevó a
la jurisprudencia a reconocer
CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera. Consejero ponente: José Alejandro Bonivento Fernández. Expediente
2903, 9 de febrero de 1984. Anales del Consejo de Estado, primer semestre de 1984,
Nº 481-482. Tomo CVI-Año LIX,
120
p. 607.
que la solución de la controversia se daba por el reconocimiento de que tal
situación produce un enriquecimiento sin causa para el particular con el
correlativo empobrecimiento de éste. En tratándose de situaciones originadas en la
entrega de bienes o en la ejecución de obras o prestación de servicios una vez
vencido el plazo contractual previsto, debe tenerse en cuenta que, contrariamente
a lo que consideran la mayoría de las entidades públicas, el vencimiento del plazo
contractual no tiene como consecuencia necesaria la desaparición del contrato, por
cuanto en la Ley 80 de 1993 ha desaparecido la prohibición existente en
legislaciones anteriores de prorrogar los contratos una vez vencido su plazo. De
igual manera, el vencimiento del plazo no impide de ninguna forma el
cumplimiento del objeto contractual, por lo cual en la mayor parte de los casos, los
problemas que surgen por estas o similares circunstancias tienen su solución
dentro de la misma estructura contractual. Sin embargo, de no considerarse así, de
todas formas la administración deberá reconocer los valores correspondientes al
particular, con base en la teoría del enriquecimiento sin causa.
3.2. Los principios particulares de las actuaciones administrativas
El artículo 3º del Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) señala
que «las actuaciones administrativas se desarrollarán con arreglo a los principios de
economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción». Lo anterior
implica que los contratos administrativos, que constituyen, a no dudarlo, formas
de actuar de la administración, están sometidos a tales principios. Ahora bien, el
reconocimiento legal de esta circunstancia no implica, como parecen creer algunos
funcionarios, que tales principios sólo se aplican a partir de la fecha de vigencia de
la norma invocada, pues como bien se ha dicho, lo que se pretende es obtener un
reconocimiento normativo de la aplicación preferencial de ellos, cuando la
naturaleza de la actuación misma hace que tales principios deban mantenerse
vigentes para la eficaz protección de los derechos de los administrados y para la
vigencia misma del derecho. Así, el reconocimiento legislativo de algunos de los
principios mencionados en forma especial, cuando se trata de tocar temas
particulares, si bien es conveniente desde el punto de vista didáctico, no resulta ni
mucho menos innovador al mencionarse en una ley determinada. El
121
121
Ver artículo 77 de la Ley 80 de 1993, citado.
principio de eficacia, por ejemplo, se desarrolla cuando se habla, en el control
fiscal, de la posibilidad del control de gestión; el de publicidad en la licitación
pública; el de contradicción en el traslado para impugnar el análisis de ofertas y en
las audiencias públicas, y aun cuando otros no tengan un desarrollo legislativo
especial en las normas particulares, no dejan por eso de estar vigentes y de ser
perfectamente aplicables a los contratos administrativos.
3.3. Los principios especiales de la Ley 80 de 1993
La Ley 80 de 1993 agrupó los principios generales del derechos y los principios
especiales de las actuaciones administrativas en tres principios que deben orientar
la contratación administrativa: el principio de transparencia, el principio de
economía y el principio de responsabilidad. En otras disposiciones de la misma ley
se encuentran consagrados otros principios aplicables a los contratos
administrativos, los cuales serán objeto de estudio separado.
3.3.1. Principio de transparencia
El principio de transparencia, a que se refiere el artículo 24, recoge una serie de
principios, tales como el de publicidad, eficacia, controversia, etc. Según este
principio, por regla general, los contratos administrativos se celebraran previa
licitación pública, con excepción de los casos señalados en el mismo artículo, en los
cuales se permite la contratación directa. Es importante resaltar que en cuanto a
reglamentación se refiere, las alternativas de selección del contratista quedaron
reducidas a la licitación pública y a la contratación directa, sin que por ello pueda
afirmarse en forma definitiva que ha desaparecido la licitación privada. De la
misma manera, se varió fundamentalmente el concepto de selección del contratista
a través del concurso de méritos, tal como se verá más adelante, y se estableció
simplemente que en aquellos casos en que la selección del contratista se hace por
el sistema de concurso de méritos, éste será público o la contratación será directa.
En cuanto se refiere a la licitación pública, establecida como regla general, el
artículo establece una serie de excepciones:
• Por cuantía: En el literal a) se estableció un sistema para determinar los
contratos considerados como de menor cuantía, en función de la cuantía del
contrato, expresada ésta en salarios mínimos y el presupuesto anual de la entidad
que pretende celebrar el contrato. Con este sistema, la menor cuantía varía de año
a año, no sólo en función de la variación del salario mínimo sino en función del
presupuesto de la entidad. Es de esperar que para un mayor orden en los procesos
de contratación, cada entidad pública mediante resolución determine anualmente
lo que corresponde en su caso a la menor cuantía y que tal situación se modifique
en aquellos casos en que, durante una misma vigencia fiscal, el presupuesto varíe
de tal forma que modifique la menor cuantía establecida. El Decreto 2150 de 1995,
llamado Estatuto Antitrámite, modificó las cuantías señaladas en la Ley 80, en
evidente extralimitación de funciones del ejecutivo, que no puede por la vía de los
decretos ejecutivos, ni siquiera en este caso de los reglamentarios, modificar las
cuantías señaladas en la ley, pues ésta previó sólo un sistema automático de
modificación en valores reales. Ahora bien, lo cierto es que el 90% o más de los
municipios del país quedó dentro de los escalafones más bajos de las cuantías,
pues si bien los tres primeros intervalos para contratación directa están en los
presupuestos menores de 6.000 salarios mínimos legales o entre 6.000 y 12.000
salarios mínimos legales, la siguiente categoría integra a todas las entidades cuyo
presupuesto anual sea superior a 12.000 salarios mínimos legales pero inferior a
120.000 salarios mínimos legales. Por su parte, el decreto 620 de 1994 señaló en su
artículo 13 que para los efectos de determinar la cuantía del presupuesto a que se
refiere la norma que se comenta se tendrá en cuenta «el inicialmente aprobado para
cada entidad individualmente considerada, incluyendo gastos de inversión y de
funcionamiento» y que en caso de modificación de tal presupuesto durante la
vigencia fiscal respectiva, se tendrá en cuenta, para efectos de determinar las
cuantías para celebración de contratos, el monto de presupuesto modificado.
122
• Por el objeto del contrato: En tal sentido, están exentos del requisito de la
licitación pública los contratos de empréstito, los interadministrativos, con
excepción del contrato de seguros ; los de prestación de servicios profesionales;
los de compraventa de bienes y servicios que se requieran
123
DECRETO 620 de 22 de marzo de 1994, artículo 13º.
Esta disposición resulta absolutamente innecesaria y contradictoria si se tiene
en cuenta que el contrato de seguros celebrado por una entidad estatal como
asegurador, por disposición especial del parágrafo segundo del artículo 32, se rige
por las disposiciones del derecho privado.
122
123
para la defensa nacional; los de arrendamiento y adquisición de inmuebles; los
relacionados con la prestación de servicios de salud y los que tengan relación con
las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y
comerciales del Estado o de las sociedades de economía mixta. En relación con los
contratos interadministrativos resulta conveniente señalar que tales contratos no
son en sí mismo una clase o categoría de contrato, como podría serlo el de obras
públicas o el empréstito, tal como parece desprenderse de la forma como utilizan
esta figura los funcionarios públicos. El contrato interadministrativo es aquel
celebrado por dos entidades públicas sometidas a las mismas normas legales en
cuanto su celebración y ejecución y puede ser de cualquier naturaleza. En ese
orden de ideas, no podrá considerarse como interadministrativo el contrato que se
celebre entre una entidad pública de las mencionadas en el artículo 2º de la Ley 80
de 1993 y otra entidad a la que no se aplique esa norma.
• Por inconvenientes de trámite: los cuales se refieren a la declaratoria de desierta
de la licitación pública, a la inexistencia de pluralidad de oferentes, «cuando no se
presente propuestas alguna o ninguna propuesta se ajuste al pliego de condiciones o
términos de referencia o, en general, cuando falte voluntad de participación».
Esta excepción requiere, a nuestro juicio, de algún análisis adicional, por cuanto
la redacción y la repetición de conceptos la tornan confusa. En efecto, la
inexistencia de pluralidad de oferentes a que se refiere el literal j) del numeral 1º
plantea una situación similar a la del literal h), esto es, cuando no se presente
propuesta alguna y de igual forma, los dos eventos constituyen una «falta de
voluntad de participación», pues resulta evidente que los particulares no tienen
voluntad de participar en una licitación ¡cuando no participan en ella! o participan
de forma tal que no es posible la selección entre varios (es decir, cuando hay un
solo oferente). Esto es, que todo lo que quieren decir los dos numerales es que
habrá lugar a la contratación directa cuando el procedimiento licitatorio se frustre
por razones directamente relacionadas con la imposibilidad de comparar las
ofertas, ya sea por falta de oferentes, por incumplimiento general de los pliegos o
por inexistencia de un número plural de oferentes que permita la comparación. Lo
que no se entiende es cómo se puede hablar de falta de voluntad de participación
y, al mismo tiempo, hablar de la posibilidad del contrato, por cuanto si los posibles
contratistas del Estado no concurren a la licitación que éste convoca, lo que se
evidencia es la falta de disposición de celebrar contratos con el Estado y no
simplemente el de participar en sus licitaciones. Creemos pues que ante esta
situación, la administración debía, antes de acudir al mecanismo de la contratación
directa, revisar las condiciones de contratación que propone, con el propósito de
determinar si la falta de voluntad de participación proviene de condiciones
inaceptables para los posibles contratistas. De otra parte, la declaratoria de desierta
de una primera licitación permite la contratación directa, con lo cual la norma se
torna mucho más permisible que en la legislación anterior, en la que se requería,
para la contratación directa, de dos licitaciones declaradas desiertas y que en
ambos casos, tal decisión se produjera por razones ajenas a la voluntad de la
administración. Nótese que las disposiciones que se comentan parecen fomentar lo
que por años ha constituido una práctica inmoral en la contratación, esto es, la
adopción de condiciones imposibles de cumplir o poco atractivas para la
generalidad de los eventuales interesados en un proceso de licitación y luego la
contratación directa, con la eliminación de tales condiciones. Normalmente se trata
de condiciones onerosas para el particular, las cuales desaparecen cuando se acude
a la contratación directa, con lo cual lo que ocurre es que el contrato que se
suscribe realmente a través del mecanismo de contratación directa resulta ser
diferente al propuesto como condición dentro del proceso de licitación, con lo cual
no se cumple realmente con el requisito establecido en la ley, pues resulta obvio
que se si permite la contratación directa cuando ha fallado la licitación y ha
debido, en consecuencia, declararse desierta, el contrato directo que se celebre
debe ser idéntico al contrato licitado.
El parágrafo 2º del artículo 12 del Decreto 855 de 1994 señala los casos en que
no existe pluralidad de oferentes, es decir, aquellos casos en que no hay más de
una persona inscrita en el registro de proponentes con capacidad de celebrar el
contrato cuando se trate de contratos que requieran el registro o cuando sólo una
persona puede proveer el bien o servicio por ser titular de los derechos de
propiedad industrial, o por ser de acuerdo con la ley su proveedor exclusivo.
A nuestro juicio, esta situación resulta equívoca, pues la ley (artículo 24, literal
j) exime a las entidades públicas del requisito de la licitación «cuando no exista
pluralidad de oferentes», es decir, cuando hecha la convocatoria particular, se
encuentre la administración con la circunstancia de que tal pluralidad no se da,
pero no cuando «no existe» esa pluralidad, es decir, cuando se sabe de antemano
que sólo una persona puede celebrar el contrato, como es el caso que reglamenta el
parágrafo citado. Parecería que en este evento no es necesaria la licitación, pues si
la administración sabe de antemano que no recibirá más de una oferta, puede
proceder a la contratación directa, como lo señala la ley. En síntesis, como la
redacción del Decreto Reglamentario resultó inocua, no existe en realidad una
definición clara de la situación señalada en el literal j del artículo 24.
La posibilidad de cambios en las condiciones del contrato que se pretende
celebrar por el sistema de contratación directa resulta ser, como ya se advirtió, un
grave vicio de la contratación, pues debía entenderse que en estos casos la
contratación directa ha de permitirse sólo en igualdad de las condiciones en que
falló la licitación o se dio origen a la situación que permite la contratación directa.
Muy fácil resulta para la administración establecer situaciones inaceptables para
los contratistas, produciendo con ello «la falta de voluntad de participación» y
hacerlas desaparecer luego, para contratar después con el particular que se desea
favorecer. Para estos efectos resulta entonces imprescindible que el proceso de
contratación directa como resultado de una licitación fallida, conserve las mismas
características de la licitación, pues de lo contrario podría afirmarse que se está
celebrando un contrato distinto de aquel que fue licitado.
El decreto 855 de 1994 señaló en su artículo 12 que «en los casos de declaratoria de
desierta de la licitación o concurso, cuando no se presente propuesta alguna, ninguna
propuesta se ajuste al pliego de condiciones o términos de referencia o, en general, cuando
falte voluntad de participación, la entidad estatal podrá contratar directamente, sin
necesidad de obtener previamente ofertas, teniendo en cuenta los precios del mercado, y si
es del caso, los estudios y evaluaciones que para el efecto se hayan realizado directamente o
a través de organismos consultores o asesores designados para ello». El parágrafo de la
misma disposición prohíbe la celebración de contratos en forma directa con
personas que hubiesen presentado ofertas consideradas como artificialmente bajas
en el proceso licitatorio declarado desierto, prohíbe también la modificación del
objeto del contrato o la variación sustancial de los términos de referencia, pero
olvidó prohibir la celebración de contratos con personas que hubiesen presentado
ofertas inconvenientes por razones distintas de los precios artificialmente bajos. Si
se quiere, el decreto reglamentario resulta aun más peligroso, pues en la práctica
lo que permite es que se celebre el contrato sobre la oferta desechada en la
licitación, ya que la norma se refiere a la contratación sin la obtención previa de
ofertas. No se entiende tampoco que la ley hubiese querido descalificar las ofertas
que presenten precios artificialmente bajos, pues lo que se señaló al efecto fue la
responsabilidad del contratista en tales ofertas, es decir, la obligatoriedad del
cumplimiento de la obligación contractual a los precios artificialmente bajos
pactados y no la descalificación automática de una oferta por ello. Cosa distinta es
que una situación de esa naturaleza haga que la administración considere las
ofertas inconvenientes y, en consecuencia, se abstenga de adjudicar y declare
desierta la licitación.
Dentro del principio de transparencia se agrupan además una serie de
requisitos que deben cumplirse en el trámite de formación del contrato, que
constituyen también desarrollo de los principios generales de las actuaciones
administrativas.
Así, el numeral segundo establece la posibilidad de contradicción de los
informes, conceptos y decisiones que se adopten en desarrollo de los procesos de
selección objetiva, y los numerales tercero y cuarto se refieren a la publicidad de
las actuaciones que se cumplan en desarrollo del proceso de selección y a la
posibilidad de tener acceso a la información, respectivamente.
En cuanto a los pliegos de condiciones de las licitaciones y los términos de
referencia de los concursos públicos de méritos, se determina claramente la
necesidad de que éstos se elaboren en forma precisa, sin condiciones ni exigencias
de imposible cumplimiento y sin la posibilidad de que induzcan a los proponentes
a cometer errores en la preparación de sus ofertas. Además se establece que las
cláusulas y condiciones de los pliegos resultarán ineficaces cuando contravengan
las disposiciones del numeral 4º del artículo 24, que se refiere a los temas
mencionados.
Finalmente se advierte a los funcionarios que no deberán actuar con abuso o
desviación de poder y que no podrán eludir los procedimientos de selección
objetiva, los cuales, de acuerdo con esta disposición, deberán estar presentes en
cualquier proceso de selección, ya sea mediante licitación o concurso o mediante
cualquiera de los procedimientos de contratación directa.
Adicionalmente se consagra la posibilidad de interponer recursos en sede
administrativa contra todas las actuaciones que se cumplan en desarrollo de los
procesos de selección, salvo los procedimientos y actuaciones de mero trámite,
pues se establece la obligatoriedad de que todas las actuaciones se motiven en
formas detallada y precisa.
Debe tenerse en cuenta que los principios generales del derecho aplicables
genéricamente bajo el concepto del principio de transparencia, son rigurosamente
aplicables a todos los procesos de preparación de un contrato, que la ley llama
«procedimiento de selección objetiva», y que no puede de forma alguna pensarse que
ellos sólo estarán presentes en los casos de licitación o concurso públicos, pues este
procedimiento es sólo una de las consecuencias del principio de transparencia,
pero los demás conceptos y recomendaciones contenidas en el artículo 24 son
aplicables a cualquier procedimiento administrativo que desemboque en la celebración de un contrato, aun en aquellos casos en que por razón de disposiciones
especiales se trate de una de aquellas entidades a las que no se aplican las normas
de contratación contenidas en la Ley 80 de 1993.
La ley quiere por regla general que el pliego de condiciones se prepare por la
administración pública con la más absoluta buena fe; que no se incluyan en él
condiciones capciosas, o que pretendan favorecer a un determinado proponente, o
que tengan como factores de calificación situaciones ajenas a la contratación o sin
verdadero valor para los efectos de obtener el convencimiento de que se adjudica a
la oferta más conveniente. Así, por ejemplo, debería desaparecer la exigencia de
que la visita al sitio de la obra sea obligatoria y que además constituya un factor de
calificación. Algunas entidades llegan al colmo de exigir que a esa visita asista en
representación del proponente una persona con una serie de calificaciones
académicas que si bien podrían ser necesarias para participar en la ejecución de las
obras, resulta excesiva para los simples efectos de la visita al sitio. Si un
proponente no asiste a la visita, simplemente debe dejarse constancia de ese hecho,
pues se entiende que asume las consecuencias de desconocer la información que
allí se obtenga o bien que ya la tiene. Por lo demás, no se entiende qué información
puede darse en tales visitas que no pueda consignarse en los pliegos de
condiciones.
3.3.2. Del principio de economía
Se refiere básicamente a la economía de medios, tiempo y trámites que debe estar
presente, tanto en el proceso de selección de los contratistas como en el desarrollo
o ejecución de los contratos, en su liquidación y aun en la solución de las
controversias que de ellos surjan, para tratar de obtener eficacia en el manejo de la
actividad contractual, a través de costos más bajos y atención real a los problemas
de fondo, antes que a los de forma.
También incluye este principio la posibilidad de allanar ciertos defectos de
forma que no alteren el proceso de contratación o la oferta presentada por el
particular, evitando que la administración se valga de ellos para no concluir con
éxito los procesos de contratación que inicie. Obviamente esta posibilidad permite
que se allanen también otros «defectos» que resultan sólo del excesivo formalismo
de las entidades públicas o la omisión de aquellas condiciones que no obedecen a
ningún criterio legal, como serían, por ejemplo, la exigencia de paz y salvos, la
rúbrica de todas las hojas de la oferta o la necesidad de presentar la carta de
presentación de la oferta en un texto idéntico al propuesto por la administración,
entre oros muchos requisitos absurdos que se han venido inventando en los
procesos de escogencia de un contratista.
A nuestro modo de ver, los puntos cardinales del principio de economía están
señalados en los numerales 1 a 5 del artículo 25, siendo los demás un desarrollo de
tales puntos, evidentemente necesarios para lograr la verdadera austeridad en el
proceso de contratación. En efecto, en el numeral primero se establece la
obligatoriedad de señalar los procedimientos y etapas estrictamente
indispensables para asegurar la selección objetiva de la oferta más favorable y el
señalamiento de términos preclusivos para las diferentes etapas, debiendo
considerarse, en consecuencia, que vencidos tales términos, que la administración
debe fijar teniendo en cuenta la naturaleza y complejidad del procedimiento de
selección que se cumpla, se perderá la competencia general que la ley otorga a la
entidad pública para el cumplimiento de la actuación administrativa de que se
trate. Por ejemplo, vencido el término fijado para la adjudicación, se pierde la
competencia para hacerlo y, en consecuencia, el procedimiento licitatorio debe
considerarse fallido, sin que ello de lugar a la contratación directa autorizada en el
literal g) del numeral 1º del artículo 24, pues no se trata de una licitación declarada
desierta sino de una fallida, en la cual no se produjo una decisión por parte de la
administración, precisamente por cuanto ésta perdió competencia para hacerlo.
En el numeral segundo se obliga a la administración a cumplir los trámites
previstos en el proceso de selección, sin posibilidad de modificarlos. En otras
palabras, se establece un mínimo de seguridad para el proponente que sabe de
antemano bajo qué reglas y procedimientos será juzgada su oferta. Precisamente la
introducción de nuevos criterios de selección y el establecimiento de
procedimientos no previstos, ajenos a las reglas preestablecidas, han sido, entre
otros, los procedimientos más usados para desviar la atención en los procesos de
selección, de manera que se termina eligiendo una oferta por razones y
consideraciones totalmente distintas de las enunciadas como válidas y
conducentes al momento de llamar a los proponentes a presentar oferta de la
misma manera, el numeral segundo prohíbe a la administración valerse de
defectos de forma o de la inobservancia de requisitos para no decidir o proferir
providencia inhibitorias. Es de observar que dentro del porcentaje de subjetividad
que inevitablemente debe existir en cualquier procedimiento de «selección
objetiva», ocupa lugar importante precisamente la escogencia de los criterios de
selección. La administración debe escoger tales criterios de acuerdo con sus
particulares necesidades, por lo cual éstos no serán iguales en todas las licitaciones
ni podrán tener la misma ponderación. Pero una vez escogidos estos criterios e
incluidos dentro de los pliegos de condiciones de la licitación, éstos se tornan
inmutables, y en el caso que se demuestre que por error u omisión tales criterios
no son convenientes para la entidad pública, deberá declararse desierta la
licitación, o bien ordenarse la interrupción del proceso licitatorio para dar
oportunidad a los proponentes a acogerse a la nueva situación, pero en modo
alguno adjudicar sobre la base de criterios distintos de los previamente señalados.
Esto es, que si la administración advierte, luego de recibidas las ofertas, que los
criterios utilizados como requisitos de escogencia no resultan adecuados, no podrá
acudir a otros para adjudicar, sino que deberá proceder a invitar a los oferentes
que anuncien las modificaciones que introducirían a sus ofertas ante la eventual
nueva situación de evaluación, o bien proceder a declarar desierta la licitación.
El numeral tercero se refiere a la finalidad de la contratación estatal, y declara
que ésta busca «servir a los fines estatales, a la adecuada, continua y eficiente prestación
de los servicios públicos y a la protección y garantía de los
derechos de los administrados», tal como había señalado antes en el artículo 3º, y
establece que las reglas y mecanismos contractuales deben adecuarse al
cumplimiento de tales finalidades.
El numeral cuarto se refiere a la austeridad en tiempo, medios y gastos durante
el proceso contractual, complementando lo establecido en el numeral primero
respecto del trámite de formación del contrato.
Con base en el principio de economía se suprimieron también los requisitos de
perfeccionamiento que estaban en cabeza de organismos
o autoridades superiores, tales como el Consejo de Estado, el Consejo de Ministros
o los tribunales administrativos. Sólo se mantienen algunas de las autorizaciones
de organismos del orden nacional, para la celebración de contratos de empréstito.
También se estableció la responsabilidad del análisis y de la adjudicación, en
cabeza del jefe de la entidad contratante, y se prohibió tácitamente la intervención
de juntas y consejos directivos en el proceso de selección objetiva. En forma
expresa, el numeral 11 prohíbe la intervención de las corporaciones de elección
popular (Congreso, asambleas y concejos), así como de los organismos de control y
vigilancia, salvo el caso de solicitud de audiencia pública para la adjudicación de
la licitación. Debe anotarse que la audiencia pública se refiere a la prevista en el
artículo 273 de la Constitución nacional respecto del contralor general de la
República y no respecto de los demás organismos nombrados en el referido
numeral. Asimismo, se reafirma la disposición constitucional que obliga a alcaldes
y gobernadores a obtener autorización de sus respectivas asambleas y concejos
para la celebración de contratos .
124
125
En materia presupuestal, el principio de economía obliga a la entidad
contratante a constituir las reservas y compromisos suficientes para
CONSTITUCIÓN NACIONAL, artículo 273. «A solicitud de cualquiera de los
proponentes, el contralor general de la república y demás autoridades de control fiscal competentes,
124
ordenarán que el acto de adjudicación de una licitación tenga lugar en audiencia pública.
Los casos en que se aplique el mecanismo de audiencia pública, la manera como se efectuará la
evaluación de las propuestas y las condiciones bajo las cuales se realizará aquélla, serán señaladas por la
ley».
CONSTITUCIÓN NACIONAL, artículo 300. «Corresponde a las asambleas
departamentales por medio de ordenanzas: ... 9. Autorizar al gobernador para celebrar contratos, negociar
125
empréstitos, enajenar bienes y ejercer, pro tempore, precisas funciones de las que corresponden a las
asambleas departamentales...
Artículo 313. «Corresponde a los concejos: ... 3. Autorizar al alcalde para celebrar contratos y ejercer pro
tempore, precisas funciones de las que corresponden al concejo».
atender las necesidades del contrato, tomando como base no sólo el precio previsto
inicialmente en el contrato, sino el de los reajustes pactados en el mismo.
Asimismo y aun cuando parecería suficiente la exigencia de la reserva y el
compromiso presupuestal, también obliga la ley a la entidad pública a establecer
una partida global, para el pago de los costos imprevistos que se ocasionen por los
retardos en los pagos, es decir, los intereses moratorios, tanto los pactados como
los que sin pactarse deban pagarse a la tasa establecida en el inciso segundo del
numeral 8º del artículo 4º de la ley, y de los demás costos adicionales que se
produzcan en los contratos en razón de cambios y alteraciones a las condiciones
iniciales de contratación.
En el numeral 16 se establece un excepcional caso de silencio administrativo
positivo para aquellas solicitudes del contratista que la administración no
responda en el término de tres meses, las cuales se entenderán resueltas en forma
positiva para el solicitante, sin perjuicio de la responsabilidad que el funcionario
adquiere por la omisión en la respuesta.
Confirmando la crítica que muchos hacen al estatuto contractual respecto de su
falta de orden en los temas que aborda, el numeral 19 se refiere a la garantía del
contrato, y establece una garantía única para los riesgos que tradicionalmente han
sido objeto de fianza en los contratos tanto públicos como privados, como son la
correcta inversión del anticipo cuando lo hubiese, el cumplimiento de las
estipulaciones contractuales y la buena calidad de los elementos suministrados o
de las obras ejecutadas según el caso. Tal vez la inclusión de la garantía en el
artículo 25 obedezca a que, como consecuencia del principio de economía, se
otorga garantía única en lugar de las distintas garantías de que hablaba la norma
anterior. Por otra parte, en el mismo numeral aparece por primera vez la obligación de garantizar las ofertas que los proponentes particulares hagan a la
administración pública . El Decreto 679 de 1994 reglamentó lo relacionado con la
garantía única en los siguientes términos:
126
LEY 80 de 1993, Art. 25, Num.19. «El contratista prestará garantía única que
avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se
mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites,
existencia y extensión del riesgo amparado. Igualmente, los proponentes prestarán
garantías de seriedad de los ofrecimientos hechos.
126
Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para
funcionar en Colombia o en garantías bancarias.
La garantía se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato garantizado y la
Art. 16. –DEL OBJETO DE LA GARANTÍA ÚNICA. La garantía única a que se refiere el
artículo 25, numeral 19 de la Ley 80 de 1993, tiene por objeto respaldar el
cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que surjan a cargo de los
contratistas frente a las entidades estatales, por razón de la celebración, ejecución y
liquidación de contratos estatales. Por tanto, con sujeción a los términos del
respectivo contrato deberá cubrir cualquier hecho constitutivo de incumplimiento de
las obligaciones a cargo del contratista en los términos de la respectiva garantía.
Sin perjuicio del coaseguro en el caso de las entidades aseguradoras,
la garantía podrá ser expedida por una o más entidades legalmente
facultadas para hacerlo.
Parágrafo.–La garantía de seriedad de la propuesta no podrá ser inferior al diez
por ciento del valor de las propuestas o del presupuesto oficial estimado, según lo
determinen los pliegos de condiciones o términos de referencia. En los casos de
licitaciones para la concesión de espacios de televisión, la garantía mínima ascenderá
al 1.5% del valor total del espacio licitado.
Art. 17. –DE LOS RIESGOS QUE DEBE COBIJAR LA GARANTÍA ÚNICA. La garantía debe ser
suficiente de acuerdo con las distintas clases de obligaciones amparadas.
Se incluirán únicamente como riesgos amparados aquéllos que correspondan a
las obligaciones y, prestaciones del respectivo contrato, tales como, los de buen
manejo y correcta inversión del anticipo o pago anticipado, cumplimiento del
contrato, estabilidad de la obra, calidad del bien o servicio, correcto funcionamiento
de los equipos, pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones.
prolongación de sus efectos y, tratándose de pólizas, no expirará por falta de pago de la prima
o por revocatoria unilateral. Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito,
interadministrativos y en los de seguros.
Las entidades estatales podrán exonerar a las organizaciones cooperativas nacionales de trabajo asociado
legalmente constituidas del otorgamiento de garantías en los contratos que celebren con ellas, siempre y
cuando el objeto, cuantía y modalidad de los mismos, así como las características específicas de la
organización de que se trate, lo justifiquen. La decisión en este sentido se adoptará mediante resolución
motivada».
En los contratos de obra y en los demás que considere necesario la entidad se cubrirá
igualmente la responsabilidad civil frente a terceros derivada de la ejecución del contrato a
través de un amparo autónomo contenido en póliza anexa.
La garantía de salarios y prestaciones sociales del personal que el contratista emplee en
el país para la ejecución del contrato se exigirá en todos los contratos de prestación de
servicios y construcción de obra en los cuales de acuerdo con el contrato, el contratista
emplee terceras personas para el cumplimiento de sus obligaciones, así como en los demás
en que la entidad estatal lo considere necesario en virtud del artículo 34 del Código
Sustantivo del Trabajo.
Para evaluar la suficiencia de las garantías se aplicarán las siguientes reglas:
a) El valor del amparo de anticipo o pago anticipado deberá ser equivalente al ciento por
ciento (100%) del monto que el contratista reciba, a título de anticipo o pago anticipado, en
dinero o en especie para la ejecución del mismo;
b) El valor del amparo de cumplimiento no será inferior al monto de la cláusula penal
pecuniaria ni al 10% del valor del contrato;
c) El valor del amparo de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones será igual
cuando menos al cinco por ciento (5%) del valor total del contrato y deberá extenderse por
el término de vigencia del contrato y tres años más, y
d) El valor de los amparos de estabilidad de la obra, calidad del bien
o servicio y correcto funcionamiento de los equipos, ha de determinarse en cada caso con
sujeción a los términos del contrato con referencia en lo pertinente al valor final de la obra,
bien, servicio contratado u objeto del contrato.
La vigencia de los amparos de estabilidad de la obra, calidad de la obra
.
o servicio suministrado, provisión de repuestos y accesorios deberá cubrir cuando
menos por el lapso en que de acuerdo con el contrato y la legislación civil o comercial, el
contratista debe responder por la garantía mínima presunta, por vicios ocultos, garantizar
el buen funcionamiento de los
bienes suministrados, responder por la estabilidad de la obra o asegurar el suministro de
repuestos y accesorios.
El término del amparo de estabilidad de la obra lo determinará la entidad según la
naturaleza del contrato y no será inferior a cinco años.
La garantía de cumplimiento garantizará también el cumplimiento de las obligaciones
de transferencia de conocimientos y de tecnología, cuando en el contrato se hayan previsto
tales obligaciones.
El contratista deberá reponer la garantía cuando el valor de la misma se vea afectada
por razón de siniestros.
De igual manera, en cualquier evento en que se aumente el valor del contrato o se
prorrogue su vigencia deberá ampliarse o prorrogarse la correspondiente garantía.
Par. –No obstante lo dispuesto en este artículo, el gobierno podrá autorizar en casos
excepcionales que la garantía única tenga una cobertura inferior a los mínimos previstos en
este artículo.
Art. 18. –DE LA APROBACIÓN DE LA GARANTÍA ÚNICA. La entidad estatal contratante sólo
aprobará la garantía que con sujeción a lo dispuesto en el respectivo contrato, ampare el
cumplimiento idóneo y oportuno conforme a lo dispuesto en el presente decreto.
La entidad estatal contratante al aprobar la garantía deberá abstenerse en todo caso, de
emplear prácticas discriminatorias.
Par. –Cuando de acuerdo con certificación expedida por la Superintendencia Bancaria,
con base en información que dicha entidad posea, en el mercado no se ofrezcan garantías
que cubran la totalidad de la vigencia de un contrato de concesión, la entidad contratante
podrá aprobar una garantía por un término inferior, siempre y cuando el contratista se
obligue a obtener la prórroga de la misma con la anticipación al vencimiento que la entidad
contratante estime conveniente.
Si el contratista no prorroga la garantía se le aplicarán las sanciones contractuales a
que haya lugar y se hará efectivo el amparo de cumplimiento por el monto fijado en los
pliegos de condiciones. A falta de determinación en los mismos, el amparo se hará
efectivo por un valor equivalente a la cuantía de la garantía de seriedad de la propuesta,
previa disminución proporcional al tiempo transcurrido de la concesión. En todo caso el
valor del amparo no podrá ser inferior al cincuenta por ciento del valor de la garantía de
seriedad.
Art. 19. –DE LA EJECUCIÓN DE LA GARANTÍA ÚNICA. Cuando no se paguen
voluntariamente las garantías únicas continuarán haciéndose efectivas a través de la
jurisdicción coactiva, con sujeción a las disposiciones legales.
Las disposiciones de este último artículo violan ostensiblemente las
disposiciones del artículo 75 de la Ley 80, que establece como competente para el
conocimiento de las acciones de ejecución y cumplimiento provenientes de los
contratos administrativos a la jurisdicción contencioso administrativa.
Como puede verse en general, el Decreto reglamentario convirtió la «garantía
única» descrita en la ley en una «póliza única», pues simplemente reunió en una
sola póliza los amparos que consideró necesarios en los contratos. Existe gran
diferencia entre la garantía exigida por la ley, que se refiere a una garantía que
«avalará el cumplimiento de todas las obligaciones surgidas del contrato», con lo
expresado en el Decreto reglamentario, que «tiene por objeto respaldar el
cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que surjan a cargo de los contratistas
frente a las entidades estatales, por razón de la celebración, ejecución y liquidación de
contratos estatales». En efecto, el numeral 19 del artículo 25 se refiere a todas las
obligaciones que surjan del contrato, y el Decreto reglamentario inexplicablemente
recortó el ámbito de la garantía a las solas relaciones contractuales con la entidad
estatal y relacionadas con la celebración, ejecución y liquidación del contrato, con
lo cual desaparece la posibilidad, que parecía existir en la ley, de que a través de la
garantía única se pudiese responder por el pago de otras obligaciones, que nacen
del contrato, pero que no son contractuales, como es el caso, por ejemplo, de las
obligaciones parafiscales.
3.3.3. Del principio de responsabilidad
Como regla general del principio, el estatuto establece la obligación del servidor
público de vigilar la correcta ejecución del contrato, y proteger tanto los intereses
de la administración pública como los intereses del particular. No debe olvidarse
que en los contratos también opera el principio de igualdad ante las cargas
públicas y que en desarrollo de tal principio es posible encontrar una situación en
la que se encargue al servidor público la responsabilidad de velar por los derechos
del contratista colaborador de la administración, tal como señala el artículo 3º
tantas veces citado.
En desarrollo de lo previsto en el artículo 90 de la Constitución nacional , el
numeral segundo reitera la responsabilidad que corresponde al servidor público
por los actos y omisiones antijurídicas que den lugar a responsabilidad estatal.
Esta responsabilidad se precisa aun más en el numeral tercero cuando se predica
de la administración y del servidor público, en los casos en que se abran
licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los respectivos pliegos o
términos de referencia, así como cuando en tales documentos estén incompletos o
se elaboren en forma ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo.
127
En el numeral quinto se reitera la responsabilidad de los jefes de las entidades
públicas en la dirección y manejo de la actividad contractual y en los procesos de
selección, y se prohíbe que tal responsabilidad se traslade a las juntas directivas o
a las corporaciones de elección popular
o a los comités asesores, o a los organismos de control y vigilancia de la entidad
respectiva. Parecería innecesario que la prohibición aquí señalada apareciera en
forma tan reiterada en el texto de la ley, pero ello obedece al deseo del legislador
de erradicar en forma definitiva la práctica según la cual en los procesos
licitatorios intervenían tantos organismos con el pretexto de vigilar el proceso y de
asegurar su transparencia, que las responsabilidades terminaban diluyéndose
entre los muchos organismos participantes. Así, por ejemplo, no era extraño
encontrar que los contralores departamentales y municipales fueran miembros de
las juntas directivas de los establecimientos públicos del orden departa
CONSTITUCIÓN NACIONAL, artículo 90º. «El Estado responderá
patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por
la acción o la omisión de las autoridades públicas.
127
En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya
sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir
contra éste».
mental y municipal y que en tal carácter intervinieran en el proceso de selección
del contratista y que luego esos mismos funcionarios «revisaran» el proceso
contractual cumplido, para impartirle su visto bueno desde el punto de vista fiscal.
Asimismo, no obstante que la prohibición a que se hace referencia está vigente
desde la norma anterior, los contralores departamentales y municipales aprobaban
las garantías contractuales, actividad netamente administrativa, y más aun,
conservaban en su poder los originales de las pólizas correspondientes, como si
ellos fuesen los beneficiarios de los seguros aprobados.
La reglamentación del principio de responsabilidad atañe también al
contratista, y en tal sentido, la norma se refiere a él, al establecer en el numeral 6º
que los contratistas responderán cuando formulen propuestas en las que se fijen
condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de
obtener la adjudicación del contrato. En tales casos, es obvio que no procederá la
aplicación de aquellos principios que examinamos antes y según los cuales se
estructuraba toda una teoría par el mantenimiento del equilibrio económico del
contrato, pues tales teorías se refieren al restablecimiento de un supuesto
equilibrio existente al momento de celebrar el contrato o de presentar la oferta
según el caso y no está enderezado en forma alguna a suplir la negligencia o
malicia del contratista que artificialmente ofrezca precios bajos para obtener la
adjudicación con la esperanza de obtener luego reajustes en los precios
contratados. Por ello es de especial importancia, en el restablecimiento del
equilibrio financiero de los contratos de ejecución periódica, tener en cuenta los
términos en que aparece redactado el artículo 868 del Código de Comercio, que se
refiere a hechos imprevistos o imprevisibles al momento de contratar, posteriores
a la celebración del contrato.
También existe responsabilidad de los particulares contratistas cuando celebran
los contratos ocultando situaciones de inhabilidad o incompatibilidad o
prohibiciones de cualquier índole o suministren información falsa que induzca a
error a la administración. Obviamente también se establece la necesaria
responsabilidad de los contratistas en el cumplimiento y calidad del objeto
contratado.
La responsabilidad a que se refiere el principio reglamentado en el artículo 26
es de carácter civil, penal y disciplinaria, de conformidad con lo que al respecto
señalan los artículos 50 a 59 de la ley.
3.3.4. Principios de terminación, modificación e interpretación unilateral
Desde 1983, en el Decreto 222, en cumplimiento de los postulados propuestos por
la Ley 19 de 1982 , que concedió facultades extraordinarias al Presidente de la
República para expedir el estatuto contractual, se introdujeron en el derecho
colombiano los principios unilaterales de terminación, modificación e
interpretación unilaterales de los contratos administrativos y de los contratos de
derecho privado de la administración. La posibilidad de terminar, interpretar o
modificar unilateralmente los contratos era aceptada por la jurisprudencia y la
doctrina como principios esenciales de los contratos administrativos, y así se trató
en la legislación colombiana. Asimismo, en otras legislaciones, como la española,
aparecen simplemente como potestades de la administración pública en materia
de contratos estatales, que fue el tratamiento que en últimas da la Ley 80, pues ha
desaparecido la mención de la interpretación, modificación o terminación
unilateral como principios orientadores de la gestión contractual, para convertirse
en simples cláusulas, o sea, en potestades contractuales de la administración. No
obstante lo anterior, su aparición en el derecho administrativo colombiano, en la
Ley 19 de 1982, se produjo a manera de principio general de la contratación, y así
nos referiremos a ello, aun cuando en la ley, repetimos, tengan sólo el tratamiento
de cláusulas exorbitantes.
128

Principio de Terminación unilateral
El artículo 19 del Decreto 222 de 1983 reglamentó por primera vez la terminación
unilateral por razones de conveniencia, mientras que la misma terminación o
resolución del contrato, por razones de incumpli
129
LEY 19 de 1982, artículo 2º. «Los contratos administrativos están sometidos a
los principios de interpretación por parte de la administración y de terminación
que ella ordene bien por inconveniencia del contrato o por incumplimiento del
mismo por parte del contratista, mediante resolución motivada.
128
No obstante, en los contratos que prevé el Decreto 150 de 1976 podrá contemplarse la caducidad, en los
términos allí establecidos. Los actos administrativos dictados con ocasión de las decisiones a que se refiere
este artículo están sujetos a los recursos previstos por la ley dentro de la vía gubernativa».
DECRETO 222 de 1983, artículo 19. «TERMINACIÓN UNILATERAL. Cuando graves motivos
posteriores al perfeccionamiento del contrato o sobrevinientes dentro de su ejecución, determinen que es de
grave inconveniencia para el interés público el cumplimiento del objeto del contrato, éste podrá darse por
terminado mediante resolución motivada. Contra esta resolución procede solamente el recurso de
reposición, sin perjuicio de las acciones contencioso administrativas que pueda intentar el contratista.
129
miento, continuó reglamentada en la cláusula de caducidad. La aplicación de la
norma tuvo inconvenientes originados en la aplicación de estos principios en el
orden departamental y municipal y en la circunstancia de que nunca se
reglamentó el alcance de los términos orden público y coyuntura económica
crítica, sobre todo la segunda de las expresiones nombradas, que parecía
constituirse en una situación normal y permanente de la administración pública,
ante la ausencia de disposiciones claras relacionadas con las apropiaciones
presupuestales y con la incapacidad de las entidades estatales de incluir en sus
proyectos de gastos, los montos necesarios para atender los reajustes de precios
pactados en los contratos, así como la ausencia de planes de desarrollo.
El principio, tomado de la legislación española , sufrió al trasladarse a
Colombia los mismos inconvenientes de adaptación que tuvo internamente al
aplicarse a los órdenes departamental y municipal, pues originariamente la
facultad de resolución en el derecho español resulta de una concertación o de la
adopción de la decisión del órgano estatal de suspender definitivamente la obra, el
suministro o la gestión se servicio,
130
En firme la resolución se procederá a la liquidación del contrato, para lo cual se tomará en cuenta el
estimativo del valor compensatorio que el artículo 8º de la ley 19 de 1982 ordena que se le reconozca al
contratista.
En ningún caso la resolución de terminación podrá dictarse sin previa consulta al Consejo de Ministros.
PARÁGRAFO 1º. La resolución que decrete la terminación unilateral deberá basarse únicamente en
consideraciones de:
a) Orden público.
b) Coyuntura económica crítica.
PARÁGRAFO 2º. No habrá lugar a la terminación unilateral prevista en este artículo en los convenios
interadministrativos, en los celebrados con instituciones financieras internacionales públicas, entidades
gubernamentales de crédito extranjeras y organismos internacionales, ni en los contratos de empréstito: en estos
casos, la terminación procederá según las estipulaciones contractuales o mediante acuerdo de las partes».
LEY DE CONTRATOS DEL ESTADO. TEXTO ARTICULADO POR DECRETO 923 DE 1965. (Texto articulado
de la Ley de Bases de contratos del Estado). Artículo 18. «El órgano de contratación ostenta la prerrogativa de
interpretar los contratos administrativos y resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento. Igualmente podrá
modificar, por razones de interés público, los contratos celebrados y acordar su resolución dentro de los límites y
con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente ley. (En el mismo sentido: Reglamento General de
Contratación del Estado. Decreto 3410 de 1975.)
130
Los acuerdos que dicte el órgano de contratación, previo informe de la Asesoría Jurídica, en el ejercicio
de sus prerrogativas de interpretación, modificación y resolución, serán inmediatamente ejecutivos. En los
casos de interpretación y resolución, cuando el precio del contrato sea superior a cien millones de pesetas, y
en los de modificación de estos últimos, cuando la cuantía de aquélla exceda del veinte por ciento de precio
del contrato, será además preceptible el dictamen del Consejo de Estado». (Normas administrativas básicas,
Madrid, Tecnos, 1993.
previa consulta al Consejo de Ministros; en otras palabras, la legislación española,
si bien reglamenta la posibilidad de modificación e interpretación, en cuanto se
refiere a la terminación tiene claros reglamentos relacionados con la rescisión del
contrato por las causales que señala el artículo 157 del Reglamento General de
Contratación del Estado (Decreto 3410 de 25 de noviembre de 1975) , en relación
con los contratos de obras públicas o el artículo 273 del mismo decreto, respecto de
los contratos de suministro. Pero resulta que en Colombia los conceptos de
resolución del contrato, por las razones contempladas en el derecho privado,
siguieron regulándose por esas normas generales y lo que se hizo fue implementar
un procedimiento unilateral de terminación por razones de conveniencia. De otra
parte, el Consejo de Ministros de un régimen parlamentario como el español,
donde el presidente del gobierno y sus ministros provienen de una mayoría
parlamentaria a cuya colectividad solicita el Rey la formación del gobierno, no
tiene las mismas atribuciones ni la connotación de carácter político del Consejo de
Ministros de un gobierno presidencialista como el colombiano, y mayor diferencia
existe aun con el consejo de gobierno de un municipio o departamento y, en los
casos de los departamentos y municipios, terminaron siendo esos consejos de gobierno los que conceptuaron sobre la conveniencia de la terminación unilateral.
131
132
En el artículo 17, el estatuto de contratos establece los casos de terminación
unilateral, la cual ya ha sido reconocida como cláusula exorbitante y obligatoria de
los contratos en el artículo 14 al referirse a los «medios que pueden utilizar las
entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual».
133
131
«La nueva legislación de contratos del Estado ha intentado superar el tradicional equívoco terminológico entre
rescisión y resolución englobando bajo este último término todos los supuestos de extinción anticipada del contrato, distintos de
la declaración de nulidad del mismo. Un simple examen de las causas de resolución de los artículos 52 y 75 LCE y 157 y 273
RCE permite comprobar que el empleo que se hace del término resolución en el ámbito de la contratación administrativa tiene
poco que ver con el concepto de resolución que resulta del artículo 1.124 CC». GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y
FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Curso de derecho administrativo, tomo I, Madrid, Civitas, 1982, p. 645.
Ver «Contratos del estado», en Normas administrativas básicas, ob. cit.
LEY 80 de 1993, artículo 14. «Para el cumplimiento de los fines de la
contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: ...2º. Pactarán las
cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y
modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad
en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya
monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de
132
133
bienes del Estado, así como los contratos de obra. En los contratos de explotación y de concesión de bienes
del Estado se incluirá la cláusula de reversión».
Además de la claridad con que están señaladas las causales, el artículo
comentado tiene la virtud de establecer como causales de terminación unilateral
una serie de hechos que en la legislación anterior aparecían como causal de
caducidad y que si bien constituyen una razón poderosa para no continuar el
contrato, no podían de forma alguna establecerse como sanción. Así se establece
como causal de terminación la muerte o la incapacidad física permanente del
contratista si es persona natural o la disolución de la persona jurídica, la
declaratoria de quiebra, la cesación de pagos, el concurso de acreedores y el
embargo judicial en los tres últimos casos, cuando afecte gravemente el
cumplimiento del contrato. También establece como causal de terminación la
interdicción judicial, siendo entendido que en estos casos no se trata de la
interdicción de derechos y funciones públicas originada en una sentencia de
carácter penal, pues ésta tiene un tratamiento distinto y acarrea una inhabilidad
para contratar, mientras que las causales de terminación unilateral no constituyen
en sí mismas casuales de inhabilidad para celebrar otros contratos ni constituye
inhabilidad sobreviniente. En el numeral primero, el artículo establece como
causal de terminación los requerimientos del servicio público o las imposiciones
del orden público.
