Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile

Universidad Central de Chile
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Departamento de Derecho Económico
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que
consagró en Chile la neutralidad de red.
Memoria de Prueba para optar al grado de Licenciado en Ciencias
Jurídicas y Sociales
Profesor guía: Jorge Droguett Rodríguez
Alumno: Nicolás Schubert Gallardo
Santiago de Chile, marzo de 2012
Índice de contenido
INTRODUCCIÓN................................................................................................3
CAPÍTULO 1: DE GUTENBERG A ZUCKERBERG...............................................7
El ciberespacio y la ley..................................................................................................15
CAPÍTULO 2: INVENTANDO INTERNET..........................................................20
2.1. Guerra fría y conmutación de paquetes..............................................................20
2.2 Satélites y ARPANET.............................................................................................23
2.3. Guerra de estándares.............................................................................................30
2.4. Principios de diseño...............................................................................................38
2.4.a. Modularidad...................................................................................................39
2.4.b. Diseño modular en capas o layering..........................................................41
2.4.c. Dos versiones de un mismo argumento: el principio End-to-End......44
Distintos Argumentos End-to-End................................................................................... 45
La primera versión del principio End-to-End..................................................................46
La segunda versión del principio End-to-End..................................................................48
2.5. Diseño original de Internet ..................................................................................52
1.4.1. Interacciones entre capas.............................................................................57
1.4.2. Diferencias de interpretación de los argumentos End-to-End.............58
2.6. Arquitectura de Internet y competencia.............................................................60
CAPÍTULO 3: LA NEUTRALIDAD DE RED........................................................67
3.1. Orígenes de la discusión en torno a la neutralidad de red...............................67
La posición de los aperturistas..............................................................................68
La posición de los desregulacionistas ..................................................................70
3.2. Razones de los autores de la moción para proponer la dictación de una ley
que consagre la neutralidad de red en Chile...................................................................72
3.2.1. El proyecto de Ley........................................................................................74
3.2.1.a. Concentración de mercado y limitación de la competencia...............................75
3.2.1.b. Cumplir lo que se promete..................................................................................... 78
3.2.1.c. Discriminación......................................................................................................... 79
3.2.1.d. Calidad de servicio.................................................................................................. 84
3.3. La diferencia entre ley y principio de neutralidad de red.................................87
3.3.a. Argumentos disidentes.............................................................................................. 90
3.3.b. El caso Voissnet con Telefónica............................................................................... 92
3.4. El desincentivo a las inversiones..........................................................................98
CAPÍTULO 4: ANÁLISIS DE LA LEY 20.453.....................................................105
4.1. Sujetos obligados..................................................................................................106
4.2. Obligación de no discriminar.............................................................................108
4.2.a. Arbitrariedad................................................................................................108
4.2.b. Requisito de legalidad.................................................................................115
4.2.c. Configuraciones contractuales del servicio.............................................119
4.2.d. Libre competencia......................................................................................121
4.3. Otras obligaciones impuestas por el artículo 24 H........................................124
4.3.a. La privacidad de los usuarios....................................................................125
4.3.b. Protección contra virus y seguridad de la red........................................127
4.3.c. Bloqueo de contenidos...............................................................................128
4.4. Derecho de los usuario para incorporar o utilizar cualquier dispositivo en la
red.......................................................................................................................................130
4.5. Obligaciones de información ............................................................................132
4.6. Procedimiento aplicable ante infracción de la Ley.........................................135
CAPÍTULO 5: ACCESO Y COMPETENCIA........................................................140
5.1. La desagregación de redes............................................................................140
5.2. Subsidios estatales..........................................................................................146
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES.......................................................150
BIBLIOGRAFÍA...............................................................................................156
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
INTRODUCCIÓN
Los entendidos citan al Ulises, de James Joyce, como la novela moderna más
comentada pero menos leída por el público. 1 A su vez, la neutralidad de red debe
ser hoy en día el tema más comentado y menos comprendido en el mundo de las
políticas públicas relacionadas con tecnología. En consecuencia, en todas las
iniciativas que existen alrededor del mundo para consagrar legalmente la
neutralidad de red, se utilizan diversas acepciones para el término.
Si bien no existe consenso en torno a una definición de la neutralidad de red y
la ley chilena tampoco entrega un concepto, podemos señalar que se trata
básicamente de un principio técnico de diseño de redes, cuya idea subyacente es
que los datos que circulan por Internet sean tratados de igual forma, sin que se
discrimine respecto de su origen, destino o contenido.
Los reguladores de la tecnología se ven enfrentados a diversos problemas en su
tarea. El primero de ellos es que se trata de temas técnicamente complejos y de
difícil acceso para muchos abogados, economistas y legisladores. Ellos preferirían
que fuese algo de lo cual se ocuparan los expertos: ingenieros y técnicos.
El segundo problema en la regulación de la tecnología es la imposibilidad de
prever los avances y cambios que vendrán en el futuro. La tecnología
contemporánea se desarrolla velozmente de la mano de un mercado ansioso de
1 Barbara Leckie, ‘«Short Cuts to Culture»: Censorship and Modernism; or, Learning to Read
Ulysses’, 2002
<http://www.ingentaconnect.com/content/rodopi/ejs/2002/00000014/00000001/art00003>
[accedido 10 noviembre 2011].
3
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
innovación y el Derecho sólo avanza por incrementos espaciados en el tiempo a
un ritmo -como señala John Perry Barlow- que sólo supera a la geología. 2
Cualquier intento de regular por medio de métodos legislativos tradicionales
materias que con su avance crean y destruyen constantemente paradigmas y
realidades, convertirán rápidamente en obsoletas las reglas que en un momento
histórico dado sirvieron para normarlas y se corre el riesgo de limitar las
posibilidades de desenvolvimiento futuro de la tecnología por medio de
regulaciones que en el presente parecen adecuadas pero que en el futuro pueden
resultar contraproducentes.
En el caso de la regulación del principio de neutralidad de red en Chile y como
bien señaló el diputado informante de la Comisión de Ciencias y Tecnología de la
Cámara de Diputados al explicarle a la Sala el proyecto que se convertiría en la Ley
20.453: “el proyecto establece regulaciones sobre una materia compleja de explicar,
porque es muy técnica. No obstante, constituye un gran salto que nos permitirá
adecuarnos a las nuevas tecnologías.”3
La complejidad de un tema no es excusa para no entenderlo, sobre todo,
considerando el impacto que Internet tiene sobre la economía del país y las
posibilidades de comunicar, informar, de debate político e intercambio comercial
que ofrece a los usuarios. En este sentido, el siglo XXI ha sido el escenario de una
transformación radical en la forma de producir, distribuir y consumir información,
conocimiento, cultura, bienes y servicios. La tecnología moderna, y sobre todo
2 John Perry Barlow, ‘The Economy of Ideas’, Wired, 1994
<http://www.wired.com/wired/archive/2.03/economy.ideas_pr.html> [accedido 24
noviembre 2011].
3 Historia de la Ley N° 20.453. (BCN, 2010), p. 21.
4
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
Internet, han introducido cambios estructurales en los mercados tradicionales que
es necesario que los reguladores tomen en cuenta.
El presente trabajo tiene como objetivo general ayudar a superar al menos uno
de los problemas enunciados: la complejidad técnica que presenta Internet para su
regulación y explicar la necesidad de mantener los aspectos virtuosos de la Red.
Para ello, el primer capítulo se ocupa de la relación que existe entre la
regulación de la conducta humana y la tecnología. Explica que en ambientes que
hacen uso intensivo de software, las posibilidades de actuación están
condicionadas por el diseño del ambiente más que por las normas sociales o
jurídicas, a diferencia de lo que ocurre en el mundo físico.
Luego, el segundo capítulo analiza los hitos históricos que marcaron el
desarrollo de Internet y explica los principios de diseño que guiaron su
construcción y que fueron responsables de darle a Internet su particular naturaleza
descentralizada.
Dentro de estos principios el argumento End-to-End es de suma importancia ya
que buena parte del debate acerca de la regulación de Internet por medio de la
consagración legal de la neutralidad de red se ha guiado en base a esta regla. Ella
señala que es en los extremos donde debe residir la “inteligencia” del sistema,
mientras que la red propiamente tal debe limitarse a transmitir los mensajes que
por ella circulan.
Este diseño es especialmente importante para el ambiente económico y
competitivo que se genera ya que determina quienes y de qué forma participan en
él.
Un segundo objetivo, más específico, de este trabajo es analizar la discusión
5
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
regulatoria en torno al principio de neutralidad de red, tanto en el extranjero como
en Chile.
Para ello, el tercer capítulo resume las líneas generales del debate en torno a la
neutralidad de red a nivel internacional para luego ocuparse de las razones que
llevaron a la dictación de una ley que regula la neutralidad de red en Chile.
El cuarto capítulo analiza en detalle, haciendo uso de herramientas económicas
y jurídicas, la Ley 20.453 que modificó la Ley General de Telecomunicaciones
(LGT), la cual hasta entonces ni siquiera contemplaba la existencia de Internet.
Un tercer y último objetivo, del cual se encarga el quinto capítulo, es proponer
líneas de acción que permitan aumentar el acceso y la competencia en el mercado
de acceso a Internet, de modo que más personas puedan participar de sus
beneficios.
6
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
CAPÍTULO 1: DE GUTENBERG A ZUCKERBERG
En el ámbito de la comunicación, la humanidad ha experimentado tres grandes
revoluciones en la historia del pensamiento que han impactado en forma
determinante a la sociedad por haber remecido todo el contexto epistemológico en
que se desenvolvía.
Los antepasados de los humanos se comunicaban de forma rudimentaria. La
primera revolución se produjo hace unos 50 mil años con la aparición del lenguaje
hablado, elemento constitutivo y diferenciador de lo que es un ser humano. Este
acontecimiento se produjo antes de que los humanos comenzaran los procesos
migratorios que los llevaron a abandonar África y se dispersaran por el mundo.4
No hay duda de que la aparición del lenguaje hablado significó una revolución no
sólo en la práctica social sino que también a nivel fisiológico y neuronal. Su
aparición permitió a los humanos ser la única especie (al menos hasta ahora) capaz
e interesada en describir el mundo en que vivimos. El lenguaje hablado permitió el
desarrollo de la cultura y facilitó el traspaso del acervo cultural de un lugar a otro y
de una generación a otra por medio del relato oral.
La segunda revolución fue la invención de la escritura, hace también varios
miles de años. El lenguaje oral permitió la codificación del pensamiento y la
4 No existe consenso entre los antropólogos en torno a la datación del origen del lenguaje
humano. Algunos cifran su aparición alrededor de 2 millones de años atrás, mientras que otros
señalan que habría nacido solo hace unos 40 mil años, en los tiempos del Hombre de CroMagnon. Sin embargo, estudios más recientes señalan que el lenguaje se habría desarrollado en
África, hace unos 50 mil años atrás.
Nicholas Wade, ‘Early Voices: The Leap to Language - New York Times’
<http://www.nytimes.com/2003/07/15/science/early-voices-the-leap-to-language.html>
[accedido 30 enero 2012].
7
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escritura permitió su preservación y difusión sin la necesidad de la presencia física
del originador del mensaje. La escritura cambió la forma de relacionarnos con el
pasado.
Sin embargo, la difusión del pensamiento por medio del lenguaje escrito tiene
la desventaja de que su producción es más lenta y que, a diferencia del relato oral
que puede ser oído simultáneamente por varias personas, solo puede ser leído por
una persona a la vez. Sin duda, varias personas pueden leer un mismo texto en
forma consecutiva, pero eso es una relación menos interactiva con el lenguaje.
La tercera revolución se produjo a mediados del siglo XV, en la pequeña
ciudad de Maguncia, en Alemania. Allí vio la luz un invento que, según Francis
Bacon, “cambió la cara y el estado de las cosas alrededor del mundo”5: la imprenta
de tipos móviles, desarrollada por Johannes Gutenberg, aproximadamente en el
año 1440.
Hasta ese entonces, la mayor parte de los libros se fabricaban por copias
individuales realizadas a mano por monjes y frailes quienes demoraban mucho
tiempo en reproducir los volúmenes que acaudalados ciudadanos o la misma
Iglesia les encargaban.
El invento de Gutenberg transformó la reproducción de libros en una empresa
industrial que removió los cimientos sociales de su época y se proyectó a futuras
generaciones. Mark Twain señaló que “todo lo que el mundo es hoy, bueno o malo,
5 Francis Bacon, Novum Organum, 1620 <https://la.wikisource.org/wiki/Novum_Organum__Liber_Primus>.
8
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
es gracias a Gutenberg...”6
En tan solo unas décadas el invento se expandió por toda Europa y para el año
1480 había varios impresores que hacían uso de la nueva técnica en distintas
ciudades de Europa. La imprenta de tipos móviles permitió aumentar la
reproducción diaria de textos desde unas 40 páginas por día -mediante el uso de
las técnicas más avanzadas de la época, como la xilografía- a 3.200 páginas diarias.
Este invento fue el catalizador del Renacimiento, impulsó la revolución
científica y tuvo gran influencia en las Reformas impulsadas por Lutero al permitir
la diseminación de las ideas y el conocimiento por toda Europa. El conocimiento
que antes estaba reservado a académicos y altos dignatarios eclesiásticos, pudo
paulatinamente ser apropiado por la gente común. Un dato decidor: aquellas
ciudades que contaban con imprentas crecieron un 60% más que el resto.7
Hubo luego varios e importantes inventos y desarrollos que ampliaron las vías
de comunicación y las audiencias con acceso a la información, pero ni el telégrafo,
ni el teléfono, ni la radio o la televisión fueron tan revolucionarios como la
aparición del lenguaje, la escritura y la imprenta de tipos móviles. Hasta la
invención de Internet.
Hoy, en muchos círculos académicos, hablar de la “revolución de Internet”
6 "[W]hat the world is today, good and bad, it owes to Gutenberg. Everything can be traced to
this source... for the bad that his colossal invention has brought about is overshadowed a
thousand times by the good with which mankind has been favored."
‘Mark Twain quotations - Gutenberg’ <http://www.twainquotes.com/Gutenberg.html>
[accedido 26 enero 2012].
7 Jeremiah E. Dittmar, ‘Information Technology and Economic Change: The Impact of The
Printing Press’, The Quarterly Journal of Economics, 126 (2011), 1133 –1172
<http://qje.oxfordjournals.org/content/126/3/1133.abstract> [accedido 26 enero 2012].
9
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parece un cliché, pero no debiese serlo. Los cambios que ha introducido son
profundos y estructurales. Internet no solo ha ampliado y democratizado el acceso
al conocimiento y a la cultura, también ha provocado cambios importantes en las
estructuras sociales, políticas y en la economía.
Hasta finales del siglo XX, el modelo económico de la industria de las
comunicaciones y la información se mantuvo más o menos inalterado. Las
tecnologías de comunicación tendían a concentrar y comercializar la información y
sus productos relacionados, y se dedicaban a extender el alcance geográfico y
social de su distribución.
En un primer momento los periódicos se convirtieron en medios de
comunicación masiva que requerían grandes inversiones para su fundación y un
alto grado de especialización para su funcionamiento. Lo mismo sucedió con el
telégrafo, el teléfono, la radio y la televisión. Todas fueron tecnologías cada vez
más modernas pero que se basaban en el mismo modelo económico. Cada una de
ellas trajo consigo la promesa de un mundo mejor gracias al avance de la
tecnología, pero no bastaba con querer crear una “Biblioteca de Alejandría” nueva
o fundar un medio periodístico para cambiar radicalmente la relación unilateral en
la producción y diseminación de la información. Se trataba de una consecuencia
del modelo industrial que requería grandes sumas de capital y un alto grado de
especialización.
La forma en que la información, el conocimiento y la cultura son producidas y
distribuidas, afecta la forma en que vemos el mundo y determina, por tanto,
nuestra realidad social, económica y cultural. En este contexto, Internet ha
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significado un cambio igual de revolucionario que la aparición del lenguaje, la
escritura y la imprenta de Gutenberg ya que no solo ha modificado los modos de
compartir información y la forma en que nos comunicamos sino que ha implicado
la creación de comunidades de personas con objetivos comunes. Además ha
significado una desmaterialización de los soportes físicos en que antes se
plasmaban los libros, la música, los materiales audiovisuales y todo aquello que no
es obstinadamente material. Esas comunidades de personas unidas por intereses
comunes también diluyen las fronteras nacionales e idiomáticas; y esto no es
simple globalización; o mejor dicho, es globalización por abajo, desde la base.
Internet ha creado una “nueva economía” caracterizada por costos medios
decrecientes, una amplia gama de producción, modestos requerimientos de capital
en relación con lo que está disponible para las nuevas empresas en los mercados de
capitales modernos, altas tasas de innovación, acceso y salida frecuente de nuevos
actores y economías de escala en el consumo.8
Esto resulta clave en un modelo económico mundial que hace por lo menos
un siglo está cambiando hacia sistemas basados en la información, en un sentido
amplio de la palabra: servicios financieros, software, ciencia, música, productos
audiovisuales, marcas y patentes.
El diseño de Internet ha hecho que cualquiera pueda participar en este nuevo
ecosistema. Desde un punto de vista del beneficio social esto permite que haya
mayor cantidad de innovadores -en el sentido de creadores de cosas nuevas, no
sólo de emprendimientos con fines comerciales- que puedan satisfacer de mejor
8 Richard Posner, ‘Antitrust in the Net Economy’ <http://ssrn.com/paper=249316> [accedido
12 septiembre 2011].
11
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modo las necesidades diversas e ilimitadas de los consumidores. En este modelo
todos somos creadores y a la vez consumidores, todos participamos del
ecosistema.
Sin embargo, estas virtudes se ven amenazadas por lo que Tim Wu ha llamado
“el ciclo”9, en el cual los controladores de las tecnologías incumbentes en un
momento histórico determinado luchan en contra de los adelantos que amenazan
su hegemonía y sus modelos de negocio. Así como Saturno, el dios que por miedo
a ser destronado por alguno de sus hijos los devoró ávidamente para eliminar el
riesgo. Probablemente los monjes y escribanos también se opusieron a la
proliferación de la imprenta de tipos móviles ya que dañaba sus puestos de trabajo.
No cabe duda que la imprenta supuso un cambio radical en la forma de
reproducir libros, pero las consecutivas mejoras tecnológicas permitieron aumentar
la capacidad de impresión y reducir el costo de los ejemplares, lo cual a su vez
permitió democratizar la cultura y el conocimiento de un modo nunca antes
experimentado. La industria del libro no se destruyó, sino que se expandió y
democratizó.