El mismo artículo plantea la posibilidad de continuar la ejecución del contrato
con el garante, cuando la terminación unilateral se produzca por las razones
enunciadas en los numerales segundo y tercero, o sea, en los casos de muerte o
incapacidad física del contratista o disolución de la persona jurídica, interdicción
judicial y quiebra del contratista, pero excluyendo el caso de la terminación por
cesación de pagos y concurso de acreedores o embargos judiciales al contratista,
sin que exista una explicación aparente de esta exclusión, por cuanto por lo demás
las situaciones de quiebra y de interdicción resultan más graves desde el punto de
vista comercial que los casos excluidos, y además la capacidad del garante no se
afecta en ningún caso por la causal de terminación. Es obvio que en el caso del
primer numeral se excluya la posibilidad de continuar el contrato con el garante
de la obligación, por cuanto en este caso se trata de la decisión de la
administración de no continuar ejecutando el contrato, pero en los demás casos, en
los que la continuidad del contrato podría resultar útil para los fines de la
contratación estatal, no aparece clara la razón de la exclusión comentada. Por otra
parte, la unificación de los procedimientos concursales en la nueva legislación
comercial hace innecesaria la distinción del artículo comentado.
Principio
de Modificación unilateral
Siguiendo las indicaciones comentadas, en el Decreto 222 de 1983 se reglamentó
también la modificación unilateral de los contratos, y se estableció una serie de
parámetros que la administración debía tener en cuenta al momento de la
modificación unilateral. Adicionalmente se reglamentó el procedimiento que debía
seguirse para la modificación unilateral , y se indicó la obligatoriedad del
concepto previo del Consejo de Ministros cuando la cuantía de la modificación
fuera o excediera de cien millones de pesos (esta cuantía, arbitraria como todas, se
tomó tal vez de la legislación española, tal como se comentó antes, sin tener en
cuenta las importantes diferencias entre las dos monedas y la situación económica
de los dos países, ni la incidencia de la circunstancia especial de pertenecer España
al Mercado Común Europeo). También, como en la ley española, se estableció la
posibilidad del contratista de desistir del
134
135
DECRETO 222 de 1983, artículo 20º. «MODIFICACIÓN UNILATERAL. Cuando el interés público
haga indispensable la incorporación de modificaciones en los contratos administrativos, se observarán las
siguientes reglas:
a) No podrán modificarse la clase y objeto del contrato.
b) Deben mantenerse las condiciones técnicas para la ejecución del contrato.
c) Deben guardarse las ventajas económicas que se hayan otorgado al contratista.
d) Debe guardarse el equilibrio financiero del contrato, para ambas partes.
e) Deben reconocerse al contratista los nuevos costos provenientes de la modificación».
134
DECRETO 222 de 1983, artículo 21º. «PROCEDIMIENTO PARA LA MODIFICACIÓN UNILATERAL. En los pliegos de
condiciones deberán contemplarse las modificaciones de los contratos que sean previsibles y la manera de asegurar
el equilibrio financiero de los mismos. Cuando en el curso de la ejecución de un contrato el interés público demande
la variación del mismo, la entidad pública correspondiente propondrá al contratista el procedimiento para llevarla a
efecto, la manera de acreditar y reconocer los nuevos costos, o de disminuir los que no vayan a causarse, según el
caso, mediante las evaluaciones técnicas pertinentes y el señalamiento de los nuevos precios si a ello hubiere lugar.
135
Se sentará un acta con los términos de la propuesta; si el contratista no acepta y la entidad pública
considera indispensable para el interés público y el mejor cumplimiento del contrato, introducir las
modificaciones propuestas, lo decidirá así por medio de resolución motivada, que se notificará conforme al
decreto Ley 2733 de 1959 o a las normas que lo sustituyan.
Contra la resolución que ordena la modificación unilateral procederá únicamente el recurso de reposición, sin
perjuicio de las acciones contencioso administrativas que pueda intentar el contratista; en firme la decisión,
modificación se tendrá como parte integrante del contrato y surtirá efectos a partir de ese momento, pero podrá
haber alteración de los plazos de cumplimiento y reajuste de las fianzas si fuere pertinente.
PARÁGRAFO 1º. La resolución de modificación unilateral no podrá dictarse sin previa consulta al Consejo de
Ministros, cuando la cuantía de la modificación sea o exceda de cien millones de pesos ($ 100.000.000.oo), a
los Consejos de Gobierno o a las Juntas o Consejos Directivos según sea el caso.
PARÁGRAFO 2º. No podrán hacerse modificaciones distintas de las que fueron contempladas como
previsibles en los pliegos de condiciones».
contrato cuando la modificación implicara un aumento o disminución de la
cuantía del contrato superior a un 20% .
136
Sin embargo, el principal problema de la modificación unilateral, tal como fue
reglamentado en el Decreto 222, fue la necesidad de prever las modificaciones en
el pliego de condiciones, obligación que aparece tanto al principio del artículo 21º
como en el parágrafo segundo del mismo artículo. Lo cierto fue que al aplicarse en
la práctica las modificaciones que aparecían como previsibles, se incorporaban al
contrato al momento mismo de su celebración y las que resultaban realmente
necesarias por situaciones – precisamente imprevistas– durante la ejecución del
contrato, no eran susceptibles de modificación, por esta misma circunstancia.
Principio
de la Interpretación unilateral
En el artículo 24 del Decreto 222 de 1983 se reglamentó la interpretación unilateral
pero sólo para aquellos casos en que la discrepancia surgida entre las partes
perturbara la ejecución del contrato o pudiese traer su parálisis. Es decir que en los
demás casos, de diferencias de carácter técnico, financiero o de cumplimiento de
las obligaciones contractuales que no afectaran el ritmo de las actividades del
contrato, no había lugar a la interpretación unilateral. Lo grave de la redacción del
artículo fue la forma contradictoria como se expresó la posibilidad de coexistencia
del arbitramento con la interpretación unilateral. En efecto, en el parágrafo del
artículo comentado se estableció que la interpretación unilateral de los contratos
no excluía el arbitramento pactado, sin embargo, en el inciso primero de tal
parágrafo se estableció que si se hubiere pactado el arbitramento, no podría
acudirse a él sin cumplir previamente con la interpretación unilateral y lo resuelto
en esta etapa no sería susceptible de arreglo arbitral .
137
DECRETO 222 de 1983, artículo 22º. «DESISTIMIENTO. Si de la propuesta de modificación
unilateral del contrato, apareciere que el valor del mismo se aumenta o disminuye en mas de un veinte por ciento
(20%) del precio inicialmente pactado, el contratista podrá desistir del contrato en forma expresa en el acta
correspondiente o dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de aquélla; en tales eventos se pasará a la
liquidación del contrato».
136
DECRETO 222 de 1983, artículo 24. «INTERPRETACIÓN UNILATERAL. Cuando surgieren
discrepancias sobre la interpretación de las cláusulas del contrato que puedan traer su parálisis o perturbar
la ejecución del mismo, la entidad pública convocará al contratista y le expondrá su criterio sobre la mejor
manera de adelantar el cumplimiento del contrato.
Se sentará un acta con los resultados de la reunión; si no existiere acuerdo, la entidad pública señalará la
forma como el contrato debe continuar y ser ejecutado, mediante resolución motivada que se notificará
conforme al Decreto 2733 de 1959 o las normas que lo sustituyan.
137
Resulta obvio que si las diferencias de opinión en un contrato se resolvía de
común acuerdo entre las partes, no había lugar a la interpretación unilateral, por
cuanto la interpretación era compartida entre las partes, y en tal evento, no había
razón para convocar el tribunal por inexistencia de la controversia, pero si el punto
en discusión no era compartido entre las partes, tampoco existiría arbitramento,
por cuanto la decisión de la administración en materia de interpretación excluía el
arbitramento y tal interpretación era obligatoria como requisito para acudir al
arbitraje. Con ello, la forma más expedita de la administración pública para evadir
el arbitramento era la interpretación unilateral. Esta circunstancia resaltaba la
importancia de la interpretación restrictiva de la interpretación unilateral, en el
sentido de que la administración pública sólo pudiese hacer uso de ella cuando se
tratase de situaciones que perturbaran la ejecución del contrato o que pudiesen
producir su parálisis. En general pues, sólo podía acudirse al arbitramento pactado
en el contrato cuando la administración pública perdía la competencia para
interpretar unilateralmente, ya fuese por que la controversia no tenía relación con
la continuidad del contrato, o cuando, habiéndola tenido, el tribunal se planteaba
luego de terminado el contrato, cuando la administración había perdido su
competencia para interpretar unilateralmente.
El artículo 15 de la Ley 80 propone la interpretación unilateral para los casos en
que surgida la discrepancia, ésta afecta el contrato de forma tal que puede
conducir a la paralización o a la afectación grave del servicio público que se
pretende satisfacer con el objeto contratado, siempre que no se logre acuerdo entre
las partes. Es decir que se insiste en la aplicación de la potestad unilateral sólo en
el caso de los servicios públicos, por lo cual, tal como se expresó en relación con la
modificación unilateral, el término servicio público debe entenderse en sentido
amplio, como el cumplimiento de los fines estatales, so pena de circunscribir la
aplicación del principio sólo a aquellos contratos con los que se pretenda la
prestación de un servicio público, en forma directa o indirecta.
Contra la resolución que esto defina sólo procederá el recurso de reposición; en firme la decisión el
cumplimiento del contrato se hará conforme allí se disponga, sin perjuicio de las acciones contencioso
administrativas que pueda intentar el contratista.
PARÁGRAFO. La interpretación que conforme a este artículo pueden hacer las entidades públicas no excluye el
arbitramento que se pacte en los contratos y se hará teniendo en cuenta el objeto de los mismos, el conjunto de sus
cláusulas y los principios de hermenéutica prescritos en la ley. Su finalidad es de interés público pero a través de
ella no podrán introducirse modificaciones a los contratos.
Si se hubiere pactado arbitramento, no podrá acudirse a él sin que previamente se haya cumplido lo
relativo a la interpretación unilateral y lo resuelto en esta etapa no podrá ser objeto de arbitramento».
4. DE LA FORMACIÓN Y TERMINACIÓN DEL CONTRATO
4.1. Del deber de selección objetiva
El deber que tiene la administración pública de elegir, mediante un procedimiento
de selección objetiva, a las personas que pretendan formalizar contratos con ella,
constituye uno de los pilares básicos de la contratación estatal.
Este deber de selección objetiva no está relacionado simplemente con la
licitación o concurso públicos, aun cuando sea ineludible dentro del cumplimiento
de estos procedimientos. En otras palabras, la administración pública tiene el
deber de utilizar criterios de selección objetiva en todos los contratos que pretenda
celebrar, aun cuando los realice mediante el procedimiento de contratación directa,
y aun más, comparten también este deber aquellos funcionarios que celebran
contratos a nombre de entidades estatales excluidas de la Ley 80 de 1983, ya sea
porque no estén dentro del listado de organismos públicos a los que se aplica este
estatuto, o porque se les haya excluido expresamente en tal norma o en otras
especiales. De esta manera, la indicación de que una entidad pública o que la
celebración de un contrato con un objeto determinado se rija íntegramente por las
normas del derecho privado, no excluye tampoco el deber de selección objetiva del
cocontratante de la administración pública. Esto es, que el deber de selección
objetiva es un deber de la administración que no corresponde a lo que podría
llamarse la esfera del derecho público, por lo que resulta inconcebible que se
pretenda que su aplicación sólo se dará en aquellos casos de contratos sometidos a
las normas de contratación estatal.
De conformidad con lo establecido en el artículo 29, puede definirse la selección
objetiva como el procedimiento mediante el cual la administración pública realiza
la escogencia de su cocontratante teniendo en cuenta los ofrecimientos más
favorables en orden al cumplimiento de las finalidades estatales. Es decir que en
cuanto actuación administrativa, la selección del contratista debe estar sometida a
los postulados que orientan la administración pública, entre otros, el criterio de
igualdad, según el cual la actuación de los servidores públicos no debe estar
sometida a consideraciones de afecto, amistad o enemistad o interés personal, sino
a las llamadas tradicionalmente razones del servicio.
La utilización de criterios de selección objetiva, según la ley, implica la
determinación de un procedimiento claro de selección y el cumplimiento estricto
de tal procedimiento, para lo cual la norma señala algunos parámetros,
enunciativos según nuestro criterio, en virtud de los cuales se pretende obtener la
mejor oferta para la administración. Tales criterios incluyen, según el artículo
comentado, el historial de cumplimiento general del oferente, su experiencia, su
organización, los equipos que puedan requerirse para la ejecución del contrato, el
plazo, el precio y la ponderación que se haga de tales factores. La escogencia de los
factores de evaluación y su ponderación en cada caso específico no solamente tiene
relación con la protección de los intereses de los particulares que participan en el
proceso como oferentes sino, principalmente, con la protección del interés
colectivo en el proceso de contratación, por lo cual la vigilancia de los términos y
condiciones en los que se pretende concluir el proceso de contratación interesa a la
administración, a los oferentes y a los particulares que en una u otra forma se
verán beneficiados o afectados por el contrato. Ya dijimos antes que la
discrecionalidad de la administración para escoger los criterios de evaluación y
adjudicación termina una vez entregadas las ofertas por parte de los proponentes,
pues de allí en adelante se tornan obligatorias y constituyen además pieza
fundamental del deber de selección objetiva. (Esta es una de las consecuencias de
la disposición según la cual los términos en el procedimiento de formación de la
voluntad contractual son preclusivos). Ahora bien, esta discrecionalidad en la
escogencia de los factores de evaluación de un proceso de selección tampoco es
absoluta, pues debe estar enmarcada dentro de los criterios que la ley señala o que
resulten necesarios para el cumplimiento de los fines estatales y específicamente
de las necesidades que se pretenden satisfacer con el cumplimiento del objeto del
contrato. En ese orden de ideas, diremos que si bien los criterios de evaluación
resultan obligatorios para la administración pública y que en tal sentido en su
cumplimiento resulta comprometida la responsabilidad de los funcionarios, la
escogencia de tales requisitos o criterios de evaluación también involucra la
responsabilidad del funcionario, en virtud de la regla según la cual los
funcionarios no actuarán con desviación de poder, señalada en la Ley 80.
Es ésta la principal razón por la cual los procedimientos de selección son
públicos por regla general y están sometidos al control y vigilancia de los
organismos encargados del control de la gestión pública y de los ciudadanos.
Para la efectividad del principio enunciado, la ley introduce modificaciones
substanciales a los criterios de evaluación, pues tradicionalmente se concebía que
en la licitación, el concurso o el procedimiento de selección, cualquiera que fuese el
universo de criterios de selección, estaba contenido en el pliego de condiciones o
en los términos de referencia, mientras que la norma ahora permite que en la
evaluación se tengan en cuenta, además del simple cotejo de las ofertas recibidas
contra las condiciones establecidas, la consulta de precios y condiciones del mercado, así como los conceptos de expertos externos (consultores, asesores)
contratados para el efecto, de manera tal que la oferta elegida sea realmente la más
favorable para los intereses de la administración. Dentro de este orden de ideas,
debe resultar posible, en consecuencia, que los oferentes de una licitación puedan
cambiar algunas de las condiciones ofrecidas, si tales cambios son el resultado de
modificaciones favorables de las condiciones del mercado, siempre que en el
procedimiento que se implemente para introducir tales variaciones se mantenga la
igualdad de oportunidades para los oferentes, pues no sería lógico que
imponiendo al servidor público el deber de mantener siempre el criterio de
selección de la oferta más favorable, se le obligue a escoger una cuyas condiciones
han dejado de serlo durante el proceso de selección, simplemente porque los
criterios de comparación no resulten ya adecuados ante la nueva situación del
mercado. Por otra parte, si la variación de tales condiciones es posible y además en
algunos casos obligatoria durante la ejecución del contrato, sería ilógico pensar
que tales variaciones no puedan hacerse durante el proceso de selección,
manteniendo dentro de él las condiciones de igualdad entre los participantes.
Claro está que la implementación de criterios como el mencionado tropieza con el
enorme obstáculo que representa la falta de imaginación y el temor del funcionario
que adelanta estos procesos, en el mejor de los casos, evitando cualquier tipo de
cuestionamiento fiscal.
En la norma que se comenta existe una mención especial al plazo, indicándose
que éste será, por lo menos, el previsto por la entidad pública, pues no podrá ser
objeto de evaluación el plazo inferior al solicitado. Lo anterior tiene su explicación
en las disponibilidades presupuestales de la entidad, los cuales se alterarían si los
pagos, que normalmente se realizan en función del plazo, deben adelantarse
respecto de lo previsto. Por otra parte, si el proyecto tiene concebido la utilización
de las obras, bienes o servicios, a partir de una fecha determinada, dentro de los
estudios previos realizados, no siempre el menor plazo constituye una ventaja
comparativa para la administración. Ahora bien, dentro de un criterio de
racionalidad, no obstante lo expresado en la norma comentada, el menor plazo
deberá ser objeto de evaluación en aquellos casos de contratación de urgencia en
que precisamente la administración pueda decidir solicitar varias ofertas, para
obtener precisamente el menor plazo posible. De otra parte, la prohibición de
evaluar el menor plazo no puede ser extendida al plazo superior que ofrezca un
proponente, pues en tal caso sí son evaluables las ventajas o desventajas que este
mayor plazo ofrezca o bien las ventajas o desventajas globales de la oferta.
4.2. El procedimiento de licitación pública
El procedimiento de licitación pública, que constituye regla general en la
celebración de contratos por parte de la administración pública, es, según Dromi,
un «procedimiento administrativo de preparación de la voluntad contractual, por el que un
ente público en ejercicio de la función administrativa invita a los interesados para que,
sujetándose a las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas de entre las
cuales seleccionará la más conveniente».
138
Bercaitz la define como «una invitación general, sin limitación alguna, que se hace a
persona indeterminada, para obtener su conformidad con un pliego de condiciones
confeccionado por la administración y una oferta concreta respondiendo al llamado que se
formula».
139
Escola se refiere a la licitación en extenso sin entrar a formular una definición,
pero señala en ella –siguiendo a Laubadere– tres principios
138
139
DROMI, José Roberto, La licitación pública, 2ª ed., Buenos Aires, Astrea, 1980, p. 92.
BERCAITZ, Miguel Ángel, Teoría general de los contratos administrativos, 2ª ed., Buenos Aires,
Ediciones Depalma, 1980, p. 314.
fundamentales: «a) oposición o concurrencia entre todos los oferentes que actúen en ella;
b) igualdad entre los oferentes de modo que participen en el proceso de la misma forma, en
similares condiciones y con idénticas posibilidades; c) publicidad del proceso licitatorio».
140
El estatuto contractual, por su parte, en el parágrafo del artículo 30 define la
licitación pública como «el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula
públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados
presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable». Añade el mismo
parágrafo que «cuando el objeto del contrato consista en estudios o trabajos técnicos,
intelectuales o especializados, el proceso de selección se llamará concurso y se efectuará
también mediante invitación pública».
En la exposición de motivos presentada por el Gobierno al Congreso se afirma
que dentro del proceso licitatorio no es necesaria la concurrencia de un número
plural de ofertas, aun cuando la redacción de la norma antes transcrita dice lo
contrario de lo que se afirmó en la exposición de motivos. En efecto, si el
procedimiento de licitación tiene como finalidad obtener que «los interesados
presenten sus ofertas, para escoger entre ellas la más favorable», no puede
interpretarse cosa distinta de una selección entre varias ofertas, de donde se
deduce que la falta de esa pluralidad impide la existencia de una verdadera
licitación. Por otra parte, el artículo 24 en su literal j) señala como excepción a la
regla general de la licitación pública, la circunstancia de que no exista un número
plural de ofertas, situación que a nuestro modo de ver se mantiene no obstante
que el decreto reglamentario hubiese considerado que el literal j se refiere
exclusivamente a situaciones en las que de antemano se observa que no existe un
numero plural de oferentes.
141
La pluralidad de oferentes también ha sido defendida por la Sala de Consulta y
Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto de 14 de abril de 1986, que en su
parte pertinente dice:
140
ESCOLA, ob. cit., p. 334.
«Como corolario de la eliminación
del requisito de la concurrencia obligatoria de propuestas en los
procedimientos de selección, el proyecto suprime la obligación de declarar desierta la licitación o concurso por esa
causa...» Exposición de motivos, Ley 80 de 1993, en Cuadernos de Legislación. Serie Mínima. 2. Estatuto de la
contratación administrativa, p. 63 y 64, Santafé de Bogotá, Temis, 1993.
141
El procedimiento administrativo de la licitación pública, necesario en los contratos
administrativos de mayor trascendencia, tiene por objeto asegurar el cumplimiento
de dos objetivos fundamentales: que las entidades públicas estén en capacidad de
elegir al mejor contratista, a través del conocimiento y comparación del mayor
número de ofertas y que a su vez, todos los empresarios o contratistas, estén en
capacidad de contratar con las entidades públicas, a través de un medio que asegure
la igualdad de trato.
Para el efecto, el régimen de la contratación administrativa ha establecido el
sistema del concurso o libre competencia de los contratistas, mediante la
convocatoria pública y en torno a las bases específicas del contrato por desarrollar o
pliego de condiciones. El concurso asegura así que todos los contratistas puedan
participar, sin discriminaciones ni favoritismos y que la administración pueda
obtener la mayor y más objetiva información sobre los contratistas, de manera que
pueda seleccionar al mejor, en beneficio de los intereses públicos.
La razón de ser del concurso, es en consecuencia, organizar la participación de
varios contratistas para que la entidad contratante esté en capacidad de comparar y
de efectuar una elección o adjudicación adecuada.
142
Como puede verse, la opinión del Consejo de Estado no varía por el cambio de
legislación, pues en su esencia se refiere a que el concurso, o sea, la competencia
entre varios, es lo que asegura que la administración pueda realizar una
escogencia adecuada.
De esta manera, coincidimos con la opinión de Escola, en cuanto este autor
considera que el principio de oposición se opone a la solución según la cual se
puede adjudicar la licitación si, concurriendo una sola oferta, ésta se considera
conveniente.
En efecto –advierte Escola– la licitación se caracteriza no sólo por ser un pedido de
oferta a muchas o varias personas, sino también por el hecho de que sean varias las
personas que formulen propuestas, de modo que pueda existir comparación entre
ellas, a fin de que sea elegida la mejor de todas.
CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, abril de 1986,
consejero ponente: Eduardo Suescún Monroy.
142
[...] De tal modo, si sólo ha existido una oferta, no puede afirmarse que ésa sea la
más ventajosa, la más conveniente o el mejor precio, ya que al faltar la comparación,
ese juicio no puede fundarse, por lo menos dentro del procedimiento licitatorio. Esa
oferta, en tales condiciones, será la única, pero no es la mejor, y esto es obvio.
No importa que hayan sido muchas las personas, al menos teóricamente, que
hubieran podido presentarse. La licitación no se funda en esa hipótesis, sino
–volvemos a repetirlo– en la existencia de varias ofertas de las cuales pueda
seleccionarse la mejor.
143
No obstante las clarísimas anotaciones de orden legal y doctrinario, el
Gobierno, mediante Decreto 287 de 9 de febrero de 1996, señaló en su artículo 6º
que «de conformidad con los literales g) y h) del numeral 1º, del artículo 24 de la ley 80 de
1993, no procederá la declaratoria de desierta de la licitación cuando sólo se presente una
propuesta hábil y ésta pueda ser considerada como favorable para la entidad de conformidad
con los criterios legales de selección objetiva». Resulta extraña la referencia que el
Decreto reglamentario hace de los literales g) y h) del numeral 1º del artículo 24,
pues éstos se refieren a la posibilidad de contratar directamente sin el requisito de
licitación, en los casos de: «g) Declaratoria de desierta de la licitación o concurso. h)
Cuando no se presente propuesta alguna o ninguna propuesta se ajuste al pliego de
condiciones, o términos de referencia o, en general, cuando falte voluntad de
participación». Es decir, que según la extraña redacción de la norma, cuando se
declare desierta la licitación «no procederá la declaratoria de desierta de la licitación», si
se presenta una propuesta hábil. Por otra parte, cabe preguntarse: ¿Qué es una
propuesta hábil? Posiblemente se quiso decir proponente hábil, es decir, aquel que
no está incurso en ninguna de las casuales de inhabilidad a que se refiere el
artículo 8º de la misma ley, porque las propuestas en sí mismas no pueden ser ni
hábiles ni inhábiles. Resulta desafortunada, por decir lo menos, la redacción del
artículo citado, pues no solamente contraría en forma clara las disposiciones que
pretende reglamentar sino que se basa en disposiciones que no tienen relación con
el tema, pues no se refieren a la declaratoria de desierta de una licitación, sino a la
posibilidad excepcional de prescindir del requisito de licitación. No obstante lo
anterior, con base en tan particular disposición se siguen adjudicando licitaciones
en las que sólo concurre un oferente, con el argumento de que la norma, aun
cuando inconstitucio
143
ESCOLA, ob. cit., p. 335.
nal, ilegal y absurda, está vigente en virtud del principio de legalidad de los actos
administrativos.
Desde el punto de vista del derecho público, la licitación conserva muchos de
los elementos de la oferta o propuesta reglamentada por el Código de Comercio ,
no solamente en cuanto a la definición del artículo 845 sino a las condiciones de
irrevocabilidad y especialmente a la regla de oro de la licitación, consagrada en el
artículo 860, según la cual, «en todo género de licitaciones, públicas o privadas, el pliego
de cargos constituye una oferta de contrato y cada postura implica la celebración de un
contrato condicionado a que no haya postura mejor. Hecha la adjudicación al mejor postor,
se desecharán los demás».
144
Para la doctrina resulta discutible la aplicación, en lo que al derecho público se
refiere, de la regla que en Colombia aparece en el artículo 861 del Código de
Comercio, según el cual: «La promesa de celebrar un negocio, producirá obligación de
hacer. La celebración del contrato prometido se someterá a las reglas y formalidades del
caso». La discusión aparece no porque se discuta la aplicación analógica de las
normas de derecho privado, situación que creemos felizmente superada, sino por
la circunstancia de que en la licitación pública, más que una promesa de celebrar
un contrato, lo que existe es una convocatoria para oír ofertas, entre las cuales se
escoge la más conveniente. Es decir, que de acuerdo con la redacción de la Ley 80,
la oferta, en el caso de la licitación, no proviene de la entidad pública sino del
oferente particular, aun cuando la entidad pública formule la convocatoria.
Según la opinión de Escola, «no puede aceptarse que se pretenda que la licitación
constituya una oferta o una propuesta de contrato que hace la administración pública y que
podría por tanto, generar por sí sola responsabilidad para ésta, en el caso de que tal oferta
pudiera ser aceptada por los interesados».
145
Bielsa señala: «Desde el punto de vista jurídico importa advertir que la licitación no
siempre es oferta ad incertam personam, sino también una invitatio
CÓDIGO DE COMERCIO, artículo 845. «Oferta o propuesta, esto es, el
proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra, deberá contener los
elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario. Se entenderá
que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado
para hacerla conocer del destinatario».
ESCOLA, ob. cit., tomo I, p. 333.
144
145
ad offerendum. No se adjudica la obra al que simplemente acepta, sino al que mejores
condiciones o garantías ofrece ante el llamado a licitación. Especialmente es esto último
cuando se permite hacer propuestas de mejoras a la que sirvió de base».
146
Caetano y Sepe, citados por Escola, coinciden en que «la licitación no sólo no es
una oferta, sino que al contrario es un llamado, un pedido, para que los particulares
formulen sus ofertas para la contratación administrativa, llamado que se efectúa en forma
impersonal, y que no es sino una invitatio ad offerendum. La administración no hace
propuestas en esta etapa, sino que las requiere».
147
Y sobre el mismo tema el argentino Manuel María Díez opina que «la propuesta
es una petición, una instancia. El anuncio de licitación es una INVITATIO AD OFFERENDUM y la
propuesta una auténtica oferta de contrato».
148
El Consejo de Estado consideró, en sentencia cuya ponencia estuvo a cargo del
Dr. Carlos Betancur Jaramillo, que la omisión de la adjudicación por parte de la
administración en un proceso de licitación o de concurso de méritos podía dar
lugar a que el particular licitante solicitara el pago de los perjuicios mediante
acción de reparación directa. En tal oportunidad, el Consejo de Estado se
pronunció así:
Estima la Sala que la toma de decisión final no es discrecional; y que la abstención,
sin motivos valederos, puede comprometer la responsabilidad de la entidad licitante.
Si bien es cierto que los particulares o concursantes sólo tienen una expectativa de
adjudicación, sí tienen derecho a que el proceso se defina.
El silencio de la administración constituye así una omisión que, como tal, puede
lesionar los derechos de los interesados y dar pie para una acción de reparación
directa.
BIELSA, Rafael, Derecho administrativo, 6ª ed., tomo II, Buenos Aires, La Ley, 1980, 419.
ESCOLA, ob. cit., tomo I, p. 333. DÍEZ, Manuel María, Manual de Derecho administrativo,
146
147
148
Buenos Aires, Plus Ultra, 1985,
p. 301 y 302.
CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera. Magistrado ponente: Carlos Betancur Jaramillo. Expediente 2748,
sentencia del 8 de febrero de 1985. Citado por Jurisprudencia y Doctrina, tomo XIV, p. 532,
149
Bogotá, Legis, 1985.
Esa omisión de la administración equivale a una ruptura unilateral de la oferta
que se da en el campo del derecho comercial y que en éste se traduce también en una
indemnización de perjuicios, porque no es posible obligar al oferente a mantener la
oferta que hizo y a celebrar el contrato correspondiente.
149
La anterior sentencia, a pesar de producirse en 1985, se origina en un proceso
iniciado en junio de 1979, bajo la vigencia del Decreto 150 de 1976 y tramitado bajo
las normas de la Ley 167 de 1941, es decir que es anterior al Decreto 222 de 1983 y
al Código Contencioso Administrativo de 1984. Esta aclaración resulta pertinente
por cuanto si bien el Decreto 150 de 1976 estableció en su artículo 22 la necesidad
de señalar el término dentro del cual debía adjudicarse la licitación, fue el Decreto
222 de 1983 el que señaló que la licitación debía adjudicarse o declararse desierta
dentro del término señalado en los pliegos . Lo anterior nos permite concluir que
la posición del Consejo de Estado resultaba coherente con las normas vigentes al
momento en que se produjo la sentencia, pero que al menos resulta discutible a
partir de la promulgación del Decreto 222 de 1983, lo que se reafirma con las
prescripciones de la Ley 80, por lo cual reiteramos nuestro acuerdo con la posición
que antes se señaló con apoyo en la opinión de Escola. De todas formas, no
obstante la discrepancia doctrinal anotada, las características especiales de redacción de la norma colombiana nos señalan que en nuestro país se sigue el criterio
expuesto por Escola; ello no obstante la interpretación que en su oportunidad dio
el Consejo de Estado y que se transcribió antes, por cuanto realmente la licitación
no siempre obligará a la administración a realizar la adjudicación, ni siempre
generará indemnización a favor del proponente la negativa de la administración a
concluir el procesolicitatorio.
150
De conformidad con la definición que trae la ley colombiana sobre la licitación,
es claro que, como señalan los tratadistas antes citados, la licitación no es una
oferta de negocio jurídico y, en consecuencia, no obliga a la entidad estatal en
cuanto que genere para ésta, por sí sola, responsabilidad ante los proponentes,
pues con muy buen sentido el legislador utilizó la expresión formular
públicamente una convocatoria, en lugar de solicitar oferta, y la oferta, como se
dijo, va a provenir del contratista.
DECRETO 222 de 1983, artículo 30. «DE CÓMO SE REALIZA LA LICITACIÓN PÚBLICA. ...8º. La
adjudicación deberá producirse dentro del plazo señalado par el efecto o dentro de su prórroga. Dentro del
mismo término, podrá declararse desierta la licitación conforme a lo previsto en este estatuto».
150
Por tal razón, no existe además inconveniente legal alguno para que la entidad
pública interrumpa el proceso licitatorio antes de la adjudicación, sin que ello
genere indemnización en favor de los proponentes. Esto es, que en lugar de acudir
a declarar desierta la licitación, para lo cual deben existir por lo demás precisas
causales, o de abstenerse de adjudicar durante el plazo previsto para declarar
fallida la licitación, advierta a sus proponentes que ha interrumpido el proceso
licitatorio porque ha desaparecido su interés en celebrar el contrato proyectado
(invocando obviamente razones serias, basadas en las necesidades del servicio y
teniendo siempre en cuenta la finalidad de los contratos estatales). Y es que
además, si por razones de interés público, la administración puede dar por
terminado el contrato, nada obsta para que por las mismas
o parecidas razones resuelva interrumpir el proceso de licitación, y así lo informe a
sus proponentes, sin que ello origine indemnización.
De todas formas, el procedimiento licitatorio es la manifestación de la
administración de su deseo de celebrar un contrato (o sea, la formación de la
voluntad administrativa), y en tal sentido, lo normal resulta ser que el
procedimiento concluya realmente en la celebración del contrato, y en tal caso,
quien tiene derecho a hacerlo con la administración es quien haya presentado la
mejor oferta, por cuanto allí se aplica la regla según la cual cada oferente tiene
derecho a la adjudicación, derecho que está sometido a la condición de que su
oferta sea la mejor. Cumplida la condición nace el derecho a la adjudicación. Y
como quiera que la administración no puede actuar con desviación de poder, es
decir, con propósitos distintos de los señalados y queridos por la ley, no es válido
concebir el caso en que la administración por simple omisión o negligencia deje
vencer el término fijado por ella misma para adjudicar, sin que tal circunstancia le
genere algún tipo de responsabilidad. Es claro pues, que vencido el término fijado
por la propia administración, no podrá adjudicarse la licitación ni declararse
desierta; pero ello no obsta para que en los casos en que se demuestre que el
término previamente fijado se venció por negligencia de la administración o por la
actuación dolosa de un funcionario, tal actuación omisiva genere responsabilidad
para la administración pública.
La licitación, como procedimiento que es, resulta una continuidad de
formalismos de carácter eminentemente reglado, por lo cual es importante
detenerse sobre los requisitos establecidos en la ley para su cumplimiento, ya que
su omisión puede generar nulidad del proceso y del contrato que como resultado
de la misma llegue a celebrarse, y tal nulidad se dará por razones de forma y no de
competencia, pues como señala Escola:
La licitación, en cambio, aun en los casos en que está expresamente establecida en el
ordenamiento jurídico, no concurre a fijar la aptitud del órgano administrativo, no
contribuye en modo alguno a establecer su competencia, puesto que no fija «qué»
puede hacer ese órgano, sino simplemente «cómo» debe hacerlo, conforme a qué
reglas, las cuales no hacen sino establecer una secuencia de actos prefijados, o más
concretamente, un procedimiento, una «forma».
Por tal causa, es correcta la posición de una parte predominante de la doctrina
que sostiene que la licitación no tiene relación alguna con el elemento
«competencia», sino que se refiere directamente a la «forma» del accionar
administrativo, vinculándose con este elemento de manera esencial.
151
La especial importancia de determinar si la nulidad del procedimiento
contractual por omisión del proceso licitatorio proviene de vicios de competencia
o de vicios de procedimiento, radica en la circunstancia de que la nulidad
declarada por razones de forma permite a la administración repetir el proceso
observando las formalidades prescritas en la ley, pero la nulidad, por razones de
competencia, impide la repetición del acto.
Como la ley ha señalado que la responsabilidad de la dirección de los procesos
de licitación corresponde al jefe de la entidad contratante ,
152
151
ESCOLA, ob. cit., p. 332. LEY 80 de 1993, artículo 11. «DE LA COMPETENCIA
152
PARA DIRIGIR LICITACIONES O CONCURSOS Y PARA CELEBRAR CONTRATOS ESTATALES.
En las entidades estatales a
que se refiere el artículo 2º. 1º) La competencia para ordenar y dirigir la celebración de
licitaciones o concursos y para escoger contratistas será del jefe o representante de la entidad
según el caso. 2º) Tiene competencia para celebrar contratos a nombre de la Nación, el presidente
de la
república. 3º) Tienen competencia para celebrar contratos a nombre de la entidad respectiva: a) Los ministros
del despacho, los directores de departamentos administrativos, los
superintendentes, los jefes de unidades administrativas especiales, el presidente del Senado de la República,
el presidente de la Cámara de Representantes, los presidentes de la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura y de sus consejos seccionales, el fiscal general de la Nación, el contralor general de
la República, el procurador general de la Nación, y el registrador nacional del Estado Civil.
debe ser éste quien ordene la apertura de la licitación mediante acto motivado.
Esta responsabilidad, señalada en el artículo 11 y reafirmada en el 30, respecto
de la competencia del jefe de la entidad contratante para abrir la licitación, no
significa que internamente las entidades públicas no deban dar cumplimiento a
sus estatutos, y así, por ejemplo, si en una sociedad de economía mixta, el gerente
tiene restricciones por cuantía para celebrar contratos y requiere en algunos casos
la autorización previa de su junta directiva, deberá contar con ella para abrir la
licitación, aun cuando la Ley 80 haya establecido que la competencia para iniciar y
dirigir el proceso corresponda a dicho gerente. Una cosa es que el procedimiento
se inicie y se concluya bajo la responsabilidad del jefe del ente público y otra muy
distinta que éste dé cumplimiento a los requisitos estatutarios, con base en los
cuales puede, a nombre de la sociedad que representa, contraer obligaciones. De la
misma manera, en el caso de los departamentos y municipios, de acuerdo con sus
normas internas y en acatamiento a los principios constitucionales deberá
obtenerse la aprobación previa de las asambleas y concejos por parte de
gobernadores y alcaldes para celebrar los contratos, sin que ello implique
disminución alguna de la facultad que la ley les otorga para dirigir los procesos de
licitación y celebrar los contratos.
El procedimiento de licitación incluye la realización previa de los estudios
indispensables para evaluar la necesidad y conveniencia del contrato y su sujeción
a los planes generales de desarrollo y la elaboración de unos pliegos de
condiciones en los cuales deben estar contenidas las condiciones bajo las cuales se
deberá celebrar el contrato. Estos deberán producirse de conformidad con las
reglas señaladas al efecto en el numeral 5º del artículo 24, es decir, con arreglo al
principio de transparencia, según el cual resultarán además ineficaces las
previsiones que contraríen lo dispuesto en tal numeral. Es decir que para los
particulares proponentes, la ley garantiza que los pliegos no incurrirán en los
vicios señalados
b)A nivel territorial, los gobernadores de los departamentos, los alcaldes municipales y de los distritos capital y
especiales, los contralores departamentales, distritales y municipales, los representantes legales de las regiones, las
provincias las áreas metropolitanas, los territorios indígenas y las asociaciones de municipios, en los términos y
condiciones de las normas legales que regulen la organización y el funcionamiento de dichas entidades.
c) Los representantes legales de las entidades descentralizadas en todos los órdenes y niveles».
en el numeral 5º, pues los sanciona con la ineficacia. La sanción de ineficacia, si
bien no deja dudas sobre la prohibición a los funcionarios respecto del acto del que
se predica, resulta ser en la práctica una disposición inútil, por cuanto deja al
administrado inerme ante la arbitrariedad del funcionario. En efecto, algunas
previsiones más comunes de los pliegos de condiciones son ineficaces de pleno
derecho, pero ello no obsta para que en la mayor parte de las licitaciones que se
abren en el país, los funcionarios públicos las sigan incluyendo, sin que se
produzca para ellos sanción alguna y sin que sea posible en la práctica evitar que
tales estipulaciones se hagan efectivas en la evaluación de ofertas y aun en la
celebración de contratos. Disposiciones tales como la exigencia de que los licitantes
estén inscritos con la anterioridad que arbitrariamente señalen los pliegos, o que
hacen obligatoria la visita al sitio de las obras, o las que impiden la formación de
consorcios o uniones temporales (prohibido además por el artículo 6º del Decreto
287 de 1996), o limitan el número de sus integrantes, deben tenerse por no escritas.
Sin embargo, nadie podrá sensatamente aconsejarle a un proponente que omita el
cumplimiento de tales disposiciones arbitrarias, so pena de que la administración
invalide la oferta presentada sin cumplir tales absurdos requisitos, y más aun, si la
administración resolviere pasarlos por alto, serán entonces los organismos de
control los que cuestionen la conducta de los administradores que así actúen. Es
esta la razón por la cual existe en Colombia desde siempre una especie de
legislación paralela, pues una cosa dicen las normas y otra muy distinta aplican los
encargados de darle cumplimiento.
Dentro del procedimiento de licitación y de conformidad con el principio de
economía, se señalan términos preclusivos y perentorios dentro de los procesos de
selección objetiva y, obviamente, como uno de tales procesos, la licitación pública
no podía ser ajena a la determinación de tales términos. Así, debe establecerse el
período de apertura de la licitación, que es aquel comprendido entre la fecha en
que la entidad pública pone a disposición de los proponentes los pliegos de
condiciones de la licitación y la fecha última en que las ofertas deben presentarse
en el sitio señalado. Se señalan también los plazos que deben cumplirse dentro del
procedimiento licitatorio, tanto para modificar los pliegos, o precisar su contenido
a través del procedimiento de la audiencia pública, como para entregar las ofertas
por parte de los proponentes.
Como aspectos nuevos dentro del procedimiento formal cabe resaltar la
posibilidad de solicitar a los proponentes aclaraciones y explicaciones que se
estimen indispensables para lograr una selección objetiva, que resulta ser, en
últimas, la finalidad del procedimiento, la necesidad de poner a disposición de los
oferentes, no solamente las ofertas de los demás proponentes, sino los análisis,
estudios y conceptos realizados por la entidad contratante para realizar la
adjudicación, dentro de términos perentorios que permiten además a los
proponentes presentar observaciones a tales estudios. El procedimiento, tal como
estaba concebido en las normas anteriores a la Ley 80, tenía una rigidez que
impedía a los oferentes cualquier comunicación con la entidad licitante durante el
proceso de evaluación, basado en una supuesta garantía de imparcialidad que sólo
permitía que en este como en muchos otros casos se impusiera lo aparente sobre lo
real. En efecto, si la administración carece de la posibilidad de solicitar
explicaciones sobre temas de la oferta que no aparezcan claramente expresados,
puede perder la oportunidad de evaluar las más convenientes, y además si llega a
incurrir en errores de apreciación o de cualquier otra naturaleza, durante el
proceso de evaluación nada mejor que ofrecer a los mismos proponentes la
oportunidad de corregir tales errores, evitando así las acciones judiciales que a
menudo inician quienes se sienten afectados por no haber sido favorecidos con la
adjudicación, solicitando el pago de cuantiosas indemnizaciones. Por otra parte, la
acción encaminada a obtener tal indemnización, que es la de nulidad y
restablecimiento del derecho, se dirige contra el acto administrativo que ordena la
adjudicación y produce en este caso, como consecuencia adicional, la nulidad del
contrato que llegue a celebrar la administración con el ganador de la licitación, de
conformidad con lo establecido en el numeral 4º del artículo 44, nulidad que por lo
demás determina la terminación del contrato, como quiera que el artículo 45
señala que en el caso de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos en
que se fundamente un contrato, el jefe de la entidad deberá darlo por terminado y
ordenar su liquidación.
4.2.1. La adjudicación
La adjudicación se realiza mediante acto administrativo motivado que se notifica
en forma personal, a menos que se realice dentro del acto de audiencia pública,
caso en el cual la notificación se surte en estrados y de la misma manera debe
producirse el acto administrativo mediante el cual se declara desierta la licitación.
Ahora bien, si la administración omite su deber de adjudicar o de declarar desierta
una licitación dentro del plazo que ella misma debe fijar para ello, de acuerdo con
lo establecido en el numeral 9º del artículo 30, ocurre entonces que se pierde la
competencia para adjudicar y el procedimiento de licitación debe considerarse
fallido, sin que sobre él recaiga decisión alguna por haberse dejado vencer el plazo
dentro del cual la ley le otorga la competencia para hacerlo. No es lo mismo
declarar desierta una licitación que dejar vencer el término para adjudicar, por
cuanto las licitaciones sólo se pueden declarar desiertas cuando existan motivos
que impidan la selección objetiva, según señala el numeral 18 del artículo 25.
Ahora bien, dentro del mismo procedimiento de licitación reglamentado en el
artículo 30, al señalarse que los pliegos deben establecer el término dentro del cual
se producirá la adjudicación y se celebrará el contrato, y señalar asimismo que éste
puede ser prorrogado por la entidad pública antes de su vencimiento, por un
término total no mayor a la mitad del inicialmente fijado, se indica que, dentro del
mismo término, «podrá declararse desierta la licitación o el concurso conforme a lo
previsto en este estatuto». Es decir, que dentro del plazo fijado y sólo dentro de él, la
administración podrá adjudicar o declarar desierta la licitación o el concurso y que
fuera de tal plazo no podrá hacer ni lo uno ni lo otro.
4.2.2. Irrevocabilidad del acto de adjudicación
Desde la vigencia del Decreto 150 de 1976 se estableció la irrevocabilidad del acto
de adjudicación, presumiblemente como consecuencia de la irrevocabilidad de los
actos administrativos creadores de situaciones particulares, pero extendiendo la
prohibición aun a los casos en que se produzca el permiso del respectivo titular. La
Ley 80 reitera tal irrevocabilidad, no sólo en el artículo 30 comentado, en su
numeral 11, sino que la repite en el artículo 77, «De la Normatividad aplicable a las
actuaciones administrativas», al establecer en el parágrafo 1º que el acto de
adjudicación no será susceptible de recursos por la vía gubernativa. Obviamente,
si la finalidad de la vía gubernativa admite la posibilidad de revocar el acto, los
actos irrevocables no podrán ser objeto de los recursos allí contemplados. La
irrevocabilidad del acto, así como la inexistencia de recursos en la vía gubernativa,
hacen también imposible la aplicación de las normas del Código Contencioso
Administrativo sobre la revocación directa de los actos administrativos.
El acto de adjudicación, en cuanto irrevocable, es obligatorio tanto para la
entidad estatal como para el particular. Es decir que una vez adjudicado el
contrato, nace para la partes la obligación ineludible de celebrarlo dentro del plazo
establecido, y para sustraerse de tal obligación deberá obtenerse primero la
nulidad del acto administrativo de adjudicación, pues éste, como ya vimos, es
irrevocable. Es esta la razón por la cual la omisión en la suscripción del contrato
por parte del contratista dentro del plazo previsto trae como consecuencia la
ocurrencia del riesgo asegurado en la garantía de seriedad de la oferta, además de
las acciones legales que tiene la entidad para la obtención del reconocimiento de
los perjuicios que no sean cubiertos por la garantía. La adjudicación ha sido
considerada casi como el contrato mismo, en cuanto que este último no es más que
la «forma instrumental» según la opinión del Consejo de Estado.
153
4.2.3. La declaratoria de desierta de la licitación
El acto de adjudicación es uno de los actos con que finaliza la actuación
administrativa de la licitación, pero no es el único. Ya vimos que las licitaciones
pueden terminar también mediante la determinación de la administración de
declararla desierta. Este acto, esencialmente distinto del acto de adjudicación, sí es
susceptible de recursos por la vía guber
«Los efectos de la adjudicación son bien conocidos, como que se ha observado
constantemente que, desde que ella se comunica, surge entre adjudicatario y
adjudicante una situación contentiva de mutuos derechos y obligaciones, y la de
que el «contrato» no viene a ser sino la forma instrumental o el acto formal. La
adjudicación comunicada traba la relación jurídica, siendo por esto por lo que se
dice de ella que desde ese momento se hace ejecutoria. Ello sucede especialmente
donde la ley no somete el proceso de licitación a un acto ulterior, como sería la
aprobación del contrato por otro órgano administrativo. El pliego de condiciones
153
compromete a la administración, por cuanto él contiene las bases de la relación contractual. Por eso se exige
que sea claro, completo y que relacione todos los elementos indispensables para que los licitantes no tengan
duda alguna sobre el objeto de la licitación, ni sobre el alcance, número y calidad de sus posibles omisiones,
y menos las que pudieran tacharse de capciosas. Los tratadistas franceses suelen llamar muy expresivamente
«SOUMISSION» a la propuesta y «SOUMISSIONAIRE» al proponente. La propuesta implica un sometimiento al pliego
de condiciones; y quien propone es porque tiene conocimiento de éste y se somete a sus exigencias. Oferente
y proponente son extremos de un relación jurídica que se crea mediante el acto adjudicador; de esa relación
son elementos esenciales la oferta y la propuesta en la integridad de cada una, por lo que los autores de ella
resultan ligados desde el momento en que las hicieron». (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección 3ª, expediente 1503, sentencia de 16 de enero de 1975. Actor: Pablo de Narváez.
Ponente Dr. Gabriel Rojas Arbeláez). Citado por RODRÍGUEZ, Gustavo Humberto, Contratos administrativos
y de derecho privado de la administración, 2ª ed., Bogotá, Ediciones Librería del Profesional, 1985, p. 50.
nativa porque no está incluido dentro de la regla excepcional que cobija el acto de
adjudicación y porque además la ley señala con precisión que debe ser motivado.
Así, el acto mediante el cual se declara desierta una licitación podrá ser recurrido
por cualquiera de los proponentes, quienes son los únicos legitimados para ello, y
de igual forma, concluido el trámite gubernativo, contra el acto procederá la acción
de nulidad y restablecimiento del derecho. Por las razones expuestas
anteriormente, el acto administrativo que declara desierta la licitación deberá
contar con el agotamiento de la vía gubernativa por ejercicio de los recursos como
requisito para la iniciación de la acción contenciosa, pues se trata de un acto que
genera situaciones de carácter individual que no está exenta de los recursos
señalados en la ley.
154
4.2.4. La licitación privada
La ley ha circunscrito el procedimiento licitatorio al realizado mediante invitación
pública como regla general, y como excepción señala la posibilidad de la
contratación directa. Ello ha hecho pensar que ha desaparecido la licitación
privada, es decir, aquella licitación en que la invitación se realiza a un grupo de
proponentes elegidos por la administración en forma arbitraria. Pienso que dentro
de la reglamentación que se pretende en Colombia para la contratación estatal no
han desaparecido procedimientos en el sentido de que algunos de éstos se
encuentren prohibidos, a menos que resulten innecesarios o contrarios a la
finalidad de selección objetiva. Pero en cuanto la administración, no obligada por
razones de cuantía, por ejemplo, a formular invitación pública, esté o no facultada
para formular invitación privada a un grupo previamente elegido de personas
para que, con arreglo a unos pliegos de condiciones, le presente oferta para la
celebración de un determinado contrato, creemos que indudablemente esa
facultad subsiste para la administración, sin que para ello sea necesario que la ley
reglamente un procedimiento especial que, bajo la vigencia de normas anteriores,
llamábamos licitación privada.
«La declaratoria de desierta de la licitación o concurso únicamente procederá
por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto
administrativo en el que se señalarán en forma expresa y detallada las razones que
han conducido a esa decisión». Ley 80 de 1993, artículo 25, Num. 18.
154
4.3. El concurso de méritos
Los contratos de consultoría, asesoría, interventoría y en general aquellos cuyo
objeto se refiera a la realización de estudios o trabajos técnicos, intelectuales o
especializados, se celebran mediante un procedimiento de selección objetiva
distinto de la licitación, denominado Concurso de Méritos.
Como ya se mencionó, el concurso de méritos contó con reglamentación desde
1976 y en 1983, mediante el Decreto 1522, se establecieron las últimas disposiciones
sobre el tema.
155
El Decreto 1522 reglamentó dos clases de concurso, el público y el privado; el
primero para la realización de contratos relacionados en general con el ejercicio de
la arquitectura, para la elaboración de proyectos, y el segundo para estudios de
ingeniería. El concurso público de méritos consistía en la invitación pública a la
realización de un diseño para la ejecución de obras arquitectónicas, previa la
constitución de un jurado que calificaba la mejor oferta desde el punto de vista
arquitectónico, aun cuando ello no coincidiera con las necesidades particulares de
la entidad. El ganador de este concurso recibía como premio el derecho a celebrar
el contrato con la entidad promotora, con base en las tarifas fijadas por la
asociación gremial respectiva y los demás participantes, recibían premios en
metálico, o menciones honoríficas, según señalaran las bases del concurso. Como
puede observarse, el procedimiento del concurso público, tal como estaba
concebido en el Decreto 1522, resultaba para la administración demasiado oneroso,
por cuanto los criterios del jurado calificador estaban más relacionados con las
calidades arquitectónicas del proyecto que con su costo o con los beneficios que de
él podía esperar la administración, por lo cual, en la mayor parte de los casos, la
entidad pública terminaba por no ejecutar la obra proyectada en las condiciones
previstas por el ganador del concurso, sino en aquellas que le permitía su situación
económica y que ameritaba sus necesidades reales.
DECRETO 1522 de 1983, artículo 16. «DE LA DEFINICIÓN DEL CONCURSO DE MÉRITOS. Concurso de
méritos es el procedimiento mediante el cual, previa invitación pública o privada, la entidad interesada
selecciona entre una o varias personas en igualdad de oportunidades, la que ofrezca mejores condiciones
para la celebración de los contratos de consultoría y de obras públicas por el sistema de administración
delegada o de reembolso de gastos, este último cuando se hayan fijado tarifas que, con aprobación previa del
Gobierno, establezcan las asociaciones profesionales que tengan el carácter de cuerpo consultivo del
Gobierno».
155
Para la ejecución de estudios de ingeniería y en general los distintos de los de
arquitectura, el procedimiento de selección, reglamentado en el Decreto 1522 de
1983 , era el concurso privado de méritos, mediante el cual, la entidad estatal
invitaba a un mínimo de tres y a un máximo de seis personas naturales o jurídicas
inscritas en el registro de la entidad, con capacidad suficiente para la ejecución del
contrato proyectado. El concurso así concebido permitía la calificación de la
capacidad técnica, organizativa y de experiencia de la persona escogida, sin tener
en cuenta el costo del estudio. Para tales efectos se solicitaba una oferta técnica y
una oferta económica, separadas en sobres distintos, la primera de las cuales se
evaluaba para obtener la calificación y la segunda, que se abría en presencia del
proponente que había obtenido el primer lugar en el concurso, se negociaba con
éste, y así, al llegar a un acuerdo sobre los valores del contrato, se adjudicaba el
concurso de méritos.
156
En la Ley 80 resulta indudable que se han suprimido los conceptos de concurso
público y concurso privado de méritos tal como se concebían en la legislación
anterior, por cuanto no existe el concurso público abierto dotado de un premio a
que se refería el Decreto 1522, ni se reglamenta el concurso privado en la forma
precisa mencionada en tal decreto. Por otra parte, no se hace distinción alguna en
el proceso de selección según que el objeto del contrato sea la realización de
estudios de arquitectura
o de ingeniería. No obstante lo anterior, deben anotarse que muy a pesar de que la
ley distinguió claramente el concurso de la licitación, y que estableció un detallado
procedimiento para la licitación, no hizo lo propio para el concurso, lo cual lleva a
la conclusión de que los procedimientos son distintos aun cuando uno de ellos no
haya recibido reglamentación especial.
En cuanto se refiere tanto al concurso como a la licitación, si bien la ley
reglamentó exclusivamente los dos procedimientos mediante la convocatoria
pública, no existe prohibición alguna para que éstos se cumplan mediante una
convocatoria restringida por la administración, en aquellos casos señalados en el
numeral 1º del artículo 24, como excepciones a la licitación o concurso públicos. En
otras palabras, la licitación y el concurso privados, en cuanto se refieren al
procedimiento precedido de una convocatoria privada, no están excluidos de la
ley, solamente que, como carecen de reglamentación, sólo podrá utilizarse en los
casos de excep
156
Ver: Artículos 25 a 37 del Decreto 1522 de 1983. DEL CONCURSO PRIVADO DE MÉRITOS.
ción señalados en el artículo 24 y con arreglo a los criterios de selección objetiva,
que, como vimos, deben estar presentes en cualquier proceso de selección de
contratistas.
Ahora bien, mediante Decreto 2326 de 1995 se reglamentó el concurso público
de méritos para la ejecución de los trabajos de arquitectura, pero no se ha
producido reglamentación alguna con respecto al concurso de méritos para la
ingeniería. Por otra parte, el artículo 20 del mencionado decreto 2326 señala que se
derogan las disposiciones que le sean contrarias, en especial el Decreto 1522 de
1983 (la norma dice 1522 de 1993, pero es evidente que se refiere al Decreto de
1983) y el decreto 2551 de noviembre de 1993 (posterior a la promulgación de la
Ley 80 aun cuando anterior a su vigencia) modifica el Decreto 1522. Todo lo
anterior, unido a la circunstancia de que la Ley 80 de 1993 no derogó totalmente el
Decreto Ley 222 de 1983, hacen pensar que en materia de concurso de meritos para
el ejercicio de la ingeniería, deben aplicarse las normas del Decreto 1522 de 1983,
por cuanto no fue derogado por la Ley 80; la derogatoria que se produjo en 1995
mediante el decreto 2326 se refería exclusivamente a lo relacionado con el
concurso público de arquitectura.
4.4. La contratación directa
En estricto rigor, la contratación directa es la escogencia del contratista sin un
procedimiento previo, reglado y obligatorio de selección. La contratación directa
supone la posibilidad de que la entidad contratante escoja a su contratista, sin que
necesariamente su oferta se compare con otras, pero sin que ello implique que
desaparezcan los criterios de selección objetiva, pues en todo caso deberán existir
unas condiciones mínimas de contratación que el aspirante a celebrar el contrato
debe convenir con la administración, y por lo demás, subsiste en éste, como en los
demás casos de contratación, la obligación del funcionario de contratar sin desviación de poder, sin tener en cuenta criterios de amistad o enemistad, de beneficio
personal y en general preservando siempre la finalidad de la contratación estatal.
157
158
157
«La contratación directa es un procedimiento por el cual el Estado elige directamente a su cocontratante, sin
concurrencia u oposición, de la misma forma que entre particulares». DROMI, ob. cit., p. 95.
158
LEY 80 de 1993, artículo 3º. «DE LOS FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Los servidores públicos
tendrán en consideración que al celebrar los contratos y con la ejecución de los
Los mecanismos de contratación directa tienen, por ejemplo, en España una
reglamentación especial que, por una parte, consagra el llamado expediente de
contratación de tramitación urgente para las obras que revistan ese carácter, que si
bien no omite totalmente el procedimiento de licitación, permite el llamado
trámite de urgencia en el expediente de contratación, que goza de una serie de
prerrogativas, como son la preferencia para su despacho por parte de los
organismos administrativos, fiscalizadores y asesores; la disminución de los
términos del trámite de licitación y la aceleración de los trámites de
perfeccionamiento y el régimen excepcional para las obras de emergencia.
Adicionalmente, el Real Decreto 3410 de 1975, por medio del cual se aprueba el
Reglamento General de Contratación del Estado, señala los casos en que puede
acudirse a la contratación directa en los contratos de obras públicas y en los de
suministros.
159
160
En Italia, el artículo 41 del Regolamento di contabilità di Stato establece la
posibilidad de celebrar contratos sin el requisito de la licitación pública, mediante
«negociaciones privadas» de la administración, concepto distinto del de licitación
privada (también aceptada para algunos contratos, y que constituye una situación
excepcional), y que resulta equivalente en nuestro medio a la contratación directa.
Específicamente, se acepta esta negociación privada en aquellos casos en que no es
posible el trámite licitatorio, por razón de que la urgencia de los trabajos,
adquisiciones, transportes o manufactura no permitan el trámite de la licitación y,
en general, cualquier otro caso en el que ocurran circunstancias excepcionales por
las cuales no pueda seguirse el procedimiento establecido en la ley , o por razones
particulares señaladas en el mismo reglamento, como son, por ejemplo, la
adquisición de máquinas, instrumentos u objetos de precisión que sólo una
entidad puede proveer con los requisitos técnicos y el grado de precisión
requeridos por la administración.
161
En México, la Ley de Obras Públicas de 1990 señala la posibilidad de
contratación directa, la adjudicación «mediante convocatoria de cuando
mismos, las entidades buscan los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y
la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de
dichos fines».
DECRETO 923 de 1965. «Por el que se aprueba el texto articulado de la Ley de
Contratación del Estado». Contratos del Estado. Boletín Oficial del Estado. Madrid, 1984.
BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO, Nº 311 y 312 de 27 y 29 de noviembre de
1975.
Regolamento di contabilità di Stato. Citado por Eugenio Mele, ob. cit., p. 170 y 171.
159
160
161
menos tres personas que reúnan los requisitos de dicha oposición», en casos especiales
determinados por la cuantía de las obras por realizar.
En Argentina, el procedimiento de contratación directa es también un
procedimiento de excepción tanto en las normas generales de contratación como
en las normas locales de los distintos estados federales. Las excepciones al
procedimiento de licitación, aun cuando en algunos casos comunes corresponden
en cada país a situaciones de carácter especial, por lo que pueden y de hecho
difieren en uno y otro caso. Vale la pena destacar la observación que hace Dromi
en el sentido de que la contratación directa es facultativa, por lo que en ningún
caso la administración pierde la facultad para acudir a la licitación pública o
privada, aun en los casos de excepción que le haya señalado una ley especial. Sin
embargo, complementando el pensamiento de Dromi sobre lo facultativo de la
contratación directa, creemos que una vez elegido un procedimiento de selección
como la licitación pública, aun en los casos en que está permitida la contratación
directa, el procedimiento elegido resulta absolutamente obligatorio para la
administración pública como si se encontrase en uno de los casos en que hubiese
sido necesario aplicar la regla general.
162
En la reglamentación legal colombiana, tal como ocurre en los países señalados,
los mecanismos de contratación directa son siempre excepcionales, por cuanto la
selección del contratista de la administración se realiza por regla general mediante
el procedimiento de licitación o concurso públicos. Como excepcionales, los casos
de contratación directa son taxativos y están listados en esa forma en el numeral 1º
del artículo 24. Ente ellos creemos importante formular comentarios sobre los
siguientes:
4.4.1. Mínima cuantía. La mínima cuantía está determinada en función de
salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de celebración del contrato,
atendiendo dos factores, el presupuesto de gastos e inversión de la entidad pública
y el valor del contrato.
«Las excepciones al procedimiento licitatorio, por las que se habilita la licitación privada y la contratación directa
como técnicas de perfeccionamiento contractual, revisten carácter facultativo, de modo que el ente público puede, sin
embargo, recurrir a la licitación pública, siempre, por supuesto, que el objeto y la naturaleza de la contratación lo
permitieren». DROMI, José Roberto, en La licitación pública, p. 150.
162
Para estos efectos es de esperar que las entidades públicas determinen
anualmente cuál es, en su caso, la menor cuantía, pues ésta variará de entidad a
entidad. Y más aun, esta determinación de la menor cuantía deberá hacerse,
dentro de la vigencia fiscal, todas las veces que, en razón de la variación del
presupuesto de la entidad, la menor cuantía sufriese una variación. Nos parece
que la determinación de la menor cuantía para los efectos de celebración de
contratos mediante contratación directa debe realizarse mediante resolución
motivada, pues se trata de un acto administrativo que crea situaciones de carácter
general, y así podrá ser susceptible de recursos o de acciones contenciosas en los
casos en que no se ajuste a la competencia de la entidad. La determinación anual
de la menor cuantía es además una actuación que permite a los particulares
conocer a qué tipos de contratos pueden acceder y qué requisitos deben cumplir
para ello, además de permitir la impugnación de procedimientos que violen la ley
al evitar el cumplimiento de requisitos de contratación.
Ahora bien, en cuanto a la cuantía de los contratos, ésta es fácil de determinar
en la mayoría de los casos, aun cuando en algunos especiales, como el contrato de
intermediación de seguros, deba acudirse a los mecanismos particulares que la ley
señale para establecer su cuantía y, por ende, los requisitos exigidos para la
celebración del contrato.
4.4.2. Los contratos de empréstito se celebran sin el requisito de la licitación o
concurso públicos, en atención a que las condiciones mínimas de contratación
de empréstitos deben estar señalados previamente en la resolución de
autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, previo visto bueno
del CONPES y del Departamento Nacional de Planeación, cuando se trate de
operaciones de crédito externo o asimiladas a éstas u operaciones de crédito
interno de la Nación y de sus entes descentralizados, así como para el
otorgamiento de la garantía de la Nación en operaciones de esta naturaleza.
Asimismo, las operaciones de crédito de las entidades territoriales requieren
también de la autorización previa del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Adicionalmente, como se verá más adelante al estudiar este tipo de contrato en
particular, una de las formas más comunes para contratar créditos se da a través
del llamado crédito al comprador, en el que la solicitud de crédito se hace dentro
del mismo procedimiento de licitación, como parte de la oferta del proponente
de los bienes y servicios objeto de la licitación. Por lo demás, la misma
estructura de los procedimientos mediante los cuales se obtienen los créditos en
el mercado financiero tanto nacional como internacional, impiden la licitación o el
concurso públicos, lo que explica que se establezca la contratación directa para
todas las operaciones de crédito, cualquiera que sea su modalidad.
4.4.3. En el caso de los contratos interadmnistrativos, también está previsto el
mecanismo de la contratación directa, por razones obvias. Cada una de las
entidades estatales que celebra el contrato interadministrativo está sometida a las
mismas normas de contratación y, en consecuencia, resultaría absurdo que cada
una de ellas abriera su propia licitación o concurso públicos. La única posibilidad
de que un contrato celebrado entre entidades públicas no se considere
interadministrativo y, en consecuencia, se celebre previo el requisito de la
licitación, es el contrato de seguros, para evitar que los riesgos asegurables de las
entidades públicas terminen contratándose solamente con las compañías de seguros oficiales, lo que significaría una competencia desleal con las compañías
privadas. Se termina de esta manera el coaseguro obligatorio con la compañía de
seguros oficial La Previsora y, en consecuencia, la obligación de contratar
directamente con esta compañía los seguros inferiores a determinadas cuantías. De
todas formas, resulta ilegal el constreñimiento que algunas entidades públicas
realizaban o realizan sobre sus contratistas para que en los contratos con ellas
celebrados se otorgaran las garantías contractuales a través de las compañías de
seguros filiales del ente oficial contratante.
4.4.4. La prestación de servicios profesionales, la ejecución de trabajos artísticos
o el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas. En el caso de los
servicios profesionales, debe aclararse que se trata de servicios profesionales
distintos de «los referidos a estudios necesarios para la ejecución de proyectos de
inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad
o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de
coordinación, control y supervisión» , que son reglamentadas en la ley como
contratos de consultoría o los que se celebren «para desarrollar actividades
relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», en cuyo caso se
consideran contratos de prestación de servicios. De la misma manera, cuando el
desarrollo directo de las actividades científicas o tecnológicas implique una de las
actividades descritas en el
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164
163
LEY 80 de 1993, artículo 32, numeral 2º). LEY 80 de 1993, artículo 32, numeral
3º).
164
artículo 32, estaremos ante contratos que no están exentos del procedimiento de
selección mediante licitación o concurso públicos. De esta manera, la excepción
aquí consagrada aparece clara sólo en lo que se refiere a la celebración de contratos
para la realización de trabajos artísticos que sólo pueden encomendarse a
determinada persona natural o jurídica, como sería, por ejemplo, el caso de una
pintura o de una composición musical; pero no ocurre lo mismo con el contrato de
prestación servicios profesionales o el relacionado con el desarrollo directo de
actividades científicas o tecnológicas, que pueden fácilmente confundirse con los
contratos de consultoría o de prestación de servicios.
4.4.5. Otro grupo de excepciones tiene relación con la naturaleza misma del
contrato o de las circunstancias especiales en que se celebra, y por ello se eximen
de la licitación o concursos los contratos celebrados para el arrendamiento o
adquisición de inmuebles, los bienes y servicios necesarios para la defensa
nacional, la inexistencia de pluralidad de oferentes,
o sea, aquellos casos en que se trata de bienes o servicios que solo una entidad
puede suministrar.
4.4.6. También las circunstancias especiales que rodean la realización del
contrato son motivo de excepción del trámite licitatorio, como es el caso de la
urgencia manifiesta que se estudia en el numeral 4.5.
4.4.7. Otras excepciones se derivan de la imposibilidad de concluir con éxito el
proceso licitatorio, y por ello se permite la contratación directa en los casos en que
la licitación o el concurso se declaran desiertos o cuando no se presente propuesta
alguna o ninguna se ajuste al pliego o en general cuando falte voluntad de
participación. Parece que las causales contenidas en el literal h) repiten la causal
relacionada con la declaratoria de desierta de la licitación o el concurso, pues todos
los casos en el señalados darían lugar a declarar desierto el procedimiento de
selección.
4.4.8. Aparecen también exentos del requisito de licitación o concurso los
contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e
industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado, a
menos que se trate de alguno de los contratos que se mencionan en el artículo
32. Esta excepción, que fue objeto de adición en la ley por solicitud del gobierno
al realizar las objeciones a la ley por razones de conveniencia, hace relación ( y
fue ese precisamente el ejemplo al que se echó mano en su oportunidad) con los
contratos que empresas como ECOPETROL celebran para el desarrollo de sus
actividades, como sería el caso de la compra de gasolina. Sin embargo, estos
contratos, a pesar de estar exentos del requisito de la licitación, no fueron
excluidos de los demás trámites y requisitos de la ley.
La contratación directa está reglamentada por el Decreto 855 de 1994, que en
sus partes principales señala:
Art. 12. –En los casos de declaratoria de desierta de la licitación o concurso, cuando
no se presente propuesta alguna, ninguna propuesta se ajuste al pliego de
condiciones o términos de referencia o, en general, cuando falte voluntad de
participación, la entidad estatal podrá contratar directamente, sin necesidad de
obtener previamente ofertas, teniendo en cuenta los precios del mercado, y si es del
caso, los estudios y evaluaciones que para el efecto se hayan realizado directamente o
a través de organismos consultores o asesores designados para ello.
Parágrafo 1º –Producida la declaratoria de desierta de una licitación
o concurso, no se podrá contratar directamente con aquellas personas que hubieren
presentado en dicha licitación propuestas que la entidad hubiere encontrado
artificialmente bajas.
En todo caso, cuando se contrate directamente por declaratoria de desierta de la
licitación o concurso, la entidad estatal no podrá variar el objeto del contrato
proyectado, ni modificar sustancialmente los términos de referencia.
Parágrafo 2º –Se considera que no existe pluralidad de oferentes: a) Cuando no
existiere más de una persona inscrita en el registro de proponentes, en aquellos
contratos respecto de los cuales se requiera dicha inscripción conforme al artículo 22
de la Ley 80 de 1993, y b) Cuando sólo exista una persona que pueda proveer el bien
o el servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos
de autor, o por ser, de acuerdo con la ley, su proveedor exclusivo.
Art. 13. –Para efectos de identificar las personas con capacidad para ejecutar el
objeto del respectivo contrato y en consecuencia, solicitar ofertas en los casos de
contratación directa en que de conformidad con lo dispuesto por la Ley 80 de 1993,
no se requiere la inscripción en el registro de proponentes, las entidades estatales
podrán consultar dicho registro o podrán conformar directorios con las personas que
manifiesten su interés en contratar con la respectiva entidad. La inscripción en
dicho directorio será gratuita, solamente contendrá la información indispensable
para identificar al interesado, su actividad, domicilio, y experiencia, y en ningún
caso constituirá requisito para contratar con la respectiva entidad.
Más recientemente, mediante el Decreto 2170 de 2002, se reglamentaron una
serie de aspectos relacionados con la selección de los contratistas, en desarrollo del
denominado principio de transparencia En lo que se relaciona con la contratación
directa, la norma citada dispuso:
1.
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4.
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8.
9.
Artículo 10. CONTENIDO MÍNIMO DE LOS PLIEGOS DE CONDICIONES O TÉRMINOS DE
REFERENCIA. Los pliegos de condiciones o términos de referencia que sirven de base
para el desarrollo de los procesos de selección de contratación directa, deberán
incluir como mínimo la siguiente información:
Objeto del contrato.
Características técnicas de los bienes, obras o servicios requeridos por la entidad.
Presupuesto oficial.
Factores de escogencia de la oferta y la ponderación matemática precisa, concreta y
detallada de los mismos.
Criterios de desempate.
Requisitos o documentos necesarios para la comparación de las ofertas, referidos a la
futura contratación.
Fecha y hora límite de presentación de las ofertas.
Término para la evaluación de las ofertas y adjudicación del contrato.
Plazo y forma de pago del contrato.
Artículo 11. MENOR CUANTÍA. Para la celebración de los contratos a que se refiere el
literal a) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 se tendrán en cuenta
los siguientes criterios:
1. Los proyectos de pliegos de condiciones o términos de referencia y los definitivos se
publicarán en la forma prevista en los artículos 1º y 2º del presente decreto.
2. La convocatoria será pública.
3. En la fecha señalada en los pliegos de condiciones o términos de referencia, los oferentes
interesados en participar en el proceso de selección manifestarán su interés haciendo
uso del medio que para el efecto indique la entidad, con el fin de que se conforme una
lista de posibles oferentes.
Cuando el número de posibles oferentes sea superior a diez (10), la entidad en audiencia
pública podrá realizar un sorteo para escoger entre ellos un número no inferior a éste, que
podrá presentar oferta en el proceso de selección.
De todo lo anterior la entidad deberá dejar constancia escrita en acta que será publicada
en su página web. En aquellos casos en que la entidad no cuente con la infraestructura
tecnológica y de conectividad, el acta será comunicada a todas y cada una de las personas
que participaron de la respectiva audiencia.
Cuando el número de posibles oferentes sea inferior a diez (10), la entidad deberá
adelantar el proceso de selección con todos ellos.
1. Las entidades podrán hacer uso del sistema de conformación dinámica de la oferta y de
su adjudicación, de acuerdo con las reglas señaladas en el artículo 12 del presente
decreto.
2. En los casos en que la entidad no acuda al mecanismo previsto en el numeral anterior,
la adjudicación se hará en forma motivada al oferente que haya presentado la oferta que
mejor satisfaga las necesidades de la entidad, de conformidad con los requisitos
exigidos y los factores de escogencia señalados en los pliegos de condiciones o términos
de referencia, siempre que la misma sea consistente con los precios del mercado. La
entidad deberá comunicar esta decisión a todos los oferentes que
participaron en el proceso de selección.
Parágrafo. Cuando el valor del contrato por celebrar sea igual o inferior al 10% de la
menor cuantía a que se refiere el literal a) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de
1993, las entidades podrán celebrarlo tomando como única consideración los precios del
mercado, sin que se requiera obtener previamente varias ofertas.
Artículo 12. DEL SISTEMA DE CONFORMACIÓN DINÁMICA DE LA OFERTA Y DE SU ADJUDICACIÓN . La
selección del oferente mediante el sistema de conformación dinámica de la oferta y de su
adjudicación, se efectuará conforme a las siguientes reglas:
1. En la fecha señalada en los pliegos de condiciones o términos de referencia, los oferentes
seleccionados para participar en el proceso de selección de conformidad con lo previsto
en el numeral 3º del artículo 11 del presente decreto, presentarán los documentos que
acrediten la capacidad jurídica y el cumplimiento de las condiciones exigidas en relación
con la experiencia, capacidad administrativa, operacional y financiera requerida por la
entidad.
1. La entidad dentro del plazo previsto en los pliegos de condiciones o términos de
referencia verificará el cumplimiento de los requisitos y condiciones señalados en el
numeral anterior, de conformidad con lo previsto en el numeral 1º del artículo 4º del
presente decreto, con el fin de determinar cuáles de los oferentes pueden continuar en el
proceso de selección.
2. Cumplida esta verificación, los oferentes en la fecha y hora prevista en los pliegos de
condiciones o términos de referencia presentarán su oferta respecto de aquellos aspectos
que no son susceptibles de conformación dinámica. La entidad procederá a evaluar
dichos aspectos dentro del plazo previsto para el efecto en los pliegos de condiciones o
términos de referencia.
3. Cumplida esta evaluación, la entidad en la fecha y hora señaladas en los pliegos de
condiciones o términos de referencia realizará una audiencia pública para la
conformación dinámica de la oferta en los términos previstos en el artículo 5º del
presente decreto.
4. La entidad consolidará la información resultante del proceso de conformación dinámica
y de la evaluación a que se refiere el numeral 3º del presente artículo, a efecto de
determinar cuál es la oferta más favorable a sus necesidades. Establecido el resultado
procederá en forma pública a adjudicar el contrato a quien haya presentado la mejor
oferta. De todo lo anterior la entidad deberá dejar constancia escrita en acta
que será publicada en su página web.
En aquellos casos en que la entidad no cuente con la infraestructura tecnológica
y de conectividad, el acta será comunicada a todas y cada una de las personas que
participaron de la respectiva audiencia.
Esta norma fue suspendida provisionalmente por el Consejo de Estado.
4.5. La urgencia manifiesta
Dentro del régimen excepcional de la contratación directa, reviste especial
importancia la excepción motivada por situaciones de emergencia o calamidad
que, aun cuando tienen la misma connotación de las demás causales de excepción
a la licitación pública, tiene consecuencias y procedimientos esencialmente
distintos en atención al motivo que determina la excepción al procedimiento de
licitación.
Desde la primera codificación contractual se admite la contratación sin el
requisito de la licitación pública en los casos en que «hubiere urgencia evidente
calificada por el Consejo de Ministros que no permita el tiempo necesario para la licitación.
La urgencia evidente supone solamente necesidades inmediatas de orden público, seguridad
nacional o calamidad pública». Bajo la vigencia de tales normas, la urgencia evidente
realmente solucionaba sólo una parte del problema, pues aligeraba el trámite
anterior a la celebración del contrato que, para bien o para mal, estaba bajo el
control exclusivo de la entidad contratante, pero no permitía la omisión del
trámite llamado entonces de perfeccionamiento, que en algunos casos podía
incluir la aprobación del Consejo de Ministros y la revisión del Consejo de Estado.
En tal sentido, la determinación de si el procedimiento de selección del contratista
se realizaba sin licitación no era sólo del resorte de la entidad pública, pues se
aplicaba una especie de control previo, en virtud del cual el contrato sólo
empezaba su ejecución luego de cumplido el trámite de perfeccionamiento, no
obstante la urgencia existente para ejecutarlo. Puede decirse que en la legislación
anterior lo urgente era, evidentemente, la celebración del contrato, pues su
ejecución estaba sometida a los mismos trámites de los contratos suscritos sin la
referida urgencia.
165
Como se señaló antes, la legislación española admite, dentro de los
procedimientos de contratación directa, una reglamentación especial para las
llamadas obras de emergencia, «a causa de acontecimientos catastróficos, situaciones
que supongan grave peligro o necesidades que afecten directamente la defensa nacional»,
en los que se omite el «expediente previo» y se ordena la ejecución directa de las
obras sin sujetarse a los requisitos formales establecidos en la ley. Igual
circunstancia encontramos en la legislación italiana, en la cual el citado artículo 41
del Regolamento di contabilità di Stato permite la tratativa privada en los casos
especiales de urgencia, y en la legislación argentina, el artículo 56 de la Ley de
Contabilidad (Decreto-Ley 23.354 de 1956, Ley 12.961) permite también la
contratación directa «por razones de urgencia, en que a mérito de circunstancias
imprevistas no pueda esperarse la licitación».
La legislación colombiana actual considera como una de las causales de
excepción al requisito general de la licitación o concurso públicos, la existencia de
la llamada urgencia manifiesta, que se reglamenta en los artículos 42 y 43 del
estatuto.
DECRETO-LEY 150 de 1976, artículo 31, numeral 13. En los mismos términos,
artículo 43, numeral 16, Decreto-Ley 222 de 1983.
165
Señala el artículo 42 de la Ley 80 de 1993 que existe urgencia manifiesta «cuando
la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios o la
ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con
los estados de excepción , cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales
relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que
demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares
que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos».
166
167
Las causales mencionadas por la ley para acudir al procedimiento de
contratación por causa de una urgencia manifiesta, aun cuando son enunciadas en
forma general, tienen el carácter de taxativas y, en consecuencia, deben
interpretarse en sentido restrictivo. En ese orden de ideas, la urgencia manifiesta
debe dar lugar exclusivamente a contratar la cantidad de bienes o la realización
del servicio o la obra estrictamente indispensable para restablecer la continuidad
del servicio, para conjurar la situación excepcional invocada, la calamidad o hecho
constitutivo de fuerza mayor o desastre, pero de ninguna manea podrá acudirse a
ella para producir hechos de carácter permanente o decretarla con consideraciones
de carácter general, como, por ejemplo, el caso del funcionario que pretendió
contratar mediante el procedimiento de urgencia la concesión de un servicio
público por el término de 20 años con el argumento de que se requerían mejoras
urgentes en su prestación.
La celeridad del proceso de contratación mediante el procedimiento de
urgencia manifiesta es tal, que el artículo 41 al referirse al perfeccionamiento de los
contratos admite que en este caso se prescinda de la forma escrita y aun del
acuerdo acerca de la remuneración. Esto es, que aun cuando no se dijo de esta
manera en el texto de la ley, el resultado es que en los casos de urgencia
manifiesta, la administración puede prescindir del contrato, por cuanto el artículo
41 permite que la obra, el servicio o la provisión de bienes se produzca sin acuerdo
sobre la remuneración, aun cuando en cualquiera de los casos previstos se trataría
de contratos onerosos. En este caso, se trata simplemente de una orden impartida
por la entidad estatal para que un particular ejecute una obra, entregue unos
bienes o preste un servicio, fijándose luego los términos y condiciones de la
remuneración, o acudiéndose al organismo que tenga el carácter
166
CONSTITUCIÓN NACIONAL, artículo 42. LEY 80 de 1993, artículo 42.
167
de cuerpo consultivo del gobierno para que establezca un justiprecio objetivo o a
la decisión de un perito designado por las partes.
También desaparecieron las autorizaciones previas de autoridades superiores
para el cumplimiento del procedimiento de urgencia y se estableció que ésta se
declara mediante acto administrativo motivado proferido por el jefe de la entidad
que se encuentra en la situación de urgencia o encargada de conjurarla. Señala
también la ley que el funcionario competente para declarar el estado de urgencia
manifiesta podrá ordenar los traslados presupuestales internos que se requieran
dentro del presupuesto de la entidad, es decir que la entidad dispondrá de la
utilización de dineros existentes en el presupuesto mediante el procedimiento del
traslado interno, sin que pueda acudir, por ejemplo, a la contratación de créditos,
pues realmente el único requisito que no suprime la ley para la urgencia
manifiesta es el de la existencia previa de recursos presupuestales. La posibilidad
de realizar traslados internos para la contratación mediante el sistema de urgencia
manifiesta y la situación de que esta particular forma de contratación no resulta en
la práctica, ni mucho menos excepcional, trae consigo una gran incertidumbre en
materia presupuestal, pues en la práctica es bien sabido que en cada vigencia
presupuestal cualquier entidad pública hará uso por lo menos en alguna ocasión
de este procedimiento, el cual afectará aleatoriamente cualquier apropiación
presupuestal sobre la cual no exista reserva, haciéndola disminuir o desaparecer
del presupuesto.
4.5.1. Del control del procedimiento de urgencia
El otorgamiento de poderes de excepción tan importantes en manos de la
administración pública había de contar con controles estrictos para evitar el
desbordamiento de tales atribuciones. Por ello, el artículo 43 del estatuto
contractual estableció un control posterior especial sobre cada uno de los
procedimientos de urgencia. Es importante señalar que en este caso el control
fiscal, aun cuando siempre posterior, deja de ser selectivo, pues debe realizarse
sobre todos los procedimientos de urgencia que realice la administración y no
sobre una muestra de ellos. Dice el artículo comentado que inmediatamente
después de celebrados los
168
En la exposición de motivos se señala que el control de la urgencia manifiesta
se realizará ante el Tribunal Administrativo, sin embargo, como puede verse, el
texto definitivo de la norma se refiere a l organismo de control fiscal. (Ver
Exposición de motivos, ob. cit., p. 63).
168
contratos originados en urgencia manifiesta, éstos y el acto administrativo que la
declaró, junto con el expediente contentivo de los antecedentes administrativos del
caso, se enviará al funcionario que ejerza el control fiscal, el cual deberá
pronunciarse dentro de los dos meses siguientes sobre los hechos y circunstancias
que determinaron la declaración de urgencia.
Surge la duda respecto de la oportunidad del envío de la documentación a la
oficina u organismo de control fiscal, pues el artículo 43 se refiere al momento
posterior a la celebración del contrato, y ya vimos que lo que se autoriza en el
artículo 41 es la ejecución de obras, compra de bienes o prestación de servicios, sin
la celebración previa de contratos. Entonces no está claramente determinado si el
envío de la documentación se debe realizar inmediatamente después de proferida
la orden de ejecución o luego de acordadas las condiciones sobre precio que, como
se vio antes, pueden darse con posterioridad incluso a la superación de la
urgencia. Creemos que el envío de los documentos debe ser inmediato, pues el
control fiscal especial que se realiza sobre el procedimiento de urgencia tiene más
relación con los motivos que determinaron la contratación por este medio especial
que con otros factores que forman parte del control fiscal, como serían el control
de carácter financiero o el control de gestión. No quiere ello decir que en estos
casos no se realice control de financiero o de resultados, sino que este tipo de
control puede realizarse en forma selectiva mediante los procedimientos normales,
incluso sin estar sometido al término perentorio de dos meses señalado por el
artículo 43.
Como resultado de este control fiscal especial, el funcionario u organismo
encargado de realizarlo podrá solicitar a la autoridad competente la apertura de la
respectiva investigación disciplinaria, si lo considera conveniente y dispone el
envío del asunto a otros funcionarios, como podrían ser los encargados de
establecer la responsabilidad penal o civil de los servidores públicos que hagan
uso indebido del procedimiento de urgencia.
4.6. La licitación especial en caso de concesión de obras públicas
Como regla general, la licitación es un procedimiento cuya iniciativa corresponde
a la administración pública, en cuanto que es ésta quien debe manifestar su
voluntad de celebrar un determinado contrato, y sólo de esta manera puede
iniciarse el trámite señalado en la ley. Sin embargo, el parágrafo segundo del
artículo 32 reglamenta un caso especial en el que, de una parte, el particular
presenta oferta sin invitación previa de la administración pública y, por otra,
siempre que medien unas condiciones especiales, la administración abrirá la
licitación pública por iniciativa de esos particulares.
Señala el mencionado parágrafo:
Las personas interesadas en celebrar contratos de concesión para la construcción de
una obra pública, podrán presentar oferta en tal sentido a la respectiva entidad
estatal en al que se incluirá, como mínimo, la descripción de la obra, su
prefactibilidad técnica y financiera y la evaluación de su impacto ambiental.
Presentada la oferta, la entidad estatal destinataria de la misma, la estudiará en el
término máximo de tres meses y si encuentra que el proyecto no es viable, así lo
comunicará por escrito al interesado. En caso contrario, expedirá una resolución
mediante la cual ordenará la apertura de la licitación, previo el cumplimiento de lo
previsto en los numerales 2 y 3 del artículo 30 de esta ley.
Cuando además de la propuesta del oferente inicial, se presente como
mínimo una propuesta alternativa, la entidad estatal dará cumplimiento al
procedimiento de selección objetiva previsto en el citado artículo 30. Si dentro
del plazo de la licitación no se presenta otra propuesta, la entidad estatal
adjudicará el contrato al oferente inicial en el término señalado en el respectivo
pliego, siempre que cumpla plenamente con los requisitos exigidos en el
mismo.
La exposición de motivos de la Ley 80 no hace referencia alguna al
procedimiento del parágrafo segundo del artículo 32; por otra parte, el tema está
evidentemente mal codificado como parágrafo de un artículo que se refiere, a
titulo enunciativo, a algunos de los contratos que celebra la administración
pública. No existe pues ningún tipo de explicación respecto de la intención de la
norma, por lo que cualquier interpretación debe realizarse sobre su texto literal.
Decíamos que constituye una excepción al principio, elemental por lo demás,
según el cual la licitación se adelanta por iniciativa de la administración, pues en el
caso previsto por el parágrafo comentado, la situación es la de que la
administración no ha considerado el proyecto en cuestión como alternativa para
su ejecución por lo menos en el inmediato futuro. Se trata pues de una oferta que
parte del particular hacía la administración. Cabe entonces como primer
interrogante indagar sobre la utilidad de un eventual proponente en un negocio
como el que plantea la norma. El particular realiza estudios de factibilidad técnica
y económica, así como los correspondientes estudios de impacto ambiental para
proponer a la administración un negocio sobre cuya ejecución no tiene certeza,
pues la administración puede, a su arbitrio, comunicarle que el contrato no es
viable (la viabilidad del negocio puede estar determinada por situaciones fuera del
control y del conocimiento del eventual contratista, como podría ser una política
específica del gobierno), o en el evento de que sea viable, abrir una licitación en la
que el autor del proyecto debe participar, obviamente sin ninguna ventaja respecto
de sus competidores, pues se trata de un proceso de selección objetiva.
En este punto la norma incurre en contradicción al referirse a que si se
presentan varios oferentes, se cumplirá el proceso de selección objetiva, como si
pretendiera dar a entender que en el evento de no presentarse otros oferentes el
proceso de selección puede no ser objetivo, contrariando lo dicho en la exposición
de motivos respecto de los criterios para adjudicar y para declarar desierta una
licitación , los cuales, aun cuando no compartimos en su alcance general, como ya
se analizó antes, reafirman el criterio incuestionable de que la administración
deberá adjudicar siempre ciñéndose a los criterios de selección objetiva de su
cocontratante.
169
Pero es que adicionalmente no se encuentra el beneficio que pueda derivarse
para el proponente que preparó los estudios que dan lugar al proyecto realizar
una costosa inversión, representada en los estudios de factibilidad y ambientales,
para una simple expectativa de derecho que nace de la posibilidad de que la
administración opte por abrir una licitación, cuando ni siquiera la ley entra a
proteger los derechos de autor que sobre la concepción general del proyecto pueda
tener el proponente autor del mismo.
De otra parte, resulta irrelevante la justificación que da la norma para permitir
la adjudicación, aun en el caso de existir como proponente único
«2. La declaratoria de desierta de la licitación o concurso [...] resultando por
ello carente de toda justificación que en el evento de presentarse un solo
proponente que de acuerdo con el criterio de se lección objetiva reúna los
requisitos y cumpla las condiciones exigidas por la entidad pública contratante,
esta deba abstenerse ...» Exposición de motivos, en ob. cit., p. 64.
169
el autor del proyecto, pues si los pliegos han sido elaborados con base en los
estudios realizados por el mismo, resulta por lo menos altamente improbable que
el proponente no cumpla con las condiciones del pliego. Ahora bien, nótese que el
inciso tercero del parágrafo comentado autoriza la adjudicación al «oferente inicial»
en el caso de que no se presente otra oferta, lo que implica que la autorización para
adjudicar con la presencia de un solo proponente es, como se dijo antes, de
carácter excepcional y circunscrita a que la oferta única la presente el oferente
inicial y no otro.
Señala también la norma comentada que el proponente puede ofrecer distintos
tipos de asociación para ejecutar la concesión, y finalmente, que cuando se
proponga constituir una sociedad para los fines indicados, el documento de
intención consistirá en una promesa de contrato de sociedad cuyo
perfeccionamiento se sujetará a la condición de que el contrato se adjudique. La
sociedad aquí mencionada es indudablemente la misma a la que se refiere el
parágrafo 3º del artículo 7º de la ley, lo cual quiere significar que en este evento la
responsabilidad de los socios será solidaria, como en los consorcios, cualquiera
que sea la modalidad de sociedad que se adopte.
4.7. El perfeccionamiento de los contratos
El contrato administrativo es por regla general de carácter solemne. Sólo
excepcionalmente la ley permite que se prescinda, por ejemplo, de la forma escrita
y tradicionalmente se establecieron numerosos requisitos formales para su
perfeccionamiento. El estatuto actual suprimió la totalidad de los requisitos de
perfeccionamiento existentes, tales como la autorización del Consejo de Ministros,
la revisión del Consejo de Estado
o de los tribunales administrativos o la aprobación del ministro del ramo en el caso
de los organismos descentralizados del orden nacional.
Evidentemente, los distintos requisitos de perfeccionamiento y las múltiples
aprobaciones previas y posteriores a que estaban sometidos los contratos
administrativos no contribuyeron a purificar una actividad sobre la cual siempre
han pesado graves denuncias de corrupción. Por el contrario, tales requisitos
contribuían a diluir las responsabilidades y a demorar en tal forma el trámite que
constantemente eran fuente de costos adicionales en los contratos y de onerosos
reclamos de los particulares contratistas a la administración.
En el numeral 8º del artículo 25 dentro del denominado principio de economía
se estableció que el acto de adjudicación y los contratos no estarían sometidos a
trámite de aprobación o revisión administrativa posterior alguno, y el artículo 41
señaló que el perfeccionamiento del contrato se obtendría cuando las partes
lograran el acuerdo sobre el objeto del contrato, su contraprestación y esto se
elevara a escrito. Estableció luego como requisitos para la ejecución del contrato, la
aprobación de la garantía única contractual y de la existencia de las
disponibilidades presupuestales. En lo que se refiere al presupuesto, debe anotarse
que la exigencia de existencia de una disponibilidad presupuestal resulta ser un
requisito cuyo cumplimiento debe darse desde el momento mismo en que se
planea la celebración del contrato, a menos que se trate de procesos de
contratación mediante la declaratoria de urgencia manifiesta o aquellos que
comprometen vigencias presupuestales futuras.
La publicación del contrato en el Diario Oficial o en la Gaceta Oficial
correspondiente (hoy, en el Diario Unico de Contratación), que se concibió
originalmente como medio para darle publicidad, continúa siendo un requisito de
carácter fiscal únicamente, pues a pesar de existir la obligación de la publicación,
una vez perfeccionado el contrato, el requisito se entiende cumplido con el pago
de los correspondientes derechos. En los casos en que no exista Gaceta Oficial, se
permite a la autoridad territorial determinar el medio idóneo para que los
habitantes conozcan el contenido el contrato.
4.8. De la terminación y liquidación de los contratos
Siguiendo el criterio que antes se ha analizado relacionado con la finalidad del
contrato administrativo, constituye deber principal de la administración tomar
todas las previsiones que resulten necesarias para asegurar que el objeto del
contrato se ejecute como fue pactado. En ese orden de ideas, los contratos han de
terminarse, en primer lugar, por cumplimiento o ejecución de su objeto; sin
embargo, se dan múltiples posibilidades de terminación anticipada de los
contratos.
Las formas de terminación anticipada de los contratos, que se estudian
separadamente en cada uno de los casos, pueden resultar de la aplicación de
potestades unilaterales de la administración, como en el caso de la terminación
unilateral (artículo 17) o de la caducidad (artículo 18); por ordenamiento legal,
como en el caso de las nulidades (artículos 44 a 49) o de las inhabilidades
sobrevinientes (artículo 9º); por acuerdo de las partes o por decisión judicial.
En cualquier caso de terminación del contrato procede la liquidación del mismo
si se trata de uno de tracto sucesivo, o bien de ejecución instantánea cuya ejecución
se prolongue en el tiempo, es decir, cuando existe un plazo para su cumplimiento
o cuando las circunstancias especiales del contrato así lo requieran, cualquiera que
sea su naturaleza, según las reglas que señala el estatuto contractual en sus
artículos 60 y 61, es decir que en todo contrato en que las partes deban tomar
medidas de ajuste o acuerdos para satisfacer las prestaciones mutuas del contrato
y declararse a paz y salvo, deberá procederse a su liquidación.
La liquidación del contrato es, como dice la exposición de motivos, «el
procedimiento a través del cual una vez concluido el contrato, las partes verifican en qué
medida y de qué manera cumplieron las obligaciones recíprocas de él derivadas con el fin de
establecer si se encuentran o no a paz y salvo por todo concepto relacionado con su
ejecución».
170
Es importante la concepción que el legislador quiso darle a la diligencia de
liquidación del contrato, tal como se desprende de la exposición de motivos y del
texto mismo de la ley, por cuanto, en primer lugar, la mayor parte de las veces los
contratos no se liquidaban o la administración y el contratista tomaban
larguísimos períodos de tiempo para el cumplimiento de este requisito. Por otra
parte, la liquidación se tornaba difícil por la insistencia de muchas entidades
públicas de utilizar la liquidación como medio de presión para obtener del
contratista la renuncia a reclamos posteriores. La norma deja ver con claridad que
la liquidación no es una forma de que las partes se pongan mutuamente a paz y
salvo con relación a las obligaciones recíprocas del contrato, sino un medio para
determinar si lo están o no y, en consecuencia, de la propia liquidación saldrá la
posibilidad de que se formulen mutuamente los reclamos pertinentes o que los
arreglen en el curso de la misma diligencia, para lo cual queda ampliamente
facultada la administración, ya sea por la vía de la transacción o de la conciliación.