Los pintores del siglo 19 lucharon en contra de la fotografía ya que entonces
¿quién les pagaría por retratos si las fotos podían plasmar de mejor manera la
realidad? El arte de la pintura no murió, como algunos declararon10, fue
complementada y mejorada por la fotografía, y surgió el cubismo, la pintura
abstracta, lo no figurativo, que constituyó una revolución en el mundo de las artes
9 Tim Wu, The Master Switch: The Rise and Fall of Information Empires (Knopf, 2010).
10 Paul Delaroche habría declarado que “desde hoy, la pintura está muerta” al observar el
Daguerrotipo, la primera forma exitosa de fotografía .
Stephen Bann, Paul Delaroche (Princeton University Press, 1997).
12
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plásticas.
La industria fonográfica lucha hoy en día en los lobbies de los Congresos y en
tribunales en contra de la “piratería”11, que supuestamente está destruyendo la
música. Ya John Phillip Sousa, conocido por sus composiciones de marchas
militares estadounidenses, escribió en el año 1906 que “esas máquinas infernales”,
refiriéndose al gramófono y a la pianola, representaban una “amenaza de piratería
a sus medios de subsistencia, para el cuerpo político, y al gusto musical en sí
mismo”.12
Sousa concluyó con un argumento que se escucha hasta hoy por parte de los
titulares de los derechos de autor: “[n]o se dan cuenta que si a los compositores
acreditados, que han llegado a estar de moda por causa de su mérito y labor, se les
niega una justa recompensa por sus esfuerzos, se crea la condición casi segura en
que todo incentivo para seguir creando desaparece, y las composiciones ya no
fluirán de sus plumas...”.
El gramófono y la pianola no destruyeron la música, meramente cambiaron la
forma en que los compositores ganaban dinero al vender sus composiciones e
interpretaciones.
Unas décadas después de lo escrito por Sousa, la industria del gramófono dijo
algo parecido respecto de la radio, ya que nadie podría competir con lo “gratis” y
la música desaparecería por no contar con los incentivos necesarios para su
creación.
11 Un pirata es, en estricto rigor, una persona que, junto con otras de igual condición, se dedica al
abordaje de barcos en el mar para robar.
12 Nate Anderson, ‘100 years of Big Content fearing technology—in its own words’, Ars Technica
<http://arstechnica.com/tech-policy/news/2009/10/100-years-of-big-content-fearingtechnologyin-its-own-words.ars> [accedido 31 enero 2012].
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La asociación cinematográfica estadounidense (MPAA) señaló respecto de otra
tecnología que amenazaba su modelo de negocios, que las video caseteras
“devastarían” a la industria del cine si es que la autoridad no les protegía de esta
tecnología “salvaje”. Jack Valenti, el presidente de la MPAA, llegó a señalar ante el
Congreso de Estados Unidos que la video grabadora “es al productor y al público
de cine americano lo que el estrangulador de Boston es a una mujer sola en su
casa.”13
Argumentos similares se han sostenido para oponerse a la televisión por cable,
la fotocopiadora, los reproductores de MP3 y, ahora, a Internet.
Internet ha introducido grandes cambios que no deben ser temidos ni por los
usuarios ni por los actores de las distintas industrias. Para un país como Chile esto
abre grandes oportunidades que deben ser comprendidas, aceptadas y
aprovechadas. Los intercambios entre personas son inmateriales, los antiguos
contenedores de la información quedaron obsoletos, como muchas de las reglas
que funcionaban en esa lógica e Internet crea un campo de juego llano, donde
todos pueden participar.
13 Hearings before the Subcommittee on Courts, Civil Liberties and the Administration of Justice of the
Committee of the Judiciary, House of Representatives, Ninety-seventh Congress, Second Session on H.R. 4783,
H.R. 4794 H.R. 4808, H.R. 5250, H.R. 5488, and H.R. 5705, Serial No 97, Part I, Home Recording
of Copyrighted Works, April 12, 1982. US Government Printing Office, disponible en:
<http://cryptome.org/hrcw-hear.htm>
"We are going to bleed and bleed and hemorrhage, unless this Congress at least protects one
industry that is able to retrieve a surplus balance of trade and whose total future depends on its
protection from the savagery and the ravages of this machine."..."I say to you that the VCR is to
the American film producer and the American public as the Boston strangler is to the woman
home alone."
14
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El ciberespacio y la ley
El profesor Lawrence Lessig es considerado un pionero en el estudio de la
relación entre el llamado ciberespacio y la ley. 14 En su libro Code and Other Laws of
Cyberspace15 distingue cuatro reguladores básicos de la conducta humana: leyes,
normas sociales, mercados, y arquitecturas.
Las tres primeras son las formas con las que estamos más familiarizados. Las
leyes son reguladores formales que imponen mandatos, prohibiciones y conceden
permisos en las conductas que desarrollamos.
Las normas sociales constituyen un regulador menos formal que las leyes.
Como señala Mayer-Schönberger al analizar a Lessig, en occidente todos
aceptamos que debemos comer con tenedor y cuchillo, estrechar la mano para
saludar y que no debemos escupir en público. 16 Dependiendo de la época y la
cultura, estas normas pueden cambiar, pero siempre habrá comportamientos
socialmente aceptados y otros que no lo son.
Los mercados regulan la conducta humana por medio de los indicadores que
ofrecen a los agentes económicos para que estos adopten las decisiones necesarias
para satisfacer necesidades múltiples e ilimitadas mediante la asignación de
14 Ciberespacio es un término compuesto (cibernética y espacio) que implica la existencia de una
realidad distinta en el mundo de los computadores y de las redes de telecomunicaciones.
Cibernética proviene del griego kybernétes y significa piloto de un barco. Platón utilizó la palabra
en “La República” con el significado de gobernante.
El término ciberespacio fue popularizado por la novela de ciencia ficción “Neuromante” de
William Gibson, publicada en 1984.
15 Lawrence Lessig, Code and Other Laws of Cyberspace (Basic Books, 2000).
16 Viktor Mayer-Schönberger, ‘Demystifying Lessig’, Wis. L. Rev., 2008, 713.
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recursos escasos.
Por último, Lessig señala que existe un cuarto regulador de la conducta, del
cual estamos menos conscientes: la arquitectura.
Con ello Lessig se refiere a las herramientas e instrumentos que utilizamos y
que condicionan las posibilidades que tenemos para interactuar con el medio en el
que nos desenvolvemos. Los arquitectos y planificadores urbanos saben muy bien
como diseñar los espacios para lograr que la gente confluya en los edificios y
lugares públicos de determinadas maneras. En el plano más abstracto que nos
ocupa, esta idea ya había sido expuesta por McLuhan al señalar que el medio no es
un “contenedor neutro”, pues determina las posibilidades de actuación en un
ambiente.17
En el mundo real (para diferenciarlo del mal llamado ciberespacio) las leyes de
la física limitan las posibilidades de nuestro actuar. Por más práctico que pudiera
resultar, los humanos no podemos transportarnos por el aire sin ayuda externa.
Tampoco es posible construir cualquier edificio o puente que imaginemos. Este
mundo está sujeto a reglas concretas, y muchas veces invariables, que determinan
las posibilidades de actuación que tenemos.18
17 Marshall McLuhan, The Gutenberg Galaxy: The Making of Typographic Man (University of Toronto
Press, 1962).
18 Rafael Echeverría distingue en esta materia la facticidad ontológica y la histórica. La primera
implica que hay dominios de la existencia que sea cuales fueren las circunstancias, los seres
humanos no tenemos la capacidad de cambiar. El autor cita la finitud del cuerpo y la
imposibilidad de cambiar los hechos ocurridos en el pasado como dominios de este tipo de
facticidad.
Por su parte, la facticidad histórica implica la existencia de “situaciones que no pueden ser
modificadas, no porque ello sea inherente a nuestra condición humana, sino por las condiciones
históricas en que vivimos. Cuando ello sucede, aceptamos que de modificarse las condiciones
históricas, se crean posibilidades de modificar lo que anteriormente se nos aparecía como
inmodificable.”
16
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
En el caso de los sistemas tecnológicos, la arquitectura está conformada por el
código de programación y el hardware19 que, juntos, crean un sistema, en mayor o
menor media, complejo. Por medio del diseño e implementación de estos sistemas
se crea una determinada realidad que, a diferencia de lo que ocurre en el mundo
físico, puede ser diseñada casi en la forma que queramos. Este mundo es mucho
más plástico y maleable, como señaló Wilhelm Steinmüller, quien llamó a esta
característica “variabilidad”.20 En atención a ello, señaló que la autoridad pública
debería preocuparse de evaluar el impacto social de las tecnologías de
comunicaciones e información considerando las consecuencias para la sociedad.
La arquitectura permite diseñar una realidad específica que de un modo u otro
regula las conductas en estos ambientes. En consecuencia, las decisiones que se
adoptan al establecer la arquitectura del sistema y de implementarlo, no resultan
neutras ya que determinan quiénes y de qué modo pueden participar en su
utilización. Esta idea queda resumida en el dictum “Code is Law” (el código es ley).
Es necesario destacar una gran diferencia entre ambos códigos reguladores de
la conducta.. La regulación que se hace por medio de leyes que siguen procesos
formales para su creación y entrada en vigencia, e incluso las normas sociales que
demoran un tiempo en convertirse en consensos sociales. Por su parte, la
regulación introducida por el código de programación es implementada en forma
Lo notable de esta distinción es que por su esencia la tecnología y en particular la computación
está constantemente modificando la facticidad histórica.