170
ESTATUTO DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA, Bogotá, Temis, p.
83.
La ley prevé que en los pliegos o términos de referencia se fije el término dentro
del cual se hará la liquidación una vez terminado el contrato, y en defecto de tal
plazo señala uno máximo de cuatro meses, que es el mismo plazo que el Consejo
de Estado venía señalando como término prudente para realizarla, desde antes de
la vigencia de la ley.
En la liquidación se incluirán los ajustes y revisiones a que haya lugar,
entendiéndose por tales, además de los previstos en el contrato, aquellos otros que
se hayan pactado con posterioridad a la celebración del contrato pero anteriores a
la diligencia de liquidación. En la misma diligencia se incluirá además los
acuerdos a que lleguen las partes para dirimir sus controversias, de manera que
puedan declararse a paz y salvo, esto es, que la ley espera que en esta diligencia se
utilice el último remedio para evitar controversias posteriores originadas en el
mismo contrato.
El artículo 61 señala la posibilidad de que la liquidación se lleve a cabo como
diligencia unilateral de la administración, cuando el contratista no concurre a ella
o no está de acuerdo con los términos de la misma. Esta última circunstancia
plantea simplemente que la liquidación del contrato es siempre una diligencia
unilateral, pues si no se adopta lo que constituye la voluntad de la administración,
ésta queda autorizada para realizarla directa y unilateralmente, mediante acto
administrativo motivado, susceptible del recurso de reposición y de las acciones
contractuales.
171
No obstante lo preceptuado en el artículo 61, no existe prohibición legal para
que la liquidación se realice con salvedades, es decir, dejando al contratista la
posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa o arbitral para dirimir el
conflicto que las partes no hayan podido solucionar en esta etapa, sin que la
administración acuda a la actuación unilateral, que sólo debería proceder en los
casos de renuencia del contratista a liquidar el contrato.
Ver CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Artículo 87 (modificado
por la Ley 446 de 1998, artículo 32), DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Artículo 136 (modificado
171
por la Ley 446 de 1998, artículo 44), CADUCIDAD DE LAS ACCIONES.
4.9. De la protección a la industria y al trabajo nacionales
En los países en vías de desarrollo, el Estado resulta ser uno de los más
importantes contratantes, por lo que no resulta extraño que comerciantes e
industriales y las empresas organizadas de ingeniería o de servicios, esperen que
el Estado utilice su poder de reglamentación para circunscribir, en lo posible, la
contratación a entidades nacionales. Ahora bien, aun cuando podría parecer que
en las economías en vías de desarrollo las políticas de protección tienen mayor
justificación desde el punto de vista económico, lo cierto es que el proteccionismo
es más agresivo en los países desarrollados, entre otras muchas razones, porque
tales países pueden ejercer presiones económicas más fuertes sobre los organismos
financieros internacionales y son además importante fuente de crédito para los de
menor poder económico. Desde 1930, Estados Unidos tiene en vigencia el
denominado Buy American Act, norma que a menudo produce protestas de otros
países, sin resultado alguno, sobre todo por cuanto es ese país precisamente el que
más presiona a los demás países del mundo, sobre todo a través de los organismos
de crédito, para que se permita la libre competencia de proponentes de todas las
nacionalidades, cuando el proceso de contratación estatal se realiza en un país
distinto de Estados Unidos.
Por otra parte, la formación, cada vez más frecuente, de grupos de países con
acuerdos transnacionales de libre comercio ha dado paso al criterio de la
reciprocidad como medida que atempera el proteccionismo. Así, por ejemplo, el
Grupo de los Tres, el Pacto Andino, etc., presuponen la existencia de situaciones
de igualdad entre los países que la conforman, con lo cual los miembros de tales
países contratan como los nacionales, siempre que los respectivos acuerdos
económicos incluyan condiciones de reciprocidad.
En la legislación anterior se optó por la protección arancelaria en el caso de
protección a la industria nacional y la adopción de mecanismos de asociación en el
caso de la protección al trabajo nacional; sin embargo, tales normas impedían el
acceso a los créditos de fomento de los bancos de exportación extranjeros que
establecían la posibilidad de financiación exclusivamente a los bienes y servicios
originarios del país que originaba el crédito. Por otra parte, después de muchas
discusiones sobre el tema, el país aceptó que los contratos con financiación de los
organismos multilaterales de crédito como el BIRF y el BID debían incluir dentro de
sus reglamentos para contratación, las normas de estos bancos que establecían
criterios de igualdad para todos los países miembros, por lo que no podía
romperse tal igualdad con normas de protección a unos de los países miembros,
aun cuando se tratara del país en el cual se celebraba el contrato; todo ello como
resultado de la obligatoriedad que para el país representan los reglamentos de
tales bancos, en cuanto constituyen tratados internacionales.
En cuanto se refiere a la protección al trabajo nacional, la protección se centró
en la asociación obligatoria con nacionales, a través de los consorcios o de los
subcontratos. De estos mecanismos, los propios proponentes nacionales
prefirieron siempre el subcontrato al consorcio, en atención a la responsabilidad
solidaria que se produce en el último de los nombrados.
En cuanto protección a la industria nacional, el criterio de protección más
efectivo resultó ser simplemente el de la protección contra el riesgo cambiario,
sobre todo para aquellas entidades que vendían productos cuyos insumos
procedían del exterior. En tales casos, el permitir al contratista que presentara su
oferta en moneda extranjera, aun cuando pagadera en pesos colombianos a la tasa
de cambio de la fecha del pago, resultaba suficiente protección para los intereses
nacionales.
El artículo 21 señala la obligación de las entidades públicas de garantizar la
participación de ofertas de origen nacional en condiciones competitivas de calidad,
oportunidad y precio, sin que ello implique que el análisis se realice por fuera de
los criterios de selección objetiva. Para los efectos del cumplimiento de esta norma,
el Decreto 679 de 1994 estableció en su artículo 10º que «son bienes de origen nacional
aquellos producidos en el país para los cuales el valor CIF de los insumos, materias primas y
bienes intermedios importados, utilizados para la elaboración de los bienes objeto de la
contratación, sea igual o inferior al 60% del valor en fábrica de los bienes terminados
ofrecidos», y en su artículo 11 definió como servicios de origen nacional «aquellos
prestados por empresas constituidas de acuerdo con la legislación nacional, por personas
naturales colombianas o por residentes en Colombia».
En relación con los proyectos de inversión, se dispone la desagregación
tecnológica, entendiéndose que en tales casos se tendrá también en cuenta los
criterios de calidad, oportunidad y precio, pues la desagregación no puede
resultar más onerosa para la administración, ni poner en peligro la calidad de los
bienes y servicios que adquiere para el cumplimiento de sus fines. Se entiende por
desagregación tecnológica, la división de los programas de compra de manera tal,
que se permita a los nacionales participar en una parte del proyecto cuando no
tengan capacidad técnica
o financiera para asumir la totalidad del mismo.
172
En relación con la financiación, que resulta ser el escollo más grande para la
contratación con nacionales, la norma señala que se buscará que no se exija el
empleo o la adquisición de bienes o la prestación de servicios de procedencia
extranjera específica, a menos que se trate de crédito de proveedores, es decir, el
caso en que el mismo proponente de los bienes y servicios ofrece el crédito, ya sea
por que lo ha obtenido directamente
.
o porque ofrece un plazo para el pago con condiciones comerciales que le
dan característica de contrato de crédito. En este último caso resultaba imposible la
prohibición contenida en la norma, por cuanto tal crédito se da exclusivamente
para la financiación de los bienes que ofrece un determinado proveedor. De la
misma forma y aun cuando la norma omite mencionarlo, no es aplicable la
prohibición en el llamado crédito al comprador, es decir, en aquellos casos en que
el proveedor de los bienes
.
o servicios gestiona la financiación ante una entidad crediticia extranjera
pero sólo bajo la condición de que su oferta resulte seleccionada, o sea, cuando el
crédito forma parte de la oferta del proponente extranjero y no es aplicable a otras
ofertas que participen en la misma licitación o concurso.
Adicionalmente establece el artículo que en el caso de oferentes extranjeros que
se encuentren en igualdad de condiciones, se preferirá aquel que incorpore mayor
componente nacional y mejores condiciones para la transferencia tecnológica. Lo
anterior significa que se mantienen los criterios de protección por asociación, ya
sea a través de subcontratos o de la conformación de consorcios o de uniones
temporales, con la obvia indicación de que en los casos en que los subcontratos
con nacionales resulten determinantes de la adjudicación porque ellos incidan en
el
DECRETO 679 de 1994, artículo 12. «DESAGREGACIÓN TECNOLÓGICA. En desarrollo de los
previsto en el parágrafo 1º del artículo 21 de la Ley 80 de 1993, se entiende por desagregación tecnológica el
proceso dirigido a descomponer los proyectos de inversión que puedan implicar la contratación de bienes de
procedencia extranjera, en sus diferentes elementos técnicos y económicos con el objeto de permitir la
apertura de varias licitaciones para su ejecución buscando la participación de la industria y el trabajo
nacionales».
172
tratamiento de oferta nacional que pueda tener la oferta extranjera, tales
subcontratos serán obligatorios para el contratista extranjero.
El artículo 20 se refiere a la reciprocidad de tratamiento de las ofertas de origen
nacional en países extranjeros, como forma para otorgar en Colombia el mismo
tratamiento a las ofertas provenientes de dichos países. Se entiende por principio
de reciprocidad, según el artículo comentado, «el compromiso adquirido por otro país,
mediante acuerdo, tratado
o convenio celebrado con Colombia, en el sentido de que las ofertas de bienes y servicios
colombianos se les concederá en ese país el mismo tratamiento otorgado a sus nacionales en
cuanto a las condiciones requisitos, procedimientos y criterios para la adjudicación de los
contratos celebrados por el sector público». No obstante lo prescrito en el artículo
comentado, el parágrafo 2º del mismo artículo señala que el tratado convenio o
acuerdo no será necesario en el caso de que la legislación del país de origen de la
oferta extranjera otorgue efectivamente en su legislación a las ofertas extranjeras
un tratamiento igualitario al de las ofertas nacionales de ese país; sin embargo,
para que los criterios de reciprocidad resulten efectivos, el oferente extranjero
deberá acreditar en su oferta la existencia de tal reciprocidad, acompañando un
certificado de la autoridad de su país, tal como señala el artículo 9º del Decreto 679
de 1994.
Adicionalmente, en el artículo 29, al referirse al deber de selección objetiva, se
establece que para la comparación de ofertas nacionales con las extranjeras se
tendrán en cuenta los costos necesarios para la entrega del producto terminado en
el lugar de su utilización, es decir que las ofertas extranjeras no podrán ser
comparadas sobre la base de su precio FOB (Free on Board) sino sobre el precio CIF
(Cost, Insurance, Freight), más el valor del arancel, el IVA y todos los demás gastos de
nacionalización y flete terrestre. De todas formas, la protección arancelaria deja de
tener sentido en la legislación actual, por cuanto ha dejado de existir por regla
general la exención de aranceles para las entidades públicas. Por otra parte, en la
práctica, las políticas de protección a la industria y al trabajo nacionales no tienen
efecto alguno mientras no existan reales posibilidades de crédito interno para las
entidades públicas, pues resulta en la práctica muy escasa la posibilidad de
conseguir créditos sin condicionamientos relacionados con la compra de bienes del
país de origen o de la igualdad de los países miembros en los casos de los
organismos multilaterales de crédito. En consecuencia, la protección sólo será
efectiva en la medida en que el sector financiero pueda obtener la capacidad
suficiente para financiar la ejecución de los contratos estatales y además en cuanto
la entidad pública contratante tenga la capacidad de crédito independiente
necesaria para la obtención del crédito, pues la posibilidad de celebrar créditos con
garantía de la Nación está restringida a ciertas entidades, y especialmente para los
casos de crédito externo.
Finalmente creemos del caso señalar que la indicación de la norma en el sentido
de que la comparación de ofertas debe hacerse cobre la base de precios CIF y no
sobre precios FOB implica en la práctica que en la adquisición de bienes de origen
extranjero, las ofertas deben presentarse sobre la base de precios CIF, pues en caso
contrario se estaría imposibilitando la selección objetiva, teniendo en cuenta que la
evaluación se realiza sobre bases distintas de la oferta del proponente y de lo que
serán los términos del contrato. No se entiende, por otra parte, qué beneficio
puede traer la comparación de ofertas en este sentido, pues han desaparecido las
normas de restricción de flete a favor de los buques de bandera nacional y el pacto
de entrega CIF simplemente resulta más conveniente en términos comerciales, pues
traslada el riesgo de la pérdida de la cosa al comprador, luego del arribo de la
mercancía al puerto de destino.
5. LAS CLÁUSULAS EXORBITANTES Y LAS CLÁUSULAS
OBLIGATORIAS
Como se señaló antes, las llamadas cláusulas exorbitantes al derecho común han
sido consideradas como una de las características distintivas de los contratos
administrativos, hasta el punto de no concebirse éstos sin la presencia de aquéllas.
Lo cierto es que los contratos que celebra la administración, aun cuando no se
caracterizan por contar siempre entre sus cláusulas las llamadas exorbitantes o por
lo menos no todas las que han sido consideradas como de esta clase, sí están
sometidos en general a una suerte de obligatoriedad en algunas de sus
estipulaciones; por ello, habría de distinguir, en los contratos de la administración,
entre las cláusulas obligatorias y las cláusulas exorbitantes, considerando las
primeras como aquellas que una ley especial impone como necesarias en los
contratos que celebran las entidades públicas y como exorbitantes aquellas que
consagran para la administración un privilegio extraño al derecho privado, o
mejor, a la teoría según la cual las partes han de concurrir al contrato en igualdad
de condiciones.
De esta manera podría decirse que las cláusulas obligatorias son el género y las
cláusulas exorbitantes la especie, o sea que toda cláusula exorbitante es obligatoria
pero no toda cláusula obligatoria es exorbitante. Pero esto último tampoco es
cierto, por cuanto en la práctica no todas las cláusulas exorbitantes resultan
obligatorias, aun cuando ello constituya la regla general, toda vez que algunas
cláusulas exorbitantes están excluidas de ciertos contratos de la administración.
5.1. Las facultades sancionatorias de la administración
Como hemos visto, el Estado al contratar tiene una serie de facultades las cuales se
basan en la circunstancia de que al celebrarlos busca el cumplimiento de sus fines,
la continua y eficiente prestación de los servicios públicos a su cargo y la
efectividad de los derechos e intereses de los administrados, tanto de los que
colaboran con él como contratistas como de los demás que resultan ser
beneficiarios de los contratos que celebra. Como consecuencia de lo anterior, y
como resultado del poder de dirección y control de los contratos que tiene la
administración, ésta debe, a su vez, asegurar su cumplimiento por encima de
cualquier interés indemniza-torio. Así como en el derecho privado la ley protege
elinterés de las partes del contrato estableciendo mecanismos de resarcimiento de
los perjuicios que se causan, en el derecho público, la administración, además y
antes de acudir a tales mecanismos de resarcimiento, debe asegurar el cumplimiento del objeto contratado, en la oportunidad y condiciones que la motivaron a
contratar. Por ello, las facultades sancionatorias de la administración pública como
parte del contrato, ante un contratista incumplido, no se limitan a obtener de éste
la indemnización plena de los perjuicios sufridos por el incumplimiento
–indemnización que a veces resulta imposible– sino a garantizar la ejecución
cumplida del contrato, o a precaver los posibles incumplimientos. Las facultades
sancionatorias de la administración pública son pues de carácter conminatorio
antes que de carácter resarcitorio.
Adicionalmente, autores como Escola advierten que las facultades
sancionatorias de la administración revisten el carácter de facultades impositivas,
lo que le otorga en sí misma el carácter de facultad exorbitante al derecho privado,
por cuanto, según el autor:
Este poder de la administración pública, siendo como es una verdadera potestad,
presenta la necesaria particularidad de que puede ser ejercido en forma directa y
unilateral por ella, considerando cada caso por sí mismo e imponiendo las sanciones
que a su juicio correspondan para mantener el cumplimiento del contrato, sin que
deba recurrir en ningún caso a la intervención de la jurisdicción judicial, salvo
cuando para el cumplimiento de la sanción debe actuarse sobre el patrimonio del
cocontratante, como ocurre en el caso en que, impuesta una sanción pecuniaria y no
existiendo sumas sobre las que pueda hacerse efectiva, deba demandarse
judicialmente su cobro.
Esta facultad de la administración, que es exorbitante del derecho privado y
propia de la ejecución de los contratos administrativos, es una prerrogativa que se
funda en la necesidad de asegurar la satisfacción del interés público, por la vía del
cumplimiento de los contratos de ese tipo. Si la administración, por esa causa, tiene
tal potestad, debe de poder ejercerla por sí misma, aplicando las sanciones por su sola
decisión, ya que es la administración aquí también- la que mejor puede apreciar la
conveniencia y oportunidad de esas medidas y su necesidad.
173
Como puede verse, los anteriores conceptos, aun cuando ciertos en su
consecuencias, pueden tener origen, más que en el contrato administrativo en sí
mismo, en las facultades propias de la administración pública, a las que no puede
renunciar en su carácter de cocontratante, pues la facultad de declarar el derecho
sin que sea necesaria la intervención judicial, o sea, la aplicación de sanciones por
su propia decisión, es el resultado de los principios de autodefensa administrativa,
enunciados por el Dr. Jesús González Pérez en su Derecho Procesal Administrativo
Hispanoamericano, citado antes. En efecto, la administración no sanciona
unilateralmente en los contratos administrativos con el sólo propósito de asegurar
el cumplimiento del objeto contractual, lo hace además por cuanto la ley, en cada
caso específico, le faculta para ello, para asegurar el cumplimiento de la finalidad
del contrato. Así, en cada caso particular, la ley determinará cuáles facultades
unilaterales le otorga a la administración pública para que ella cumpla con la
finalidad contractual, sin que pueda decirse que se trata de poderes inherentes a la
función pública, sino de aquellos que la sociedad considera en un momento
determinado que son indispensables para asegurar esa finalidad.
Como consecuencia de lo anterior, la ley consagra a favor del Estado una serie
de derechos y facultades, cuyas características y oportunidad aparecen en los
artículos 4º y 14º de la Ley 80 ; artículos en los cuales
174
173
ESCOLA, Héctor, Tratado Integral de los contratos administrativos, volumen I, p. 409 y 410.
LEY 80 de 1993, artículo 4º. «DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES.
Para la
consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:
1º) Exigirán al contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia podrán
hacer al garante.
2º) Adelantarán las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y
garantías a que hubiere lugar.
3º) ......
4º) Adelantarán revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes
suministrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas,
y promoverán las acciones de responsabilidad contra éstos y sus garantes cuando dichas condiciones no se
cumplan.
5......
Artículo 14. «DE LOS MEDIOS QUE PUEDEN UTILIZAR LAS ENTIDADES ESTATALES PARA EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO
CONTRACTUAL. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un
contrato:
1º) Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del
contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o
174
se establece, de una parte, la facultad de dirigir, controlar y vigilar el
cumplimiento de los contratos, y de otra, la facultad de imponer en el contrato una
serie de cláusulas exorbitantes.
Ahora bien, la formulación de la Ley 80 plantea como interrogantes si la
cláusula penal y la cláusula de multas, principales cláusulas sancionatorias de los
contratos administrativos, han dejado de ser obligatorias
o bien han dejado de constituir cláusulas exorbitantes al derecho privado, por no
estar expresamente señaladas en los artículos 4 y 14 de la ley. En nuestro particular
modo de pensar, los artículos transcritos sólo señalan la facultad de la
administración de ejercer las facultades de dirección, control y vigilancia en los
contratos administrativos, pero ello no significa, en ningún modo, que las
posibilidades de ejercicio de tales facultades que se expresan en tales artículos sean
las únicas que existen para la administración; o sea que como resultado de los
principios generales que orientan el estatuto contractual, sólo resultaba necesario
enunciar la potestad de dirección vigilancia y control para que las formas como
tales facultades pueden hacerse efectivas aparezcan siempre como enunciativas.
Ahora bien, es de notar que al referirse la ley en forma especial a una de tales
formas de ejercicio de las facultades de dirección, vigilancia y control de los
contratos: la caducidad, señala como excepción los casos en que esta cláusula no se
pacta, con lo cual nos da a entender que las cláusulas mediante las cuales la
administración ejerce sus facultades de dirección, vigilancia y control deben
incluirse en todos los contratos, a menos que excepcionalmente la ley haya
señalado que en algunos de ellos no resultan obligatorias o bien en los casos en
que por razones de la esencia misma del contrato no puedan incluirse tales
cláusulas.
Por otra parte, es claro que en ejercicio de la autonomía de la voluntad, la
administración puede –y en este caso debe– incluir en los contratos todas las
cláusulas que resulten necesarias para el cumplimiento de la finalidad contractual,
como serían, en este caso, las cláusulas que imponen sanciones en caso de
incumplimiento o que apremian al cumplimiento del contrato,
la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación,
podrán, en los casos previstos en el numeral 2º de este artículo interpretar los documentos contractuales y las
estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares
de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato...
Pactarán las cláusulas exorbitantes al derecho común de terminación, interpretación y modificación
unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos...»
pero, como resultado del principio de autodefensa, antes mencionado, tales
cláusulas se tornan exorbitantes sólo en cuanto la ley autorice a la administración,
para que al aplicarlas declare el derecho en ellas contenido y cree situaciones
ejecutorias; es decir, que al decretar la multa, o hacer efectiva la cláusula penal, por
ejemplo, no deban acudir al juez del contrato para hacerlas efectivas, sino que la
misma decisión administrativa (resolución) resulta ejecutoria una vez que sobre
ella se ha cumplido el mecanismo de defensa que la ley prevé mediante el ejercicio
de los recursos pro la vía gubernativa. Tal como señalábamos al referirnos a la
distinción de los contratos administrativos y los de derecho privado, las llamadas
cláusulas exorbitantes al derecho común resultan en la práctica menos exorbitantes
de lo que se enuncia, pues en el derecho público toda actuación unilateral de la
administración tiene un preciso mecanismo de defensa para el administrado,
mientras que en el derecho privado, las desigualdades de carácter económico cada
vez crean mayores situaciones verdaderamente exorbitantes a favor de los
poderosos, para la cuales el derecho parece no estar preparado, al no prever
mecanismos claros que restablezcan la situación de igualdad. Así las cosas, como
quiera que la norma actualmente vigente no señala como potestad unilateral la
imposición de multas o la aplicación de la cláusula penal, éstas no podrán
aplicarse mediante resolución o acto unilateral, ni siquiera por pacto entre las
partes, por cuanto las competencias administrativas del contratante estatal no
provienen del libre pacto contractual sino de las precisas atribuciones legales.
5.2. Los Principios unilaterales
Tal como se expresó al estudiar cada una de las cláusulas de terminación,
modificación e interpretación unilaterales, tales principios fueron tomados
inicialmente del derecho español y a ellos se les dio el tratamiento de cláusulas
obligatorias, además de principios omnipresentes en la contratación
administrativa. La Ley 80, al referirse a ellos en forma general, hace una necesaria,
aun cuando tal vez restrictiva, remisión a la prestación de los servicios públicos,
por cuanto la mayor parte de los contratos administrativos no tienen relación, por
lo menos directa, con la prestación de los servicios públicos, por cuanto los
organismos que los celebran, si bien cumplen funciones administrativas, no están
encargados de la prestación de los servicios públicos, y por otra parte, las leyes
especiales que reglamentaron la prestación de los más importantes servicios
públicos (los domiciliarios, algunos de ellos considerados como básicos)
establecieron en forma especial que los contratos celebrados por las entidades que
prestan tales servicios estarán sometidos a las normas del derecho privado. De esta
manera, podríamos concluir que los contratos reglamentados por la Ley 80 se
rigen en todos los casos por los principios de terminación, interpretación y
modificación unilateral, en su carácter de contratos administrativos y que los
contratos que celebran las entidades encargadas de la prestación de los servicios
públicos domiciliarios (energía eléctrica, gas, saneamiento básico y teléfono)
también están sometidos a tales principios, aun cuando la entidad que celebre el
contrato sea de carácter particular, pues tal caso podrá acudir también a la
interpretación, modificación o terminación, «con el exclusivo objeto de evitar la
paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la
inmediata, continua y adecuada prestación» de los mismos.
175
5.3. Las Garantías contractuales
Resulta también obligación de la administración exigir al contratista particular la
garantía del cumplimiento de todas las obligaciones que adquiere por el contrato,
mediante la estipulación de un depósito, de un aval
o de cualquier otro tipo de afianzamiento.
En nuestro país, el régimen de garantías siempre fue enunciado simplemente
en la ley, en cuanto se establecía la obligación de garantizar las estipulaciones
contractuales, mediante pólizas de compañías de seguros (seguro de fianza) o
garantías bancarias, dejando a las autoridades de control fiscal la función de fijar
los montos, clases y duración de tales garantías, en clara violación de la
disposición constitucional que prohíbe a los organismos de control fiscal realizar
actividades de administración distintas de las relacionadas con su propia
administración.
En el numeral 19 del artículo 25 se establece la obligación de prestar garantía
única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, es
decir, que deben garantizarse, entre otras actividades, el cumplimiento del objeto
contratado, dentro de los plazos y en las condiciones previstas; la correcta
inversión del anticipo; el pago de los salarios y demás obligaciones de carácter
laboral del contratista con los empleados que utilice en la ejecución del contrato; el
manejo y conservación de materiales y equipos que la entidad pública llegue a
entregar al contratista para la ejecución del contrato, la calidad de los materiales
utiliza
175
LEY 80 de 1993, artículo 14º.
dos en la ejecución de un contrato, la responsabilidad civil extracontractual del
contratista y la estabilidad de las obras ejecutadas, entre otras.
De acuerdo con la ley, las garantías se otorgarán a través de pólizas de seguros
expedidas por compañías legalmente establecidas en Colombia o a través de
bancos; es decir que no existe la posibilidad de garantías expedidas por compañías
de seguros extranjeras ni tampoco la posibilidad de que el aval consista en un
depósito que el contratista pueda hacer a favor de la entidad contratante, como
ocurre en otros países.
La garantía única no es solamente un esfuerzo de simplificación, en el sentido
de que se considere como la expedición de una sola póliza en donde antes se
otorgaban varias. El numeral 19 del artículo 25 señala que la garantía única
«avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá
vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del
riesgo amparado». Lo anterior quiere significar que esta garantía única deberá
estructurarse sobre la base de cubrir todos los riesgos del contrato, o sea que no
habrá exclusión de riesgos en el amparo único contractual, que viene a ser distinto,
a nuestro modo de ver, de la suma de las garantías que exigía la norma anterior.
Todo riesgo emanado del contrato ha de estar pues cubierto por la garantía, pero
sólo los riesgos amparados y en cuanto ellos existan, pues aun cuando resultaba
común que se ampliara, por ejemplo, la garantía de cumplimiento de un contrato
ya cumplido, para poder proceder a su liquidación, tal exigencia resultaba –y
resulta– extraña a la esencia misma del contrato de seguros y no producía efecto
alguno, pues no existiendo riesgo asegurable (un contrato ya terminado no puede
cumplirse ni incumplirse, pues ya está o cumplido o incumplido), no existía
contrato de seguro. En el artículo 16 del Decreto 679 de 1994 se estableció que la
garantía única tiene por «objeto respaldar el cumplimiento de todas y cada una de las
obligaciones que surjan a cargo de los contratistas frente a las entidades estatales, por
razón de la celebración, ejecución y liquidación de los contratos estatales. Por tanto, con
sujeción a los términos del respectivo contrato, deberá cubrir cualquier hecho constitutivo
de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, en los términos de la
respectiva garantía». En el artículo 17 del mismo decreto se señalaron, a título
enunciativo, los distintos riesgos que pueden ser asegurados en un contrato y las
cuantías mínimas de tales riesgos, para determinar la suficiencia de la garantía.
Infortunadamente, la determinación de cuantías mínimas por cada riesgo
asegurado deja la idea de que se trata de cinco o seis garantías distintas incluidas
dentro del cuerpo de una misma póliza, con lo cual los artículos 16 a 19 del
Decreto 679 de 1994 han desvirtuado el espíritu de la garantía única que pretendía
cobijar la totalidad de los riesgos del contrato con un solo amparo y no la
determinación de riesgos individuales dentro de una sola póliza. Es decir, que aun
cuando la Ley 80 de 1993 pretendió que en los contratos existiera una garantía
única, el Decreto reglamentario lo que hizo en realidad fue establecer una póliza
única, o sea, un solo documento con distintas garantías incluidas en él. La idea de
la existencia de una garantía única para avalar la totalidad de los riesgos
emanados del contrato debe tener la connotación de incluir todos los riesgos
posibles, y en tal sentido, debía ser posible acudir a la póliza para obtener una
indemnización en caso de la ocurrencia del siniestro, aun cuando éste no hubiese
sido especificado textualmente en el texto de la póliza, o bien se tratase de un
riesgo que aun cuando producto del contrato, no tuviese relación directa con las
obligaciones entre las partes. Así, por ejemplo, los aportes parafiscales que surgen
como obligación de un contratista por el hecho de celebrar un contrato (tales como
los aportes al SENA, ICBF e ISS), podrían ser cobrados a través de la garantía, por
tratarse de obligaciones surgidas del contrato cuyo cumplimiento está avalado por
la garantía única. Es posible que este tipo de interpretaciones no resulte de recibo
para las compañías de seguros, en cuanto que permite una cierta indeterminación
de los riesgos, pero se trata simplemente que al momento de expedir las pólizas
contractuales se avalúe la totalidad de los riesgos que se asumen para que se tenga
verdadera conciencia del alcance del contrato que se celebra.
De otra parte, también debe aclarase que la garantía es simplemente un aval y
no constituye en modo alguno la obligación principal del contratista. En varias
oportunidades hemos visto cómo, según informa la administración a la opinión
pública, resulta imposible que la administración haga valer las responsabilidades
de contratistas por haberse vencido la garantía respectiva, como si, desaparecida la
garantía, desapareciera la obligación. En realidad, quien desaparece como garante
es el banco o compañía de seguros respectiva, pero el contratista no disminuye
ninguna de sus obligaciones para con la administración al vencerse las garantías y,
en consecuencia, los perjuicios que se causen a la administración por el
incumplimiento de los contratos, o bien por las fallas en la calidad o estabilidad de
una obra o por la existencia de vicios ocultos, si bien no pueden cobrarse a la
compañía de seguros o al banco, al vencerse la garantía sí pueden ser cobrados
directamente al contratista responsable. Cosa distinta se produce con el llamado
período de estabilidad, durante el cual se mantiene para el contratista la obligación
de reemplazar o reponer la parte de la obra que resulte averiada o mal ejecutada.
Es decir, que si se vence el período de estabilidad desaparece la responsabilidad
del contratista, y la existencia de la garantía o su vencimiento no tienen incidencia
alguna en la determinación de la responsabilidad del contratista. En otras
palabras, lo más importante en cuanto a las garantías se refiere es la delimitación
de las responsabilidades; por una parte, el asegurador sólo responde por los
riesgos asegurados y no más allá de ellos y el particular contratista responde sólo
por las obligaciones que contrae sin que, por una parte, la simple vigencia de la
póliza determine la obligación de pagar a cargo de la aseguradora y, por la otra, el
vencimiento de la misma exima al contratista de su responsabilidad.
Dentro de los contratos de seguros de garantía contractual se acostumbra a
estipular la posibilidad de la compañía de seguros de subrogarse en las
obligaciones del contratista incumplido, y así, a su elección o paga el valor
asegurado o reemplaza al contratista en su obligación principal. Sobre el tema, el
Consejo de Estado expresó que en caso de la declaratoria de caducidad del
contrato, tal subrogación era imposible por cuanto el contrato quedaba terminado
y la subrogación no podía darse respecto de un contrato que ya no existía. No
obstante el anterior pronunciamiento, el artículo 17 señaló que en algunos casos de
terminación unilateral (muerte
o incapacidad física del contratista, disolución de la persona jurídica del
contratista; interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista), la
ejecución del contrato podría continuarse con garante de la obligación. De esta
manera, aun cuando resulta discutible el criterio que se utilizó para determinar los
casos en que el garante podía continuar con el ejecución del contrato, lo cierto es
que la ley ha desvirtuado la posición que había asumido el Consejo de Estado,
pues en los casos señalados también existe terminación del contrato y, sin
embargo, se permite la continuación del mismo con el garante de la obligación. Y
no podrá argüirse que el Consejo de Estado se había referido en concreto a la
caducidad, y el caso mencionado de la Ley 80 se refiere a la terminación unilateral,
por cuanto al momento de presentarse la sentencia aludida, las causales específicas
que permiten ahora la continuación de la obligación con el garante de la misma,
constituían, según la norma entonces vigente, causales de caducidad y no de
terminación unilateral, como prescribe ahora el artículo 17 de la Ley 80. Por otra
parte, el artículo 18, que reglamenta la caducidad administrativa, establece la
posibilidad de que la administración, una vez declarada la caducidad, continúe la
ejecución del contrato con el garante del mismo, en una situación que podría
considerarse no como subrogación del garante en la obligación sino como
consecuencia de la garantía única contractual, pues en la subrogación es la propia
compañía de seguros la que decide si paga el valor del siniestro o reemplaza al
afianzado en el cumplimiento de la obligación, mientras que en este caso se trata
de una decisión de la propia administración pública.
El contrato de garantía, suscrito entre el contratista de la administración y la
compañía de seguros, resulta ser en principio un contrato sometido a las normas
del derecho privado, como que está celebrado entre dos particulares. Sin embargo,
como quiera que una de las partes de este contrato de seguros (el beneficiario)
resulta ser una entidad estatal, el contrato de seguro de fianza para entidades
oficiales resulta con una reglamentación especial en cuanto que los requisitos que
se exigen en forma general para el pago del siniestro, el aviso del mismo o la
ocurrencia del riesgo asegurado, corresponden en este caso a reglamentaciones
especiales contenidas principalmente en las pólizas matrices de tales garantías,
que son aprobadas por la Contraloría General de la República. De otra parte, la
existencia de actos administrativos declarando la existencia del riesgo hacen que la
relación entre las partes sea distinta de la relación corriente que existe en un
contrato de seguro entre particulares. Finalmente, todo contrato de seguro
celebrado para amparar riesgos contractuales constituye un contrato accesorio de
aquel cuyos riesgos garantiza, y en tal sentido, la falta de vigencia del contrato
hace imposible la celebración del contrato de seguro por la inexistencia del riesgo
asegurado.
5.3.1. La garantía de seriedad de propuesta. En el mismo numeral 19 del
artículo 25 se estableció también la obligación de los proponentes de garantizar
los ofrecimientos hechos; es decir, que todo proceso de selección en el cual un
particular presente una oferta a la administración deberá existir la
correspondiente garantía. La garantía se seriedad de oferta no es pues exclusiva
de la licitación pública, sino que constituye el aval de cumplimiento del
ofrecimiento que se haga al entidad contratante, y en tal sentido deberá cubrir el
riesgo de que el contratista no suscriba y perfeccione el contrato que promete al
presentarse a la licitación o atender el llamado de ofertas en cualquier
procedimiento de selección objetiva. Esta garantía, igual que la garantía única
contractual, avala el ofrecimiento en los términos y condiciones en que fue
realizado y durante el término en que éste se haga. En tal sentido, no será válida
la exigencia de garantías de seriedad de oferta por plazos mayores que los
previstos para adjudicar y no podrá exigirse el pago de la garantía cuando el
contratista se niegue a celebrar un contrato distinto del ofrecido o en condiciones
de ejecución que la administración haya variado.
5.4. La reserva presupuestal como obligación de la entidad estatal y como cláusula
contractual
El Decreto 222 de 1983 establecía como cláusula obligatoria, la sujeción de los
pagos contractuales a la existencia de apropiaciones presupuestales , dentro del
título VI, que se refería a las cláusulas obligatorias. La inclusión de esta
estipulación en los contratos administrativos dio lugar a que la administración
pública justificara sus retrasos en la obligación contractual de pagar los valores
contractualmente pactados en una supuesta prohibición emanada de la
disposición según la cual los pagos quedaban subordinados a la existencia de
apropiaciones presupuestales. En ese orden de ideas, se justificaba la mora con el
argumento de no existir partida presupuestal suficiente, caso en el cual, según la
particular interpretación de los funcionarios públicos, existía un impedimento
legal para efectuar el pago que eximía a la administración de ulteriores responsabilidades. Lo cierto es que la obligación de subordinar todo pago a la existencia
de apropiaciones presupuestales no es una exigencia contractual sino
presupuestal. Los principios generales de las normas presupuestales nos enseñan
que los gastos deben estar previamente decretados y que sólo en ese caso pueden
ser incluidos en los respectivos presupuestos. Así las cosas, la cláusula comentada
lo que planteaba, en lugar de una exención de responsabilidad, era una situación
adicional de violación de las normas legales, por cuanto en tales casos el
funcionario que contrataba sin partida presupuestal suficiente, además del
incumplimiento de la obligación contractual, incurría en otro tipo de responsabilidades de orden fiscal.
176
En la Ley 80 de 1993 no se incluyó en forma específica la subordinación del
pago contractual a la existencia de apropiación presupuestal,
DECRETO 222 de 1983, artículo 66º. «DE LA SUJECIÓN A LAS APROPIACIONES PRESUPUESTALES. En todo
contrato que afecte el presupuesto deberá estipularse precisamente que la entrega de las sumas de dinero a
que la entidad contratante queda obligada, se subordina a las apropiaciones presupuestales que de las
mismas se hagan en los respectivos presupuestos.
La entidad contratante se comprometerá a incluir las partidas necesarias en su proyecto
o proyectos anuales de gastos».
176
como cláusula obligatoria del contrato, pero subsiste como estipulación de carácter
general, con lo cual se convierte igualmente en obligatoria aun cuando no aparezca
pactada como cláusula particular del contrato. En efecto, en el numeral 6º del
artículo 25, en desarrollo del principio de economía, se establece la obligación de
contar con las respectivas partidas
o disponibilidades presupuestales para abrir la licitación o concurso o para iniciar
cualquier proceso encaminado a la suscripción de un contrato. Es obvio que tal
exigencia se predica de aquellos contratos que impliquen erogación para la
administración pública. De la misma manera, el numeral 13º del mismo artículo
estableció la obligación de constituir las reservas y compromisos presupuestales
necesarios, «tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el
contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de
actualización de precios», y el 14º, la obligatoriedad de incluir en los presupuestos
«una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados en los
retardos en los pagos, así como los que se originen en la revisión de precios pactados por
razón de los cambios o alteraciones den las condiciones iniciales de los contratos por ellas
celebrados». Inexplicablemente, muy a pesar del estilo didáctico de la ley, no se
contempló en forma específica, dentro del principio de responsabilidad, sanción
alguna a los servidores públicos que abrieran licitaciones o concursos sin las
partidas presupuestales suficientes, o celebraran contratos sin constituir las
reservas o compromisos necesarios, aun cuando el artículo sí contempla en general
la responsabilidad de los servidores públicos por sus actuaciones y omisiones
antijurídicas. Tales responsabilidades están además contenidas en el artículo 86 de
la Ley 38 de 1989 y en el artículo 49 de la Ley 179 de 1994 y repetidas en el artículo
63 del Decreto 360 de 1995, mediante el cual se compilaron las normas antes
citadas, y aun cuando se refieren en forma específica a los actos administrativos,
resultan de clara aplicación al caso de los contratos en cuanto éstos producen
erogaciones que afectan el presupuesto.
177
DECRETO 360 de 1995, artículo 63. «Todos los actos administrativos que
afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de
disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para
atender esos gastos.
177
Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él
financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el
plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos
actos administrativos.
En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en
exceso del saldo disponible , o sin la autorización previa del CONFIS o por quien éste delegue, para
comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito
autorizados...»
5.5. Las cláusulas sobre el objeto, valor, forma de pago y plazo
5.5.1. El objeto contractual
Tal como se establece en el artículo 40, las estipulaciones de los contratos serán las
que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las especiales previstas en la
Ley 80 de 1993 , correspondan a su esencia y a su naturaleza. En ese orden de
ideas, en todo contrato deberá precisarse con claridad el objeto del mismo, para
efectos de que, a partir de tal precisión, pueda determinarse si tal objeto es lícito y
resulta concordante con los fines de la contratación estatal. El objeto contractual,
como señalan Alessandri y Somarriva, es la obligación misma y, en consecuen
178
«[...] Nadie puede negar que así como el contrato privado legalmente celebrado es ley para las partes (artículo
1602 del C.C.), así lo es el administrativo; que unos y otros deberán ejecutarse de buena fe (1603 ibídem); que en ambos
se puede dar el evento de la mora en casos de incumplimiento o el enervamiento de sus efectos en los eventos del artículo
1609; que la indemnización de perjuicios comprende, por regla general, el daño emergente y el lucro cesante y se debe
desde que el deudor esté constituido en mora.
Estos principios operan por mandato legal y se entienden vinculados al contrato, aunque no se hayan expresamente
pactado. Puede afirmarse que son elementos comunes, de la naturaleza de todo contrato, privado o administrativo.
Y si la administración contrata con una persona particular, al hacerlo está haciendo un acto mercantil, ese contrato,
en lo pertinente, se regirá por las disposiciones del código de comercio, tal como se desprende de su artículo 22 en
armonía con el 20.
[...] Finalmente la Sala hace las siguientes precisiones:
a) Los contratos administrativos no se rigen en su integridad por las normas del Decreto 222 de 1983; el que
gobierna en principio, sólo aquellos aspectos expresamente señalados y que fuera de tocar con el régimen de su
competencia y formalidades, ordinariamente tienen que ver con los poderes exorbitantes que la administración posee en
el campo de la contratación pública (caducidad, terminación, modificación, interpretación, cláusula penal pecuniaria,
sujeción a las apropiaciones presupuestales, garantías, renuncia a la reclamación diplomática, liquidación unilateral,
etc.).
178
En cambio, los efectos de las obligaciones en general (artículo 1601 y siguientes del C.C.) así como las reglas sobre el
consentimiento, objeto y causa, se regirán por el derecho privado. En este por ejemplo, se permiten los pactos que regulan sus
efectos en forma diferente, ya que frente a los mismos, en caso de silencio, la ley suplirá la voluntad de las partes». CONSEJO
DE ESTADO, Sección Tercera, 13 de mayo de 1988. Expediente 4303. Magistrado ponente: Dr. Carlos Betancur
Jaramillo.
«Pero la verdad es que el objeto del contrato no es sino la obligación misma, y como la obligación recae siempre
sobre una materialidad, sobre un hecho, como tiene un objeto. En definitiva, el objeto del contrato viene a estar
constituido por el objeto de la obligación. En esto están de acuerdo los autores. Por ejemplo, del contrato de
compraventa, bilateral, nacen obligaciones para ambas partes: la de entregar la cosa para el vendedor y la de pagar el
precio para el comprador; aquí, la obligación del vendedor tiene por objeto la cosa, y la del comprador, el precio. En
definitiva, como dice Planiol, precio y cosa van a ser los objetos del contrato. De esa consideración se deduce una
consecuencia importante: en un contrato va ha haber tantos objetos como obligaciones haya; si el contrato es unilateral
sólo existirá un objeto; si es bilateral, como engendra obligaciones reciprocas, tendrá dos objetos». ALESSANDRI
RODRÍGUEZ, Arturo y SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Derecho Civil. Contratos, tomo Y, Santiago de
Chile, Imprenta Universal, 1988, p. 236.
179
cia, el objeto del contrato es el objeto de la obligación . Esta distinción de los
tratadistas chilenos tiene importantísimas consecuencias en el derecho
administrativo, como que el objeto del contrato, para la administración, pertenece
al derecho público, mientras que para el particular contratista pertenece al derecho
privado. De allí que dentro del contrato administrativo coexistan las normas del
derecho civil o comercial con las del derecho administrativo, tal como advierte el
artículo 40 comentado .
179
180
En los contratos que celebra el Estado, como en cualquier otro tipo de contrato,
el objeto ha de ser real, determinado y lícito. Será real en cuanto tenga existencia o
bien, de acuerdo con las normas del derecho civil, se espere que exista. A ese
respecto serán aplicables a los contratos administrativos, en cuanto a su objeto, las
normas de los artículos 1517 y 1518 del Código Civil sobre existencia o posibilidad
de existencia del objeto contractual y 1519 y 1523 sobre la licitud del objeto. Ya
antes se mencionó que aquellos contratos en los que la ley señala que su formación
debe producirse mediante el procedimiento previo de la licitación o el concurso,
serán anulables en los casos en que se celebren con omisión de tal requisito, por
razones de competencia, pero en ningún caso, el objeto –lícito en sí mismo– se
puede tornar ilícito porque quien contrata haya pretermitido los requisitos que la
ley le señala para concurrir a la formación del contrato.
5.5.2. El valor del contrato
El valor del contrato deberá pactarse en los términos del artículo 874 del Código
de Comercio, por regla general, en la misma moneda en que deberá efectuarse el
pago. De conformidad con las normas legales , el valor se pactará en moneda
nacional, sin embargo, en los casos en que la
181
[...] Consta en autos la constitución de la sociedad comercial de responsabilidad limitada «XXXXX» inscrita con
el Nº 267 (ver certificado de la Cámara de Comercio a folio 57 del cuaderno principal).
Esta circunstancia, por sí misma, hace que la actora sea comerciante. Además, si se analiza el objeto del contrato
puede afirmarse que para esta misma parte dicho objeto encaja dentro de los actos meramente comerciales.
Esto no obsta que así mismo el contrato de obras públicas, siga siendo administrativo.
Lo precedente permite inferir que las consecuencias económicas derivadas del no pago oportuno de la
contraprestación debida a la firma constructora, están sujetas, en lo pertinente, a las normas del C de Co., y en especial
a lo que dispone el artículo 884». CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 29 de junio de 1984. Expediente 3280.
Consejero ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo.
180
Ver LEY 9ª de 1991, artículo 28.-Decreto 1735 de 1993, artículo 3º. Resolución
21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República sobre la estipulación de
pagos en moneda extranjera y las operaciones que se consideran operaciones de
cambio.
181
misma ley lo permita, se podrá establecer el valor contractual en moneda
extranjera, como, por ejemplo, en los casos en que se trate de la adquisición de
bienes o servicios provenientes del exterior. El valor del contrato tiene además una
connotación de carácter fiscal, en cuanto su monto determina el pago de los
impuestos que causa el contrato. En ese orden de ideas, deberá determinarse en
forma precisa, cuando ello sea posible, no sólo para los efectos fiscales antes
anotados sino también para efectos presupuestales. La manera como se prevea el
pago incidirá en forma importante en el valor del contrato, pues en algunos casos
éste será simplemente estimado, como en el caso de la ejecución de obras a precios
unitarios. De todas formas, resulta necesario determinar el valor inicial del contrato, pues además de los simples efectos fiscales, en el parágrafo del artículo 40 se
establece la posibilidad del pago de un anticipo contractual cuyo monto no podrá
exceder «del cincuenta por ciento del valor del respectivo contrato» y la posibilidad de
adicionar el valor de los contratos en sumas que no superen «el cincuenta por ciento
de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales».
El valor del contrato es la remuneración que se recibe por la prestación a que se
obliga una de las partes del contrato. Aun cuando la generalidad de los contratos
que celebra la administración están concebidos como contratos en que ella recibe
la prestación y, en consecuencia, debe sufragar su costo, existen contratos como el
de concesión, el de explotación de bienes del Estado y otros en que el Estado
puede aparecer como beneficiario del pago de los valores pactados en el contrato.
La determinación del valor del contrato resulta de especial importancia por
cuanto a menudo se confunde el valor del contrato (o sea, la estipulación que
establece la conmutatividad de las obligaciones a cargo de las partes) con la
existencia de compromisos de orden fiscal. Una cosa es que la prestación a cargo
del contratista tenga pactado un precio (que podrá ser global o unitario) y otra
muy distinta el valor que para los efectos fiscales de imputación presupuestal haya
establecido en el texto del documento contractual la administración pública. En tal
sentido, la existencia de mayores cantidades de obra, al mismo precio pactado en
el contrato, si bien modifica el monto de las apropiaciones presupuestales no
modifica el valor del contrato; por eso, la aceptación de mayores cantidades de
obra no estará sometido al tope señalado en el parágrafo del artículo 40 para las
adiciones al valor contractual, aun cuando sí estará limitado a la existencia de una
apropiación presupuestal suficiente. Es decir que la adición al valor contractual a
que se refiere el parágrafo del artículo 40 estará siempre sometida a la existencia
de una apropiación presupuestal suficiente, aun cuando no supere el tope allí
establecido y en cuanto a la existencia de mayores cantidades de obra en los
contratos a precio unitario, aun cuando ésta no constituye adición al valor del
contrato, también estará sometida a la existencia de una apropiación presupuestal.
5.5.3. La forma de pago
Como consecuencia del valor pactado en el contrato, obviamente surge para una
de las partes (casi siempre la administración) la obligación de pagar tal suma de
dinero, en las oportunidades que se hayan previsto en los pliegos o en la oferta del
contratista y, obviamente, en el texto del contrato mismo. Existe total libertad de
las partes para pactar la forma de pago que corresponda a las necesidades del
contrato, y en tal sentido, sólo pueden estudiarse las formas más comunes que se
establecen en los distintos contratos. Es importante resaltar que los plazos para los
pagos contractuales, independientemente del hecho del que se trate de un contrato
de ejecución instantánea o de uno de ejecución periódica o sucesiva, deben
pactarse en forma clara y en términos de días, meses o años, pues no basta
simplemente con señalar en el contrato la forma como se dividirá el pago total sin
señalar término para cada uno de los contados, pues en tal caso se dará aplicación
a las normas del artículo 1551 del Código Civil sobre el plazo tácito (es tácito, el
indispensable para cumplirlo) o las del artículo 1651 sobre su división en partes
iguales.
De la misma manera, la forma de pago incidirá necesariamente sobre la
aplicación de los reajustes contractuales y sobre la forma como se aplicarán al
mismo los mecanismos de ajuste que sean necesarios en los casos en que
desaparezca la ecuación económica del contrato.
De acuerdo con su forma de pago, los contratos pueden ser clasificados
utilizando una tipología que las normas anteriores utilizaban para los contratos de
obras públicas, pero que en muchos casos pueden servir para catalogar otros
contratos, tales como los de compraventa de bienes muebles o de consultoría entre
otros:
a) A precios unitarios, caso en el cual el valor se determina sobre la base valores
unitarios de cada partida de pago del contrato y se estima un total de ellos,
siendo el valor final el que resulta de multiplicar los precios unitarios pactados
por la cantidad de cada apartado del contrato que se hubiese suministrado o
ejecutado.
b) A precio global o alzado, cuando el valor del contrato se pacte como una suma fija
de dinero.
c) De concesión por el sistema de peaje, cuando, en los casos de las obras públicas, se
entrega la administración de ésta a un contratista para que se pague el valor de
su construcción con el cobro a los particulares de una tasa o peaje por
utilización del bien o servicio.
d) Por el sistema de administración delegada, cuando el contratista actúa en
representación de la administración para la ejecución de un contrato y realiza
los gastos necesarios para su ejecución con fondos provistos por la
administración, cobrando como retribución unos honorarios calculados sobre la
base de un porcentaje del costo del contrato, y
e) Por el sistema de reembolso de gastos, en los cuales el contratista realiza por su
cuenta los gastos necesarios para la ejecución del contrato y obtiene de la
administración un reembolso de tales gastos más unos honorarios calculados
también sobre el valor de los gastos efectuados.
• El anticipo. Por regla general, en los contratos administrativos, el Estado paga
a su contratista luego de que éste ha ejecutado la obra, entregado los bienes que
vende o prestado el servicio; sin embargo, excepcionalmente, parte de ese valor
puede ser entregado sin contraprestación alguna, a título de anticipo, para ser
invertido en la ejecución del contrato formando parte del precio convenido y
amortizándose paulatinamente a medida que se ejecuta el contrato. Las
características del anticipo mencionadas por el profesor Lamprea plantean de
todas formas el interrogante respecto de la verdadera naturaleza jurídica del
anticipo, pues muchos consideran que se entrega a título de préstamo que la
administración hace al contratista para que lo invierta en la ejecución del contrato.
Es claro que el anticipo se entrega al contratista para que lo invierta en la ejecución
del contrato, pero ello no significa necesariamente que constituya un préstamo,
sino que es necesariamente parte del precio. Ahora bien, los llamados sistemas de
amortización del anticipo
182
182
LAMPREA R., Pedro,
Cultura Jurídica, 1979.
Contratos administrativos. Tratado teórico y práctico, Bogotá, Fondo de
no son otra cosa que el resultado de una metodología de pago muy común, según
la cual el contratista factura en todos los períodos de pago pactados una suma de
dinero equivalente a la porción de obra, servicio o suministro de bienes ejecutados
durante tal período, sobre la base del total del precio pactado, es decir, como si no
hubiese recibido anticipo, y en consecuencia, como de tal valor facturado ya el
contratista ha recibido una parte del precio, a título de anticipo, éste debe
descontársele de la factura correspondiente para que no se produzca un pago en
exceso. Esta metodología de pago obedece también a que en muchos casos si bien
la suma recibida como anticipo es fija, los valores facturados por períodos de
tiempo son reajustables, y el reajuste se pacta sobre el valor total del contrato, del
cual se descuenta la cuotaparte de la suma fija recibida como anticipo. Ahora bien,
la ley da el nombre de anticipo simplemente a las sumas de dinero que, como
señala Lamprea, se pagan al contratista sin contraprestación previa de su parte, sin
embargo, en la medida en que el precio del contrato es la contraprestación que el
contratista recibe por la ejecución del objeto del contrato, todo pago realizado a
buena cuenta de su ejecución (por avance de obra, por ejemplo) viene a ser un
anticipo, y de esta manera, por ejemplo, podría decirse que todas las sumas de
dinero que el contratista recibe, a buena cuenta del cumplimiento del objeto
contractual y antes de su liquidación, constituyen sumas anticipadas. Obviamente
que el anticipo al que se refiere el parágrafo del artículo 40 antes comentado es el
que se entrega al comenzar la ejecución del contrato, dentro del plazo establecido
para ello y previa la constitución, en la garantía contractual única, del riesgo que
ampare su buena inversión.
5.5.4. El Plazo
Es la estipulación según la cual se establece el período de tiempo durante
o en el cual el contratista debe dar cumplimiento a la prestación a su cargo. Aun
cuando por regla general nos referimos al plazo con la connotación de plazo de
entrega a cargo del ejecutante del contrato, existen en un contrato distintos plazos
en cuanto que las partes hayan determinado que el cumplimiento mutuo de sus
obligaciones esté sometido a plazo. En general, el plazo de ejecución o plazo de
entrega se confunde con la vigencia del contrato, y en tal sentido, muchas
entidades públicas consideran que vencido el plazo, no es posible el cumplimiento
del contrato. Tal posición, además de poco práctica para la administración, incurre
en el error de confundir el incumplimiento de una obligación con el retardo en su
cumplimiento. Así, por ejemplo, el contratista que está obligado a entregar una
cantidad de bienes a la administración pública dentro de un plazo determinado,
podrá hacerlo una vez vencido éste, haciéndose acreedor a las sanciones que se
hayan previsto para el retardo o la mora en el cumplimiento de la obligación, pero
no siempre será acreedor a la sanción de caducidad o al pago pactado en la
cláusula penal pecuniaria, por ejemplo, que supone la imposibilidad de cumplir el
objeto contractual. El vencimiento del plazo no genera por sí mismo la terminación
del contrato, pues una cosa ha de ser el plazo de cumplimiento de las obligaciones
y otra muy distinta la vigencia del acuerdo contractual.
Por otra parte, en la Ley 80 ha desaparecido la prohibición de prorrogar los
plazos una vez vencidos, o dicho de mejor forma, de restablecer la existencia de un
plazo de entrega contractual por acuerdo posterior de las partes, una vez vencido
el plazo pactado inicialmente, de modificar el pactado inicialmente,
independientemente de que éste se hubiese vencido al momento de pactar la
modificación. Eran muchos los casos en que ante una situación de fuerza mayor o
bien de incumplimiento por parte de la administración pública, se dejaba vencer el
plazo de entrega de un contrato a pesar de los reiterados avisos del contratista,
simplemente con la idea de que de esa manera desaparecía el acuerdo contractual
y, en consecuencia, podía la administración contratar con terceros. Sin embargo, la
simple omisión de una prórroga, cuando el contratista continúa con diligencia
ejecutando la obra o proveyendo los bienes y servicios que constituyen su
obligación contractual, no tiene como resultado inmediato la terminación del
contrato, pues si es cierto, como establece la ley, que se aplican a los contratos
administrativos las normas civiles y mercantiles propias de su naturaleza y las
teorías sobre la autonomía de la voluntad, es claro que en una situación como la
planteada debe prevalecer la idea de que las partes tácitamente han decidido
prorrogar el plazo o la vigencia del contrato y que tal prórroga puede hacerse
constar por escrito con posterioridad.
Ahora bien, en algunos contratos como el de interventoría, que son claramente
contratos accesorios a los de obra que vigilan, el plazo estará determinado por el
plazo previsto para la ejecución de la obra, y así, si el interventor tiene las
responsabilidades que la ley le señala, no podrá pensarse que por el hecho de
vencerse su plazo contractual está liberado de seguir ejerciendo la interventoría de
la obra cuyo plazo continúa vigente, y mucho menos que la administración se verá
impedida de cancelar los valores que surjan de los servicios prestados durante este
plazo por la supuesta ausencia de un soporte contractual.
5.6. La reversión en los contratos de concesión
Aun cuando el numeral segundo del artículo 14 considera la reversión como una
cláusula excepcional, realmente esta cláusula no tiene este carácter sino
simplemente constituye una estipulación de la esencia del contrato de concesión.
En efecto, la concesión permite al particular usar un bien del Estado, prestar un
servicio público cuya prestación el Estado se ha reservado en principio o ejecutar
una obra pública pagándose con lo que produzca su utilización. En todos los casos
anteriores resulta obvio que el particular devuelva al Estado lo que recibió para su
uso, explotación o construcción, pues se trata, en últimas, de bienes que son de la
propiedad del Estado, en unos casos, o bienes de uso público en otros, y en
ninguno de los dos casos puede darse sobre ellos la propiedad del particular.
Ahora bien, en cuanto a la extensión de la cláusula a las mejoras introducidas a los
bienes entregados en concesión o de los bienes afectos a la misma, también
resultan consecuencia de la explotación a que fue sometido el servicio o bien del
Estado y no resulta en modo alguno gratuito, por cuanto es obvio que los valores
de tales bienes han sido previamente rescatados por el contratista a lo largo de la
concesión.
El artículo 19 señala la reversión como cláusula obligatoria en los contratos de
explotación o concesión de bienes estatales, y según tal artículo consiste en la
estipulación según la cual «al finalizar el término de la explotación o concesión, los
elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad
contratante, sin que por ello deba efectuar compensación alguna». Y resulta lógico que se
establezca que no hay lugar a contraprestación alguna por la sola circunstancia de
la reversión, por cuanto cualquier contraprestación a que tenga derecho el contratista, derivada de la adquisición de bienes que luego ha de entregar al Estado o la
introducción de mejoras en los bienes de éste, ha debido tener su contraprestación
en los valores que ha cobrado en desarrollo del contrato
o se derivan de su deber de conservación. Finalmente debe anotarse que la
cláusula de reversión es simplemente una cláusula típica del contrato de concesión
y no una cláusula exorbitante, pues en los contratos de concesión que se celebran
entre particulares aparece también la reversión como cláusula contractual, sin que
allí pueda decirse que tiene el carácter de exorbitante.
5.7. La cláusula de caducidad
Dentro de las cláusulas exorbitantes, la caducidad aparece como la principal y más
representativa, pues durante mucho tiempo constituyó el símbolo del contrato
administrativo, además de ser la primera cláusula reglamentada en la legislación
colombiana como obligatoria en los contratos celebrados por la administración
pública.
En forma general, la caducidad es la facultad de la administración de dar por
terminado un contrato administrativo por razones de incumplimiento del
contratista particular, mediante acto motivado, susceptible de recursos por la vía
gubernativa y de acciones contencioso administrativas, sin perjuicio de que, como
acto administrativo que es, se aplique una vez ejecutorio. La consecuencia
principal es la de terminar el contrato y declarar la ocurrencia del siniestro del
riesgo de cumplimiento cubierto por la póliza contractual, pero adicionalmente
impide al contratista particular la celebración de nuevos contratos con el Estado y,
en la norma actual, produce además la terminación o cesión de los demás
contratos que tenga en ejecución el particular afectado con otras entidades estatales, en virtud de la regla sobre inhabilidades sobrevinientes.
Libardo Rodríguez define la caducidad como la «estipulación mediante la cual se
otorga a la entidad contratante la facultad de dar por terminado unilateralmente el
contrato, cuando el contratista incurre en alguna de las causales previstas como
generadoras de esta decisión». Hernán Guillermo Aldana la define como la «facultad
de que goza la administración contratante para darlos por concluidos en virtud de causales
expresamente previstas por la ley
o en ellos mismos, sobrevinientes a su celebración».
183
184
En la doctrina extranjera, la terminación unilateral del contrato por razones de
incumplimiento no recibe siempre el nombre de caducidad. Las legislaciones
española y argentina, por ejemplo, se refieren indistintamente a resolución o
rescisión del contrato, para referirse al fenóme
185
186
183
RODRÍGUEZ, Libardo, Derecho administrativo, Bogotá, Temis, p. 315.
Citado por ROBALLO, Julio, De la cláusula de caducidad, Bogotá, Temis,
1984, p. 5. (En «La
cláusula de caducidad en los contratos administrativos y su control en Derecho Colombiano», en Revista del Colegio
mayor de Nuestra Señora del Rosario, 1979, p. 23).
184
«RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS. Acto jurídico que deja sin efectos un contrato válidamente concertado.
Para Sayagués: La reducción a la nada de un contrato válido. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual,
CABANELLAS, Guillermo, tomo VII, p. 188.
185
186
«RESCISIÓN. Anulación. Invalidación. Privar de su eficacia ulterior, incluso con efectos
no de terminación unilateral del contrato por parte de la administración pública,
basado en razones de incumplimiento del contratista particular.
De la definición que trae Cabanellas en su Diccionario Enciclopèdico de Derecho
Usual podemos distinguir con claridad que la caducidad es una forma de
resolución del contrato, en cuanto que no produce efectos retroactivos, es decir, no
deja sin efectos el contrato válidamente celebrado, sino que lo da por terminado
reconociendo las obligaciones surgidas entre las partes hasta el momento en que se
produce, aun cuando tal terminación no origine indemnización para quien la
declara sino a quien resulta responsable de ella. Nuevamente encontramos que
otro de los temas que tradicionalmente hemos señalado para distinguir el contrato
administrativo respecto del contrato civil o comercial no es otra cosa que la
aplicación en el derecho público de una figura normal del derecho privado; la
resolución de los contratos. Ahora bien, la aplicación en el derecho público de esta
figura propia del contrato hace que adquiera características especiales, por cuanto
en virtud de los principios de autodefensa de que habla Jesús González Pérez, la
administración no tiene necesidad de acudir al juez del contrato para declarar su
resolución, sino que la declara directamente mediante acto administrativo, y tal
acto se convierte en ejecutorio una vez agotada la vía gubernativa.
En este sentido, la explicación de Garrido Falla, cuando se refiere a la extinción
anormal del contrato por incumplimiento de las partes, resulta muy ilustrativa en
cuanto se aplica al incumplimiento del contratista particular.
Siendo el contrato administrativo fuente de relaciones sinalagmáticas, resulta de
aplicación el precepto del artículo 1.124 del Código Civil: «La facultad de resolver
las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas para el caso de que uno de los
obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir
el cumplimiento o
retroactivos, a una obligación o contrato. RESCISIÓN DE LOS CONTRATOS. La facultad de dejarlos sin efecto, en virtud
de precepto legal que a ello autoriza, o según cláusula estipulada por las partes. Dentro del derecho español,
la rescisión de los contratos no es sino efecto de su anulación por lesión.
El rescindible es o ha sido válido; de no ser así se estaría ante la nulidad de los contratos. (Diccionario
Enciclopédico de Derecho Usual, ob. cit., tomo VII, p. 177).
la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en
ambos casos».
187
Estamos ahora, pues, en un supuesto de extinción común a las obligaciones
administrativas; pero que se potencia en estas últimas habida cuenta de las
facultades de que la Administración dispone de decretar por sí la resolución. Por
consecuencia de ellas, la figura del contratista se desplaza en cierto sentido hacia el
terreno de las «relaciones especiales de poder». Cabe por ejemplo hablar de la sanción
(en este caso la extinción del contrato) impuesta a un concesionario en forma
semejante a como se habla de la separación de un funcionario público.
Nuestra antigua legislación administrativa no acostumbraba a emplear el
término resolución; lo usual era hablar de la rescisión, si bien en un sentido
genérico que abarcaba tanto los supuestos específicos de resolución por
incumplimiento como los de extinción del contrato por desaparición de la cosa o del
contratista. Asimismo el término caducidad se empleaba –y se emplea– para aludir
a determinados supuestos de extinción de las concesiones administrativas, algunos
de ellos por incumplimiento del concesionario. En la Ley de 1965, como ya se
observó, el término resolución viene realmente a cubrir (especialmente en el contrato
de obras, art. 52) todos los supuestos de extinción del contrato que no sean su
cumplimiento normal.
188
La caducidad es pues una de las formas de resolución de los contratos del
derecho civil, pero declarada mediante acto unilateral de la administración. Ahora
bien, como quiera que la explicación transcrita supone la aplicación de la cláusula
resolutoria, como facultad indiscutida de las dos partes del contrato, hemos de
hacer claridad entre la condición resolutoria tácita del artículo 1546 del Código
Civil y la exceptio non adimpleti contractus, pues si bien la primera es de aplicación
general en los contratos, aun cuando restringida en principio en los administrativos al pago de perjuicios, y a ella se refiere el artículo 87 del Código Contencioso
Administrativo cuando habla de la posibilidad de que una
En igual sentido, el Código Civil colombiano, artículo 1546: «En los
contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o
187
el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios».
cit., volumen II, p. 105.
188
GARRIDO FALLA, ob.
cualquiera de las partes del contrato administrativo solicite que se declare su
incumplimiento y que se condene al contratante responsable a indemnizar los
perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenaciones, la segunda sólo es
admitida a favor de la administración , según la opinión unánime de la doctrina
francesa y latinoamericana, que sustenta además que la inaplicabilidad de la
excepción de contrato no cumplido, a favor del contratista particular, resulta ser
una de las reales diferencias entre el contrato administrativo y el contrato de
derecho privado.
189
La caducidad, como facultad unilateral, tiene dos formas: la primera de ellas
consiste en la implementación de sanciones coercitivas o sustitutivas que «consisten
en el reemplazo provisorio del cocontratante en la ejecución del contrato para eliminar su
inoperancia. Se hacen efectivas durante el término necesario para lograr la normalización
del servicio, de la obra, del suministro, etc.» , o, como dice el artículo 18 de la Ley 80,
en la adopción de las medidas de control e intervención necesarias que garanticen
la ejecución del objeto contratado. En segundo término aparecen las verdaderas
sanciones rescisorias, que «ponen fin al contrato, declarando su caducidad o rescisión
cuando su ejecución resulta imposible por el cocontratante debido a su culpa, su incapacidad o su ineficiencia. En consecuencia son definitivas».
190
191
Como puede observarse, en la doctrina se utilizan indistintamente los términos
resolución y rescisión para referirse al mismo fenómeno de terminación del
contrato, no obstante las diferencias antes analizadas, las cuales, a nuestro modo
de ver, nos colocan ante una forma de resolución del contrato, antes que de
rescisión, por cuanto la caducidad no tiene efectos retroactivos sino que, por el
contrario, respeta las obligaciones surgidas entre las partes antes de su ocurrencia,
y por cuanto además no tiene relación alguna con la lesión enorme, la cual se
considera ligada al fenómeno de la rescisión. La ley colombiana se refiere siempre
a la estipulación mediante la cual se ordena la terminación del contrato, sin
«Otro de los rasgos característicos de la “subordinación” jurídica en que se halla el cocontratante, es que no puede
ampararse en el incumplimiento de sus obligaciones por la Administración, para dejar de cumplir las suyas. En principio, sólo
tiene derecho para reclamar jurisdiccionalmente el pago de las obligaciones de que le sea deudora la Administración, con más los
daños e intereses que el incumplimiento por parte de ésta le haya ocasionado». BERCAITZ, ob cit., p. 370.
189
190
191
BERCAITZ, ob. cit., p. 420.
Ibid., p. 420.
entrar a determinar si tal terminación constituye su resolución o su rescisión.
Según el artículo 18 de la Ley 80, «la caducidad es la estipulación en virtud de la
cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones
a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y
evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo
debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que
se encuentre».
192
Como puede observarse, el estatuto contractual ha introducido sustanciales
diferencias en la cláusula de caducidad, en lo que se refiere principalmente a las
causas que pueden dar origen a la misma. En efecto, las normas anteriores a la Ley
80 conservaron siempre la tendencia de establecer una lista de causales
obligatorias, además de las que la entidad pública tuviese a bien pactar en cada
contrato particular, lo cual tornaba la declaratoria de caducidad en obligatoria en
la mayor parte de los casos, por la simple ocurrencia de los hechos considerados
como causales en la ley o el contrato.
Lo criticable de las disposiciones derogadas era que dentro de las causales de
caducidad incluían una serie de situaciones que si bien podían determinar la
terminación del contrato en atención al deber de la administración de preservar su
cumplimiento, constituían en muchos casos situaciones ajenas a la voluntad del
contratista que de ninguna forma podían convertirse en sanción. La norma actual
estableció que muchas de tales causales, si bien dan lugar a la terminación
unilateral del contrato, no son causal de caducidad y, en consecuencia, no tienen la
connotación sancionatoria de ésta ni producen inhabilidad hacia el futuro.
Pero el artículo 18 comentado establece situaciones en las cuales la
administración deberá determinar si toma o no la decisión de declarar la
caducidad, por lo cual, además de que las situaciones mencionadas son en sí
mismas de carácter subjetivo, la caducidad se torna un acto facultativo de la
administración sujeto, en consecuencia, a mayor número de controversias que en
el sistema anterior de enumeración taxativa de causales.
192
LEY 80 de 1993, artículo 18.
Adicionalmente, la administración tiene la facultad de utilizar la caducidad en
la forma expuesta por Bercaitz, es decir, como sanción coercitiva, en la que se
sustituye al contratista «en el caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la
caducidad», y en tal caso adopta «las medidas de control e intervención que garanticen la
ejecución del objeto contratado». Es decir que a diferencia de la norma derogada, ante
la presencia de las situaciones señaladas en el inciso primero del artículo 18, la
administración podrá optar por declarar la caducidad, o bien abstenerse de
hacerlo, en cuyo caso deberá adoptar las medidas de control y dirección necesarias
para garantizar la ejecución del contrato. El problema surge por cuanto la ley no
establece cuándo la administración debe declarar la caducidad y cuándo
abstenerse de hacerlo, y torna facultativa una actuación que se consideraba
obligatoria en virtud de la finalidad de la contratación estatal.
Según el mismo artículo comentado, la declaratoria de caducidad no impide
que la administración tome posesión de la obra o continúe la ejecución del
contrato, bien sea a través del garante o de otro contratista, al que podrá declarar
asimismo la caducidad.
La formulación negativa implica que la toma de posesión de la obra por parte
de la administración en caso de caducidad, es una situación de carácter
excepcional y no como se desprende de la naturaleza misma de la medida, una
consecuencia lógica de la caducidad, ya que se refiere en forma particular a los
contratos de obras públicas y no a los demás tipos de contrato en que puede darse
la caducidad. En efecto, las obras públicas se realizan sobre bienes fiscales o sobre
bienes de uso público, que en todo caso son de propiedad de la administración,
por lo cual no existe inconveniente alguno en que la administración tome posesión
de laobra que es suya. Debe entonces entenderse que la formulación negativa
constituye una excepción en el sentido de que la intervención tendrá el carácter de
toma de posesión sólo en cuanto se refiere a los contratos de obras públicas y no
en los demás contratos.
Respecto de la continuación de la obra con el garante, la norma resuelve la
controversia que podría existir con los términos de la póliza contractual que
permite al garante la subrogación en las obligaciones del contratista en caso de
incumplimiento, por cuanto queda claro que la continuación de la obra por parte
del garante no se hace como resultado de la subrogación de éste en las
obligaciones del contratista incumplido, sino como decisión de la administración,
que resulta además ser una consecuencia de la declaratoria de caducidad.
La caducidad produce además inhabilidad para celebrar contratos con el
Estado por el término de cinco años, contados a partir de la fecha de su ejecutoria,
sin perjuicio de las acciones civiles, penales y disciplinarias que de los hechos que
den lugar a su declaratoria puedan derivarse. Ya se explicó que la inhabilidad que
produce la declaratoria de caducidad no solamente cobija a la persona natural o
jurídica del contratista, sino también a quienes resultaron responsables de que ella
fuese declarada, ya que la sanción de carácter moral busca depurar la contratación
administrativa, excluyendo de ella a quienes amparados en el velo corporativo que
proporciona la persona jurídica cometen actos que traen a la administración
perjuicios de tal naturaleza que han de ser sancionados con medida tan extrema.
De conformidad con la norma del artículo 18, la declaratoria de caducidad
produce la ocurrencia del riesgo de cumplimiento, por lo cual no podrá aducirse
por parte del garante el incumplimiento del requisito formal del contrato de
seguro de declarar la ocurrencia del riesgo asegurado.
Por otra parte, el artículo 14, al señalar los medios que deben utilizar las
entidades estatales para asegurar el cumplimiento del objeto contractual, establece
en su numeral segundo la obligación de pactar la cláusula de caducidad en los
contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya
monopolio estatal, la prestación de los servicios públicos o la explotación y
concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. Asimismo, tal
cláusula resulta facultativa de la administración pública en los contratos de
suministro y de prestación de servicios. Añade el mencionado artículo que la
caducidad se entiende pactada aun cuando no se consigne expresamente en el
texto del contrato, en aquellos casos en que la ley la establece como obligatoria; es
decir que aun cuando la norma se refiere a los casos previstos en el numeral 2º del
artículo 14, debe entenderse que en el caso de los contratos de suministro y de
prestación de servicios, la cláusula presunta de caducidad no existe, pues en tal
caso es facultativa de la administración.
El señalamiento de ciertos casos en los que se considera obligatoria la cláusula
de caducidad, e incluso presumiéndose su pacto aun cuando no se haga
expresamente y, de otra parte, contratos en los que se considera la caducidad como
una cláusula facultativa, nos hace entender que en los demás tipos de contrato la
administración carece de competencia para pactarla. En efecto, tal como expresa la
ley, el contrato administrativo en Colombia está sometido a las normas de carácter
civil o comercial y a las reglas especiales señaladas en la ley, por lo cual las
cláusulas exorbitantes al derecho privado constituyen un régimen de excepción, ya
que se trata de casos especiales. Por otro lado, la ley define la caducidad como una
«estipulación» del contrato y no como un principio de aplicación general, y
finalmente, las disposiciones que hemos estudiado claramente señalan unos casos
en que tal estipulación es obligatoria y otros en que es facultativa, por lo que es
forzoso concluir que en los casos en que no es obligatoria ni facultativa está
prohibida, por cuanto además su pacto implica la posibilidad de producir por
parte de la administración actos administrativos que crean situaciones de carácter
particular para cuya existencia existe una competencia reglada.
El artículo 82 de la Ley 104 de 1993 establece la posibilidad de que el Gobierno
declare la caducidad, ordene la terminación unilateral o busque la liquidación
bilateral de contratos celebrados por entidades públicas cuando ocurra uno
cualquiera de los hechos enumerados en la misma disposición; el artículo 83 de la
misma norma señala que la caducidad será declarada por la entidad contratante.
Lo ordenado en esta ley significa, a nuestro juicio, un grave rompimiento de los
principios que
193
LEY 104 de 1993, artículo 82. «El Gobierno podrá declarar la caducidad o la
liquidación unilateral o buscar la liquidación bilateral de todo contrato celebrado
por una entidad pública, cuando el contratista incurra, con ocasión del contrato, en
cualquiera de las siguientes causales:
193
1.
2.
1.
2.
Hacer, tolerar, u omitir alguna cosa invocando o cediendo injustificadamente a amenazas por parte de
la delincuencia organizada o de grupos guerrilleros.
Recibir, suministrar, administrar, invertir, financiar, transferir, guardar, transportar, almacenar o
conservar dineros o bienes provenientes de o con destino a la delincuencia organizada o a grupos
guerrilleros.
3. Colaborar o prestar ayuda a la delincuencia organizada o a grupos guerrilleros.
Construir, ceder, arrendar, poner a disposición, facilitar o transferir a cualquier título bienes para ser
destinados a la ocultación de personas o al depósito o almacenamiento de pertenencias de la
delincuencia organizada, de los grupos guerrilleros o de sus miembros.
Incumplir el deber de denunciar hechos punibles cuya comisión haya conocido con ocasión del
contrato, que sean cometidos por integrantes de la delincuencia organizada o por grupos guerrilleros.
PARÁGRAFO. Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo, constituye hecho del contratista la
conducta de sus agentes o dependientes, de la cual haya tenido conocimiento el contratista».
orientan la Ley 80 de 1993, en cuanto se pregona en ella la aplicación preferencial
de las normas de derecho privado que orientan los contratos. En efecto, la
posibilidad de que, celebrado el contrato por una entidad descentralizada, por
ejemplo, su terminación unilateral pueda ser declarada directamente por el
gobierno, o éste pueda promover su terminación bilateral, implica una disposición
exorbitante de tal naturaleza como nunca se había planteado en la historia de la
contratación estatal en el mundo. Ahora bien, la norma incurre en contradicciones
graves desde el punto de vista contractual, pues no es posible que por las mismas
o parecidas razones, el gobierno opte por declarar la caducidad administrativa de
un contrato, declarar su terminación unilateral
o promover su terminación unilateral, cuando en el primer caso se trata de una
sanción que genera indemnizaciones a favor de la administración pública e
inhabilidades para el contratista, y en los dos casos siguientes se genera, por el
contrario, indemnización a favor de los contratistas. No es del caso entrar a
analizar las causales señaladas en la disposición comentada, pues de ello han de
encargarse los conocedores de la ciencia penal, pero resulta evidente que la norma
es de carácter coyuntural y resultado de la grave situación política y social del
país, y por tal razón carece de coherencia con lo que debe ser una reglamentación
objetiva de lo que constituye un tema de Estado y no un tema de gobierno.
5.8. La cláusula compromisoria y el compromiso
En el artículo 68 de la Ley 80 de 1993 se establece la obligación de la
administración pública de buscar mecanismos ágiles para lograr la solución de los
conflictos contractuales, y en tal sentido, señala la posibilidad de acudir al
arbitramento, a la conciliación, la amigable composición y a la transacción. El
artículo 70 se refiere concretamente al arbitramento y fija las pautas bajo las cuales
se desarrollará éste, e indica que el laudo se proferirá en derecho y sometido a las
normas vigentes sobre la materia. El número de árbitros está fijado en tres, a
menos que expresamente se decida acudir a un árbitro único o la controversia sea
de menor cuantía, caso en el cual el árbitro será uno, sin que las partes puedan
pactar otro número.
Las disposiciones sobre arbitramento son en general las mismas establecidas en
las disposiciones legales vigentes sobre la matera, es decir, en el Decreto 2279 de
1989, la Ley 23 de 1991 y las disposiciones transitorias del Decreto 1651 de 1991.
Todas ellas recogidas en la Ley 446 de 1998 y compiladas en el Decreto 1818 del
mismo año.
Así las cosas, de conformidad con lo establecido en la Ley 80 y en las demás
disposiciones, los árbitros deberán ser colombianos y abogados titulados, por
cuanto el fallo debe ser siempre en derecho, con excepción de lo dispuesto en el
artículo 74 sobre el arbitramento o pericia técnicos; el arbitraje podrá ser
institucional o independiente y, en general, regido por las normas particulares de
la materia.
Establece también la ley la posibilidad de que si no se ha pactado el
arbitramento, se acuda a él al momento de surgir la controversia, mediante la
suscripción del compromiso entre las partes. De esta manera, resulta también
válido que las partes modifiquen los términos de la cláusula arbitral al momento
mismo de surgir la controversia, o aun presentada la demanda arbitral y hasta la
fecha de la audiencia de conciliación, introduciendo acuerdos nuevos sobre las
tarifas de los árbitros, el sometimiento a las reglas de un determinado centro de
conciliación y arbitraje, etc.
El artículo 72 señala las causales de anulación del laudo arbitral, y suprime
algunas de las señaladas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989. En efecto, la
causal primera del Decreto citado, relacionada con la nulidad del laudo por
nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa lícita, resulta
imposible dentro del contrato estatal, pues el contrato goza de la presunción de
legalidad en cuanto actuación administrativa y, en consecuencia, el tribunal de
arbitramento sólo podrá pronunciarse sobre la nulidad si tal circunstancia se ha
propuesto en el proceso. Por otra parte, declarada la nulidad del contrato o de uno
cualquiera de los actos administrativos en que el se basa, se origina la terminación
del contrato, de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la Ley 80 de
1993. Se suprimen también las causales segunda, tercera y quinta, relacionadas con
no haberse constituido el tribunal en legal forma; no haberse realizado las
notificaciones en la forma prevista en las normas vigentes y haberse proferido el
fallo después del vencimiento del término previsto. Parece grave la supresión de la
causal quinta del artículo 38, por cuanto en materia administrativa, la única
oportunidad de revisión del laudo por parte del superior resulta ser este recurso
extraordinario de anulación, ya que en esta jurisdicción no existe la casación que
podría intentarse ante la Corte Suprema de Justicia si se tratase de un contrato
sometido a la jurisdicción ordinaria; pero en nuestro caso, por expreso mandato
del artículo 75 de la Ley 80 de 1993, el único juez competente para conocer de las
controversias contractuales es el de la jurisdicción contencioso administrativa. Así
las cosas, la disposición contenida en el inciso cuarto del artículo 70, en el sentido
de que los árbitros podrán ampliar el término de duración del tribunal, para la
producción del laudo respectivo, implica que éste sólo puede producirse dentro de
tal término, vencido el cual, el tribunal pierde competencia. Esta situación
quedaría aparentemente sin ninguna consecuencia al suprimirse la causal de
anulación anotada.
De la misma manera, al mantener el artículo 72 como causal de anulación el
fallo en conciencia, parece haber una injustificada transcripción de la norma
general, pues resulta que en el caso de los contratos administrativos, el fallo
siempre debe ser en derecho, a sí que la simple circunstancia de que el fallo se
produzca en conciencia origina la posibilidad de anulación del laudo, sin que sea
necesario establecer que ello ocurre cuando el fallo sea en conciencia debiendo ser
en derecho.
La Corte Constitucional, en sentencia de 6 de julio de 1995, abrió una
interesante posibilidad al señalar que resulta ajustado a la Constitución que el
legislador disponga que los árbitros «habilitados por las partes en conflicto, diriman
asuntos propios del proceso de ejecución» y que «los únicos juicios ejecutivos que
escaparían al ámbito propio de los árbitros serían los que se adelantan por la jurisdicción
coactiva, para cobrar deudas en favor del fisco, a una especie de las cuales se refiere el
numeral 5º, del artículo 268 de la Constitución».
194
5.9. De las demás cláusulas usuales de los contratos estatales
Además de las cláusulas nombradas antes, en los contratos que celebra la
administración deberá pactarse la sujeción del contrato a la ley y los tribunales
colombianos, siempre que no se pacte el arbitramento (caso en el cual, aun cuando
el contrato continúa sometido a la ley colombiana, existe una prórroga de
jurisdicción que permite que el conocimiento de las controversias esté a cargo de
árbitros y no de jueces), o bien cuando no se trate de contratos celebrados en el
exterior, los cuales podrán someterse a las leyes del país donde fueron suscritos, a
menos que deban cumplirse en Colombia. Aquellos que habiéndose celebrado
CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia Nº C-294 de 6 de julio de 1995.
Magistrado ponente: Dr. Jorge Arango Mejía.
194
en Colombia deban cumplirse en el exterior también podrán someterse a la ley y la
jurisdicción extranjera.
Adicionalmente, cuando el contrato se celebra con personas naturales o
jurídicas se pacta la renuncia del extranjero a intentar sus reclamos por la vía
diplomática, es decir que el contratista extranjero deberá someter las controversias
a la ley y a la jurisdicción que se pacte en el contrato, sea ésta nacional o extranjera,
según lo permita la ley, pero en todos los casos deberá establecerse que tales
controversias se someterán a la decisión de tribunales y no estarán sujetas a
reclamos por la vía diplomática, salvo en el caso de denegación de justicia.
En general y de conformidad con lo señalado en el artículo 40, en los contratos
deberán incluirse las cláusulas y estipulaciones que las partes consideren
necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, a la
ley, al orden público y los principios y finalidades de la ley. Adicionalmente, como
existe entre las partes la posibilidad de modificar los acuerdos de voluntades
contenidos en los contratos, nada impide que una vez celebrado cualquier contrato
y ante la necesidad de incluir una cláusula nueva que reglamente de mejor manera
las relaciones de las partes en el contrato, o que pretenda evitar la presencia de
conflictos posteriores, esta cláusula podrá incluirse mediante el sistema de
contrato adicional, sin limitaciones de ninguna índole, distintas de las que
expresamente se encuentran señaladas en las leyes.
6. DE LAS MODIFICACIONES AL CONTRATO ESTATAL
6.1. Los contratos adicionales
No obstante las distintas teorías que han sostenido la tesis de la mutabilidad del
contrato administrativo como una de sus principales características, en Colombia
esta teoría se desarrolló por los funcionarios públicos sólo en cuanto implicaba la
posibilidad de modificaciones introducidas unilateralmente al contrato, pero
paradójicamente, aquello que se consideraba ajustado a derecho cuando procedía
de la propia administración en cuanto atribución unilateral, se tornaba injurídico
cuando procedía del acuerdo de las mismas voluntades que habían concurrido a la
formación de contrato. La modificación del contrato se consideraba entonces
posible sólo cuando procedía de la atribución unilateral de la administración, pero
inaceptable en los demás casos, a menos que proviniera de los eventos que, según
la interpretación más común, estaban taxativamente señalados en la ley. A ese
respecto el Decreto 222 de 1983 disponía en el artículo 58 que «salvo dispuesto en el
título IV (que se refería al desarrollo de los principios de terminación, modificación
e interpretación unilaterales), cuando haya necesidad de modificar el plazo o el valor
convenido y no se tratare de la revisión de precios prevista en este estatuto, se suscribirá un
contrato adicional que no podrá exceder la cifre resultante de sumar la mitad de la cuantía
originalmente pactada más el valor de los reajustes que se hubieren efectuado a la fecha de
acordarse la suscripción del contrato adicional». Es decir que el contrato adicional
procedía para la modificación del plazo o valor convenidos en el contrato, pero, a
juicio de los funcionarios, no podían introducirse a los contratos modificaciones
distintas de las relacionadas con el plazo o el precio. Lo cierto es que en la
generalidad de los casos, las modificaciones al valor o al plazo contractuales
resultaban ser consecuencia de otro tipo de modificaciones de aquellas que los
mismos funcionarios consideraban prohibidas y, en consecuencia, la modificación
del plazo o del valor se justificaba en razones ajenas a la realidad del contrato.
La norma actual no hace referencia alguna a los contratos adicionales,
simplemente en el parágrafo del artículo 40, varias veces citado, se establece que
«los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor
inicial, expresado en salarios mínimos legales mensuales», sin prohibir las
modificaciones que resulten necesarias para el cabal cumplimiento de la finalidad
contractual, es decir que, en cuanto a la modificación misma se refiere, la ley no
consagra limitación alguna, pero en cuanto a una de sus consecuencias, es decir, a
la modificación de la cuantía inicial del contrato, le establece un techo máximo del
cincuenta por ciento de ese valor inicial, expresado en salarios mínimos; por lo
cual, en el evento que las modificaciones planteadas impliquen variaciones del
valor contractual en sumas superiores a las previstas, será necesaria la celebración
de un nuevo contrato, con las formalidades legales que resulten necesarias.
En cuanto a las modificaciones de plazo, la ley, con muy buen sentido, omitió el
señalamiento de un máximo relacionado con el plazo originalmente pactado, ya
que el plazo nuevo que se pacte para la culminación del contrato luego de su
modificación, no tiene relación alguna con el plazo inicialmente previsto sino con
las razones y características de la modificación pactada.
Ahora bien, el tope establecido para la cuantía en la norma vigente sí resulta
lógico en cuanto que lo señala en forma cierta y determinante por la
administración para efectos de carácter fiscal, ya que en la legislación derogada, la
suma resultante del cincuenta por ciento del valor inicial, más el valor de los
reajustes causados, permitía que por el contrato adicional se modificara el valor
inicial en forma indeterminada por cuanto los reajustes no tenían un límite
superior . Debe advertirse además que este tope, como todas las demás
disposiciones de la ley, será aplicable en cuanto lo permita la esencia del contrato,
pues si se trata, por ejemplo,
195
Debe recordarse que la norma derogada (artículo 86, Decreto 222 de 1983)
establecía que «en ningún caso la suma de los reajustes podrá ser superior al ciento por ciento del valor original
195
del contrato, a menos que la formula pactada fuere matemática», y como todas las fórmulas que pueden pactarse
para reajustar valores son necesariamente matemáticas, los reajustes nunca tuvieron tope. Es decir que la
única manera de establecer un tope en los reajustes, en la anterior legislación y en la actual, es por el libre
pacto de las partes.
de un contrato en el que, por razones de su esencia, el valor es un factor del plazo,
el arrendamiento, por ejemplo, la ampliación del plazo tendrá como consecuencia
la ampliación del valor, independientemente de los topes señalados, por cuanto
realmente en tal caso lo que se produce en una mayor erogación por parte de la
administración pública, pero no una modificación al valor, la cual sólo se da
cuando se varía el canon mensual, aun cuando no se amplíe el plazo. No sobra
advertir que es muy posible que la administración deba limitar la ampliación de la
cuantía, por razones de carácter presupuestal, pero ello no significa que tales
razones sean de carácter contractual, es decir que si existe partida presupuestal
suficiente, la modificación del valor es perfectamente posible, pero si el
presupuesto es insuficiente, la limitación existente es obviamente de carácter
presupuestal y no contractual.
El contrato adicional es pues la manera como las partes del contrato
administrativo adecuan su acuerdo a las nuevas situaciones que se presentan en
desarrollo de su ejecución, teniendo siempre en cuenta la finalidad del contrato
estatal. En ese orden de ideas, lo que importa determinar son las circunstancias en
las cuales puede celebrarse un contrato adicional, dentro del marco legal y no
hablar de casos específicos en los que el contrato adicional está permitido o no. En
primer término debe advertirse que el contrato adicional no puede desvirtuar el
acuerdo de voluntades inicial de las partes, por cuanto éste proviene de un procedimiento de selección objetiva en el que muchas veces han participado varios
oferentes; además, debe preservar el cumplimiento de los fines del contrato estatal,
sin olvidar entre ellos la protección de los derechos del cocontratante particular, y
en consecuencia, el contrato adicional o la modificación de los términos del
contrato inicial no tornarán más gravosa para las partes la prestación de futuro
cumplimiento.
Así las cosas, deberá tenerse en cuenta que la obligación contenida en la ley, en
el sentido de mantener a lo largo de la ejecución de un contrato las condiciones
que llevaron a las partes a contratar, implica también el mantenimiento de las
ventajas que la administración encontró en una oferta determinada para
considerarla como la más favorable dentro de un proceso de selección, y así, en el
evento de que se pretenda modificar un contrato, celebrado previo el
cumplimiento del requisito de la licitación
o concurso públicos, la modificación ha de hacerse de tal manera que, colocados
todos los participantes en una situación similar, la situación del contrato
modificado siga siendo favorable a la administración.
6.1.1. Casos en que es posible el contrato adicional
Visto que la posibilidad del contrato adicional está determinada por las
circunstancias especiales en que se desarrolle cada contrato en particular, se
analiza ahora el pensamiento del Consejo de Estado respecto de los contratos
adicionales, en sentencia de 8 de agosto de 1987, la cual, si bien se produce
respecto de normas actualmente derogadas, conserva,a mi juicio, todo su valor en
relación con los tipos de contrato a que se refiere y confirma cómo en muchos
casos, las normas legales llegan a tener una interpretación general diametralmente
opuesta a su letra y espíritu.
Dice así el H. Consejo de Estado sobre el tema mencionado:
Recoge la Sala en esta ponencia algunos de los argumentos seriamente expuestos por
el señor consejero Valencia Arango en su salvamento de voto de marzo 25 de 1987 a
la sentencia de marzo 12 del mismo año. (Proceso 4001, Actor: Mora Mora). El
asunto allí resuelto tiene sus puntos de convergencia con éste, aunque hay que
reconocer que algunos de sus supuestos fácticos fueron diferentes y que el análisis
hecho por el señor consejero disidente se apoyó en el artículo 58 del decreto 222 y no
en el decreto 150 de 1976 vigente en aquel entonces.
De esta salvedad se destacan los siguientes apartes que la Sala prohíja:
B.- Por lo demás, la sentencia parte de la base de que las obras cuya
remuneración se demanda tenían que ser objeto de un contrato adicional, pero no
estudia el fenómeno, simplemente se deja llevar de la mano del demandante.
Según el artículo 58 del Decreto-Ley 222 de 1983, el «contrato adicional» sólo puede
tener ocurrencia, en estos casos:
1. Cuando se trata de modificar el plazo, siempre que éste no esté vencido.
2. Cuando se trata de modificar «el valor convenido» fuera de las revisiones de precio del
artículo 86 del mismo estatuto;
3. Para modificar el plazo no vencido y el valor convenidos fuera de los casos del artículo
86 ibídem.
Y advierte perentoriamente el mismo artículo 58, que «en ningún caso podrá
modificarse el objeto de los contratos, ni prorrogarse su plazo si estuviera vencido, so
pretexto de la celebración de contratos adicionales, ni pactarse prorrogas
automáticas».
Ello quiere decir que si se trata de «obra adicional», SE MODIFICA el objeto del
contrato y NO CABE EL CONTRATO ADICIONAL sino la celebración de un NUEVO CONTRATO.
En cambio, si de lo que se trata es de la realización de «mayor cantidad de obra»
de la presupuestada PRECISAMENTE PARA NO MODIFICAR EL OBJETO DEL CONTRATO no se
requiere ni cabe el «contrato adicional», basta la autorización del respectivo
interventor o del funcionario que el mismo contrato haya previsto.
Y es que así resulta lógica la interpretación armónica de los artículos 58 y 86 del
estatuto contractual; el «valor convenido» que se modifica mediante el «contrato
adicional» es el global acordado o el precio básico unitario asignado a cada «ítem»,
no el que resulta de la mayor cantidad de obra comprendida dentro del objeto del
recurso.
Así si el objeto del contrato es la construcción de una carretera de 30 Kms, con
un presupuesto de movimiento de tierra de 50.000 m , LA REALIZACIÓN DE UN
MOVIMIENTO DE TIERRA DE 70.000 m para construir los 30 Kms. previstos, no requiere
sino la autorización del interventor, mientras que la construcción de una carretera
no de los 30 Kms previstos sino de 40, requiere nuevo contrato. En cambio, la
modificación del «valor convenido» global para la construcción de dicha carretera o
la modificación del precio unitario por metro cúbico de tierra removida, requiere
«contrato adicional». (Salvedad mencionada. Proceso 4001. Actor: Mora Mora y Cía
Ltda.).