Rafael Echeverría, Ontología del Lenguaje (J C Sáez Editor, 2005).
19 Término inglés que se refiere a las partes tangibles de un sistema que pueden ser eléctricos,
electrónicos, electromecánicos y mecánicos.
20 Wilhelm Steinmüller, Riskante Netze: Informations-und Kommunikationstechnik zwischen TechnologieAbschätzung und Technik-Gestaltung (R. Oldenbourg, 1990).
17
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rápida e imperceptible para la mayoría de los usuarios de acuerdo a los intereses
del programador.
Además, las leyes están sujetas a mecanismos de control y se encuentran bajo
el constante escrutinio público, lo cual generalmente no sucede con los sistemas
tecnológicos. Como toda creación humana su arquitectura dependerá de los
intereses y objetivos que tenga su diseñador.
En el caso de Internet esto se vuelve aún más grave por tratarse de una
tecnología actualmente ubicua y de la cual dependen muchas de las cosas que
hacemos en el mundo moderno.
Sin embargo, no solo el control sobre Internet está en disputa sino que el de
toda la computación. Hoy en día, y con estudiada cautela, el comercio y la
autoridad que busca recuperar el control social en un ámbito dónde nunca tuvo
mucha injerencia, han ido cambiando el control sobre las tecnologías que
utlizamos. La aparición de aparatos livianos y transportables que basan su
funcionamiento en “la nube” no solo representan un cambio en el formato de los
dispositivos, sino son también un cambio de manos del control de la información
y los contenidos puesto que los programas computacionales dejan de ser un
producto y pasan a ser un servicio. Esto lleva a que no sea más el usuario final
quien decide -en menor o mayor medida- qué y cómo lo utiliza, sino que ahora es
el proveedor del servicio quien lo hace. La libertad del usuario es transada a
cambio de aparatos bellamente diseñados, que prometen comodidad y facilidad de
uso y que son fruto de una imposición involuntaria gracias a una buena cuota de
marketing y carismáticos líderes tecnológicos.
Antes de entrar al fondo del trabajo, consistente en el análisis de la Ley 20.453
18
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
que consagró en Chile el principio de neutralidad de red, es necesario comprender
algunos antecedentes históricos en el desarrollo de Internet para entender cuáles
fueron las decisiones de diseño determinantes que se tomaron y que determinaron
su arquitectura original, y que leyes como la que será analizada pretenden
preservar. De ello se encarga el capítulo siguiente el cual también explica ciertos
principios de diseño de sistemas, imprescindibles para entender la naturaleza de
Internet.
19
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
CAPÍTULO 2: INVENTANDO INTERNET
2.1. Guerra fría y conmutación de paquetes
En los años posteriores a la Segunda Guerra Mundial, el mundo se dividió en
dos bloques que luchaban por ser superiores al otro en todos los campos del
quehacer humano. Fue una época llena de momentos tensos para los habitantes de
los países que lideraban las alianzas: Estados Unidos y la Unión de Repúblicas
Socialistas Soviéticas (URSS).
La cotidianidad se vivía bajo la constante amenaza de que cualquiera de las
potencias desatara un ataque nuclear. Ante este peligro, la Fuerza Aérea de los
Estados Unidos comenzó a desarrollar un sistema de comunicaciones resiliente, es
decir, que pudiera sobrevivir al temido ataque, permitiendo a los líderes políticos y
militares mantener el control y el comando de sus fuerzas y organizar una
respuesta incluso si el sistema de telecomunicaciones era afectado.
A cargo de esta tarea estaba RAND 21, un think tank formado para ofrecer
investigación y análisis a las fuerzas armadas norteamericanas. Con operaciones
hasta el día de hoy, en esos años estaba dedicado a la investigación y desarrollo de
aplicaciones militares y su financiamiento provenía principalmente de contratos
con la Fuerza Aérea.22
RAND fue, y sigue siendo, un lugar de trabajo apetecido por jóvenes talentos
21 Sigla que proviene de research and development (investigación y desarrollo).
22 Janet Abbate, Inventing the Internet (MIT Press, 2000). Pág. 10.
20
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
científicos y tecnológicos, ya que combina investigación y desarrollo de tecnología
de punta con amplio financiamiento y cierta libertad para determinar el área de
investigación. Si alguien lograba prestigio entre sus pares, podía desarrollar
cualquier investigación que tuviese algún interés para el Departamento de Defensa.
Todo esto era complementado con la capacidad de influir en las políticas públicas,
un buen ambiente de trabajo y altos salarios.23
En ese centro, un joven ingeniero llamado Paul Baran trabajó en el desarrollo
de una técnica de telecomunicaciones llamada conmutación de paquetes (packet
switching).24 Esta técnica consiste en un modo particular de transmitir datos que, a
diferencia de las técnicas tradicionales utilizadas en esa fecha, tiene una serie de
ventajas para los objetivos fijados.
Antes de ese momento los datos se comunicaban por medio de técnicas
conocidas como conmutación de mensajes y conmutación de circuitos. La
conmutación de mensajes es la forma más antigua y era utilizada por los telégrafos.
Los mensajes llegaban a su destino luego de pasar por varios nodos intermedios
donde eran almacenados temporalmente y retransmitidos al nodo siguiente cuando
fuera posible. El proceso se repetía tantas veces como fuera necesario hasta que el
mensaje llegara a su destino.
La conmutación de circuitos, por su parte, requiere establecer un camino físico
definido por medio del cual se enviará el mensaje. Para ello es necesario que antes
23 Paul Baran, ‘Paul Baran Interview by Judy O’Neill.’, 1990
<http://www.gtnoise.net/classes/cs7001/fall_2008/readings/baran-int.pdf> [accedido 16
septiembre 2011].
24 Baran no fue el único en desarrollar la técnica. Paralelamente Donald Davies del National
Physical Laboratory en el Reino Unido trabajaba el mismo concepto con la idea de mejorar la
interacción del usuario con los computadores.
21
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
de enviar el mensaje se genere una solicitud de conexión, que sea aceptada y
finalmente se establezca dicha conexión con otro terminal. Hecho esto, la línea
permanece abierta todo el tiempo necesario hasta que se haya transmitido el
mensaje luego de lo cual se cierra la comunicación.
Ambas técnicas presentaban desventajas para los objetivos fijados para una red
de comunicaciones que pudiese sobrevivir en tiempos de guerra. La existencia de
caminos fijos y nodos donde los mensajes son almacenados temporalmente en la
primera técnica, hacían que en caso de un ataque los mensajes se pudieran perder
si alguno de estos centros era destruido.
En la segunda técnica, el peligro que la vía de comunicación fuese acaparada por
completo mientras durase la conexión, hacía que este método fuese poco eficiente
ya que el circuito podría resultar destruido sin que el mensaje pudiese llegar a su
destino.
En cambio, la conmutación de paquetes es una técnica que funciona
dividiendo los mensajes en paquetes de tamaños arbitrariamente determinados, a
los cuales se les adjunta una cabecera que contiene la información de su origen y
toda aquella que sea necesaria para que llegue a su destino final. Los mensajes
pueden ser transmitidos por distintas rutas hasta su arribo al destino. En el caso
que una de las vías de comunicación se dañe, los paquetes pueden ser transmitidos
por otras rutas hasta completar su recepción en el terminal destinatario. Este
procesa todos los paquetes recibidos para recrear el mensaje que le fue enviado.
Que los mensajes se dividan en paquetes hace que en caso de que uno de ellos se
pierda, sólo debe retransmitirse dicho paquete y no todo el mensaje. Esta
novedosa técnica fue esencial para el desarrollo de ARPANET, el antecesor directo
de Internet.
22
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
2.2 Satélites y ARPANET
La puesta en órbita del satélite Sputnik en octubre de 1957 encendió la alarma
en los Estados Unidos. El problema de fondo no era el orbitar del satélite, que no
tenía más que el tamaño de una pelota de fútbol y sus funciones no representaban
un riesgo directo para la seguridad de los Estados Unidos. El problema fue que la
URSS, al ser el primero en lograr la hazaña, confirmó que Estados Unidos estaba
perdiendo la carrera científica y tecnológica contra su rival.
En 1958, un momento de la historia mundial en que todo se medía según
logros bélicos, este hecho gatilló la creación de ARPA (Advanced Research Projects
Agency), una agencia dependiente del Departamento de Defensa, cuya misión
original fue prevenir las sorpresas tecnológicas, como el Sputnik, y volver a poner a
los Estados Unidos en la delantera del desarrollo científico y tecnológico. 25
En 1962 ARPA creó una división encargada del desarrollo de las incipientes
tecnologías de la información y cuyo primer director fue J. C. R. Licklider. 26
Licklider, dedicado a la psicoacústica antes de interesarse en la computación, es
considerado un visionario en la creación de redes de computadores. En un artículo
académico escrito en 196027 da cuenta de revolucionarias ideas en torno a la
25 Richard van Atta, ‘Fifty Years of Innovation and Discovery’, 50 Years of Bridging the Gap, 2008,
7.
26 Esta división es la Information Processing Techniques Office (IPTO).
27 "A network of such [computers], connected to one another by wide-band communication lines [which provided]
the functions of present-day libraries together with anticipated advances in information storage and retrieval and
[other] symbiotic functions."
J.C.R. Licklider, ‘Man-computer symbiosis’, Human Factors in Electronics, IRE Transactions on,
1960, 4–11. Pág. 4–11.
23
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
interacción de los seres humanos y los computadores, en el cual concluye que el
computador debe estar al servicio de las necesidades de los humanos y no al revés.
Esto es algo que hoy parece una perogrullada pero que en esos tiempos no era
obvio. Parte importante de lo propuesto en el artículo pasaba por formas eficientes
en la telecomunicación de datos. Licklider es, además, el autor de la primera
descripción documentada de lo que las redes de computadores podrían hacer en el
futuro. En 1962 escribió una serie de memos en los que conceptualizaba una “Red
Galáctica”28 a la que veía como un sistema de computadores conectados a nivel
global y a través de los cuales cualquier persona podía acceder a información
almacenada o utilizar programas instalados en cualquier computador.
ARPA no tenía centros propios de investigación. En cambio, financiaba
proyectos en universidades y otros centros repartidos por el territorio
estadounidense. Cada uno de estos centros tenía computadores y equipos
financiados por ARPA.
En ese tiempo los computadores eran máquinas de enormes dimensiones y
con requerimientos ambientales específicos para su funcionamiento, lo cual las
hacía muy caras. Además, a diferencia de lo que ocurre hoy, las máquinas sólo
cumplían funciones específicas. Si se necesitaba calcular, se usaba una máquina
especial, si se requerían otras tareas, se debía usar otras.
Para permitir que los investigadores de otros centros pudiesen servirse de la
capacidad instalada y evitar duplicar las inversiones en equipos, surge la idea y la
necesidad de interconectar todos los computadores en los centros ARPA. De esta
28 ‘Internet Society (ISOC) All About The Internet: History of the Internet’
<http://www.isoc.org/internet/history/brief.shtml> [accedido 20 septiembre 2011].
24
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
forma surge el proyecto ARPANET, un proyecto que inicialmente buscaba reducir
costos.29
ARPANET fue tan sólo uno de muchos proyectos llevados adelante en esa
época con el fin de crear sistemas que permitiesen a una incipiente disciplina
informática comunicar sus máquinas. Cada una de la iniciativas tenia objetivos
propios, por ejemplo, en el Reino Unido ya se había creado en forma experimental
la red Mark I en base al trabajo de Donald Davies quien había trabajado
coetáneamente con Baran en la conmutación de paquetes pero sin que ninguno de
ellos supiera inicialmente de la existencia del trabajo del otro. Para Baran la técnica
permitía hacer que las comunicaciones fuesen resilientes mientras que para Davies
se trataba de una forma de aprovechar eficientemente las líneas de comunicación.
A comienzos de la década de los setenta en Francia operó la red CYCLADES
cuyo diseño tuvo gran impacto en las decisiones que se tomaron en torno a los
protocolos y arquitectura que Internet tendría en el futuro.
Protocolos de comunicación
En el campo de las telecomunicaciones, un protocolo de
comunicaciones es un sistema de formatos digitales (una forma particular
en que la información es codificada) y reglas para permitir el intercambio
29 Los primeros centros en ser interconectados por ARPANET fueron la Universidad de
California en Los Angeles y el Instituto de Investigación de la Universidad de Stanford el día 20
de octubre de 1969.
Gregory Gromov, ‘History of the Internet & World Wide Web History : First 130 Years of
Internet History’ <http://www.netvalley.com/cgi-bin/intval/net_history.pl?chapter=1>
[accedido 16 septiembre 2011].
25
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
de dichos formatos entre distintos sistemas de computación y
telecomunicaciones.
Los
protocolos
de
comunicación
para
la
comunicación digital por redes de computadoras tienen características
destinadas a asegurar un intercambio de datos fiable a través de un canal
de comunicación imperfecto.
Haciendo una analogía, se puede decir que los protocolos son como
los idiomas que hablamos los humanos.
Hubo también iniciativas comerciales, como las llevadas a cabo por Xerox o
una pequeña empresa muy ligada al desarrollo de ARPANET llamada Bolt,
Beranek & Newman (BBN)30, cada una con sus propios estándares de
comunicación, formas particulares de funcionamiento e ideas de cómo debiesen
funcionar.
El inesperado éxito del correo electrónico31
En 1971 un programador de BBN, Ray Tomlinson, se encontraba
trabajando en el sistema de mensajes de un sistema operativo cuando
descubrió que podía modificarlo de modo de permitir el envío de
30 Bolt, Beranek & Newman era una pequeña empresa que operaba en el Estado de Massachusetts
dedicada al desarrollo y comercialización de tecnología de punta. Como contratistas de ARPA
desarrollaron el primer protocolo bajo el cual operó ARPANET. Este protocolo era el Interface
Message Processors (IMP's) y consistía en computadores dedicados a establecer la
comunicación entre los terminales por medio de una sub red. Esto se tuvo que hacer así ya que
la diversidad de sistemas operativos y lo elementales que eran en muchos aspectos, no permitió
incorporar esta función directamente en los mismos computadores.
Esta tarea luego sería traspasada al protocolo TCP que no necesitaba de un computador
separado sino que fue integrado en los sistemas operativos.
31 Janet Abbate, Inventing the Internet (MIT Press, 2000).
26
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
mensajes dentro de ARPANET. Si bien oficialmente la posibilidad de
transmitir mensajes personales no era un factor importante en una red de
computadores científicos, como señaló Lawrence Roberts, ya en 1973 el
75% de los datos que circulaban por la red eran correos electrónicos.
Tomlinson fue quien eligió la arroba como divisor entre el nombre de
usuario y la computadora por ser un signo poco usado.
En Estados Unidos, con el paso del tiempo y luego de haber superado los
problemas iniciales para la conexión de las máquinas y la incorporación de varias
de ellas al sistema, en ARPA surgió la necesidad de interconectar las distintas redes
de computadores creadas en el proceso anterior. Esto porque durante dicha etapa
convivían redes de datos que funcionaban haciendo uso del espectro
radioeléctrico, otras por medio de satélites y otras por medio de cables.
Este esfuerzo de nuevo se hizo bajo el auspicio del Departamento de Defensa
de EEUU, sin embargo, ya entonces existía una comunidad que utilizaba
profusamente las redes para el intercambio de datos de investigación y que
participó de forma activa en su planificación e implementación. Lo que había
comenzado como la idea de compartir recursos que se encontraban en distintos
lugares geográficos, se había transformado en una forma de acercar a la gente y
crear comunidad, lo cual fue aprovechado por los académicos y científicos que la
usaban.
En el diseño original de ARPANET la conexión entre los computadores la
hacía una sub-red de computadores, cuya única función era servir de puente entre
el terminal y el resto de los integrantes de la red. Se trataba de microcomputadores
(para las dimensiones de la época) que tenían por función comunicar el
27
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
computador principal al que servían, con el resto de los computadores de
ARPANET. Este sistema tenía un protocolo propio, llamado Network Control
Program (NCP).
En 1973 Robert Kahn, quien trabajaba en ARPA, contactó a Vinton Cerf, de la
Universidad de Stanford, para desarrollar un sistema que permitiera la
interconexión32 de los diversos tipos de redes que tenía ARPA en ese entonces, lo
cual no era posible hacer bajo las limitaciones del protocolo NCP. En 1976 Cerf
comenzó a trabajar directamente para ARPA y se hizo cargo de los distintos
proyectos que la agencia tenía en el ámbito de las redes de computadores. Si bien
Cerf y Kahn -quienes propusieron el protocolo TCP- 33 son reconocidos como los
padres de la Internet, muchos otros científicos e ingenieros agrupados en el
International Network Working Group (INWG) participaron en su creación.
El INWG fue un grupo que carecía de una orgánica formal que le permitiera
adoptar estándares técnicos aceptados internacionalmente, lo cual era necesario si
se quería que redes diversas se comunicaran entre sí. Sin embargo, todos sus
integrantes compartían la misma necesidad de intercambiar información y, por
tanto, tenían un interés común en lograr un consenso en torno a una solución para
conectar los diversos sistemas. El intercambio de experiencias y opiniones en
dicho grupo fue esencial para adoptar estándares abiertos que pudiesen ser
utilizados por todos los participantes.
Con ese ánimo el grupo se reunió en la Universidad de Stanford para discutir
dos asuntos que necesitaban una pronta solución. La primera cuestión fue
32 Internetworking en inglés. Luego a este sistema se le comenzó a llamar simplemente Internet.
33 Vinton Cerf y Robert Kahn, ‘A protocol for packet network intercommunication’,
Communications, IEEE Transactions on, 22 (1974), 637–648.
28
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
determinar el mejor protocolo que deberían usar las redes para permitir su
interconexión. La segunda, determinar como serían vinculadas las redes entre sí.
El grupo decidió que el protocolo a ser usado sería TCP 34, un sistema diseñado
por Cerf y Kahn entre 1973 y 1974, cuyas especificaciones son abiertas, es decir,
pueden ser usadas por cualquiera ya que están libremente disponibles para todos.
Además, todos los participantes habían participado en alguna fase de su desarrollo.
El protocolo TCP hacía mucho más que establecer una conexión entre dos
terminales. Verificaba que la información enviada fuese recibida exitosamente y
cuando ello no sucedía, se encargaba de retransmitir los paquetes perdidos o
corrompidos y controlaba el flujo de datos.