3
3
196
Las disposiciones de la Ley 80 obviamente implican la introducción de algunos
conceptos nuevos respecto de las consideraciones de la sentencia transcrita, pues,
por ejemplo, en los contratos de obras públicas, las llamadas obras extras, es decir,
aquellas no contempladas en el contrato inicial, podrán ser objeto de un contrato
adicional, en aquellos casos en que la ejecución de tales obras resulte necesaria
para los propósitos del contrato y siempre que con su ejecución se conserve la
finalidad del contrato. Así, en el ejemplo mencionado por el Consejo de Estado en
el sentido de que contratada la construcción de 30 Km de carretera, la
CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 8 de agosto de 1987. Expediente Nº 3886.
Actor: Conic Ltda. Consejero ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo. Revista
196
Jurisprudencia y Doctrina, p. 1119, Bogotá, Legis.
construcción de cualquier extensión adicional debe ser objeto de un nuevo
contrato, resulta correcta siempre que el problema sea así de simple, pero si, por
ejemplo, la administración decide construir la carretera que debe unir dos
municipios y el objeto del contrato así lo prevé, la mayor extensión que resulte en
la obra no deberá ser materia de un nuevo contrato, pues lo que en esencia
pretende prohibir la norma y el juez del contrato es que se modifique su objeto so
pretexto de adecuar las condiciones a necesidades nuevas. Una cosa es modificar
el pacto inicial, fundamentado en necesidades de la administración, y otra muy
distinta es la determinación de que el objeto del contrato celebrado no conviene a
la administración. En el primer caso, cabe el contrato adicional, en el segundo, la
terminación unilateral del contrato celebrado y la suscripción de uno nuevo con
aquel que ahora resulta conveniente a la administración.
6.1.2. La oportunidad del contrato adicional
También se ha discutido siempre sobre la oportunidad del contrato adicional, en
razón de la confusión existente entre plazo y vigencia de los contratos. Es evidente
que las prórrogas sólo pueden darse sobre términos aún vigentes, y por ello se ha
considerado siempre que no es posible prorrogar los plazos de un contrato cuando
éstos ya han vencido. De allí se concluyó que vencido el plazo de entrega de un
contrato, éste no podía ser objeto de acuerdo adicional ninguno, por haber perdido
su vigencia.
La sola determinación, en la mayor parte de los contratos, de la necesidad legal
de liquidarlos, nos da a entender que el plazo y la vigencia no son siempre los
mismos en el tiempo y, en consecuencia, que no todo contrato en el que se ha
terminado el plazo de entrega o el término en general que las partes han acordado
para cumplir sus obligaciones recíprocas, es un contrato vencido y de imposible
cumplimiento hacia el futuro. En la práctica, se considera que cuando el particular
contratista no ha dado cumplimiento total a sus obligaciones, en el plazo
estipulado, ha incumplido el contrato, pero cuando es la administración la que se
retrasa en el cumplimiento de las suyas (retraso en el pago, o en la entrega de lotes
o de equipos o de herramientas), entonces no se habla de incumplimiento sino de
mora o de simple retardo. La consecuencia es que en el primer caso se considera
que el contrato está irremediablemente terminado y no cabe a las partes la
posibilidad de cumplirlo, y en el segundo, subsiste para las partes, y sobre todo
para el particular, la obligación de continuarlo.
No existiendo en la norma vigente limitación alguna a este respecto, es claro, a
mi juicio, que las partes podrán, sino prorrogar, sí establecer un nuevo plazo
cuando el inicial está vencido; y todo ello dentro de los términos de un contrato
adicional, que podrá celebrarse siempre y cuando se conserve la vigencia del
acuerdo inicial por no haberse liquidado o tomado previsión alguna entre las
partes que indique la terminación definitiva del acuerdo contractual. Ahora bien y
tal como se examinó antes, existe también la prórroga tácita de los contratos en
aquellos casos en que la administración omite la modificación del plazo pero
permite la continuación de las labores a cargo del contratista y ejerce sobre ella sus
facultades de vigilancia y control no obstante se encuentre vencido el plazo
original previsto.
6.2. Los reajustes contractuales
Dentro de los derechos y deberes de la entidades estatales señaladas en el artículo
4º de la Ley 80 de 1993, al referirse a la obligación del mantenimiento de la
ecuación económica del contrato durante su ejecución y desarrollo, se exige que la
administración acuda a «los mecanismos de ajuste y revisión de precios» y a «...los
procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o
hipótesis para la ejecución...». Quiere ello significar que los reajustes no son
obligatorios en cuanto que no todos los contratos deberán incluirlos, ya que para
determinar su inclusión deberán tenerse en cuenta las condiciones de la propuesta
y las de ejecución del contrato. De esta manera, existirán contratos que por su
propia naturaleza no deberán estar sujetos a reajuste de precios en condiciones
normales, pues es posible que las variaciones previsibles de los mismos puedan
ser incluidas dentro del precio inicial o que las características propias de la
ejecución del contrato no impliquen una pérdida del valor adquisitivo del dinero
que amerite la inclusión de tales reajustes.
Lo anterior no es inconveniente para que aquellos contratos en que no se
hubiese pactado reajuste de precios en el acuerdo inicial, no puedan ser objeto de
tales reajustes mediante acuerdo adicional, toda vez que en el desarrollo del
contrato se produzcan situaciones de alteración que hagan necesaria tal inclusión.
De la misma manera, pactados los reajustes, ya sea en el acuerdo inicial o en el
contrato adicional, la forma o el mecanismo de aplicación previsto deberá variarse
para que siga reflejando la común intención de las partes de devolver al precio su
poder remuneratorio. Al respecto, la Ley recoge el pensamiento de la doctrina
extranjera, que venía siendo expresado por autores como Gordillo y Prieux, en los
siguientes términos:
La doctrina reconoce también que, si a pesar de existir cláusulas de variación de
precios, se modifican las circunstancias en las que han de aplicarse, es decir que «la
aplicación de la cláusula de variación de precios no ha jugado en los hechos
en condiciones normales conforme a la previsión de las partes», el contratista
tiene derecho a indemnización por el mayor costo operado.
197
Cuando la cláusula de revisión de precios del contrato, destinada a garantizar al
contratista contra las áleas que sobrepasan una cierta proporción, no ha respondido
realmente a su objeto esencial según la común intención de las partes, el contratista
tiene derecho a obtener una indemnización cuando establece que las cargas
imprevisibles que ha soportado tienen por efecto alterar la economía del contrato, y
es lo que se llama la teoría del juego imperfecto de las fórmulas de revisión.
198
El reajuste de precios no es otra cosa que uno de los mecanismos que la
administración puede utilizar para mantener las condiciones del contrato durante
su desarrollo y ejecución, como señala el numeral octavo del artículo cuarto citado
antes; en consecuencia, como se dijo antes, no puede afirmarse que el reajuste de
precios sea obligatorio dentro de los contratos administrativos, pues la
administración podrá acudir a este o a cualquier otro mecanismo para dar
cumplimiento a su obligación legal.
6.2.1. La fórmula matemática de reajuste
En la norma derogada se advertía, con cierta ingenuidad, que los reajustes estarían
sujetos a un tope del cien por ciento del valor original del contrato, a menos que la
fórmula pactada para su implementación fuese matemática. No había pues
obligatoriedad alguna en los topes de los reajustes, pues resulta elemental que
cualquier operación que involucre la modificación o alteración de cifras resulta ser,
a no dudarlo, una fórmula matemática.
GORDILLO, Agustín A., «Mayores costos, imprevision, indexación», en Contratos
administrativos. Régimen de Pago y Actualización, tomo I, Buenos Aires, Astrea, 1982, p. 110. PRIEUX,
Henri, Traité Pratique du Droit des Travaux Publics. Citado por Gordillo, ob. cit.
197
198
Las fórmulas matemáticas, necesariamente usadas para calcular los reajustes de
precios, son siempre variación de la siguiente expresión:
P = P (I/I)
en donde: P, es el precio de la factura que se pretende reajustar. P, es el valor de la
misma factura en la fecha en que se fijaron los precios
del contrato; es decir, en la fecha de presentación de la oferta o en la
fecha de suscripción del contrato.
I es el índice de precios que las partes libremente hayan elegido,
, en la
fecha del mes correspondiente a la factura que se pretende
reajustar,
e
I
aplicación de
esta
fórmula
o de
similar
dará
como
resultado
el incremento
de
es el
mismo
índice
deuna
precios,
de la
fecha
en que
se fijaron
los
 en el período analizado respecto del monto facturado.
los precios
precios
,
Tambiéndel
es contrato.
posible que la fórmula de reajuste no se refiera a un solo índice de
La
precios, y en tal caso, las partes deberán convenir en qué forma uno cualquiera de
tales índices incide en los precios, para efectos de ponderar la participación de tal
índice en la fórmula. En tales casos, la fórmula de reajuste utilizada podrá ser del
siguiente tenor:
P= P(x%A/A + y%B/B + z%C/C....)
En donde cada uno de los índices, A, B, C, etc., corresponderá al índice especial
pactado en el contrato, y cada uno de ellos, a su vez, estará limitado a un
porcentaje para que la suma produzca un 100%, es decir que a cada indice, A, B o
C, se aplicará un porcentaje convencional determinado por las partes, de acuerdo
con la ponderación que acuerden para cada uno de ellos.
En otros casos se considera que el porcentaje pagado como anticipo no debe ser
sujeto de reajuste por cuanto se trata de una suma recibida al principio del
contrato y no afectada, por tanto, por la inflación. En tal evento, la fórmula se
reduce al porcentaje no reajustado, incluyendo un factor igual a la diferencia del
porcentaje recibido como anticipo así:
P = P (0.70 I/I)
cuando el anticipo es del treinta por ciento, por ejemplo.
No obstante la aparente facilidad con que la aplicación de una cualquiera de las
fórmulas transcritas puede corregir los problemas de ruptura de la ecuación
económica del contrato, en la práctica, la utilización de las fórmulas polinómicas
para reajuste no produce todos los efectos deseados, por cuanto los índices que se
utilizan como factores de modificación de los precios no tienen la posibilidad de
establecer en forma directa la variación real de los precios que se produce en el
contrato. En efecto, los índices están conformados por canastas de precios cuya
integración no es estrictamente igual a la utilizada por el contratista al realizar el
análisis de precios unitarios o globales en cada contrato, ni tampoco están
presentes en cada uno de los períodos en que es utilizada. En consecuencia, la
ponderación de un precio determinado en el índice produce una variación igual al
porcentaje de ponderación que se le ha asignado en tal índice; pero esa variación
no será necesariamente igual a la variación real que el incremento de un de precio
produce en el valor general del contrato, y tal variación resultará distinta,
dependiendo también de la época del contrato en que se utilice o del avance de
obra que se haya realizado. De otra parte, los índices publicados por las entidades
oficiales del gobierno, tales como el Ministerio de Transporte o el Banco de la
República, están calculados sobre unas bases que se deterioran en el tiempo
–prueba de ello su modificación periódica–, con lo cual, si el índice se utiliza en los
últimos períodos de vigencia de su base, tendrá menor capacidad de reajuste que
si se utiliza dentro de los primeros períodos de tal vigencia. Finalmente es claro
también que los índices oficiales resultan ser el indicativo de las bondades o
defectos de las políticas económicas de cada gobierno, y en tal sentido, tienden
más a demostrar la eficacia de tal política que la verdadera situación de la
economía. Estas razones y las múltiples prácticas de las entidades públicas
encaminadas a minimizar el efecto de los reajustes en los contratos, hacen que la
norma comentada, que permite modificar los supuestos de la fórmula de reajuste
cada vez que ellos no cumplan con la común intención de las partes de devolver al
precio su valor inicial, resulte de vital importancia para mantener la economía real
de los contratos de tracto sucesivo. En efecto, la acción de la fórmula de reajuste
como mecanismo para el mantenimiento de la intangibilidad del precio en los
contratos estatales, sobre todo en los contratos de obras públicas, se vio
disminuida en el pasado por prácticas tales como la utilización de índices
inadecuados
o la adopción de fórmulas parciales o con topes máximos que impedían que los
reajustes superaran un determinado porcentaje del valor del contrato. Tal es el
caso, por ejemplo, de la utilización de los índices de precios al consumidor
basados en las publicaciones del Departamento Nacional de Estadística, DANE, para
reajustar contratos de obras públicas, cuando los precios que se muestran en tales
índices no son los mismos de los precios de los contratos que se pretende reajustar.
En otras ocasiones, la entidad pública hacía mantener sin reajuste el valor de los
dineros pagados como anticipo, con el argumento de que tales pagos minimizaban
el incremento de los precios del contrato; esta práctica, unida al mecanismo de
descontar el monto de amortización del anticipo de la factura que se pretendía
reajustar, antes de aplicar la fórmula, producía un doble impacto negativo sobre la
economía del contrato, pues, de una parte, traía como resultado que el valor del
anticipo se descontara dos veces para efectos del reajuste y, por la otra, no tenía en
cuenta que algunos ítems de precios del contrato (sobre todo en los contratos a
precio unitario) no aparecen en todas las facturas, pues ello depende del avance de
la obra, con lo cual se distorsiona el sentido del reajuste, pues bien podía ocurrir
que los índices utilizados reflejaran aumentos en precios que no se estuviesen
utilizando como elemento de pago en la factura correspondiente.
Finalmente debe advertirse que aun cuando la fórmula de reajuste se concibió
como un mecanismo excepcional encaminado a restablecer el equilibrio económico
del contrato, la situación de deterioro constante del poder adquisitivo en las
economías de alto índice de inflación han hecho que su uso se convierta en común
en los contratos estatales, hasta el punto de que se discute si la inclusión reajustes
en los contratos estatales constituye o no una obligación de la administración. La
respuesta puede encontrarse en la reflexión que se hizo antes en el sentido de que
los reajustes constituyen sólo un mecanismo encaminado a mantener la economía
del contrato, y en tal sentido, lo imperativo resulta ser la obligación de la
administración pública de adoptar uno de tales mecanismos. No compartimos
pues estrictamente el criterio de que los reajustes sean obligatorios, ya que en los
casos en que dentro de las bases del contrato la administración no plantea este
mecanismo, el proponente podrá incluir en sus precios los estimativos que estime
pertinentes para protegerse de los problemas inflacionarios que se han vuelto
normales dentro del sistema económico; y no será válido en este caso, el
argumento según el cual el contratista no puede incluir tales previsiones en sus
precios, por el riesgo que con ello corre de no ganar el proceso licitatorio, pues no
debe olvidarse el mandato del numeral 6º del artículo 26, según el cual los
contratistas responderán por las propuestas en que se fijen condiciones
económicas y de contratación artificialmente bajas que presenten en los proceso de
licitación. Lo anterior no significa, en modo alguno, que una vez celebrado el
contrato, cuando las circunstancias de elevación de precios sobrepasen las
previsiones de las partes, no puedan éstas, si ello resulta conveniente para los
propósitos del contrato, adoptar mecanismos de reajuste, aun cuando no los
hubiese previsto al momento de contratar, así como, de conformidad con las
normas estudiadas, modificar tales mecanismos, para que cumplan realmente con
el propósito que se les había asignado.
6.3. Los intereses moratorios
El retraso en el pago por parte de la administración pública contratante sigue
constituyendo la mayor fuente de conflictos en los contratos estatales, no obstante
que la Ley trae como obligación de las entidades públicas la certificación previa de
la existencia de partidas presupuestales suficientes para atender los pagos
contractuales.
Tal situación planteó siempre la discusión jurisprudencial sobre la posibilidad
de los intereses moratorios en los contratos administrativos, discusión en la cual la
Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado planteó siempre la
posición negativa, según la cual no podía el Estado pactar intereses moratorios en
los contratos administrativos que celebrara, por cuanto el monto de tales intereses
moratorios no podía ser incluido en el presupuesto de la respectiva entidad
pública. Sin embargo, la Sección III de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del mismo tribunal condenaba a la administración pública al pago de intereses
moratorios, indicando en algunos casos que los intereses aplicables eran los
comerciales, señalados en el artículo 864 del Código de Comercio ,
199
CÓDIGO DE COMERCIO COLOMBINAO, artículo 864. «Cuando en los
negocios mercantiles hayan de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique
en el convenio el interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han
estipulado el interés moratorio, será del doble y cuando sobrepase cualquiera de
estos montos el acreedor perderá todos los intereses.
199
Se porbará el interés bancario corriente con certificado expedido porla Superintendencia Bancaria».
en atención a que, como la administración no había pactado intereses en caso de
mora, lo viable era condenarla al pago de la máxima tasa permitida en la ley.
La Ley 80 trae varias referencias a la obligatoriedad de los intereses moratorios,
pues en primer término así lo señala en el artículo 4º, antes citado, al disponer que
como mecanismo de corrección de las condiciones económicas alteradas, la
administración pactará intereses moratorios, y luego al establecer que en caso de
no haberse pactado tales intereses, se «aplicará la tasa equivalente al doble del interés
legal civil sobre el valor histórico actualizado». Asimismo, en el numeral 14 del artículo
25º se establece que «las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una
apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en
los pagos, así como los que se originen en la revisión de los precios pactados por razón de
cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados».
La situación de los intereses de mora en los contratos administrativos es pues
esencialmente diferente de la reglamentación que de ellos existe en el Código de
Comercio, aun cuando en materia de aplicación sea obligatoria la referencia a las
disposiciones de este Código. En efecto, el Código de Comercio plantea una
libertad de pacto limitada, según el artículo 864 comentado, al interés comercial
bancario para los intereses remuneratorios y a doble de los mismos en caso de
mora; la Ley 80 limita el monto del interés al doble del interés legal civil sobre el
valor histórico actualizado, para el caso en que las partes no hayan pactado
intereses, pero no formula limitación alguna al pacto mismo de los intereses. Es
decir que en los contratos en que no se hayan pactado intereses, sólo se podrán
pagar los moratorios, calculados según la base mencionada, pero no establece
límite alguno a la situación en la cual las partes libremente pactan intereses al
convenir los términos del contrato administrativo. Así las cosas, será
perfectamente válido pactar intereses remuneratorios
o de plazo, y pactar intereses moratorios más altos o más bajos de los señalados en
la ley, pues ésta no establece limitación alguna al pacto de intereses, sólo limita su
monto para los moratorios en el evento de que no se hubiesen convenido. De esta
manera, el pacto de intereses resulta ser libre en los contratos administrativos, con
las solas limitaciones contenidas en la Ley 45 de 1990, en el Estatuto Orgánico del
Sisitema Financiero (Res. 663 de 1993) y en la circular OJ-078 de 3 de octubre de
1984 de la Superintendencia Bancaria, en cuanto sea aplicable a las tasas de interés
que se pacten por las partes del contrato administrativo, pues ante la ausencia de
pacto, sólo se dará aplicación a las disposiciones citadas de la Ley 80 de 1993.
En cuanto se refiere a los intereses moratorios legales, es decir, a los no
pactados en el contrato, debe advertirse, en primer término, que la administración
los debe por el simple retardo y que su cálculo debe hacerse sobre el valor
histórico actualizado, esto es, sobre el valor inicialmente previsto en el contrato,
afectado por la aplicación de los índices de incremento de precios en el año
inmediatamente anterior o por fracción de año, tal como establecen las normas
reglamentarias.
6.4. El contrato accesorio
De conformidad con el Código Civil, son accesorios aquellos contratos que tienen
por objeto «asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no
pueda subsistir sin ella». Contrario a la definición clásica, el Decreto 222 de 1983
consagró una especie de contrato accesorio totalmente distinto del señalado en el
Código Civil. En efecto, el artículo 114 estableció que «se tendrá [sic] por contrato
accesorio de obras públicas los que deban celebrarse para la debida ejecución de otro
contrato que parece como principal». Como puede observarse, la norma, actualmente
derogada, mencionaba la posibilidad de celebrar contratos de obras públicas
siempre que tales contratos resultaran necesarios para la debida ejecución de otro
contrato que se consideraba como contrato principal, con lo cual claramente se
estableció que el contrato que debía pertenecer a la categoría de contrato de obra
pública era el contrato accesorio, no así el principal, que podía, según la definición,
ser de cualquier clase.
200
Resulta entonces importante resaltar que aun cuando la norma derogada del
Decreto 222 resultaba inadecuada para los propósitos de estructurar realmente
una teoría del contrato accesorio, la figura sigue resultando de enorme
importancia, no sólo en cuanto al desarrollo de los contratos accesorios a que se
refiere el Código Civil sino en cuanto a la teoría de la «accesoriedad» de ciertos
contratos vinculada en forma directa o indirecta a un contrato de obra pública, la
cual se estudia en el
201
CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO, artículo 1499. Ver capítulo 7, Num. 7.1, El
contrato de obras públicas.
200
201
capítulo siguiente. De esta manera e independientemente de los criterios de
carácter fiscal que orientaron la reglamentación de los contratos accesorios en el
Decreto 222, tenemos que resultan ser accesorios los contratos de seguros que para
garantizar las obligaciones surgidas de contratos administrativos celebran los
contratistas particulares con las compañías de seguros en cumplimiento de la
obligación de otorgar garantía única que avale las obligaciones surgidas del
contrato; serán también accesorios los contratos de interventoría respecto de las
obras públicas que a través de ellas se vigilan o los estudios que deben realizarse
para la ejecución posterior de una obra pública. También serán accesorios los
contratos de garantía que celebren las entidades públicas para avalar los créditos
recibidos, aun cuando ellos deban seguir los mismos trámites del contrato de
crédito que garantizan por ser considerados legalmente como operaciones de
crédito público.
6.5. La adecuación financiera del contrato
Aun cuando antes se estudiaron los eventos de restablecimiento de la ecuación
económica del contrato, desde el punto de vista de las teorías que se han
desarrollado para estudiar la distribución de los riesgos económicos que pueden
surgir en los contratos administrativos de ejecución sucesiva, periódica o diferida,
es conveniente también analizar el procedimiento que debe usarse para que dentro
del pacto contractual se materialice el resultado de los métodos utilizados para
restablecer la ecuación financiera de los contratos.
Tradicionalmente se planteó la dificultad de introducir modificaciones a los
contratos, por las supuestas prohibiciones que a juicio de algunos contenían las
normas vigentes en cuanto que impedían la celebración de contratos adicionales o
sólo la permitían para la modificación del plazo
o el valor convenidos, y aun en estos casos, con limitaciones importantes en cuanto
a la cuantía de los valores adicionales. La solución, práctica pero alejada de toda
razón jurídica, se dio por el camino de dar nuevos nombres a los acuerdos
adicionales a que llegaban las partes del contrato para introducir el remedio que
según ellas mismas les resultaba imposible por la vía del contrato adicional. Así, se
llamó «acta» u «otrosí» o simplemente acuerdo al convenio mediante el cual se
modificaba la prestación contractual de futuro cumplimiento cuando se producían
alteraciones económicas que hacían necesaria tal modificación. No nos referimos
aquí a las modificaciones que las partes introducen a los contratos por razones
derivadas de la misma naturaleza de las obras o por errores en los diseños, planos
o especificaciones de las obras o bienes contratados, sino a aquellas situaciones en
que por razones derivadas de la responsabilidad de las partes o ajenas a tal
responsabilidad, se varía la igualdad
o equivalencia obtenida al momento de contratar. Dentro de este orden de ideas,
resulta también importante distinguir la situación según la cual la equivalencia se
destruye en desarrollo del contrato por razones de distinto orden, de la situación
en la que la equivalencia nunca existió, es decir, en las que el contrato nace sin la
equivalencia económica que de él se espera, por razones imputables a una u otra
de las partes. En este caso, se trata de una situación de culpa precontractual en la
que la ley ha entrado con muy buen sentido a zanjar cualquier diferencia, estableciendo con claridad la responsabilidad del contratista por aquellas ofertas
presentadas con precios artificialmente bajos, esperando conseguir un reajuste o
cualquier otra forma de modificación durante el desarrollo del contrato y la
responsabilidad de la entidad estatal por ocultamiento de información o por la
presentación incompleta, incorrecta o maliciosamente errada en los pliegos de
condiciones o en general en los documentos previos a la celebración del contrato y
que dan lugar a que el contratista incurra en error al contratar. En este último caso,
la ley colombiana parece inclinarse por la teoría según la cual el error no
constituye una causal de anulación del contrato sino una causal de revisión del
mismo.
202
Los acuerdos de modificación de las prestaciones contractuales de futuro
cumplimiento, o bien, la resolución del contrato por razones de onerosidad
sobreviniente que hagan imposible la prestación, se explican principalmente con
base en las siguientes teorías:
6.5.1. Teoría del hecho del príncipe
Esta teoría consiste en la modificación que se produce en las condiciones bajo las
cuales el contratista particular pensó ejecutar el contrato, como consecuencia de
una actuación imperativa de la administración contratante. Esta modificación, que
puede ser ajena a la relación contractual pero que la afecta, trae como consecuencia
el restablecimiento de la condición contractual a la situación existente al momento
de contratar, o
202
GRANILLO OCAMPO, Raúl Enrique,
administrativa, Buenos Aires, Astrea, 1990, p. 206.
Distribucion de los riesgos en la contratacion
por lo menos, al momento anterior a la actuación administrativa que provoca el
desbalance. «Cuando la potestad pública (el príncipe) agrava con su hecho, las
condiciones de ejecución del contrato, ella puede ser obligada a indemnizar al
cocontratante. La indemnización es entonces integral, es decir, igual al perjuicio sufrido».
203
Según Rivero, la esencia de la teoría está en la existencia de un álea
administrativa, es decir, el riesgo que el contratista está obligado a soportar en y
durante la ejecución del contrato, que rebasa el riesgo razonablemente calculado
por el contratista particular y coloca el contrato en una situación tal que pierde la
posibilidad de otorgar al contratista la remuneración esperada. Agrega el
tratadista francés que las soluciones jurisprudenciales establecen tres posibilidades
en la aplicación de la Teoría del hecho del príncipe:
a) La teoría del hecho del príncipe, está presente siempre y cuando la persona pública
cocontratante usa su poder de modificación unilateral de las obligaciones del
cocontratante...
b) La teoría no interviene jamás cuando la medida que agrava las obligaciones del
cocontratante emana no de la persona pública contratante, sino de otra persona
pública...
c) La teoría puede intervenir cuando la persona pública contratante dicta una
medida general que agrava las cargas del cocontratante...
204
Estas consideraciones del autor francés han sido analizadas por el Consejo de
Estado colombiano en la sentencia de 27 de marzo de 1992 de la siguiente manera:
Es bien sabido que el equilibrio financiero de un contrato administrativo puede
sufrir alteración por un hecho imputable al Estado, como sería, entre otros, el
conocido doctrinariamente como hecho del príncipe y determinante del álea
administrativa. Hecho siempre de carácter general, que puede emanar o de la misma
autoridad contratante o de cualquier órgano del Estado. Si el hecho es de carácter
particular y emana de la entidad pública contratante, su manejo deberá enfocarse en
función de la responsabilidad contractual y no en razón de la teoría indicada.
RIVERO, Jean, Derecho administrativo. Traducción de la novena edición. Caracas, Instituto de
Derecho Público, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad Central de Venezuela, 1984, p. 140.
Ibid., p. 140 y 141.
203
204
Frente a esta tesis la medida estatal debe ser de carácter general con incidencia en
la ecuación financiera del contrato considerada a la fecha de celebración del mismo,
de tal modo que si la afecta o quebranta en forma anormal o extraordinaria, en
detrimento del contratista porque hace más onerosa su ejecución, la entidad
contratante deberá asumir el riesgo de su restablecimiento.
205
Nótese que en este caso la interpretación que hace el Consejo de Estado difiere
de la mencionada por Rivero en el sentido de que nuestro tribunal incluye dentro
de la teoría del hecho del príncipe, el desequilibrio financiero provocado por actos
de carácter general emanados de cualquier organismo del Estado, aun cuando no
sea parte del contrato.
6.5.2. Teoría de la imprevisión
Históricamente, la teoría aparece con el fallo del Consejo de Estado francés en el
caso del gas de Burdeos en 1916. El perfeccionamiento de la teoría ha significado el
reconocimiento de una indemnización al contratista en aquellos casos en que una
situación imprevista o imprevisible, independiente de la voluntad de las partes,
sea capaz de producir una alteración grave de las condiciones de ejecución del
contrato. Aun cuando según el pensamiento de Rivero estas situaciones no
producen efectos en el derecho privado, en Colombia resulta que es el Código de
Comercio la única norma en la que encontramos una reglamentación respecto de
la teoría de la imprevisión, aplicable precisamente a los contratos comerciales (sin
que ello implique que no se aplica a los contratos administrativos), pues el artículo
868 dice:
Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la
celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica
o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de
las partes, en grado tal que le resulte excesivamente oneroso, podrá ésta pedir su
revisión. El Juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las
bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique;
en caso contrario, el
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de 27 de marzo de 1992,
expediente Nº 6353. Consejero ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo. Revista
205
Jurisprudencia y Doctrina, tomo XXI, Nº 245, p. 385.
juez decretará la terminación del contrato. Esta regla no se aplicará a los contratos
aleatorios ni a los de ejecución instantánea.
La norma que nos da la pauta de la aplicación de la teoría de la imprevisión
tiene las siguientes características generales:
a) Sólo es aplicable a los contratos de ejecución sucesiva, periódica o diferida y no
se aplica a los aleatorios ni a los de ejecución instantánea.
b) Resulta ser siempre un remedio hacia el futuro, pues se establece que el juez
adoptará las medidas de revisión que la equidad indique o decretará la
terminación del contrato sin que se hable, en este caso, de indemnización.
c) Deben ser situaciones especiales, que la ley califica como extraordinarias,
imprevistas o imprevisibles y ajenas a las partes, lo que excluye en forma
definitiva cualquier tipo de incumplimiento.
Además de lo anterior, su aplicación analógica en el derecho administrativo
sugiere, a mi juicio, las siguientes características especiales:
a) La revisión del contrato, que es posible en sede jurisdiccional, por permitirlo así
el artículo 87 del CCA, puede darse también en sede administrativa, en virtud de
la potestad que otorga el artículo 4º numeral 8º de la Ley 80 de 1993, que señala
la obligación de la entidad estatal de adoptar las medidas necesarias para
mantener las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al
momento de contratar.
b) La labor del juez o del funcionario en los casos de arreglo directo está más
encaminada a revisar los términos del contrato en función de los postulados de
equidad que a decretar la terminación del contrato, pues no debe olvidarse que
los contratos que celebra la administración pública tienen una finalidad
también pública, en la cual debe preservarse la posibilidad del cumplimiento
del objeto contractual sobre cualquier otra consideración.
c) La naturaleza misma de ciertos contratos que sin perder su carácter de contratos
de ejecución instantánea tienen un plazo para su cumpli-miento, permitiría la
aplicación de la teoría de la imprevisión cuando se producen hechos que
determinen el rompimiento de la ecuación económica del contrato.
6.5.3. Teoría de las sujeciones imprevistas
Según Vidal Perdomo, las «sujeciones imprevistas nacen de complicaciones del terreno
(roca en lugar de tierra, derrumbes de volumen inesperado, capas de agua) o de factores no
advertidos (canalización no señalada en el plan) y que no hayan sido contempladas
inicialmente por las partes; están fuera de las dificultades normales, y, en la jurisprudencia
francesa, pueden dar lugar a una indemnización de reembolso, aunque en las cláusulas
contractuales se hayan rechazado las dificultades que se encuentren pues los jueces han
entendido que tal posición negativa no cubre sino las dificultades normales».
206
La legislación colombiana siempre ha manifestado particular interés sobre el
tema, y además de las construcciones jurisprudenciales que señalaba Vidal
Perdomo en 1979, en el Decreto 222 de 1983 se consagraron algunas disposiciones
encaminadas al reconocimiento de costos adicionales al contratista en los casos de
las sujeciones imprevistas, tales como las relacionadas con la modificación
unilateral del contrato y en menor medida, por los defectos con que se redactó, en
la figura del contrato accesorio. Es conveniente anotar que la teoría de las
sujeciones imprevistas tiene relación con un cierto factor físico de imprevisibilidad
y no con la negligencia en la preparación o entrega de información al contratista.
Es decir que la presencia de un arroyo subterráneo no detectado en los estudios
geológicos previos puede implicar la aplicación de esta teoría, siempre que el
análisis razonable de la información disponible y la naturaleza normal de los
estudios previos no permitiera la determinación de la existencia de esta situación
física pero, por el contrario, si ello se debe a deficiencias en los estudios previos
realizados, estaremos ante una situación de incumplimiento por parte de la
entidad pública
207
VIDAL PERDOMO, Jaime, El contrato de obras públicas. Comentarios al Decreto 150 de 1976.
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1979.
206
207
DECRETO 222 de 1983, artículo 114. «DE LA DEFINICIÓN DE LOS CONTRATOS ACCESORIOS DE OBRAS
PÚBLICAS.
-Se tendrá por contratos accesorios de obras públicas los que deben celebrarse para la debida
ejecución de otro contrato que aparece como principal. En ningún caso el valor del contrato accesorio podrá
ser superior al del principal. Podrá prescindirse del trámite de la licitación pública en los contratos
accesorios y disponerse que sean realizados por los contratistas principales o por cuenta de ellos, o por otros
contratistas».
contratante. De la misma forma, la ausencia de información en los planos de
construcción o la información equivocada, relacionada, por ejemplo, con la
presencia de tuberías u otros obstáculos, resulta ser más una situación de
incumplimiento que de la aplicación de la teoría de las sujeciones imprevistas.
Todas las anteriores tendencias doctrinarias y jurisprudenciales fueron tenidas
en cuenta en al Ley 80 de 1993, y así, por ejemplo, en el artículo 5º se estableció el
derecho del contratista a mantener el valor intrínseco de la remuneración
contractual pactada durante la vigencia del contrato, y como consecuencia de ello,
al restablecimiento de la ecuación económica del contrato a un punto de no
pérdida. En el artículo 27 se establece que en los contratos se mantendrá la
igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de
proponer
o de contratar según el caso y la obligatoriedad de adoptar medidas para su
restablecimiento. Tales medidas se refieren al reconocimiento de gastos
adicionales, de gastos financieros y de intereses. Resulta evidente la contradicción
entre las normas de los artículo 5º y 27, pues mientras el primero al referirse a los
derechos del contratista habla del restablecimiento de la ecuación económica a un
punto de no pérdida, en el artículo
208
209
210
LEY 80 de 1993, artículo 5º. «DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONTRATISTAS. Para la realización de
los fines de que trata el artículo 3º de esta ley, los contratistas:
1º) Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la
misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.
208
En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la
ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean
imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante,
tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato...»
Resulta redundante la frase «...restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato», por
cuanto toda ecuación, para serlo, ha de estar equilibrada. De esta manera, al restablecer el equilibrio, lo que
se está haciendo es precisamente restablecer la ecuación económica del contrato.
209
LEY 80 de 1993, artículo 27. «DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL. En los contratos estatales se mantendrá la
igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el
caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes
adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.
210
Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y
forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses si a ello hubiere lugar,
ajustando la cancelación a las disponibilidades de apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En
todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de esos pagos y
reconocimientos al contratistas en la misma o la siguiente vigencia de que se trate».
27 se refiere a mantener la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones
surgidos al momento de la propuesta o del contrato. Debe anotarse además que el
artículo 5º habla de un restablecimiento de la utilidad, en el caso de que el
rompimiento de la ecuación económica del contrato resulte como producto del
incumplimiento de la entidad contratante, pero en el artículo 27 se mencionan
indistintamente las dos situaciones, y en ambas se ordena el restablecimiento a las
condiciones de la oferta, es decir, preservando la utilidad que el contratista
esperaba obtener del contrato. Es claro que una cosa es que el balance final del
contrato establezca una situación de «no pérdida» y otra muy distinta es que arroje
utilidades.
Asimismo, los artículos 4º, 25 y 28 hacen referencia al mantenimiento de la
ecuación económica del contrato. De todas formas, el restablecimiento del
equilibrio o de la ecuación económica del contrato debe examinarse en cada caso
en forma rigurosa para determinar no sólo su existencia sino las características del
restablecimiento, pues como advierte Díez,
El principio del equilibrio financiero no constituye una especie de seguro del
cocontratante contra los déficit eventuales de su empresa. Es simplemente una
relación aproximativa, la equivalencia honesta entre las cargas y las ventajas que el
cocontratante ha tomado en consideración en el momento de la conclusión del
contrato. Cuando este balance razonable se rompe, puede parecer equitativo
restablecerlo, ya que ha sido tomado en cuenta como un elemento determinante del
contrato. Es necesario señalar que no se trata de una ecuación matemática rigurosa,
ya que si bien en ciertos casos el restablecimiento del equilibrio inicial puede
prestarse a un cálculo riguroso, no siempre ocurre así.
211
211
DÍEZ, ob. cit., p. 319.
7. DE LOS TIPOS DE CONTRATO
Luego de las experiencias legislativas colombianas en materia de contratación
estatal, contenidas en los decretos 1670 de 1975, 150 de 1976 y 222 de 1983, el
legislador decide abandonar el criterio de la enumeración legal de los contratos
administrativos, para establecer en su lugar el criterio que determina la existencia
del contrato estatal, por la entidad que lo celebra y por la finalidad del contrato. En
efecto, tal como se mencionó antes, las normas derogadas enunciaban los contratos
sometidos a las normas reglamentarias de la contratación estatal, estableciendo de
hecho que sólo los contratos así enunciados tenían el carácter de administrativos,
siendo los demás contratos de derecho privado de la administración. Abandonado
también el criterio de distinción que señalaba la existencia de contratos de derecho
privado de la administración, la Ley 80 de 1993 simplemente señala que la
administración pública podrá celebrar todo tipo de contrato que se encuentre
previsto en el derecho privado, o en disposiciones especiales, o simplemente
derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad , con lo cual se indica con
toda claridad que la administración pública puede celebrar los contratos que el
Código Civil colombiano llama «nominados», así como los que llama «innominados».
La redacción del artículo 32 en su primer inciso nos señala que las entidades
estatales podrán celebrar asimismo todo tipo de contrato especial determinado por
normas también especiales y que en general la actividad contractual sólo estará
limitada por el ejercicio de la autonomía de la voluntad. En otras palabras, no será
el tipo de contrato celebrado el que determine si el acto generador de obligaciones
es o no válido, pues tales problemas de validez deberemos
212
LEY 80 de 1993, artículo 32. «DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos
jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto,
previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados de la autonomía de a voluntad...»
212
buscarlos en asuntos relacionados con la competencia o con el procedimiento y no
con la denominación del contrato. Así, el viejo temor de adoptar formas
contractuales nuevas desaparece de una vez por todas para el Estado, al igual que
la forma como se realizará el proceso de formación o de celebración del mismo,
pues éstas seguirán la regla general de la licitación o concurso públicos y
adoptarán la forma escrita, siempre que no existan razones de la esencia o de la
naturaleza del contrato que impidan el cumplimiento de tales requisitos, o no
existan disposiciones especiales que señalen un procedimiento o formalidad
también especial para cualquier tipo de contrato o bien supriman el cumplimiento
de algunos requisitos, basados especialmente en razones que tienen relación con la
importancia del contrato, para celebrar así los llamados «contratos sin
formalidades plenas».
También señala la ley otro criterio de distinción de los contratos, y es el que se
refiere a la finalidad del mismo. En efecto, el artículo 3º del estatuto contractual
señala que en la celebración de los contratos, las entidades públicas «buscan el
cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios
públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con
ellas en la consecución de dichos fines». Es claro pues que el contrato se considera un
medio para lograr los fines del Estado y que dentro de tales fines, por disposición
constitucional, se encuentra el de asegurar la eficiente y continua prestación de los
servicios públicos. No puede por ello inferirse que los contratos estatales deban
celebrarse para la prestación de los servicios públicos, en primer lugar, por cuanto
tal actividad no es en todos los casos monopolio estatal y, en según lugar, por
cuanto, en tratándose de servicios públicos, domiciliarios por lo menos, la norma
especial (Ley 142 de 1994) sustrajo tales contratos de las reglamentaciones de la
Ley 80 de 1993.
Podría entonces concluirse que si nos atenemos a la finalidad del contrato
estatal, no todos los contratos de esta naturaleza están sometidos a las
disposiciones de la Ley 80 de 1993 y sus normas reglamentarias, pues existen
empresas estatales a las que no se aplica la Ley 80, por expresa disposición de ésta,
y aun particulares, que celebran contratos que «buscan el cumplimiento de los fines
estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los
derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de
dichos fines», y sin embargo, como se dijo, tales contratos se celebran únicamente
con arreglo a las disposiciones de derecho privado, o bien a las disposiciones
especiales que puedan regular materias, también especiales.
Por otra parte, en algunas normas de la propia Ley 80 de 1993 se establecen
excepciones a la aplicación de sus disposiciones, y así en el parágrafo primero del
artículo 32 se exceptúan de su aplicación los contratos que celebren los
establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades
financieras de carácter estatal que correspondan al giro ordinario de sus negocios.
Por su parte, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 señala que los contratos que
celebren las entidades estatales que prestan servicios públicos domiciliarios y que
tengan por objeto la prestación de esos servicios, se someterán a las disposiciones
del parágrafo primero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Adicionalmente, en el
artículo 76 de la Ley 80 se establece que
Los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no
renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades
comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan
las competencias para estos asuntos, continuarán rigiéndose por la legislación
especial que les sea aplicable. Las entidades estatales dedicadas a dichas actividades
determinarán en sus reglamentos internos el procedimiento de selección de los
contratistas, las cláusulas excepcionales que podrán pactarse, las cuantías y los
trámites a que deben sujetarse.
Los procedimientos que adopten las mencionadas entidades estatales,
desarrollarán el deber de selección objetiva y los principios de transparencia,
economía y responsabilidad establecidos en esta ley.
El mismo artículo 32 antes citado, al señalar la libertad de forma contractual,
señala también a título enunciativo, las formas más comunes de contratación del
Estado. Tales contratos usuales son: El contrato de Obras Públicas, el contrato de
Consultoría, el contrato de Prestación de Servicios, el contrato de Concesión y los
contratos de Encargo Fiduciario y de Fiducia Pública. Asimismo, en el parágrafo 2º
del artículo 41 se reglamentan las distintas formas del contrato de crédito, bajo la
denominación «operaciones de crédito público», incluyendo en ellas no solamente los
contratos de empréstito propiamente dichos sino toda clase de acuerdos a través
de los cuales la administración obtenga fondos en moneda nacional o extranjera
para el cumplimiento de sus fines, o bien las garantías que deban otorgarse para la
efectividad de dichos créditos. Otras formas contractuales especiales están
contenidas en las normas particulares que regulan cada materia, tal como el
contrato de asociación, cuya reglamentación especial está contenida en el Código
de Petróleos,
o bien las disposiciones especiales que se refieren a los contratos de concesión de
vías, etc. Así pues, desde el punto de vista del derecho público, los contratos arriba
señalados serán los contratos estatales nominados y los demás, contratos estatales
innominados, aun cuando dentro del derecho civil o comercial aparezcan como
contratos nominados.
Puede entonces decirse que así como existen contratos típicos o nominados en
el derecho privado, los cuales pueden ser celebrados por las entidades a que se
refiere la Ley 80 –caso en el cual se convierten en contratos estatales–, existen
también contratos típicos del derecho administrativo, que cuentan con
características distintas de otros contratos y que son precisamente los que aparecen
en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
7.1. El Contrato de Obras Públicas
En el derecho administrativo moderno, el contrato de obras públicas ocupa el
lugar que en otro tiempo ocupó el contrato de concesión, en cuanto que este tipo
de contrato se considera actualmente como el contrato administrativo por
excelencia. Por esa misma razón, no será necesario extenderse en la explicación de
esta forma contractual, pues la mayor parte de los ejemplos y situaciones
explicadas por la doctrina y la jurisprudencia que se encuentran a lo largo de estas
páginas se refieren precisamente al contrato de obras públicas.
Abandonado el criterio del servicio público como fin primordial del Estado, el
contrato administrativo empezó a fundamentar sus especiales características en la
circunstancia, ya mencionada, de que se celebra para el cumplimiento de los fines
estatales; fines éstos que atienden a la especialización de cada una de las
organizaciones estatales que celebran contratos. Así las cosas, la ejecución, la
restauración o el mantenimiento de las obras públicas empieza a aparecer como
uno de los casos en que en mayor medida aparece la posibilidad de que los
organismos estatales cumplan con sus fines particulares; entre otras razones, por
cuanto la actividad contractual resulta ser la herramienta más efectiva para el
cumplimiento de políticas mediáticas de cada gobierno que se concretan más
fácilmente a través de las obras públicas que constituyen la casi totalidad de las
promesas electorales.
De esta manera, encontraremos entidades estatales que tienen como finalidad
principal la realización de las que se denominan obras públicas, otras que para la
consecución de sus fines deben realizar este tipo de obras, así como proveer su
mantenimiento y conservación.
De las distintas definiciones que se han dado del contrato de obras públicas,
creemos ilustrativo el comentario de Escola, en el sentido de que la expresión
«obra pública» se utiliza con la significación de «construcción, reparación,
mantenimiento, etc., que se ejecuta respecto de un bien, por lo general inmueble, que es
realizado por una entidad estatal, o por su cuenta, en cumplimiento de fines propios», y
además bajo la misma denominación «se designa, asimismo, el resultado obtenido con
aquel trabajo, es decir, la obra pública construida, modificada, reparada, etc., es decir, el
bien creado por la actividad humana de que se trate, debiendo tenerse en cuenta, en este
aspecto, que no existen obras públicas creadas por el solo hecho de la naturaleza».
213
El contrato de obras públicas no es distinto del contrato de confección de obra
material a que se refiere el Código Civil, como una forma del contrato de venta o
de contrato de arrendamiento, según que el artífice suministre o no la materia para
la confección de la obra material, y es por ello que en los contratos de ejecución de
obra debe hacerse especial énfasis en la fecha de entrega de la totalidad o una
parte de la obra y de la circunstancia de si la materia prima necesaria para su
ejecución debe ser suministrada por quien ejecuta la obra o por quien la encarga,
pues de tales circunstancias se derivarán situaciones distintas respecto de la
responsabilidad de las partes.
214
Ahora bien, como resultado de la importancia del contrato administrativo de
obra pública, se ha generado lo que los argentinos denominan
ESCOLA, Héctor Jorge, Tratado integral de los contratos administrativos, volumen II, Parte Especial,
p. 170 y 171, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1979.
213
CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO, artículo 2053. –«Si el artífice suministra la
materia para la confección de una obra material, el contrato es de venta; pero nos e
perfecciona sino con la aprobación del que ordenó la cosa.
214
Por consiguiente, el peligro de la cosa no pertenece al que ordenó la obra sino desde su aprobación,
salvo que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no.
Si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es de arrendamiento.
Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el artífice lo demás, el
contrato es de arrendamiento; en el caso contrario es de venta.
El arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales del contrato de arrendamiento, sin perjuicio de
las especiales que siguen».
la accesoriedad del contrato de obra pública, teoría según la cual, aquellos
contratos de objeto mixto, en los que una parte del objeto corresponde a la
ejecución de una obra pública, se tramitan como contratos de obra pública sin
atender a la cuantía de cada una de las distintas facetas del objeto mixto, o bien
aquellos que sin ser de obra pública resulten necesarios para la ejecución de la
obra pública propiamente dicha.
En su Tratado Integral de los Contratos Administrativos, varias veces citado, el
autor argentino Héctor Jorge Escola hace referencia a los contratos accesorios de
obras públicas llamándolos «contratos de obras públicas por accesoriedad»,
refiriéndose a aquellos que «sin tener por objeto la construcción de una obra pública, se
refieren a trabajos o labores secundarias o anexos a ésta y dirigidos a permitir o facilitar su
realización». También Marienhoff se refiere a los contratos accesorios de una obra
pública, en los mismos términos del autor antes citado, indicando que
«doctrinariamente, el contrato de obra pública por accesoriedad, se explica por la llamada
fuerza atractiva de la noción de obra pública, en cuyo mérito se consideran tales los actos u
operaciones relacionados a dicha obra, criterio éste que, desde el punto de vista jurídico, en
general se justifica y encuentra apoyo en la teoría según la cual lo accesorio sigue la suerte
de lo principal». Asimismo, por medio de esta teoría explica el autor la razón por la
cual la doctrina considera de obra pública todos aquellos contratos que, como se
dijo antes, podrían llamarse de objeto mixto, es decir, en los que concurren
prestaciones de diversa índole, las cuales podrían dar al contrato el carácter de
contrato de suministro o de prestación de servicios, unido a la ejecución de una
obra pública.
215
216
217
Si atendemos a su clasificación, el contrato de obras públicas es de carácter
bilateral (artículo 1496. CCC), por cuanto tanto la administración pública como el
particular contratista se obligan recíprocamente; onero
ESCOLA, ob. cit., p.194-195.
MARIENHOFF, ob. cit., tomo IIIB, p. 535-536.
«El carácter extensivo de la noción de contrato de obra pública también se
manifiesta en los supuestos de convenciones complejas que aparejen un elemento
de obra pública junto a elementos propios de otros contratos. En estos casos, la
presencia de un elemento de obra pública generalmente basta para que el contrato
sea tenido como de obra pública. Así ocurrirá en los supuestos de combinación de
un contrato de obra pública con uno de suministro, o de un contrato de obra
pública con uno de arrendamiento, o con uno de compraventa, etc. Pero todo esto
será así siempre y cuando el elemento de obra pública no sea por completo
secundario o subsidiario con relación a los elementos que caractericen a los otros
contratos». MARIENHOFF, ob. cit., tomo IIIB, p. 536-537.
215
216
217
so (artículo 1497. CCC), por cuanto debe producir la utilidad de ambos contratantes,
y más aun si se tienen en cuenta las estipulaciones de los artículos 3º y 4º,
numerales 8 y 9 de la Ley 80 de 1993, según las cuales el Estado garantiza al
contratista particular la utilidad del contrato y le establece como deber la adopción
de medidas para el restablecimiento de la ecuación económica del mismo;
conmutativo (artículo 1498. CCC), por cuanto, aun cuando existe lo que se
denomina el álea normal de los contratos, cada una de las partes se obliga a dar o
hacer una cosa que se mira como equivalente de lo que la otra debe dar o hacer. En
el mismo sentido, esta característica del contrato de obras públicas tiene relación
con las normas antes citadas, las cuales, por lo demás, son aplicables a todos los
contratos estatales; principal (artículo 1499. CCC), en cuanto que no depende para
su existencia de ningún otro contrato; solemne (artículo 1500. CCC), por cuanto aun
cuando los requisitos de perfeccionamiento se han disminuido, aún el artículo 41
señala que se perfeccionará cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la
contraprestación y éste se eleve a escrito la solemnidad de los contratos no se
refiere a su número ni a su dificultad, sino simplemente a su existencia.
218
Por otra parte, los contratos administrativos de obras públicas se celebran por
regla general previo el requisito de la licitación o concurso públicos y sólo en casos
excepcionales tendremos contratos de obras públicas que puedan considerarse
consensuales, en aquellos casos en que por su cuantía se contraten directamente y
no se requiera la forma escrita para su perfeccionamiento, en los casos de los
denominados contratos que se celebran sin las formalidades plenas. Finalmente,
los contratos de obra pública, como contratos de confección de obra material, son
de ejecución sucesiva, periódica o diferida.
Su origen en el contrato de confección de obra material hace que sea obligatoria
la referencia a las normas que se relacionan con el saneamiento de los vicios
redhibitorios u ocultos, cuya reglamentación encontramos en los artículos 1914 y
siguientes del Código Civil colombiano. En efecto, en cuanto el contrato de obras
públicas, como contrato de confección de obra material, tiene una reglamentación
similar a la de la compraventa, el contratista particular deberá responder al Estado
por
LEY 80 de 1993, artículo 3º. «...además de la obtención de utilidades cuya
protección garantiza el Estado,...»
218
todos aquellos vicios que existiendo al tiempo de la ejecución de la obra, sean tales
que impidan el uso normal de la cosa. Adicionalmente, tales vicios han de ser
conocidos por el particular contratista, o bien de tal naturaleza que el ejecutor de la
obra no hubiese podido ignorarlos sin negligencia de su parte. En materia de
ejecución de obras públicas, los vicios redhibitorios pueden llegar a incluir
aquellos errores de diseño que, aun sin ser de la responsabilidad del contratista
por no haber ejecutado este el diseño, resulten de tal naturaleza que el contratista
no hubiese podido ignorarlos sin negligencia de su parte. Es decir, que el
contratista particular que a sabiendas ejecute una obra cuyo diseño sabe defectuoso, incurrirá en la obligación de sanear, sin perjuicio de las obligaciones que
correspondan al diseñador, pero lo importante es señalar que nadie podrá, a
sabiendas, ejecutar obras defectuosas, imperfectas o inadecuadas para el fin a que
están destinadas, simplemente por considerar que la responsabilidad del diseño
corresponde a un tercero.
219
Por tratarse de un contrato de tracto sucesivo, al contrato de obras públicas se
aplican todas las disposiciones legales y las construcciones doctrinarias y
jurisprudenciales relacionadas con la «teoría del riesgo o de la imprevisión», la
«teoría del hecho del príncipe» y con mayor razón, las denominadas «sujeciones
imprevistas». En ningún otro contrato como el de obras públicas, las partes
pueden estar expuestas a la situación de mayor onerosidad sobreviniente, sobre
todo si se tiene en cuenta que el álea normal de los contrato, y más aun, el álea
administrativa, recaen sobre él con mayor fuerza, por las circunstancias especiales
de su ejecución durante largos períodos de tiempo, o simplemente por la
circunstancia de que los lugares de su ejecución son normalmente sitios fácilmente
afectables por hechos de la naturaleza imprevistos o imprevisibles, tales como la
real conformación geológica del suelo, o las situaciones climáticas que pueden
incidir en su ejecución y colocar a una cualquiera de las partes en situación de
desequilibrio.
7.1.1. De los distintos contratos de obras públicas
Las disposiciones anteriores a la Ley 80 traían una clasificación especial de los
contratos de obras públicas, que aun cuando ha desaparecido de las normas
legales vigentes, no ha perdido por ello su importancia, toda vez que la costumbre
ha mantenido estos tipos de contratación y son de
219
CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO, artículo 1.915.
uso común por parte de la administración pública. Con la indicación de que estas
modalidades de contrato son aplicables en general a casi todos los de tracto
sucesivo, según la modalidad de pago pactada, los contratos de obras públicas
pueden ser:
Contrato
a precio unitario. En aquellos casos en que por la naturaleza de la obra
que debe ejecutarse, la entidad oficial contratante no puede determinar con
exactitud la cantidad real de obra que debe ejecutarse para completar el objeto del
contrato, acude a un mecanismo según el cual el valor del contrato se pacta por
unidades de obra, siendo el valor del contrato el resultado de multiplicar las
unidades de obra realmente ejecutadas por los precios unitarios pactados.
No obstante que este tipo de contrato es el más usado en la contratación de
obras públicas, paradójicamente aún no ha sido posible que por parte de los
funcionarios públicos se apliquen sus condiciones en el verdadero sentido que la
ley y la lógica le han dado. En efecto, con muchísima frecuencia encontramos que
al variar las cantidades reales de obra ejecutada, que era precisamente lo que las
partes habían previsto, se acude a la figura del contrato adicional, como si se
tratase de una modificación a la expresión inicial de voluntades y no precisamente
de la confirmación de tal acuerdo de voluntades. El problema vuelve a ser aquí de
tipo presupuestal, pues lo que requiere el funcionario cuando se excede en la
apreciación inicial de cantidades de obra es modificar la reserva presupuestal del
contrato o bien evitar que la obra continúe si no existen disponibilidades de
tesorería para atender los pagos, pero en ningún caso modificar el contrato, pues
tal modificación no se produce realmente.
Ahora bien, resulta claro que el funcionario debe responder por los errores u
omisiones que le sean imputables al adoptar esta metodología de pago contractual,
por cuanto lo que se pretende con este tipo de contratos es establecer una
metodología para determinar un precio que aparece inicialmente como
indeterminado y no cubrir situaciones muy comunes como la inexistencia de
diseños detallados para la ejecución de las obras. Así, cada obra en particular,
dependiendo de su complejidad y de las condiciones especiales de su ejecución,
podrá soportar un porcentaje de variación entre las cantidades de obra estimadas
y las reales. El abuso de esta forma de contratación se concreta cuando los valores
de las obras se mimetizan a través del método de precios unitarios, pues se dan
contratos en que las cantidades de obra que se ofrecen por los contratistas con
precios muy bajos, resultan en la práctica en cantidades muy inferiores a las
previstas, mientras que aquellos otras cantidades de obra que tenía cantidades
muy bajas se cotizan a precios exorbitantes, para resultar después que de esos
precios unitarios, cotizados altos y estimados en poca cantidad, se ejecutan en
realidad cantidades muy superiores a las previstas, resultando así una verdadera
burla a los procedimientos de selección objetiva. En estos casos, la situación clara
es la de la necesidad de investigaciones disciplinarias, fiscales e incluso penales
para quienes intervienen en esta forma de fraude al Estado.
•
Contrato a precio global. Al contrario de la situación anterior, cuando las
partes de antemano conocen las características de las obras que se van a ejecutar,
así como sus cantidades y precios, podrán establecer que el valor del contrato sea a
precio alzado o global, en el cual el contratista por un precio único y total se
compromete a ejecutar toda la obra contratada. En este caso, como el riego de
variación del precio es conocido de ambas partes, el contratista asume aquella
parte que significaría la necesidad de ejecutar obras en mayor cantidad de la
prevista y el contratante la de que se ejecuten en menor cantidad, pues en
cualquiera de los dos casos se pagará la cifra única pactada. En el contrato a precio
unitario, este riesgo no existe, pues se paga la cantidad de obra realmente
ejecutada.
•
Contratos por administración delegada. En este tipo de contratos, el contratista
sólo administra recursos del Estado, dirige la ejecución de las obras y percibe por
ello unos honorarios que normalmente están previamente establecidos por vía
general, por las entidades públicas que celebran este tipo de contratos, como por
ejemplo el Ministerio de Transporte, o por entidades gremiales como Camacol. El
administrador delegado, como su nombre lo indica, actúa a nombre de la entidad
estatal contratante, como su delegado en la ejecución de la obra, y en tal sentido
asume las responsabilidades que se derivan del manejo de fondos públicos.
•
Contratos de concesión de obras públicas por el sistema de peaje. No obstante que
en realidad se trata de un contrato de concesión, la construcción de obras públicas
por el sistema de peaje tiene la diferencia esencial con la concesión propiamente
dicha que lo que busca la administración es un tipo de financiación en el costo de
la obra. Es decir, que el contratista particular ejecutará la obra con sus propios
fondos y luego obtendrá el reembolso de los costos incurridos su propia utilidad,
mediante el cobro
de un peaje a los particulares por el uso de la obra pública de que se trate y hasta
concurrencia de tales valores.
Como puede verse, el objeto del contrato es la construcción de una obra
pública, y sólo en su forma de pago aparece la figura de la concesión. Es posible
que en este, como en otros casos, la teoría de la accesoriedad de los contratos de
obras públicas, según la cual, la fuerza atractiva del contrato de obra, como
sostienen Marienhoff y Escola, determina que el contrato se tramite como de obra,
aun cuando su forma de pago determine la existencia de una verdadera concesión.
Contrato
con reembolso de gastos. En los contratos con reembolso de gastos, el
contratista realiza los gastos que requiere la construcción de la obra, y obtiene
luego el reembolso de los mismos por parte de la administración.
Este contrato resulta ser una figura parecida al contrato pr administración
delegada, con la diferencia de que en este caso el contratista no administra bienes
públicos sino que, por el contrario, financia con sus propios recursos el costo de la
obra, pero la semejanza radica en que en ambos casos el valor del contrato es
equivalente al de los costos directos mas un porcentaje de honorarios que recibe el
contratista.
7.2. El Contrato de Consultoría
Según el numeral segundo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, «Son contratos de
consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para
la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad
para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación,
control y supervisión. Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la
interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la
ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos».
Hasta la vigencia del Decreto 222 de 1983, el contrato de consultoría era
considerado como una forma de contrato de obras públicas, sin embargo, la
clasificación del contrato de consultoría como figura independiente permite que
dentro de él se incluyan los contratos que tienen relación con estudios de
factibilidad o prefactibilidad diferentes de los relacionados con el ejercicio de la
ingeniería. En ese orden de ideas, estudios diferentes de los requeridos para la
ejecución de obras públicas, tales como los relacionados con la economía, el
derecho o la medicina, entre otros, pueden ser catalogados como contratos de
consultoría.
Como una subespecie del contrato de consultoría aparece el contrato de
interventoría, que consiste en la supervisión de otro contrato para asegurar, por
parte de la administración, su correcta ejecución y su adecuación al fin que se
busca con su celebración. El contrato de interventoría resulta ser un contrato
accesorio de uno de obra o de cualquier otra clase que se celebre por la
administración y que requiera este tipo de supervisión y control externo, diferente
del que legalmente le corresponde realizar a la propia administración contratante.
Resulta, a mi juicio, enteramente lógica la clasificación del contrato de
interventoría como un contrato accesorio, por cuanto no es posible su existencia
sin la existencia previa de otro contrato sobre el cual se ejercerá la supervisión, y
en tal sentido, no podrá tampoco subsistir sin este otro contrato. En ese sentido,
resultan fuera de contexto las pretensiones de algunos funcionarios públicos, que
obligan a la formalidad de prórroga de un contrato de interventoría, para la
ejecución de aspectos formales, propios de la finalización del contrato, tales como
la realización del informe final de obra, en aquellos casos en que la obra pública
sobre la cual se realizaba la interventoría ya se ha concluido y recibido por parte
de la administración; más absurdo resulta aun que en estos y otros casos como el
de la liquidación del contrato se exija la prórroga de la garantía de cumplimiento
cuando ya no existe el riesgo asegurado, es decir, cuando no puede darse el hecho
futuro e incierto del incumplimiento, pues al momento de solicitarse la garantía, el
contrato se encuentra cumplido o incumplido. En tanto contrato accesorio, el
contrato de interventoría no podrá prorrogarse cuando el proyecto sobre el cual se
realizaba la interventoría ya ha concluido, y la realización de actividades
complementarias por parte del interventor, tales como el informe final, son parte
del mismo contrato de interventoría y, en consecuencia, no requieren de un
contrato adicional, pues la obligación de realizar tal actividad proviene del
acuerdo de voluntades original.
Señala la última parte del numeral segundo citado que «ninguna orden del
interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor
entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los
términos del respectivo contrato». Se trata de una simple medida de carácter
probatorio que, además de inadecuada en cuanto a su ubicación
dentro de la codificación, no reviste ningún tipo de importancia como para
determinar una característica especial del contrato de interventoría.
7.3. El Contrato de Prestación de Servicios
En el numeral tercero del varias veces citado artículo 32 se señala:
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para
desarrollar actividades relacionadas con la administración
o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas
naturales o jurídicas cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de
planta o requieran conocimientos especializados. Estos contratos no generan en
ningún caso, relación laboral ni prestaciones sociales. Los contratos a que se refiere
este ordinal, se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Parágrafo. 1º.
A los contratos de consultoría, prestación de servicios o de asesoría de cualquier
clase, deberá anexarse certificación expedida por el jefe de la entidad, acerca de la
inexistencia de personal de planta para desarrollar las actividades que se pretendan
contratar.
Como el artículo anterior se entendió como una forma de evitar la celebración
de contratos de trabajo, el artículo fue objeto de severas críticas y demandas ante la
Corte Constitucional. Este organismo señaló su exequibilidad condicionada en
sentencia de 19 de marzo de 1077, algunos de cuyos apartes se transcriben:
[...] 3. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y SUS DIFERENCIAS CON
EL CONTRATO DE TRABAJO.
El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se
celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no
puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o
cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las
siguientes características:
a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución
de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una
persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores
profesionales.
El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al
funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para
la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios
tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por
la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo
210 de la Constitución Política, según el cual «...Los particulares pueden cumplir
funciones administrativas en las condiciones que señale la ley».
b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y
científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista
dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del
objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.
Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal
perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos
previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de
planta o requieran de conocimientos especializados, aquéllas podrán ser ejercidas a través
de la modalidad del contrato de prestación de servicios.
c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo
limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que
las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida,
excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente,
será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin
de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según
el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y
previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de
prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las
funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas
contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación
laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los
derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es
claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste
quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá
entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en
aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las
relaciones de trabajo.
Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de
servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de
la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración
como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la
actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no
existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de
impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales –contrato de prestación
de servicios y contrato de trabajo– se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de
manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen
inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los
mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la
diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal
debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la
norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista
independiente sin derecho a prestaciones sociales; contrario sensu, en caso de que se
acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por
parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con
respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para
la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de
prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de
servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación
o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato,
ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del
contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la
actividad del mandato respectivo.
4. EL ANÁLISIS DE LA NORMA DEMANDADA.
Los fundamentos esgrimidos en la demanda pretenden demostrar que con los segmentos
cuestionados del numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se desconocen varios
preceptos constitucionales, en razón a la verdadera presencia de una relación laboral en los
contratos de prestación de servicios no reconocida por las entidades estatales contratantes,
que ha dado lugar a prácticas discriminatorias en contra de los contratistas, con la
desventaja efectiva que las mismas conllevan en materia de garantías y derechos laborales.
Los apartes acusados se refieren, como se ha expuesto, a una de las restricciones que la
ley impone a la facultad general de la administración pública de celebrar contratos de
prestación de servicios con personas naturales cuando las actividades de administración o
funcionamiento de la respectiva entidad, no se puedan realizar con el personal de planta y,
además, a la prohibición de que esos contratos generen una relación laboral y prestaciones
sociales.
Frente al cargo formulado, en el sentido de que con la regulación demandada se vulnera
el derecho a la igualdad (C.P., art.13), la Corte considera indispensable reiterar que «...la
igualdad se traduce en el derecho de los individuos a que no se consagren excepciones o
privilegios arbitrarios que los excluyan de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias»; una garantía de ese orden [...] impide a los órganos del poder público establecer
condiciones desiguales para circunstancias iguales y viceversa, salvo que medie
justificación razonable, esto es, que a la luz de los principios, valores y derechos
consagrados en nuestra Constitución resulte siendo admisibles». 2 En este orden de ideas,
la violación al derecho a la igualdad se produce en el momento en que se otorgue un
tratamiento diferenciado entre iguales sin que medie justificación objetiva y razonable,
apreciable desde la finalidad y los efectos del tratamiento diferenciado y cuando el
tratamiento no sea proporcionado a las circunstancias de hecho y a la finalidad concreta.
3
Por lo tanto, en el caso bajo estudio la pretendida vulneración al derecho fundamental a
la igualdad no tiene cabida por cuanto no pueden predicarse condiciones desiguales en
situaciones fácticas diversas entre sujetos que han prestado servicios en forma evidente y
diferente a la administración pública, unos a través de una relación contractual y otros
mediante una relación laboral de origen contractual, legal o reglamentario. La misma
naturaleza, características y elementos esenciales del vínculo que los une a la
administración pública, ya analizadas, determina que la regulación legal sea
diametralmente opuesta, dadas, se repite, las situaciones fácticas diversas en que unos y
otros se desempeñan, en cuanto a las finalidades, obligaciones, y responsabilidades que
cumplen.
En ese sentido se pronunció la Sala Plena de esta Corporación cuando examinó la
exequibilidad del contrato de prestación de servicios bajo la vigencia del Decreto-Ley 222 de
1983:
«[...] 14. Quien celebra con un ente público un contrato administrativo de prestación de
servicios, sólo adquiere como autor del acuerdo el carácter de titular de una relación
contractual y, en el circunscrito universo del convenio, se convierte en un específico
centro de intereses. No se transforma en empleado público ni en trabajador del Estado.
El régimen del empleado público y de su responsabilidad se encuentra definido y
regulado minuciosamente en la ley y no es materia de contrato. La subordinación del
empleado y del trabajador oficial se opone a la independencia y autonomía del mero
contratista del Estado. En fin, la situación legal y reglamentaria (empleado público) y
laboral (trabajador), no son en modo alguno equivalentes ni asimilables a la posición
que ostenta el contratista independiente. [...] No se observa quebranto al principio de
igualdad (CP art. 13). El contratista independiente no puede homologarse al empleado
público
o al trabajador oficial. El trato diferente que en los dos supuestos reciben las categorías
que pretenden contraponerse, se justifica por la existencia de una razonable diferencia
que media entre ellas y que está dada por el carácter de trabajadores dependientes que
exhiben los empleados públicos y trabajadores oficiales y la condición de independencia
y autonomía propia del contratista».
4
Es más, adicional a lo anteriormente expresado, la Corte encuentra que la restricción
demandada hace prevalecer el respeto al derecho a la igualdad en tanto que sólo autoriza la
contratación por prestación de servicios de personas naturales cuando las actividades de
administración o funcionamiento de la entidad «no puedan celebrarse con personal
de planta», precisamente para evitar que al mismo tiempo personal de planta y
contratistas realicen idénticas labores en igualdad de condiciones pero con
tratamientos laborales distintos, en desmedro de los contratistas.
No es cierto, entonces, como lo indican los accionantes, que cada vez que una entidad
presente una insuficiencia de personal en su planta, pueda acudirse como remedio expedito
de la misma al contrato de prestación de servicios a fin de solventar la crisis que se pueda
generar; la contratación de personas naturales por prestación de servicios independientes,
únicamente, opera cuando para el cumplimiento de los fines estatales la entidad contratante
no cuente con el personal de planta que garantice el conocimiento profesional, técnico o
científico que se requiere o los conocimientos especializados que se demanden. Desde luego
que si se demuestra la existencia de una relación laboral que implica una actividad personal
subordinada y dependiente, el contrato se torna en laboral en razón a la función
desarrollada, lo que da lugar a desvirtuar la presunción consagrada en el precepto acusado
y, por consiguiente, al derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la entidad
contratante, para lo cual el trabajador puede ejercer la acción laboral ante la justicia del
trabajo, si se trata de un trabajador oficial o ante la jurisdicción contencioso
administrativa, con respecto al empleado público.
De otro lado, se plantea que la pretendida discriminación conlleva no sólo una
desnaturalización del contrato de prestación de servicios, sino también a la vulneración del
derecho al trabajo reconocido en el preámbulo y artículos 1, 2 y 25 de la Constitución y por
ende de los principios mínimos laborales consagrados en el artículo 53 de la Carta Política,
en especial en lo que a la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de
trabajo, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y la
estabilidad en el empleo, se refiere.
Al respecto esta Corporación considera pertinente señalar que los principios mínimos y
garantías constitucionales consagradas en el artículo 53 constitucional son de carácter
general y aplicables a todas las modalidades de la relación laboral; en consecuencia, en
el caso sub-examine su aplicación escapa al contenido y finalidad del contrato de
prestación de servicios dada la independencia y autonomía con que el contratista
ejecuta su labor, unido a la prohibición de que el mismo equivalga o se asimile a un
contrato de trabajo , salvo lo enunciado en esta providencia para aquellos casos en
que se acredite la existencia de la relación laboral.
5
Merece especial atención el señalamiento de los demandantes frente a la prohibición
absoluta de que los contratos de prestación de servicios generen relaciones laborales y
prestaciones sociales, aun cuando –en su sentir– en la práctica ocurran verdaderas
relaciones laborales dentro de la forma de esos contratos. Si bien, las anteriores limitaciones
son consecuencia lógica deducible del reconocimiento que el Legislador ordinario mantuvo
de la naturaleza y elementos sustanciales del contrato de prestación de servicios, en la
preceptiva en cuestión, la Corte considera que el Legislador al usar la expresión «En
ningún caso... generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales» para calificar la
prohibición, en manera alguna consagró una presunción de iure o de derecho, que no
admite prueba en contrario, como se señala en la demanda, ya que el afectado, como se ha
expresado, podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia
de la vinculación laboral y las consecuencias derivadas del presunto contrato de trabajo
relacionadas con el pago de prestaciones sociales.
Preferentemente, el principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las
formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales tiene plena operancia en
el asunto sub lite, en los casos en que se haya optado por los contratos de prestación de
servicios para esconder una relación laboral; de manera que, configurada esa relación
dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se
concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la
calificación o denominación que haya adoptado el vínculo que la encuadra, desde el punto
de vista formal, con lo cual «agota su cometido al desentrañar y hacer triunfar la relación
de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede
imponerse tanto frente a particulares como al Estado mismo».
6
Cabe reiterar que de conformidad con el artículo 25 de la Carta Política, el trabajo
constituye un derecho que goza «[...] en todas sus modalidades, de la especial protección del
Estado».
De ahí que haya sido clara la jurisprudencia de la Corporación en señalar que «La
administración no está legalmente autorizada para celebrar un contrato de prestación de
servicios que en su formación o en su ejecución exhiba las notas de un contrato de trabajo»
y en caso que se presente un abuso de las formas jurídicas, «en gracia del principio de
primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones
laborales, se llegue a desestimar un aparente contrato de prestación de servicios que en su
sustancia material equivalga a un contrato de trabajo, en cuyo caso la contraprestación y
demás derechos de la persona se regirán por las normas laborales más favorables...»
7
Finalmente, se plantea una violación a los principios de la función pública consagrados
en los artículos 122, 123 y 125 de la Carta Política y a la Declaración Universal de
Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
de 1966 y los Convenios 87, 98, 100 y 111 de la O.I.T., acusaciones que tampoco tienen
cabida en virtud de los argumentos expuestos en torno a la naturaleza y elementos
esenciales y diferenciadores del contrato de prestación de servicios frente a la relación
laboral, a la autonomía con que actúa el contratista, a la imposibilidad de que se equipare el
mismo a una relación de trabajo y que por ende se deduzcan de ella prestaciones sociales así
como derechos y garantías laborales.
Como quiera que la argumentación esbozada por los demandantes en razón a una
utilización tergiversada de los contratos de prestación de servicios independientes efectuada
por las entidades estatales escapa a este control de constitucionalidad; para esta
Corporación amerita precisar que en el evento de que la administración con su actuación
incurra en una deformación de la esencia y contenido natural de ese contrato, para dar paso
al nacimiento disfrazado de una relación laboral en una especie de transformación sin
sustento jurídico con interpretaciones y aplicaciones erradas, necesariamente enmarcará su
actividad dentro del ámbito de las acciones estatales inconstitucionales e ilegales y estará
sujeta a la responsabilidad que de ahí se deduzca.
De resultar vulnerados con esos comportamientos derechos de los particulares, se estará
frente a un litigio ordinario cuya resolución corresponderá a la jurisdicción competente con
la debida protección y prevalencia de los derechos y garantías más favorables del
«contratista convertido en trabajador» en aplicación del principio de la primacía de la
realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (C.P.,
art.53).
En resumen, a juicio de la Corte los cargos formulados por los demandantes,
como se pudo registrar, parten de una premisa equivocada consistente en no haber
diferenciado el contrato de prestación de servicios surgido del ejercicio de la
autonomía de la voluntad, que son a los que alude la norma examinada con respecto
al Estatuto General de Contratación para la administración pública, de los contratos
de trabajo, cuya relación jurídica y elementos configurativos son bien diferentes, los
cuales no se predican de la constitucionalidad de la disposición demandada sino de
las deformaciones que en la aplicación práctica de esa figura contractual se han
presentado.
En consecuencia, los razonamientos hasta aquí expuestos sirven de sustento a la
Sala Plena de la Corte Constitucional para concluir que las expresiones acusadas del
numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no vulneran los preceptos
constitucionales, razón por la cual deberán ser declaradas exequibles, salvo que se
acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada,
como así se hará en la parte resolutiva de la presente providencia.
Por las razones expresadas, la H. Corte Constitucional resolvió «declarar
expresiones “no puedan realizarse con personal de planta” y “En ningún
caso...generan relación laboral ni prestaciones sociales” contenidas en el numeral 3º del
artículo 32 de la Ley 80 de 1993, salvo que se acredite la existencia de una relación laboral
subordinada».
EXEQUIBLESlas
7.4. El Contrato de Concesión
Según el numeral 4 del artículo 32, son contratos de concesión
los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona
llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión,
total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación
total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como
todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento
de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y
control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir
en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la
explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en
cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.
Así como en la actualidad puede decirse que el contrato de obras públicas es el
contrato más importante y frecuente de los que celebra el Estado, durante mucho
tiempo, el ejemplo clásico del contrato administrativo fue el contrato de concesión.
Importantes teorías relacionadas muy íntimamente con el desarrollo de la
jurisprudencia administrativa en materia contractual han tenido lugar en torno a
este tipo de contrato. Así, el contrato de concesión aparece como paradigma del
contrato administrativo, y Jèze lo instituye como ejemplo del contrato administrativo propiamente dicho. «Se entiende por esta expresión –refiriéndose a los contratos
administrativos– los contratos celebrados por la administración para asegurar el
funcionamiento de los servicios públicos». Y añade:
El derecho público francés no aplica pura y simplemente las reglas del derecho
privado a los contratos administrativos celebrados para el funcionamiento de los
servicios públicos; concilia estas reglas con la idea fundamental de que ellas no
deben contrariar, sino, por el contrario, facilitar el funcionamiento regular y
continuo de los servicios públicos. En 1920, resumiendo la jurisprudencia elaborada
por el Consejo de Estado en esta materia desde 1916, el comisario del Gobierno
CORNEILLE, la exponía como sigue: En lo que concierne a los [...] contratos referentes a
los servicios públicos hay que establecer una distinción fundamental; hay una
gradación que habéis establecido según que el empresario, el proveedor, colabore más
o menos directamente en el servicio público. Desde este punto de vista, se advierte,
en primer lugar, la concesión [...]; en situación intermedia, el contrato de
suministros de larga duración y de entregas continuas o múltiples, y, por último, el
simple contrato de suministro aislado, único, que se asemeja a veces tanto al
contrato privado, del que ha adoptado tan perfectamente sus reglas y sus
condiciones, que el declaráis fuera de la competencia del juez administrativo.
220
La doctrina tradicional francesa sólo distinguía como contrato administrativo,
el contrato de concesión para la gestión de servicios públicos, y aun cuando
admitía la existencia de otros tipos de concesión, les daba el tratamiento de
«operaciones administrativas». A tales operaciones administrativas, Gastón Jèze
las denominó verdaderos contratos administrativos, y señaló entre ellos, el
contrato de concesión de obras públicas y el contrato de concesión de incrementos
futuros, mediante el cual el
JÈZE, Gaston, Principios generales del derecho administrativo, tomo III, p. 175 a 177, Buenos Aires, Ediciones
Depalma, 1949. Traducción de la tercera edición francesa de 1926.
particular ocupaba una parte del dominio público (considerando éste solamente
como la orilla del mar o del río), para la edificación de diques para facilitar la
formación de aluviones que pasaban a su propiedad.
Marienhoff, por su parte, se refiere más extensamente al contrato de concesión
de obras públicas señalando, entre otros aspectos, que «constituye un contrato –de
derecho público desde luego– entre el Estado y un tercero (administrado, generalmente),
donde éste se obliga a realizar una obra (trabajo público), cuyo pago no le será efectuado
directamente por el Estado, sino por ciertos administrados. Las modalidades o formas de
obtener dicho pago de parte de los administrados, varía, dependiendo de la obra de que se
trate: tal cobro puede concretarse en un «peaje» o „en una contribución de mejoras‟». Asimismo, se refiere a otras situaciones en las cuales, según su criterio, se requiere
discutir si constituyen o no contratos administrativos, incluyendo en esta categoría
el contrato de concesión del dominio público.
221
En Colombia podemos distinguir desde el punto de visto teórico las mismas
clases de contratos de concesión, es decir, aquellos en los que el Estado confía a un
particular la gestión de un servicio público, los cuales son cada vez menos
frecuentes, por cuanto ya no existe el monopolio exclusivo del Estado en la
prestación de tales servicios, y en algunos de ellos, como los denominados
domiciliarios, existe absoluta libertad de prestación por parte de los particulares,
los cuales pueden, en consecuencia, prestarlos sin acudir a la concesión; el contrato
de concesión de obras públicas, mediante el cual se construye o se mantiene una
obra pública teniendo el contratista como remuneración el pago de un peaje por
parte de los particulares; y el contrato de concesión del dominio público, llamado
en Colombia contrato de concesión de bienes de uso público. En cuanto a este
último contrato, encontramos en él la misma circunstancia que llevó a la doctrina
francesa a indagar sobre si podrían o no considerarse contratos administrativos,
por cuanto realmente constituyen una reglamentación del uso particular del
dominio público más que un contrato. En efecto, teniendo el Estado el «dominio
público» de los bienes de uso público, constituye su deber reglamentar el uso
individual que cada uno de los particulares puedan hacer de tales bienes, sin que
ello
222
221
MARIENHOFF, ob. cit., tomo IIIB, p. 528.
«DOMINIO PÚBLICO: El que pertenece a todos, bajo
la salvaguardia del Estado, sobre objetos
inapropiables como los caminos, canales, ríos, mar litoral». CABANELLAS, ob. cit., tomo III, p. 322.
222
menoscabe el derecho general del resto de los habitantes. En ese orden de ideas, la
concesión del dominio público, más que una operación en la que las partes o una
cualquiera de ellas obtiene lucro o beneficio, resulta ser la reglamentación del uso
particular de un bien del que todos somos dueños. No obstante lo anterior, en
algunos casos, el valor económico de ciertas áreas de uso público o bien las
posibilidades de negocio particular que de ellas se derivan, hacen que el Estado
participe en el contrato, más que con carácter reglamentario, con la idea de que el
bien de uso público se convierta en un arbitrio rentístico. De esta manera, se
concede el uso de las playas y zonas de bajamar para la explotación de puertos
privados, se otorgan concesiones o mercedes de agua para la prestación del
servicio público de agua potable, etc. No debe confundirse el contrato de
concesión de bienes de uso público con el contrato de concesión para la
explotación de bienes del Estado, actividad dentro de la cual existen múltiples
reglamentaciones especiales, pues en este último caso la concesión versa sobre
bienes fiscales y no sobre bienes de uso público. Son contratos de concesión para la
explotación de bienes del Estado, por ejemplo, los de concesión de minas, de
yacimientos carboníferos y los que se refieren a la administración de bienes fiscales
en general, como edificios de propiedad del Estado. En otros casos, la
administración y explotación de tales bienes va aparejada a un contrato de
concesión de servicio público, como sería el caso de los aeropuertos y las cárceles,
por ejemplo.
Mención especial merecen aquellos contratos en los que la concesión versa
sobre el espectro electromagnético, pues existe discusión sobre si se trata o no de
un bien de uso público propiamente dicho. A mi juicio, existe una clara diferencia
entre las disposiciones del artículo 674 del Código Civil –cuando dice que los
bienes de uso público son «bienes de la unión» cuyo dominio pertenece a la
república pero cuyo uso pertenece a todos los habitantes del país– con las
disposiciones de los artículos 75 y 332 de la Constitución, el primero de los cuales
señala que el espectro electromagnético es un bien público inenajenable e
imprescriptible, sujeto a la gestión y control del Estado, y el segundo, que el
Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables. En el
primer caso –el de los bienes de uso público– encontramos la aplicación del
denominado «dominio eminente», es decir, dominio por parte del Estado y uso
por parte de los habitantes, pero en los últimos encontramos un verdadero
dominio público en el que los particulares no tienen derecho al uso. La diferencia
con los denominados bienes fiscales estaría principalmenteen su inenajibilidad. La
distinción podría resultar simplemente académica, y para efectos prácticos señalar
que los bienes públicos propiamente dichos no pueden salir nunca de dominio
público (a menos que nunca lo hubiesen estado, como en el caso excepcional de la
propiedad privada sobre ciertas reservas mineras y del subsuelo), mientras que los
bienes fiscales pueden pasar indistintamente de la propiedad pública a la privada,
con la advertencia adicional de que algunos bienes de uso público por destinación,
una vez desafectados del servicio, pasan a ser bienes fiscales y, por tanto,
susceptibles de propiedad privada.
En lo que a la concesión se refiere, encuentro que los bienes fiscales pueden ser
objeto del contrato de concesión de explotación de bienes del Estado, contrato muy
parecido al de arrendamiento y que la concesión sobre bienes de uso público sólo
podrá darse sobre aquellos bienes que no son susceptibles de propiedad privada.
Así mismo, el Código de Comercio señala en su artículo 463 que en la
sociedades de economía mixta, «los aportes estatales podrán consistir, entre otros, en
ventajas financieras o fiscales, garantía de las obligaciones de la sociedad o suscripción de
los bonos que la misma emita, auxilios especiales, etc. El Estado también podrá aportar
concesiones». (Las negrillas no son del texto). Como puede verse, la anterior
disposición plantea una nueva modalidad de concesión, que es la concesión como
aporte. En este caso, resulta claro que la concesión se convierte en parte integrante
del contrato de suscripción de acciones, que es contrato accesorio al contrato de
sociedad, y en tal virtud, seguirá las reglas del contrato de sociedad. La concesión
así concebida es un aporte en especie, con lo cual los términos y condiciones del
mismo se regirán por las disposiciones del artículo 398 del Código de Comercio.
De esta manera, la concesión como aporte debe regirse principalmente por las
disposiciones que el Código de Comercio trae para la sociedad. Vale la pena
reiterar aquí que una de las consecuencias lógicas de la circunstancia de que la ley
autorice a las denominadas entidades públicas a celebrar todo tipo de contrato
significa que aquellos aspectos que resulten ser de la esencia del contrato y que
riñan con la aplicación de las cláusulas exorbitantes, deben determinar la exclusión
de la cláusula en cuestión, pues de lo contrario se estaría celebrando un tipo de
contrato diferente o uno que no produzca efectos. En otras palabras, se estaría
contrariando la norma, pues habría contratos que no podrían ser ce-lebrados por
las entidades públicas. La primera conclusión, esto es, aquella según al cual las
cláusulas exorbitantes deben excluirse en este tipo de contratos, resulta entonces
obligada, pues si el contrato no es posible o no produce efectos, con la inclusión de
la cláusula y las entidades públicas pueden celebrar todo tipo de contratos,
entonces las cláusulas que contraríen asuntos de la esencia del contrato no podrán
pactarse en ellos. Tal es el caso de la caducidad y de la interpretación, modificaron
y terminación unilaterales en el contrato de sociedad. Así, el contrato de concesión
como aporte a una sociedad de economía mixta, no podrá contener cláusulas
exorbitantes, pues ello equivaldría a que el socio estatal que aporta la concesión
pudiera retirar su aporte.
La legislación colombiana ha desvirtuado las verdaderas características del
contrato de concesión, no solamente por lo previsto en el numeral 4 del artículo 32,
en cuanto señala que la forma y la modalidad de pago pueden pactarse
libremente, sino por lo previsto en la Ley 105 de 1993, relacionada con las
disposiciones básicas sobre transporte que en materia de concesión dice:
Artículo 30. DEL CONTRATO DE CONCESIÓN. La Nación, los Departamentos, los
Distritos y los Municipios, en sus respectivos perímetros, podrán en forma
individual o combinada o a través de sus entidades descentralizadas del sector de
transporte, otorgar concesiones a particulares para la construcción, rehabilitación y
conservación de proyectos de infraestructura vial.
Para la recuperación de la inversión, la Nación, los Departamentos, los Distritos
y los Municipios podrán establecer peajes y/o valorización. El procedimiento para
causar y distribuir la valorización, y la fijación de peajes se regula para las normas
sobre la materia. La fórmula para la recuperación de la inversión quedará establecida
en el contrato y será de obligatorio cumplimiento para las partes.
La variación de estas reglas sin el consentimiento del concesionario, implicará
responsabilidad civil para la Entidad quien a su vez, podrá repetir contra el
funcionario responsable.
En los contratos que por concesión celebre el Instituto Nacional de Vías, se
podrán incluir los accesos viales que hacen parte de la infraestructura Distrital o
Municipal de transporte.
Parágrafo 1º. Los Municipios, los Departamentos, los Distritos y la Nación
podrán aportar partidas presupuestales para proyectos de infraestructura en los
cuales de acuerdo con los estudios, los concesionarios no puedan recuperar su
inversión en el tiempo esperado.
Parágrafo 2º. Los contratos a que se refiere en inciso 2º del artículo 81 de la Ley
80 de 1993, que a partir de la promulgación de esa Ley se celebren, se sujetarán en
su formación a lo dispuesto en la misma. Sin embargo, éstos no estarán sujetos a lo
previsto en el numeral 4 del artículo 44 y el inciso 2º del artículo 45 de la citada Ley.
En el Pliego de Condiciones se señalarán los criterios de adjudicación».
Las disposiciones según la cuales es posible incorporar partidas presupuestales
para pagar las concesiones cuando, de acuerdo con los estudios, el concesionario
no pueda recuperar la inversión en el tiempo previsto, han convertido la concesión
en un simple contrato de obras públicas de más largo plazo, pues simplemente las
normas citadas han dado pie a que se entregue en concesión la ejecución de una
obra y su mantenimiento, previendo el pago con recursos del presupuesto como
en cualquier otro contrato de obras públicas.
7.4.1. La reversión en el contrato de concesión
El numeral segundo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 señala que como medio
para lograr el cumplimiento del objeto contractual, las entidades públicas
«Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y
modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los
contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio
estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado,
así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de
bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión». (Las negrillas no son del
texto).
Por su parte, el artículo 19 de la misma norma se refiere a la reversión así: «D E
En los contratos de explotación o concesión de bienes estatales se pactará que,
al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente
afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello ésta
deba efectuar compensación alguna». La ley 442 de 1998 en su artículo 4º señala: «En
los contratos de concesión de servicios de telecomunicaciones, la reversión sólo implicará
que revertirán al Estado las frecuencias radioeléctricas asignadas para la prestación del
servicio concedido. La reversión de frecuencias no requerirá de ningún acto administrativo
especial».
LA REVERSIÓN.
Lo anterior ha dado pie para que se considere que la cláusula de reversión
constituye una cláusula exorbitante. A nuestro juicio, se trata de una cláusula
obligatoria, que por lo demás pertenece a la esencia del contrato de concesión,
pero en ningún caso una cláusula exorbitante o que consagre un privilegio para la
administración. En efecto, si la concesión no transfiere el dominio, pues no es una
venta y además en el caso de los bienes públicos, como ya se vio, éstos no son
susceptibles de propiedad privada, es obvio que los bienes concedidos regresen a
su dueño cuando termina la concesión, y si la misma va aparejada a la prestación
de un servicio público o éste el objeto único de la concesión, la norma prevé que el
Estado reciba el servicio organizado para continuar con su prestación, en atención
a que una de las características del servicio es su continuidad. Pero ello no
consagra exorbitancia alguna a favor del Estado, por cuanto, en lo que se refiere a
los bienes, éstos nunca ingresan al patrimonio del particular, y en cuanto a las
mejoras, equipos y accesorios vinculados con la prestación del servicio público, al
tratarse de una previsión conocida, resulta claro que su valor estará incluido
dentro de la remuneración del concesionario. Así, si a un concesionario de una
carretera se le obliga, a título de reversión, a que devuelva al Estado, las grúas,
ambulancias e incluso el equipo de construcción utilizado, ello formará parte de
los gastos del concesionario, los cuales han sido amortizados en el desarrollo del
contrato. En tal sentido, en materia de televisión por ejemplo, el literal h del
artículo 48 de la Ley 182 de 1995 dispone: «[...] h) No habrá lugar a la reversión de los
bienes de los particulares. Sin embargo, la Comisión Nacional de Televisión podrá acordar
con los operadores la adquisición de los bienes y elementos afectos a la prestación del
servicio de televisión, en los términos y condiciones que se definan de común acuerdo, o
mediante perito designado conjuntamente por las partes».
7.5. Del encargo fiduciario y la fiducia pública
El numeral 5 del artículo 32 fue modificado por la Ley 281 de 1996, artículo 10, en
los siguientes términos:
ENCARGOS FIDUCIARIOS Y FIDUCIA PÚBLICA [...] Los encargos fiduciarios que celebren las
entidades estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia
Bancaria, tendrán por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los
contratos que tales entidades celebren. Lo anterior sin perjuicio de lo previsto en el numeral
20 del artículo 25 de esta ley.
Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública sólo podrán celebrarse por las
entidades estatales con estricta sujeción a lo dispuesto en el presente estatuto, únicamente
para objetos y con plazos precisamente determinados. En ningún caso las entidades
públicas fideicomitentes podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los
contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública, ni pactar su
remuneración con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren
presupuestados.
Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil que a la fecha de
promulgación de esta ley hayan sido suscritos por las entidades estatales, continuarán
vigentes en los términos convenidos con las sociedades fiduciarias.
La selección de la sociedad fiduciaria a contratar, sea pública o privada, se hará con
rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en esta ley.
Los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pública o
encargo fiduciario cumplirán estrictamente con las normas previstas en este estatuto, así
como con las disposiciones fiscales, presupuestales, de interventoría y de control a las
cuales esté sujeta la entidad estatal fideicomitente.
Sin perjuicio de la inspección y vigilancia que sobre las sociedades fiduciarias
corresponde ejercer a la Superintendencia Bancaria y del control posterior que deben
realizar la Contraloría General de la República y las contralorías departamentales,
distritales y municipales sobre la administración de los recursos públicos por tales
sociedades, las entidades estatales ejercerán un control sobre la actuación de la sociedad
fiduciaria en desarrollo de los encargos fiduciarios o contratos de fiducia, de acuerdo con la
Constitución Política y las normas vigentes sobre la materia.
La fiducia que se autoriza para el sector público en esta ley, nunca implicará
transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio
autónomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las
responsabilidades propias del ordenador del gasto. A la fiducia pública le serán
aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto
sean compatibles con lo dispuesto en esta ley.
So pena de nulidad no podrán celebrarse contratos de fiducia o subcontratos en
contravención del artículo 355 de la Constitución Política. Si tal evento se diese, la
entidad fideicomitente deberá repetir contra la persona, natural o jurídica,
adjudicataria del respectivo contrato.
La disposición anterior, producto claro de las normas que se dictan para
referirse a asuntos puntuales, pretendiendo simplemente corregir errores o excesos
cometidos en el pasado, fue objeto de duras críticas y de las consecuentes
demandas de inconstitucionalidad. Las dos que se presentaron fueron acumuladas
por la Corte Constitucional y resueltas declarando la exequibilidad parcial de la
norma, pero sin tocar sus aspectos sustanciales. Se pronunció primero el alto
tribunal sobre los ataques relacionados con la inconveniencia del contrato de
fiducia pública como figura diferente de la fiducia mercantil y del encargo
fiduciario, y reiteró su posición en el sentido de realizar juicios objetivos de
constitucionalidad, de acuerdo con su competencia, sin entrar a considerar
aspectos tales como utilidad o conveniencia de la norma.
Esta Corporación no tiene a su cargo la evaluación de si son convenientes,
oportunos o benéficos los propósitos buscados por las normas que se someten a su
juicio, sino el estudio y decisión objetivos acerca de la constitucionalidad de las
mismas. Es, pues, el medio y su viabilidad a la luz del orden superior lo que cae
dentro de la órbita de competencia de la Corte, no los fines a los cuales él esta
encaminado.
Respecto del primer cargo, que consistía en que según los demandantes la
regulación del contrato de fiducia en la Ley 80 de 1993 desnaturaliza el contrato de
fiducia mercantil establecido en el ordenamiento jurídico colombiano, dijo la Corte
Constitucional:
Para la Corte, las anteriores condiciones del referido contrato, y teniendo de presente
la enunciación de los contratos estatales a que se refiere el artículo 32 de la citada ley
–donde se incluyen los previstos en el derecho privado y los derivados del ejercicio de
la autonomía de la voluntad–, obligan a concluir que el Estatuto General de
Contratación Administrativa creó un nuevo tipo de contrato, sin definirlo,
denominado «fiducia pública», el cual no se relaciona con el contrato de
fiducia mercantil contenido en el Código de Comercio y en las disposiciones
propias del sistema financiero. Se trata, pues, de un contrato autónomo e
independiente, más parecido a un encargo fiduciario que a una fiducia (por
el no traspaso de la propiedad, ni la constitución de un patrimonio
autónomo), al que le serán aplicables las normas del Código de Comercio
sobre fiducia mercantil, «en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en
esta ley». Así, por ejemplo, al establecer la Ley 80 que el contrato de fiducia
pública no comporta la transferencia de dominio ni la constitución de un
patrimonio autónomo, entonces no le serán aplicables las normas correspondientes contenidas en el Código de Comercio, sin que ello signifique que
se altera la naturaleza del contrato de fiducia mercantil. En otras palabras,
esta Corporación encuentra que, en la actualidad, las entidades estatales
podrán celebrar el contrato de fiducia pública en los términos del numeral 5º
del artículo 32, o el contrato de fiducia mercantil de acuerdo con lo
dispuesto en el Código de Comercio y en las normas generales de
contratación administrativa previstas en la citada Ley 80 de 1993.