Resuelto el protocolo y la forma de conexión, los diseñadores de Internet
debieron establecer un sistema que permitiera enviar paquetes desde un terminal
localizado en una red a otro terminal en otra red. Decidieron hacerlo por medio de
un sistema de direcciones jerárquicas: una parte de la dirección contendría la
información relativa a la red a la cual debía enviarse el mensaje y el resto de la
dirección contendría la información necesaria para localizar una máquina
determinada dentro de dicha red.
Así nació la familia de protocolos TCP/IP que se usa actualmente en Internet.
Familia de protocolos de Internet
La familia de protocolos de Internet está compuesta varios
protocolos que generalmente se conocen como TCP/IP, en referencia a
los dos protocolos más importantes que la componen. TCP e IP fueron
34 Transmission Control Protocol (en español Protocolo de Control de Transmisión)
29
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
de los primeros en definirse, y son los más utilizados de la familia. Entre
los otros protocolos que la componen están el popular HTTP
(HyperText Transfer Protocol), que es el que se utiliza para acceder a las
páginas web, el FTP (File Transfer Protocol) para transferencia de
archivos, y el SMTP (Simple Mail Transfer Protocol) y el POP (Post
Office Protocol) para correo electrónico.
Estos protocolos permiten la transmisión de datos entre
computadores y sirven para enlazar computadoras que utilizan diferentes
sistemas operativos. Estos protocolos están apilados, desde un punto de
vista de sus funciones, en forma vertical. Cada nivel resuelve una serie de
tareas relacionadas con la transmisión de datos, y proporciona un servicio
bien definido a los niveles más altos. Los niveles superiores son los más
cercanos al usuario y tratan con datos más abstractos, dejando a los
niveles más bajos la labor de traducir los datos de forma que sean
físicamente manipulables.
2.3. Guerra de estándares
El posicionamiento de TCP/IP como el estándar para las redes de ARPANET
fue fruto de un intenso proceso en que varias posiciones e intereses estuvieron en
pugna.
Durante la década de 1980 los protocolos TCP/IP se convirtieron en un
estándar de facto, en parte, gracias a que en 1984 el protocolo fue declarado como
30
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
norma en el Departamento de Defensa. 35 Durante este mismo período y debido a
la popularidad y trascendencia que alcanzaron las redes computacionales, se
comenzó a discutir a nivel internacional acerca de cual iba a ser el estándar que
debería adoptarse para la interconexión de las distintas redes existentes.
Los procesos de estandarización
La adopción de estándares es una cuestión política porque con ello se
logra determinar quiénes y de qué forma pueden participar en el uso y
comercialización de las tecnologías.
Un estándar técnico es una norma o un requerimiento respecto de un
sistema que usualmente se traduce en un documento que establece
criterios técnicos uniformes, métodos y procesos de producción y
utilización que son generalmente aceptados por un sector o industria.
Los estándares pueden ser fruto de un proceso formal en que alguna
autoridad nacional o internacional los impone de modo más o menos
obligatorio y en cuyo caso son estándares de jure. También pueden ser
fruto de la práctica comercial, industrial, la costumbre o terminar
primando por gozar su titular de una posición determinante en el
mercado que hace que sus productos o formatos sean la norma general.
En este caso son estándares de facto, y un claro ejemplo de ello es el
teclado QWERTY o el formato de documentos digital impuesto por la
hegemonía del procesador de textos Word de Microsoft.
35 http://www.livinginternet.com/i/ii_tcpip.htm
31
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
En la discusión internacional acerca de cual sería el estándar que iba a ser
usado,
intervinieron
los
proveedores
tradicionales
de
servicios
de
telecomunicaciones, quienes veían a Internet como una extensión del servicio
telefónico36, y los fabricantes de terminales. A esta discusión se incorporó
rápidamente la comunidad de usuarios de la época, conformada por los
investigadores y científicos que utilizaban las tecnologías. Este último grupo
proponía utilizar el modelo abierto de ARPANET.
Los protocolos utilizados por ARPANET tenían, además de su amplia
utilización, una ventaja adicional: ser abiertos. Cualquiera puede utilizarlos sin
pagar regalías o estar sujeto a condiciones especiales, a diferencia de lo que ocurre
con los estándares cerrados que sólo buscan beneficiar a las empresas que los
crean, impidiendo la compatibilidad de sus productos con los de otros fabricantes,
como por ejemplo, el protocolo de comunicación utilizado por Skype o los
formatos de archivo utilizados por Office de Microsoft.
36 En Chile algunos todavía sostienen erradamente que Internet es en general un servicio
complementario al telefónico en los términos que señala el artículo 8° de la Ley General de
Telecomunicaciones.
Esto es cierto para las conexiones conmutadas, sin embargo, las conexiones dedicada no lo son.
Este tipo de conexiones, en estricto rigor, corresponden a un servicio público de
telecomunicaciones, pero nuestra legislación no contempla todavía las concesiones de Internet.
De acuerdo a nuestra Ley, en principio debería otorgarse una concesión de prestador de
servicios de acceso a Internet, pero en su momento se estimó que ello suponía una sobre
regulación. Por tanto, se ha asumido que el servicio de acceso a Internet es una prestación más
de la concesión de telefonía (aunque no un servicio complementario) y de hecho el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia lo entiende así al obligar a tarificar dicha prestación como
servicio a terceros.
32
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
Externalidades o efectos de red
Las externalidades o efectos de red son un fenómeno económico que
tiene gran relación con la tecnología.
En términos simples, la teoría económica señala que el valor de un
bien o servicio tiene un valor de sincronización. Este es el valor adicional
que se obtiene de la interacción con otros usuarios y es esencial en el
concepto de externalidades de red.
Un producto o servicio es más valioso en cuanto mayor sea el
número de usuarios. Por ejemplo, la red telefónica que conecta a tan sólo
dos personas en una ciudad, es considerada poco valiosa, sin embargo, si
el 90% de los habitantes tiene un teléfono en su casa, el servicio
telefónico tiene un valor mayor ya que permite comunicarse con un
número mayor de personas.
Las externalidades de red también tienen un lado negativo porque
con mayor cantidad de usuarios el uso de la red se acerca a los límites de
su funcionamiento lo cual puede llevar a la congestión o la ralentización
de la red.
Desde una perspectiva económica, la presencia de externalidades de
red impacta en la elección de los usuarios, que preferirán aquella red que
les permita estar en contacto con mayor cantidad de usuarios.
En primer lugar, cuando la externalidad de red es positiva, el tamaño
de red de equilibrio será menor al óptimo. En cambio, cuando la
externalidad es negativa, el tamaño de la red será más grande de lo que
sería óptimo socialmente.
33
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
En segundo lugar, los efectos de red positivos actúan de forma
parecida a las economías de escala. Aquellas empresas con una mayor
cuota de mercado, una mayor red, tienen una ventaja competitiva sobre
sus rivales más pequeños. Cuando esta ventaja es siempre creciente, las
externalidades de red conllevan a la creación de un monopolio natural.
Una forma de evitar que aparezca un monopolio es obligar a las
empresas a interconectarse. De este modo, independientemente de su
cuota de mercado todas las empresas disfrutan de una red de una
dimensión parecida.
Sin embargo, no siempre que existen externalidades de red positivas
se creará un monopolio natural. Cuando los costos de producción son
decrecientes o constantes, las externalidades de red son condición
suficiente para que se forme un monopolio natural. En cambio, cuando
los costos de producción implican rendimientos decrecientes, y estos
aumentan más que los beneficios generados por la externalidad de red,
pueden coexistir múltiples operadores, con unas redes desconectadas.
Esta falla de mercado es una de las razones que justifican la
regulación de los servicios de telecomunicaciones, especialmente la
interconexión entre las redes de los operadores.
Según Owen y Wildman37 la adopción de un estándar tecnológico
genera externalidades de red por los siguientes motivos:
•
Mayor número de usuarios. Cuando un estándar tecnológico no
recibe la aceptación de todo el mercado, las empresas dejan de
37 Bruce Owen y Steven Wildman, Video Economics (Harvard University Press, 1992).
34
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
producirlo, el número de técnicos especialistas disminuye, y como
consecuencia los usuarios quedan "huérfanos" de piezas de recambio, y
servicios de reparación. Por este motivo, se considera que el riesgo de los
usuarios al adoptar un estándar aumenta cuando los beneficios del
estándar dependen del número de usuarios que lo utilicen.
•
Ventajas dinámicas de los estándares fuertes. Cuando mayor es el
número de usuarios de una tecnología, más recursos existen destinados a
mejorarla. De este modo, surgen empresas especializadas en el estándar y
las universidades y otros centros de investigación estudian posibles
mejoras y aplicaciones del mismo.
•
Mayor aprovechamiento de las economías de escala. Una
tecnología genera más beneficios si puede aprovechar las economías de
escala. Las economías de escala reducen los costos de producción
unitarios a medida que aumenta el volumen producido. Los usuarios
también se benefician cuando la reducción del costo reduce el precio. En
este caso aumenta el número de usuarios y el interés de las empresas por
mejorar el estándar.
•
Beneficios de la experiencia. La experiencia ganada con el uso de
un estándar puede reducir los costos y mejorar la calidad del producto.
•
Beneficios de la comunicación. En el caso de algunos servicios
-como el de telecomunicaciones- los usuarios constituyen una red de
individuos capaces de comunicarse entre ellos. En este contexto, los
beneficios de pertenecer a la red aumentan con el número de usuarios
que utilizan la red.
35
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
En términos de infraestructura, las compañías de telecomunicaciones
modelaron el futuro de las redes de comunicación informática basándose en las
redes telefónicas existentes, añadiendo algunos componentes informáticos para los
nuevos requerimientos. Este modelo partió de la idea de que la generalidad de los
usuarios no iba a utilizar la red para una interacción en ambos sentidos, es decir,
bajando y subiendo datos, sino que se iban a limitar a conectarse a un terminal
para una comunicación de una vía, requiriendo información desde un servidor. El
grupo de operadores de telecomunicaciones creó el estándar X.25, el cual fue
adoptado por algunas redes comerciales operativas en esa época.
La comunidad de usuarios de la incipiente Internet se opuso a la adopción del
estándar propuesto por la industria y propusieron la adopción de los protocolos
TCP/IP. Ambos estándares, el TCP/IP de ARPANET y X.25 propuesto por la
industria, servían el mismo propósito, pero cada uno representaba intereses y
visiones distintas del ambiente técnico, económico y social que crearía la
utilización de uno u otro sistema.
La discusión se centró en torno a qué parte del sistema de telecomunicaciones
debía controlar la calidad de servicio de la red (QoS, por el inglés quality of service).
La respuesta a esta interrogante es simple si el conjunto de los componentes
del sistema es controlado por un sólo grupo. Pero el asunto se vuelve complejo si
los distintos componentes del sistema están en manos de distintos controladores,
como en el caso de Internet, que se compone de la interconexión de distintas
redes computacionales pertenecientes a distintos dueños y ubicadas en distintos
lugares geográficos. Así las cosas, la discusión giró en torno a si serían los
operadores de la red (con sus equipos instalados en la red) los que la controlarían,
o si serían los equipos adosados a la red -ahí donde están los usuarios- los que la
36
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
controlarían.
Para los proponentes del estándar de la industria resultaba evidente que el
control sobre la calidad de servicio lo debían tener los pocos y grandes operadores
de las redes.
Hay que recordar que durante las décadas de 1960 a 1980 en muchos países las
redes telefónicas estaban en manos de empresas estatales que ejercían un
monopolio sobre el servicio, por lo cual era conveniente que el operador tuviese el
control. Para el otro grupo, resultaba claro que el control lo debían tener los
usuarios para que ellos pudiesen controlar sus necesidades y requerimientos.
El diseño del estándar X.25, propuesto por la industria, dejaba el control de
estas decisiones en manos de los operadores de las redes, mientras que en el diseño
del protocolo TCP/IP el control lo tienen los terminales utilizados por los
usuarios.
Por lo tanto, la discusión se centró en la estandarización de un modelo de
control. Las dos propuestas tenían el mismo objetivo final: permitir la transmisión
de datos a través de redes de disímil naturaleza por medio de un lenguaje común a
todas. La diferencia radicaba en si el control quedaría en manos de los prestadores
de servicio -los cuáles podrían controlar las variables necesarias para prestar un
servicio según sus criterios que les era útil para maximizar la rentabilidad de la
capacidad instalada- o si el control lo debían tener los extremos de las redes.
Gran parte del debate acerca de la regulación de Internet se centra en esta
distinción. El modelo que siguió Internet dejaba el control de estos asuntos en los
terminales.
37
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
2.4. Principios de diseño
Este apartado se ocupa de los principios de diseño que guiaron la construcción
de Internet originalmente. Para ello, primero se explican algunos conceptos
aplicables al diseño de sistemas complejos en general y luego se especifica cómo
esos principios se aplican a redes de telecomunicaciones y luego cómo se aplicaron
a Internet.
Los principios de diseño son reglas que los arquitectos de un determinado
sistema deben seguir al momento de planificar su construcción. Por medio de ellos
se determina la forma en que un sistema está compuesto, qué funcionalidad se
asigna a cada una de sus partes y la interdependencia que existe entre cada uno de
sus componentes.
Dado que se puede seguir distintos principios de diseño, los sistemas
resultantes pueden ser también muy variados.
Para la creación de Internet se siguieron unos principios de diseño específicos
que le dieron una fisionomía particular, lo que a su vez determinó su naturaleza.
Estos principios son: modularidad, layering y los argumentos End-to-End.
38
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
2.4.a. Modularidad
Baldwin y Clark explican que un diseño modular significa que cada uno de los
componentes tiene un importante grado de independencia respecto de los otros
componentes que conforman el sistema. 38 La modularidad facilita la creación de
sistemas complejos ya que sus componentes pueden ser diseñados y construidos
independientemente del resto, sin perjuicio de que luego se integren para formar
una unidad que funciona como un todo.
Para que esto sea posible, es necesario que los diseñadores de los diversos
componentes cuenten con información limitada del resto de los componentes. De
este modo se evita que hagan depender partes del funcionamiento de sus
componentes en características o funcionalidades de las otras partes del sistema.
Cada grupo de diseñadores solo debe contar con la información necesaria para
que los distintos componentes interactúen entre sí. Esto se conoce como
información visible o externa, ya que especifica y detalla los puntos de interacción
entre los distintos componentes del sistema. Por otra parte, la información
invisible o interna es aquella que sólo es conocida por el diseñador de un módulo
específico.
Un ejemplo permitirá comprender esta idea. En la actualidad nn computador
personal se compone de varias partes fabricadas generalmente por distintos
proveedores. Todo computador debe tener, a lo menos, una placa madre, memoria
RAM, un disco duro, un procesador y una tarjeta de video.
El fabricante de la memoria RAM y el de la tarjeta de video sólo deben saber
38 Carliss Y. Baldwin y Kim B. Clark, Design Rules, Vol. 1: The Power of Modularity, First Edition
(The MIT Press, 2000).
39
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
de qué modo interactúan dichos componentes con el resto del sistema a través de
la placa madre. Por su parte, el fabricante de la placa madre sólo debe preocuparse
de divulgar la información relativa a la forma en que dicho componente interactúa
con el resto.
De este modo, los diseñadores de uno de los componentes del sistema no
pueden asumir las características o el funcionamiento de los otros componentes
del sistema, lo que impide que hagan depender sus propios módulos de las
características o funcionamiento del resto de los módulos. Con esto se logra la
independencia de cada parte y mientras su información visible no sea alterada,
permite que los módulos no se vean afectados por los cambios introducidos en el
resto de ellos.
El objetivo final de la modularidad es reducir la complejidad de un sistema y
aumentar la flexibilidad del desarrollo de los módulos que se han diseñado
independientemente. Por funcionar independientemente, mientras se mantenga
inalterada su información visible, pueden desarrollarse también separadamente.
Cambiar la información visible es caro y complejo ya que requiere
modificaciones en el resto de los componentes. Por ello es necesario planificar
bien como funcionará el sistema limitando los cambios, dentro de lo posible, al
funcionamiento interno de cada módulo.
Los diseños modulares son lo opuesto a los sistemas integrados. La
información en los sistemas integrados es visible para todos los diseñadores y los
cambios en uno de ellos obliga a hacer cambios en los otros componentes. Esto
hace necesario un grado de coordinación casi imposible para desarrolladores
independientes de los distintos módulos, como ocurre con Internet.
40
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
2.4.b. Diseño modular en capas o layering
El diseño de un sistema en capas es una especie de diseño modular. Este tipo
de diseño restringe las interacciones posibles entre los distintos componentes
según la capa o el nivel en que se encuentren los componentes, lo cual se logra por
medio de una jerarquización de las interacciones entre ellos.
La regla indica que un componente que se encuentra en un nivel o capa
determinado puede interactuar con los componentes que se encuentran en esa
misma capa o con aquellos que están más abajo en la jerarquía, pero una capa
inferior no puede interactuar con las capas superiores, sólo servirles.
La jerarquización de los componentes en capas permite diseñar sistemas en
que los componentes vayan gradualmente aumentando la abstracción de sus
funciones en la medida que escalan más alto en los niveles. Así se reduce la
complejidad de un sistema compuesto por diversos módulos y es más fácil que
siga evolucionando, ya que los cambios implementados en una de estas capas no
afectarán al resto si la forma de comunicarse entre ellas sigue siendo la misma.
Se distingue dos clases de diseño en capas según las interacciones posibles
entre las distintas capas: una versión “estricta” en que las capas superiores sólo
pueden interactuar con la inmediatamente inferior, y una versión “relajada” en la
que las capas superiores pueden interactuar con cualquiera de las que estén más
abajo en la jerarquía.
Los diseñadores iniciales de Internet, siguieron la versión relajada de esta
forma de diseño.
Estos principios pueden ser utilizados en el diseño de cualquier sistema. Sin
embargo, la aplicación de estas reglas de diseño tiene ciertas particularidades en los
41
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
sistemas de telecomunicaciones.
Los sistemas de telecomunicaciones son diseñados para permitir comunicar un
mensaje a distancia. Para reducir la complejidad de un sistema de este tipo, se
desagrega en componentes y subcomponentes cuyo diseño se ordena en niveles o
capas.
En una red se puede encontrar, básicamente, dos clases de dispositivos. La
primera clase está conformada por los equipos o dispositivos que están acoplados
a la red y son los que permiten a los usuarios la utilización de los servicios
prestados por la red de telecomunicaciones. Ejemplos de dispositivos en esta
categoría son los computadores, los celulares, tablets y servidores.
La segunda clase está conformada por los dispositivos que están en la red.