Por otra parte, debe señalarse que la Constitución Política de Colombia autorizó al
legislador para hacer las leyes, y dentro de ellas para expedir el Estatuto General
de Contratación Administrativa (Art. 150 inc. final). Así las cosas, el Congreso de
la República goza de plena autonomía e independencia para legislar según sus
propios criterios e interpretaciones respecto de una determinada materia, aunque
siempre deberá hacerlo ceñido a los parámetros fijados en la Constitución, tanto en
lo que respecta al trámite formal de ciertas leyes (por ejemplo las estatutarias o las
orgánicas), como en lo que se relaciona con la necesidad de respetar los derechos
constitucionales de los sujetos que se encuentran afectados por la norma legal en
creación y, desde luego, la órbita de competencia de las demás ramas y órganos
del poder público. Los conceptos valorativos, de oportunidad y de beneficio, le
corresponde, pues, adoptarlos al legislador, quien, por lo demás, lo hace siempre
consultando los intereses del pueblo y procurando el beneficio de la colectividad (Art. 133
C.P.). En este sentido, puede el Congreso entonces determinar cuáles serán los contratos que
regirán las relaciones entre particulares, y entre éstos y el Estado. Y podrá, por tanto,
confirmar las reglas previstas a lo largo del tiempo para una serie de negocios jurídicos,
modificarlas o suprimirlas. Así, por ejemplo, retomando el ejemplo expuesto por el demandante, el legislador podrá crear un nuevo contrato denominado «arrendamiento
público», señalando para éste reglas completamente diferentes a las existentes en
los artículos 1973 y ss. del Código Civil y 518 y ss. –entre otros– del Código de
Comercio. El hecho de que las normas introduzcan modificaciones a las reglas
existentes, y que dichas modificaciones puedan resultar imprácticas o engorrosas
para algunos de los asociados, no significa per se que el juez de constitucionalidad
deba proceder a retirarlas inmediatamente del ordenamiento jurídico. Además, no
debe olvidarse que, dentro de un plano de igualdad, no puede imperar
necesariamente el criterio de un determinado grupo de individuos sobre los
ideales de justicia y de prevalencia del interés general aducidos por el legislador.
Visto lo anterior, por las razones expuestas al inicio del acápite de «Consideraciones» de
esta providencia, la Corte no puede entrar a estudiar si la exigencia de una licitación para
la escogencia de una sociedad fiduciaria resulta engorrosa, o si la prohibición de pactar
rendimientos financieros hace impráctica la celebración del contrato, o si, como lo alegan
los demandantes, la modalidad de encargo fiduciario quedó restringida,
•
o si los controles determinados en la ley hacen –según ellos– difícil que una
entidad estatal pueda contratar con una sociedad fiduciaria. Lo anterior, por lo demás,
puede tomarse desde dos puntos de vista: o que realmente se trata de una norma con
preocupantes efectos prácticos dentro de la agilidad de las relaciones jurídicas entre los
particulares y el Estado,
•
o que el querer del legislador fue el de restringir al máximo un contrato que, según
su criterio –el cual no es del caso calificar–, generaba una gran inseguridad dentro del
campo de la contratación en la administración pública. En efecto, el anterior estatuto de
contratación (Decreto-Ley 222 de 1983) se había convertido en una normatividad que era
fácilmente soslayada por muchas entidades estatales, toda vez que ellas solían contratar, a
través de la figura de la fiducia, en forma directa, sin control jurídico alguno y
desconociendo por ende los requisitos establacidos en aquél estatuto.
Como se ve, se trata de un juicio de valor en el cual la Corte no puede entrar a tomar
partido, pues no se encuentra por este simple hecho que se atente contra alguna disposición
del ordenamiento superior. No puede olvidarse que el concepto de justicia o de interés
general no es unívoco; por el contrario, cada quien, desde su propia perspectiva, puede
considerar que una determinada disposición es justa o injusta. La Corte, por supuesto, no
podría caer en esa situación; por ello su función se circunscribe a la comparación objetiva
de la norma con el texto de la Carta, donde el desconocimiento de algún aspecto formal constitucional o la violación de algún derecho constitucional fundamental –por ejemplo–
hacen que esta Corporación se vea siempre en la necesidad de retirar esa norma del
ordenamiento jurídico colombiano.
Por las razones expuestas, esta Corporación encuentra que el hecho de que el
contrato de que trata el numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, denominado
«encargo fiduciario y fiducia pública», contenga disposiciones que desconocen los
elementos esenciales del contrato de fiducia mercantil o que resultan poco prácticas
al momento de contratar con el Estado, no significa que se haya vulnerado
disposición constitucional alguna.
Respecto del segundo cargo, consistente en que la autorización previa
por vía de ley, de ordenanza o de acuerdo para celebrar un contrato de
fiducia pública es inconstitucional, señaló:
Para efectos de esta providencia, conviene señalar que esta Corte ha establecido que
el inciso final del artículo 150 superior «contiene una autorización general,
impersonal, no individualizada para la celebración de un contrato cuyo objeto sea la
satisfacción del funcionamiento del servicio bajo ciertas condiciones». En otras
palabras, la autorización general para contratar por parte de las entidades públicas
estatales, que se encuentra en la Ley 80 de 1993, permite que no sea necesario contar
con una norma especial expedida por una corporación pública cada vez que se
pretenda celebrar un contrato por parte de alguna de las entidades u organismos a
que hace referencia la citada ley.
No obstante lo expuesto, debe esta Corporación recalcar que la autorización que
el órgano legislativo concede para que entidades del Estado puedan
contratar, no se agota únicamente con la expedición del Estatuto General de
Contratación Administrativa. Así, puede establecer ese Estatuto que
determinados contratos se sometan a una legislación especial –como es el
caso de exploración y explotación de recursos naturales (Art. 76)– , o puede
guardar silencio respecto del procedimiento y autorización necesaria para la
celebración de un determinado tipo de contrato que no se encuentre
enmarcado dentro de los que hace referencia el artículo 32 de la citada ley. En
uno u otro evento, será necesario contar, pues, con una legislación especial que se
ocupe de dichas materias. De igual forma, la Corte tampoco puede desconocer la
facultad que le asiste al legislador para expedir toda una reglamentación relacionada
con un contrato en particular, como es el caso de la Ley 37 de 1993, posteriormente
complementada por la misma Ley 80 de ese mismo año.
En aquellos casos en los que el legislador decida que la celebración de un determinado
contrato deba someterse a una autorización previa y especial por parte de ese órgano, se
estará, de acuerdo con lo que ha establecido esta Corte, dentro de los presupuestos del
numeral 9º del artículo 150 que prevé:
«Art. 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las
siguientes funciones:
«............................................................................... .........................»
«9º. Conceder autorizaciones al Gobierno para celebrar contratos, negociar empréstitos
y enajenar bienes nacionales. El Gobierno rendirá periódicamente informes al Congreso
sobre el ejercicio de esas autorizaciones».
Finalmente, en los eventos en que el presidente de la República, por razones evidentes
de necesidad nacional, celebre un contrato o un convenio sin autorización previa, dicha
autorización podrá darse en forma subsiguiente por el Congreso, de conformidad con lo
dispuesto en el numeral 14 del artículo 150 constitucional.
De acuerdo con lo establecido, la jurisprudencia a la que se ha hecho alusión en esta
providencia, ha resumido en la siguiente forma las atribuciones que la Carta Política le
otorga al Congreso en materia de contratación administrativa:
«En conclusión, el constituyente distinguió las nociones de autorización previa general
(artículo 150, inciso final), autorización previa especial (artículo 150.9), y aprobación
posterior (artículo 150.14) de los contratos, a la luz de la Carta de 1991».
Asimismo, resulta relevante para efectos del asunto bajo examen, remitirse a lo
establecido en esa misma jurisprudencia respecto de los alcances del numeral 9º del artículo
150 superior:
«La autorización especial de que trata el artículo 150.9 es excepcional y debe contener
los elementos de generalidad e impersonalidad, como toda ley, salvo que se señale al
contratista en el caso en que éste sea la única persona natural o jurídica que pueda
desarrollar el objeto propio del contrato. De lo contrario se violaría el principio de
imparcialidad (artículo 209), que garantiza la igualdad (artículo 13) de todos para
participar en la contratación pública».
Ahora bien, el inciso primero del numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993,
establece la necesidad de contar con una autorización previa por parte de la ley, de la
ordenanza o del acuerdo para que las entidades estatales puedan celebrar contratos de
fiducia pública. Se trata, pues, de la decisión del legislador de someter una categoría de
contratos –los de fiducia pública– a un trámite de autorización previa y especial, el cual se
enmarca –conviene reiterarlo– dentro de las facultades que la Constitución le otorga al
Congreso de la República en el numeral 9º y en el inciso final del artículo 150 superior.
Debe en este punto la Corte hacer claridad respecto de que el legislador goza de plena
autonomía para ejercer la atribución en comento, siendo sus únicos limitantes los preceptos
de orden formal (trámite, procedimiento y quórum) y material (derechos) contenidos en la
Carta Política. En virtud de ello, puede la ley señalar que una categoría de contratos o un
determinado contrato dentro de esa categoría (por ejemplo, dependiendo de la cuantía), se
sometan al trámite especial en mención.
A pesar de lo anterior, la Corte debe detenerse en los alcances de la autorización previa
y especial de que trata el numeral 9º del artículo 150 superior. Para ello será necesario, en
primera instancia, pronunciarse acerca de la importancia de los términos contenidos en las
disposiciones que conforman una Constitución.
Toda Carta Política debe contener una serie de disposiciones encargadas de definir al
Estado mismo, lo cual incluye la consagración de la forma que adopta, del
respectivo sistema de gobierno, de su régimen político, su división territorial, lo
relacionado con la población, la nacionalidad y la ciudadanía, lo referente a las
ramas del poder público, los mecanismos para la designación y/o elección de las
autoridades, y las limitaciones y restricciones al ejercicio del poder, entre otras. Cabe
agregar que, como es apenas natural, este tipo de normas varían de acuerdo con cada
Estado y su respectivo funcionamiento.
La organización de todo Estado depende, entonces, de las disposiciones contenidas en la
Carta Política. Disposiciones que respecto de las palabras y términos que en ellas se
utilicen, deben resultar exactas y precisas, no sólo en cuanto a la naturaleza misma de la
función, sino también respecto de las calidades y requisitos que debe cumplir el funcionario
encargado de ejercerla.
Así las cosas, debe recordarse que el artículo 2º de la Ley 80 de 1993 definió, para efectos
de la contratación administrativa, cuáles eran las entidades, los servidores y los servicios
públicos. Dentro de las primeras, incluyó no sólo a la Nación, a los departamentos, a las
provincias, al distrito capital, a los distritos especiales, a los municipios, a los territorios
indígenas y a las entidades descentralizadas, sino que también les otorgó capacidad para
contratar a organismos pertenecientes a las otras ramas del poder público y a los órganos de
control, como es el caso del Senado de la República y la Cámara de Representantes, del
Consejo Superior de la Judicatura, de la Fiscalía General de la Nación, de la Contraloría
General de la República (y las contralorías territoriales), de la Procuraduría General de la
Nación, y de la Registraduría Nacional del Estado Civil, entre otros.
En virtud de lo anterior se tiene, entonces, que el Estatuto de Contratación
Administrativa incluyó, dentro de los principios, autorizaciones y normas generales sobre
la materia, a otras entidades u organismos del poder público que no pertenecen a la rama
ejecutiva. Así las cosas, la Corte debe señalar que el régimen excepcional de que trata el
numeral 9º del artículo 150 superior únicamente hace referencia a los contratos que celebre
el gobierno. Por lo demás, la Corte considera, con base en lo expuesto acerca de la
terminología que contiene una Constitución, que el término «gobierno» –que dicho sea de
paso tiene diversas acepciones dentro de la teoría constitucional– debe entenderse de
conformidad con lo preceptuado por el artículo 115 de la Carta Política, esto es, como aquel
«conformado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores
de departamentos administrativos. El Presidente y el Ministro o Director de Departamento
correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno».
Con base en los precedentes razonamientos, la Corte encuentra que el inciso
primero del numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, introduce dentro del
régimen de excepción contemplado en el numeral 9º del artículo 150 constitucional,
a ciertas entidades y organismos que no hacen parte del gobierno nacional en los
términos del artículo 115 superior. Adicionalmente, se observa que no se puede
convertir en regla general las autorizaciones expresas contenidas en los artículos
150-9, 300-9 y 313-3 de la Carta Política, como pretende hacerlo la norma acusada
respecto del contrato de fiducia, por cuanto dicho contrato ya ha sido regulado por el
Congreso Nacional en uso de las atribuciones consagradas parágrafo final del
artículo 150 superior.
En consecuencia, deberá declararse la inexequibilidad de la disposición en
comento por transgredir el texto del numeral 9º del artículo 150 de la Carta Política.
En cuanto al tercer cargo, consistente en que la norma contiene aspectos que se
enmarcan dentro de la regulación de la actividad financiera, los cuales deben ser
definidos en una ley marco y regulados por el presidente de la República, dijo:
En virtud de lo anterior, corresponde a la Corte determinar si el artículo 32 acusado
guarda una conexidad suficiente con el tema de la Ley 80 de 1993. Para esta
Corporación, la norma impugnada contiene una evidente relación con la materia de
la citada disposición legal, esto es, con las normas y principios generales que deben
guiar a la contratación administrativa. En efecto, al establecerse los lineamientos a
través de las cuales se regula un contrato específico, como el de fiducia pública
–diferente, como se anotó, al de fiducia mercantil–, resulta razonable e inclusive
natural que se incluyan disposiciones tales como la prohibición de delegar en las
sociedades fiduciarias de los contratos que celebren las entidades estatales, la
determinación de que ese contrato de fiducia pública nunca implicará transferencia
del dominio ni se constituirá patrimonio autónomo; y que la adjudicación de este
tipo de contratos deberá hacerse siempre a través de la licitación o concurso público.
Como puede apreciarse, se trata de aspectos que el legislador quiso establecer para
que la celebración de este tipo de contratos se sometieran a unos principios de
transparencia e imparcialidad que él juzgó como necesarios. Se trata, pues, de
materias que representan una unidad de materia con la Ley 80 de 1993 y que, por
ende, no transgreden el artículo 158 superior.
Ahora bien, debe esta Corte señalar que el hecho de que los artículos 150-19-d) y 335
constitucionales se refieran a las regulación por parte del Congreso de las actividades
bursátil, financiera y aseguradora, a través de una ley general –anteriormente llamada
«cuadro» o «marco»– no significa que todas las materias que de una forma u otra se
relacionen
o afecten este tipo de actividades deban someterse siempre y en todos los casos a los
lineamientos propios de esta clase de normas. Así, la Corporación reitera que la
reglamentación de un contrato como el de fiducia pública, que si bien se relaciona con el
ejercicio de operaciones financieras, bursátiles y aseguradoras, entre otras, debe hacer parte
de un estatuto de contratación administrativa, pues en últimas ese contrato supone que la
entidad contratante es entidad pública y, por tanto, su régimen se debe establecer en una
ley como la Ley 80 de 1993. Pretender lo contrario significaría, entonces, que cualquier
ejercicio por parte de una entidad estatal de una actividad que de una forma u otra se
relacione con el campo financiero o bursátil, por ejemplo, debería someterse a los
parámetros de una ley general. Para la Corte es claro que ese no es el espíritu de los
artículos 150-19 y 335 constitucionales. Adicionalmente, conviene referirse a la
argumentación de uno de los demandantes en el sentido de que la orden para que las
entidades estatales ejerzan «un control sobre la actuación de la sociedad fiduciaria en
desarrollo de los encargos fiduciarios o los contratos de fiducia [...]», corresponde a una
atribución propia y exclusiva del presidente de la República, la cual «sólo por delegación
suya podrá ser ejercida por otra autoridad pública». Y agregan: «No puede el Congreso
contra el mandato de la Constitución delegar la vigilancia en otra autoridad y menos aun
imponer una nueva, creando funciones genéricas para las autoridades públicas».
Al respecto, basta con afirmar que, para la Corte, la norma en comento no está creando
una entidad pública nueva o está desconociendo las facultades delegación que el Estatuto
Superior radica en cabeza del presidente de la República. Por el contrario: la disposición
simplemente se está refiriendo –quizás reiterando– que las entidades estatales, que de
conformidad con la Constitución y la ley sean competentes para vigilar a las sociedades
fiduciarias y a los particulares que manejen recursos provenientes del público, procedan a
hacerlo. Tal es el caso, por ejemplo, de la Superintendencia Bancaria –cuyas atribuciones
las recibe por delegación del presidente de la República, según lo prescriben los artículos
18924 y 211 de la Carta Política– y de la Contraloría General de la República, según se
colige de lo dispuesto por el artículo 267 constitucional.
Por las anteriores razones, la Corte Constitucional considera que la
normatividad demandada no transgrede los artículos 150-19-f), 158 y 189-24 de la
Carta Política, y, por ende, así habrá de declararlo.
En cuanto al cuarto cargo, según el cual la normatividad acusada viola el
derecho fundamental a la igualdad, al establecer mayores requisitos y limitaciones
a las sociedades fiduciarias que a las demás entidades que hacen parte del sistema
financiero, dijo:
Para el caso bajo examen, debe decirse que esta Corte no encuentra discriminación
alguna en la regulación de la fiducia pública, pues del texto acusado se desprende
que frente a este tipo de contrato, todas las personas que quieran contratar con el
Estado deben someterse a unas mismas condiciones y exigencias, es decir, deben
estar previamente autorizadas por la Superintendencia Bancaria, deberán concursar
o participar en la licitación, no podrán transferir la propiedad de los contratos ni
constituir un patrimonio autónomo con los recursos del Estado, etc. Así, no se
observa que una determinada persona goce de mayores prerrogativas frente a otras o
que se encuentre en una posición ventajosa –en términos de libre competencia– en
caso de celebrar una fiducia pública.
El hecho de que las sociedades fiduciarias tengan entre sus principales intereses
el de contratar con el Estado y que la celebración del contrato de fiducia pública sea,
según su entender, engorrosa e impráctica, no significa que se atente contra el
derecho a la igualdad de dichas entidades. En efecto, ellas podrán seguir celebrando
contratos de fiducia mercantil y, respecto del contrato de fiducia pública, se
encuentran en iguales condiciones para contratar que cualquier otra entidad del
sistema financiero. Por lo demás, el hecho de que este tipo de compañías tengan como
objeto exclusivo el de la fiducia, no puede ser argumento suficiente para que la Corte
entienda que se está en presencia de un trato discriminatorio. Por ello, la exclusión
de que trata el parágrafo del artículo acusado, no contiene una desigualdad;
simplemente permite a las demás empresas manejar ordinariamente sus negocios, lo
que no se traduce en que ellas gocen de privilegios a la hora de celebrar el contrato en
mención.
Finalmente, debe esta Corporación insistir en la autonomía e independencia que
la Carta Política le otorga al Congreso de la República para regular un
contrato administrativo. En esos términos, la Corte entiende que el
establecer requisitos respecto de la fiducia pública, como la prohibición de
delegar contratos o la necesidad de convocar siempre a un concurso o a una
licitación, entre otros, apuntan al querer del legislador de garantizar una
transparencia y una igualdad de todos los interesados en contratar con el Estado,
para que todos ellos, incluidas las sociedades fiduciarias y demás entidades del
sistema financiero, se sometan a unas mismas circunstancias y condiciones.
223
Es decir que con excepción del inciso primero del numeral 5 del artículo
32, que se refería a las autorizaciones de la ley, ordenanza o acuerdo
municipal, la norma fue declarada exequible.
7.6. Las operaciones de Crédito Público
Artículo 32. Parágrafo 2º. OPERACIONES DE CRÉDITO PÚBLICO. Sin perjuicio de lo
previsto en leyes especiales, para efectos de la presente ley se consideran operaciones
de crédito público las que tienen por objeto dotar a la entidad de recursos con plazo
para su pago, entre las que se encuentran la contratación de empréstitos, la emisión,
suscripción y colocación de bonos y títulos valores, los créditos de proveedores y el
otorgamiento de garantías para obligaciones de pago a cargo de las entidades
estatales.
Así mismo, las entidades estatales podrán celebrar las operaciones propias para el
manejo de la deuda, tales como la refinanciación, reestructuración, renegociación,
reordenamiento, conversión, sustitución, compra y venta de deuda pública, acuerdos
de pago, cobertura de riesgos, las que tengan por objeto reducir el valor de la deuda o
mejorar su perfil, así como las de capitalización con ventas de activos, titularización
y aquellas operaciones de similar naturaleza que en el futuro se desarrollen. Para
efectos del desarrollo de procesos de titularización de activos e inversiones se podrán
constituir patrimonios autónomos con entidades sometidas a la vigilancia de la
Superintendencia Bancaria, lo mismo que cuando estén destinados al pago de
pasivos laborales.
CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia Nº C-086/95. Expedientes
Acumulados D647y D-672. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 32 (parcial) de la Ley 80
223
de 1993 (Estatuto General de Contratación Administrativa). Actores: Carlos Eduardo Manrique, Juan Carlos
Botero y Manuel Enrique Cifuentes. Magistrado ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. Bogotá, D.C., 1º de
marzo de 1995.
Cuando las operaciones señaladas en el inciso anterior se refieran a operaciones de
crédito público externo o asimiladas, se requerirá autorización previa del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, que podrá otorgarse en forma general o individual,
dependiendo de la cuantía y modalidad de la operación.
Para la gestión y celebración de toda operación de crédito externo y operaciones
asimiladas a éstas de las entidades estatales y para las operaciones de crédito público
interno y operaciones asimiladas a éstas por parte de la Nación y sus entidades
descentralizadas, así como para el otorgamiento de la garantía de la Nación se requerirá la
autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, previo los conceptos favorables
del Conpes y del Departamento Nacional de Planeación.
El Gobierno Nacional, mediante decreto reglamentario que expedirá a más tardar el 31
de diciembre de 1993, con base en la cuantía y modalidad de las operaciones, su incidencia
en el manejo ordenado de la economía y en los principios orgánicos de este estatuto de
contratación, podrá determinar los casos en que no se requieran los conceptos mencionados,
así como impartir autorizaciones de carácter general para dichas operaciones. En todo caso,
las operaciones de crédito público externo de la Nación y las garantizadas por ésta, con
plazo mayor de un año, requerirán concepto previo de la comisión interparlamentaria de
crédito público.
Las operaciones de crédito público interno de las entidades territoriales y sus
descentralizadas se regularán por las disposiciones contenidas en los decretos 1222 y 1333
de 1986, que continúan vigentes, salvo lo previsto en forma expresa en esta ley. En todo
caso, con antelación al desembolso de los recursos provenientes de estas operaciones, éstas
deberán registrarse en la división general de crédito público, del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público.
De conformidad con las condiciones generales que establezca la autoridad monetaria,
la emisión, suscripción y colocación de títulos de deuda pública interna de las
entidades territoriales y sus descentralizadas requerirán autorización previa del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público y concepto previo favorable de los
organismos departamentales o distritales de planeación, según el caso. Cada uno
de los conceptos y autorizaciones requeridos deberá producirse dentro del término
de dos meses, contados a partir de la fecha en que los organismos que deban
expedirlos reciban la documentación requerida en forma completa. Transcurrido este
término para cada organismo, se entenderá otorgado el concepto o autorización
respectiva.
En ningún caso se otorgará la garantía de la Nación a las operaciones de crédito
público interno de las entidades territoriales y sus entidades descentralizadas, ni a
operaciones de particulares.
Las operaciones a que se refiere el presente artículo y las conexas con éstas se
contratarán en forma directa. Su publicación, si a ello hubiere lugar, se cumplirá en
el Diario Oficial cuando se trate de operaciones de la Nación y sus entidades
descentralizadas. Para operaciones de la Nación este requisito se entenderá cumplido
en la fecha de la orden de publicación impartida por el director general de crédito
público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; en las entidades
descentralizadas del orden nacional en la fecha del pago de los derechos
correspondientes por parte de la entidad contratante.
Salvo lo que determine el Consejo de Ministros, queda prohibida cualquier
estipulación que obligue a la entidad estatal prestataria a adoptar medidas en
materia de precios, tarifas y en general, el compromiso de asumir decisiones o
actuaciones sobre asuntos de su exclusiva competencia, en virtud de su carácter
público. Así mismo, en los contratos de garantía la Nación sólo podrá garantizar
obligaciones de pago.
Las operaciones a que se refiere este artículo y que se celebren para ser ejecutadas
en el exterior se someterán a la jurisdicción que se pacte en los contratos.
Se denominan genéricamente operaciones de crédito público, todos aquellos
contratos que tienen como finalidad proveer a las entidades públicas de recursos
en moneda nacional o extranjera, con plazo para su pago. No solamente se trata
pues del contrato de empréstito, que corresponde al contrato de mutuo, sino de
todas las operaciones bancarias que permiten a las entidades públicas obtener
fondos, tales como la apertura de cartas de crédito, los contratos de garantía de
pago y otras operaciones que aparecen listadas a título enunciativo en el parágrafo
segundo del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, artículo éste que se refiere al
perfeccionamiento del contrato, pero que en su parágrafo reglamenta tales
operaciones aun cuando éstas debían forma parte del articulo 32.
Tradicionalmente, la doctrina ha considerado que el contrato de crédito
público, así como las operaciones de crédito público en general, se basan en la idea
de la perpetuidad de la Nación y la existencia de ciertas posiciones que
determinan una alguna exorbitancia de los entes públicos respecto de la
contratación de créditos, tales como la inembargabildiad de las cuentas públicas, la
sujeción de los pagos a las apropiaciones presupuéstales, etc. Lo anterior significa
que aun cuando en la legislación particular de cada país no se incluyan cláusulas
exorbitantes propiamente dichas, éstas aparecen por mandato de otras
disposiciones especiales. No obstante lo anterior, en la práctica estas
consideraciones han ido variando, pues aun cuando no se discute la perpetuidad
del Estado, el crédito público, sobre todo el de carácter internacional, debe
protegerse del riesgo político que significa la posibilidad de un cambio de régimen
que desconozca las obligaciones internacionales contraídas
o el caso de cesación de pagos del Estado, tal como ocurrió en la Argentina en la
reciente crisis.
224
Por ello, a pesar de no confesarse abiertamente en ninguna legislación, lo cierto
es que todas las disposiciones relacionadas con el crédito público dejan ver que el
Estado, o los estados, no contratan con quien quieren sino con quien pueden y que
no lo hacen como quieren sino como pueden. Es esa la razón por la cual el contrato
de crédito o cualquier otra operación de crédito público no está sometida al
régimen general de la licitación, por que en este caso la oferta es limitada y no
puede el Estado imponer condiciones para la realización del contrato. Así mismo,
la norma del parágrafo segundo del artículo 41, mencionada arriba, establece que
en los casos de operaciones de crédito que deban ejecutarse en el exterior, éstos se
someterán a la jurisdicción que en ellos se pacte. Esta es un simple eufemismo para
advertir que en los contratos de crédito con entidades extranjeras, se podrá pactar
el sometimiento de las controversias a tribunales extranjeros, ya sean arbitrales u
ordinarios, pues los contratos u operaciones de crédito nacionales, que se pactan
necesariamente en moneda nacional, nunca se ejecutan en el extranjero. De la
misma manera, el artículo 13 señala que «los contratos financiados con fondos de los
organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho
público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podrán someterse
a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado
224
Ver ESCOLA, Jorge, Tratado integral de los contratos administrativos, tomo II, capítulo V, ob. cit.
con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución,
cumplimiento, pago y ajustes». Y el artículo 21 al referirse al tratamiento y
preferencia de las ofertas nacionales establece que «en los contratos de empréstito y
demás formas de financiamiento, distintos de los créditos de proveedores se buscará que no
se exija el empleo o la adquisición de bienes o la prestación de servicios de procedencia
extranjera específica, o que a ello se condicione el otorgamiento. Así mismo, se buscará
incorporar condiciones que garanticen la participación de oferentes de bienes y servicios de
origen nacional». Todas las disposiciones anteriores aparecen desarrolladas
adicionalmente en las normas reglamentarias que se estudian a continuación.
Como puede verse, cuando de contratos de crédito externo se trata, ni se aplica
la ley colombiana, ni su jurisdicción, ni las disposiciones sobre protección a la
industria y a la ingeniería nacional.
Ahora bien, en cuanto a la mecánica propia de la celebración de operaciones de
crédito, el Decreto 2681 de 1993 reglamentó parcialmente las operaciones de
crédito público, las de manejo de la deuda pública, sus asimiladas y conexas y la
contratación directa de las mismas.
Según el Decreto, son operaciones de crédito público los actos o contratos que
tienen por objeto dotar a la entidad estatal de recursos, bienes o servicios con plazo
para su pago o aquellas mediante las cuales la entidad actúa como deudor
solidario o garante de obligaciones de pago.
Las operaciones de crédito público pueden ser internas o externas. Las
primeras son las que, de conformidad con las disposiciones cambiarias, se celebren
exclusivamente entre residentes del territorio colombiano para ser pagaderas en
moneda legal colombiana, y las externas, todas las demás.
Ahora bien, los contratos mediante los cuales se contraigan obligaciones con
plazo para su pago se asimilan, para los efectos legales, a las operaciones de
crédito público, y a ellos les serán aplicables las normas sobre operaciones de
crédito cuando el plazo para su pago sea superior a un año.
De acuerdo con el artículo 8 del decreto comentado, los empréstitos externos de
la Nación, la celebración de contratos de empréstito externo a nombre de la
Nación, requerirá:
a) Autorización para iniciar gestiones, impartida mediante resolución del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la cual podrá otorgarse una vez se
cuente con:
-Concepto favorable del Consejo Nacional de Política Económica y Social, CONPES, y
-Concepto de la Comisión de Crédito Público si el empréstito tiene plazo superior
a un año.
b) Autorización para suscribir el contrato impartida por el Ministerio de Hacienda
y Crédito Público con base en la minuta definitiva del mismo.
Por su parte, la celebración de contratos de empréstito interno a nombre de la
Nación sólo requerirá autorización para suscribir el contrato del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, la cual podrá otorgarse una vez se cuente con el
concepto favorable del Departamento Nacional de Planeación, cuando se trate de
proyectos de inversión, y la minuta definitiva del contrato.
Cuando se trate de empréstitos externos de entidades descentralizadas del
orden nacional y de entidades territoriales y sus descentralizadas, y por las
entidades territoriales y sus descentralizadas requerirá:
a) Autorización para iniciar gestiones, impartida mediante resolución del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la cual podrá otorgarse una vez se
cuente con concepto favorable del Departamento Nacional de Planeación, y
b) Autorización para suscribir el contrato y otorgar garantías al prestamista,
impartida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con base en las
correspondientes minutas definitivas.
Cuando se trate de contratos de empréstito interno se requerirá la autorización
para suscribir el contrato y otorgar garantías al prestamista, mediante resolución
del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la cual requiere el concepto
favorable del Departamento Nacional de Planeación y las correspondientes
minutas definitivas.
La celebración de contratos de empréstito por las entidades estatales con
participación del Estado superior al cincuenta por ciento e inferior al noventa por
ciento de su capital, requerirá autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, previo concepto favorable del Departamento Nacional de Planeación.
La celebración de empréstitos internos de las entidades territoriales y sus
descentralizadas se continúa rigiendo lo señalado en los decretos 1222 y 1333 de
1986 y sus normas complementarias, según el caso. Todo ello sin perjuicio de la
obligación de registro de los contratos en la Dirección General de Crédito Público
del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, los cuales no podrán registrarse
cuando excedan los montos individuales máximos de crédito de las entidades
territoriales.
Cuando los empréstitos se celebren con la Nación con cargo a apropiaciones
presupuestales en los términos de la Ley 38 de 1989 se denominan créditos de
presupuesto y requieren de la autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, previo concepto favorable del departamento Nacional de Planeación, el
cual sólo se otorgará cuando tales empréstitos se efectúen para financiar gastos de
inversión.
Este concepto no se requerirá en los créditos de presupuesto que celebre la
Nación para la transferencia a determinadas entidades estatales de recursos de
créditos externos contratados por ésta, como, por ejemplo, los créditos de la banca
multilateral para líneas de crédito a entidades estatales.
Los créditos de corto plazo son aquellos que celebran las entidades estatales
con plazo igual o inferior a un año. Tales créditos pueden ser transitorios o de
tesorería.
Son de carácter transitorio los que vayan a ser pagados con créditos de plazo
inferior a un año, respecto de los cuales exista oferta en firme del negocio, y se
denomina de tesorería, los que deben ser pagados con recursos diferentes del
crédito.
Los créditos de corto plazo de entidades estatales diferentes de la Nación, con
excepción de los de las entidades territoriales y sus descentralizadas, requiere
autorización previa del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Se denomina crédito de proveedor aquel mediante el cual se contrata la
adquisición de bienes o servicios con plazo para su pago. Tales operaciones se
someterán a lo dispuesto en general para los contratos de crédito.
De conformidad con lo previsto en el literal b del numeral 1 del artículo 24 de la
Ley 80, las operaciones de crédito público se contratarán en forma directa, sin
someterse al procedimientos de licitación o concurso de méritos.
No obstante la eliminación de la licitación o concurso, subsiste para la
administración la obligación de selección objetiva, para lo cual deberá evaluar
diferentes formas de financiamiento y la conveniencia financiera y fiscal de
realizar tales operaciones frente al financiamiento con recursos diferentes del
crédito, para ello, las entidades públicas podrán contar con la asesoría de la
Dirección General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público.
En relación con los contratos de empréstito con los organismos multilaterales
de crédito, como el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF), más
conocido como Banco Mundial, o con el Banco Interamericano de Desarrollo (BID),
el Decreto 1721 de 1995 reitera la previsor contenida en el artículo 40 de la Ley 80
de 1993, en el sentido de que en los contratos de empréstito o cualquier otra forma
de financiación que se contrate con organismos multilaterales se podrán incluir las
previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades
que no sean contrarias a la Constitución Política o a la ley. Adicionalmente, el
artículo 39 establece:
CONTRATOS
REGULADOS
INTERNACIONAL.
POR
REGLAMENTOS
DE
ENTIDADES
DE
DERECHO
PÚBLICO
Conforme a lo establecido en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993,
cuando se celebren contratos con personas de derecho público internacional,
organismos internacionales de cooperación, asistencia o ayuda internacional o se
trate de contratos cuya financiación provenga de empréstitos de organismos
multilaterales, tales contratos se podrán someter a los reglamentos de dichas
entidades, en todo lo relacionado con los procedimientos para su formación y
adjudicación, así como a las cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y
ajustes.
Los reglamentos de los organismos multilaterales incluyen las leyes de adhesión
del país a los tratados o convenios respectivos, los acuerdos constitutivos, los
normativos y las disposiciones generales que hayan adoptado dichos organismos
para regir los contratos de empréstito que se celebren con las mismas».
Añadió la norma que constituyen previsiones o particularidades en los
contratos de empréstito, la auditoría, la presentación de reportes o informes de
ejecución, la apertura de cuentas para el manejo de los recursos del crédito, y en
general, las propias de la debida ejecución de dichos contratos.
En los contratos de crédito público, y salvo la determinación que en tal sentido
adopte excepcionalmente el Consejo de Ministros, se prohíben las estipulaciones
que obliguen a la entidad estatal que suscribe el contrato de crédito a adoptar
medidas en materia de precios, tarifas, y en general, el compromiso adoptar
decisiones que tengan relación con el ámbito de su competencia.
El artículo 36 del decreto comentado se refiere a la ley y jurisdicción aplicables,
e indica que las operaciones de crédito público que se celebren en Colombia para
ser ejecutadas en el exterior se podrán regir por la ley extranjera; las que se
celebren en el exterior para ser ejecutadas en el exterior se podrán regir por la ley
del país donde se hayan suscrito y que tales operaciones se someterán a la
jurisdicción que se pacte en los respectivos contratos. Como puede verse, la
estipulación es una sola, en cualquier caso, se puede pactar la jurisdicción
extranjera y los contratos estarán sometidos a la ley extranjera, sin embargo, la
forma como está redactada la norma da a entender que en el primer caso se
someten a la ley de cualquier país, en el segundo, a la del país donde se celebra el
contrato pero no a la ley y jurisdicción de un tercer país, sin embargo, el párrafo
final del artículo señala que en cualquier caso los contratos se regirán realmente
por la ley y jurisdicción que en ellos se pacte.
Señala adicionalmente el último inciso del artículo que las prescripciones
anteriores no se aplicarán cuando tales operaciones se celebren para ser ejecutadas
exclusivamente en Colombia. Lo cierto es que el contrato de crédito se ejecuta con
la entrega del dinero y en cualquier caso, un contrato de crédito externo se ejecuta
necesariamente en el extranjero. A tal efecto, el inciso siguiente señala: «Se
entenderá que la ejecución de
los contratos se verifica en aquel país en el cual deban cumplirse las obligaciones esenciales
de las partes; no obstante, para fines de lo dispuesto en este artículo, se considerará que la
operación se ejecuta en el exterior cuando una de tales obligaciones esenciales debe
cumplirse en el exterior».
BIBLIOGRAFÍA
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo y SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Derecho Civil. Contratos, tomo I, Santiago de
Chile, Imprenta Universal, 1988. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, De los Contratos, Editorial Jurídica de
Chile, Santa Fe de Bogotá, Temis. ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro, Los principios generales del Derecho como
fuente del Derecho Administrativo, Buenos Aires, Astrea, 1972. BENAVIDES, José Luis, El Contrato Estatal,
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002. BERCAITZ, Miguel Ángel, Teoría General de los
Contratos Administrativos, 2ª ed., Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1980. BETANCUR CUARTAS, Jaime, Nuevo
Estatuto de la Contratación Administrativa, Santa Fe de Bogotá, Biblioteca Jurídica Wilches, 1993. BIELSA,
Rafael, Derecho Administrativo, tomo II, 6ª ed., Buenos Aires, La Ley,
1980. BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO. Números 311 y 312 de 27 y 29 de noviembre de 1975.
BREWER-CARÍAS, Allan Randolph, Estudios de Derecho Administrativo, Bogotá,
Ediciones Rosaristas, 1986. CABALLERO SIERRA, Gaspar, Los Consorcios púlicos y privados,
Bogotá, Temis, 1985. CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, 21ª
ed.,
Buenos Aires, Heliasta, 1989. CLARO SOLAR, Luis, Derecho Civil. Obligaciones, Santiago de
Chile, Imprenta Universidad de Chile, 1986. CODICE CIVILE DE LA REPPÚBLICA ITALIANA. Regio
Decreto 16 de marzo de 1942.
Tramontana Editore, 1981. CÓDIGO CIVIL CHILENO. CÓDIGO CIVIL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA. CÓDIGO
CIVIL DE VENEZUELA. CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL. Real Decreto del 24 de julio de 1889. CONTRATOS DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Régimen Legal. Departamento Admi
nistrativo del Servicio Civil. Bogotá, 1976. CONTRATOS DEL ESTADO, en Normas
administrativas básicas, Madrid, Tecnos, 1993. CONTRATOS DEL ESTADO. Boletín Oficial del Estado
Español. Colección Textos
Legales. Madrid, 1984.
DE LA CUETARA, Juan Miguel, La Actividad de la Administracion, Madrid, Tecnos, 1983.
DE LA CUEVA, Mario, Prólogo en CASO, Antonio, Obras Completas, tomo VII, México,
Universidad Autónoma de México, 1975.
DE LAUBADERE, Andrè, Manual de Derecho Administrativo. Traducción de Jesús Villamizar
Herrera. Bogotá, Temis, 1984.
DÍEZ, Manuel María, Manual de Derecho Administrativo (con la colaboración de Tomás
Hutchinson), Buenos Aires, Plus Ultra, 1991.
DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. I. Introducción. Teoría del
Contrato, Madrid, Civitas, 1996.
DROMI, Roberto, La Licitació Pública, 2ª ed., Buenos Aires, Astrea, 1980.
––– Derecho Administrativo Económico, Buenos Aires, Astrea, 1980.
––– Instituciones de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Astrea, 1978.
ENNECERUS, Ludwig, Derecho de las Obligaciones, Barcelona, Casa Editorial Bosch.
ENTRENA CUESTA, Rafael, Curso de Derecho Administrativo, 9ª ed., Madrid, Tecnos, 1986.
ESCOLA, Héctor Jorge, El interés público como fundamento del Derecho Administrativo, Buenos
Aires, Depalma, 1989.
––– Tratado integral de los Contratos Administrativos, Buenos Aires, Depalma, 1977.
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS, Ley 80 de 1993, en Cuadernos de Legislación. Serie Mínima. 2.
Estatuto de la contratación administrativa, Santa Fe de Bogotá, Temis, 1993.
EXPOSITO VÉLEZ, Juan Carlos, La configuración del contrato de la Administración Pública en
derecho colombiano y español, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003.
FAZIO, Giuseppe, La Attivitá Contrattuale della Pubblica Amministrazione. Scelta del contraente e
direttive cee. Milano, Dott. A. Giuffrè Editore, 1984.
FRANCO, Gutiérrez Omar, La Contratacion Administrativa, 2ª ed., Santa Fe de Bogotá,
Ediciones Abogados Librería, 1994.
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo,
tomo I, Madrid, Civitas, 1982.
GARCÍA-TREVIJANO GARNICA, Ernesto, El Régimen de las garantías en la Contratación
Administrativa, Madrid, Cuadernos Civitas, 1997.
––– La suspensión del Contrato Administrativo, Madrid, Cuadernos Civitas, 2001.
––– Las uniones temporales de empresarios en la Contratación Administrativa. Madrid,
Cuadernos Civitas, 2004.
GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, volumen II. Parte General.
Conclusion, 10ª ed., Madrid, Tecnos, 1992.
GONZÁLEZ LÓPEZ, Edgard, Los sujetos privados del Contrato, en Comentarios al Nuevo
Regimen de Contratación Administrativa, 2ª ed., Santa Fe de Bogotá, Ediciones Rosaristas,
1995.
GONZALEZ PÉREZ, Jesús, Derecho Procesal Administrativo Hispanoamericano, capítulo I. El
Proceso Administrativo. 1. La Autodefensa Administrativa, Bogotá, Temis, 1985.
GORDILLO, Agustín A., Mayores Costos, Imprevision, Indexacion, en Contratos
Administrativos. Régimen de Pago y Actualización (varios autores), tomo I, Buenos
Aires, Astrea, 1982.
––– Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ediciones Macchi, 1991. GRANILLO
OCAMPO, Raúl Enrique, Distribucion de los riesgos en la Contratación Administrativa,
Buenos Aires, Astrea, 1990. HINESTROSA, Fernando, Tratado de las Obligaciones, Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 2002.
HORMIGA C., María Cristina, MOSQUERA U., Carlos Ignacio y LUNA URREA, Antonio, Nuevo
Estatuto de Contratacion Estatal, Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 1996.
JÈZE, Gastón, Principios Generales del Derecho Administrativo, tomo III, Buenos Aires,
Depalma, 1949. Traducción de la tercera edición francesa de 1926.
JOSSERAND, Louis, Derecho Civil, tomo II, volumen I, Ediciones Jurídicas Europa América Bosch & Cía Editores, Buenos Aires, 1951.
KELSEN, Hans, Teoría general del Estado, México, Ed. Nacional, 1973.
LAMPREA RODRÍGUEZ, Pedro Antonio, La anulación de los Actos de La Administración
Pública, Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 1996. ––– Contratos Administrativos. Tratado teórico y
práctico, Bogotá, Editorial Fondo de Cultura Jurídica, 1979. LEGUINA VILLA, Jesús, La responsabildiad
de la Administración Pública, Madrid, Tecnos, 1983. LEYDE CONTRATOSDEL ESTADO(España).
TEXTOARTICULADOPORDECRETO 923 DE1965. (Texto articulado de la ley de Bases de contratos del Estado).
MADRID-MALO GARIZÁBAL, Mario, Derechos Fundamentales, Bogotá, ESAP, 1992.
MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, tomo III - A. Contratos
Administrativos-Teoría General, 3ª ed. actualizada, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1983. MARTÍN
MATEO, Ramón, Manual de Derecho Administrativo, Madrid, Instituto de Estudios de
Administración Local, 1985. MELE, Eugenio, I Contratti Delle Pubbliche Amministrazioni, Milano,
Dott. A. Giuffre Editore, 1993. MELONCELLI, Achille, L´Iniziativa Amministrativa, Milano, Dott. A.
Giuffrè Editore, 1976.
MONTOYA MEDINA, Luis Eduardo, La Personería de los entes estatales en la Ley de
Contratación Estatal. En Revista Pensamiento Juridico, Bogotá, Universidad Nacional de
Colombia, Nº 1, 1994.
MORENO GIL, Oscar, La revisión de precios en la Contratación Administrativa, Madrid, Civitas,
1980.
PAREJA, Carlos H., Curso de Derecho Administrativo Teórico y Práctico. Adptado especialmente
a la administración pública colombiana. 2ª ed. refundida y muy aumentada, Bogotá,
Editorial El Escolar, 1939.
PARRA GUTIÉRREZ, William René, Los Contratos Estatales, Santa Fe de Bogotá, Ediciones
Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1994.
PÉREZ VIVES, Alvaro, Régimen de los Contratos Administrativos, tomo I. Generalidades, Bogotá,
Librería Jurídica Wilches, 1984.
POTHIER, Robert Joseph, Tratado de las Obligaciones, Buenos Aires, Atalaya. Versión directa
del Traité des Obligations, según la versión francesa de 1824, bajo la dirección de M.
Dupin. Corregida y revisada por M. C. de las Cuevas.
RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN ESTATAL (varios autores). PINO RICCI, Jorge (compilador),
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1996. REVISTA JURISPRUDENCIA Y
DOCTRINA, tomos XIV, 1985, XXIII, 1994, XXIV, 1995, Bogotá, Legis.
RIVERO, Jean, Derecho Administrativo. Traducción de la 9ª ed., Caracas, Instituto de Derecho
Público, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad Central de Venezuela,
1984.
ROBALLO, Julio, De la Cláusula de Caducidad, Bogotá, Temas, 1984.
RODRÍGUEZ, Gustavo Humberto, Contratos administrativos y de derecho privado de la
administración, 2ª ed., Bogotá, Ediciones Librería del Profesional, 1985.
––– Los principios generales del Derecho en la Contratación Administrativa, Bogotá, Librería
Jurídica Wilches, 1989.
RODRÍGUEZ, Libardo, Derecho Administrativo, Bogotá, Temis.
ROMERO ALVAREZ, Francisco Javier, Nuevas formas de financiación de proyectos públicos, Madrid,
Cuadernos Civitas, 1999.
SAYAGUÉS LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, 3ª ed., puesta al día por el
profesor Dr. Daniel H. Martins. Montevideo, 1974.
SCOGNAMIGLIO, Renato, Teoría General del Contrato. (Traducción de Fernando Hinestrosa),
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1983.
SILVA SIMMA, Enrique, Derecho Administrativo chileno y comparado, Santiago de Chile, Editorial
Jurídica de Chile, 1995.
STASSINOPOULUS, Michel, El Acto Administrativo. Traducción y concordancia con la doctrina y
la legislación administrativa colombiana de Francisco Sierra Jaramillo. Bogotá,
Publicaciones Jesca, 1981.
STIGLITZ, Rubén S., Autonomía de la voluntad y revisión del Contrato, Buenos Aires, Depalma,
1992.
VEDEL, Georges, Derecho administrativo, Madrid, Biblioteca Jurídica Aguilar, 1980.
VÉLEZ GARCÍA, Jorge, Los dos sistemas del Derecho Administrativo. Ensayo de Derecho Público
Comparado, Santa Fe de Bogotá, Institución Universitaria Sergio Arboleda, Fondo de
Publicaciones, 1984.
VIAL DEL RÍO, Víctor y LYON PUELMA, Alberto, Derecho Civil, Santiago de Chile, Ediciones
Universidad Católica de Chile, 1985.
VIDAL PERDOMO, Jaime, El Contrato de Obras Públicas. Comentarios al Decreto 150 de 1976.
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1979.