Estos son los equipos que conforman la infraestructura de la red y permiten que la
red funcione para que los usuarios puedan comunicarse por medio de los
dispositivos de la primera categoría. Aquí encontramos, solo a modo de ejemplo,
módems, enrutadores y gateways. Cada uno cumple funciones distintas pero todos
son parte de la infraestructura de la red.
Los mensajes se originan y terminan en los computadores acoplados a la red,
en los llamados terminales, que pertenecen a la primera clase y son transmitidos
por los equipos que están en la red, que pertenecen a la segunda clase. Se trata de
una distinción que sigue un criterio funcional para asignar los distintos equipos en
las distintas categorías.
Esta distinción no es superflua en el contexto de este trabajo ya que gran parte
de la discusión acerca de la neutralidad de red gira en torno a qué categoría de
estos dispositivos debe controlar el funcionamiento de los sistemas de
telecomunicaciones.
42
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
Esta misma distinción funcional se hace en otro tipo de redes. Por ejemplo, en
la red eléctrica los equipos que están en la red -como transformadores que
aumentan o disminuyen la tensión de la energía eléctrica- son equipos de la
segunda categoría, están en la red. Por su parte los refrigeradores, planchas y
lavadoras que la gente conecta a la red, son equipos que pertenecen a la primera
categoría.
En una red de datos, como Internet, los dispositivos están ordenados en
niveles o capas que siguen una jeraquización vertical. A su vez, cada nivel tiene
protocolos que permiten comunicarse y ofrecer servicios a los componentes que
se encuentran en las capas superiores.
En los sistemas de telecomunicaciones diseñados por capas el mensaje enviado
por el dispositivo remitente debe ser igual al recibido por el destinatario. Además,
un protocolo inferior no puede asumir ninguna característica respecto del mensaje
que le es entregado desde un nivel superior. Solo debe cumplir su tarea de
transmitir el mensaje.
El sistema de capas en el mundo analógico
Una analogía puede hacerse con lo que ocurre con el servicio postal.
Imaginemos que deseo enviar una carta a mi abuela que vive en
Alemania. Escribo la carta, la pongo dentro de un sobre y escribo la
información necesaria para que la carta pueda llegar a su destino (el
contenido de la carta es el mensaje y lo que escribo en el sobre es la
información que se adjunta en la cabecera de los paquetes de datos), el
nombre del destinatario y la dirección. Una vez en la oficina de correos,
43
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
el funcionario clasificará mi carta según su destino y la derivará a la
división
encargada
del
transporte
internacional.
Esta
división
transportará la carta hasta Alemania y encargará de hacer llegar mi carta a
la división correspondiente del servicio postal en dicho país. Allí con la
información que escribí en el exterior del sobre, harán llegar mi carta a
mi abuela. Sólo ella, que es la destinataria del mensaje, podrá abrir el
sobre y conocer el contenido de la carta. A los servicios postales les basta
conocer el nombre del destinatario y su dirección completa para poder
cumplir su función. Esta analogía sigue la misma lógica de las capas o
niveles. En las capas superiores estamos mi abuela y yo, o sea,
destinatario y remitente del mensaje. Sigue luego la oficina de correos y
más abajo está la división de transporte del servicio postal.
2.4.c. Dos versiones de un mismo argumento: el principio Endto-End
Muchos de los razonamientos a favor y en contra de la neutralidad de red se
han llevado a cabo en torno a la naturaleza End-to-End de Internet. El problema
surge porque estos argumentos fueron utilizados durante años en el diseño de
sistemas sin ser descritos explícitamente sino hasta 1981, en que un artículo
académico se encargo de ello 39. Esto ha llevado a que en la discusión se hayan
considerado dos versiones distintas del principio End-to-End, lo cual, a su vez, lleva
39 J.H. Saltzer, D.P. Reed y D.D. Clark, ‘End-to-End Arguments in System Design’, Technology, 100
(1984).
Una primera versión del artículo fue presentado en una conferencia el año 1981 y luego fue
reeditado en 1984.
44
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
a conclusiones distintas.
Este apartado, en consideración a la importancia del argumento End-to-End,
explica ambas versiones y sus diferencias, las cuáles hay que tener necesariamente
presentes en el contexto de la discusión sobre neutralidad de red.
Distintos Argumentos End-to-End
Como se explicó más arriba, las reglas de diseño de un sistema en forma
modular por capas o niveles indican la conveniencia de distribuir en distintas
jerarquías las funcionalidades del sistema. Sin embargo, no entregan ninguna regla
para determinar qué funcionalidad debe ir en qué nivel.
Los argumentos End-to-End entregan un razonamiento para desplegar las
funciones de aplicaciones40 en los niveles jerárquicos superiores de un sistema que
debe servir propósitos generales. La lógica subyacente indica que las funciones
generales de un sistema que sirven a aplicaciones especializadas deben estar
implementadas en capas inferiores, mientras que las aplicaciones mismas deben
estar situadas en capas superiores. Como resultado de aplicar estas reglas, las capas
superiores sólo estarán presentes en los extremos de la red.
El artículo publicado en 1981 indicaba que debe seguirse el razonamiento
siguiente para determinar en qué nivel colocar las funciones:
“Una función sólo debe ser implementada en una capa inferior, si puede ser
implementada en forma correcta y completa en dicho nivel. A veces una
40 En computación se llama aplicación a un programa informático o software que tiene como
función permitir al usuario desarrollar distintas tareas. Como ejemplos encontramos los
procesadores de texto, reproductores de video, antivirus, compresores de archivos y visores de
imágenes.
45
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
implementación incompleta de la función en una capa inferior puede ser útil para
mejorar el rendimiento del sistema.”41
En revisiones posteriores del principio, los autores reformulan este
razonamiento de la siguiente manera:
“Una función o servicio debe llevarse a cabo en una capa de la red sólo si
todos los clientes de esa capa lo necesitan, y si puede ser implementada
completamente en dicha capa.”
La segunda versión es más restrictiva que la primera en cuanto a los requisitos
para poder implementar una función en una capa inferior, ya que no autoriza su
implementación sólo porque pueda servir para mejorar el rendimiento del sistema,
sino que debe ser requerida por todos los clientes de dicha capa y, además, debe
poder implementarse en forma completa.
Si bien no es fácil determinarlo a simple vista, ambas versiones varían
sustancialmente. Hacer esta distinción no resulta baladí ya que los argumentos
End-to-End han sido esgrimidos para sustentar opiniones distintas y muchas veces
contradictorias. Por lo tanto, resulta necesario establecer las diferencias entre
ambas y determinar qué versión es la que se usó en el diseño de Internet.
La primera versión del principio End-to-End
La descripción original de Saltzer, Reed y Clark, de 1981, indica que hay
funciones que sólo pueden ser implementadas completa y correctamente en
niveles superiores del sistema. Implementar estas funciones en capas inferiores no
41 La primera versión del artículo, de 1981, está disponible en
http://web.mit.edu/Saltzer/www/publications/rfc/csr-rfc-185.pdf
La versión revisada y publicada en 1984 puede ser consultada en
http://web.mit.edu/Saltzer/www/publications/endtoend/endtoendA4.pdf
46
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
es posible ya que el sistema resultante no sería correcto. Para que el sistema
resultante lo sea, hay que implementarlas en capas superiores. Para saber a qué
funciones se aplica esta regla de diseño, es necesario determinar qué funciones son
de extremo a extremo, End-to-End.
Por regla general, una función deberá implementarse en capas superiores,
cuando las tareas que son de su responsabilidad pueden ejecutarse fuera del campo
en que opera dicha función.
Un ejemplo servirá para aclarar las ideas. Supongamos que la función que se
desea implementar es el control de errores. 42 En una red de computadores dicha
función permite asegurar que los datos hayan sido transmitidos correctamente de
un lugar a otro. La responsabilidad que tiene esta función es, entonces, verificar
que los datos no hayan sufrido alteraciones. En un red como Internet los datos
viajan por distintos nodos que actúan redireccionando el mensaje por la ruta
adecuada para llegar a su destino. Si la integridad del mensaje fuese verificada en
cada uno de los nodos (que pertenecen a capas inferiores y están desplegados en la
infraestructura de la red) puede ocurrir que el mensaje llegue a su destino corrupto
ya que cada nodo sólo podrá verificar que está enviando el mismo mensaje que le
traspasó el nodo anterior y puede suceder que el mensaje se corrompa en uno de
los nodos, lo cual no será detectado por el nodo siguiente que lo seguirá
transmitiendo. Es algo parecido a lo que sucede con el juego del teléfono. En él los
participantes transmiten un mensaje en secreto desde el primer jugador hasta que
llega al último. Este debe decirlo en voz alta y generalmente el mensaje que llega al
42 Los autores y la literatura general no entregan una descripción del tipo de funciones de extremo
a extremo a las cuales les sería aplicable esta regla.
El enunciado general ocupado en este apartado está basado en Barbara van Schewick, Internet
Architecture and Innovation (MIT Press, 2010). Pág. 57 – 81.
47
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
final está alterado, voluntariamente o no.
Por lo tanto, la función de verificar la integridad de los datos no puede ser
implementada en forma completa y correcta en capas inferiores y debe ser
desplegada en capas superiores, en último caso, en el terminal mismo que recibe el
mensaje. Este sí podrá verificar que el mensaje enviado por el remitente sea el
mismo que se recibió.
Si los diseñadores de una red desean crear un sistema que funcione
correctamente, deberán poner este tipo de funciones, de las cuales el control de
errores es solo un ejemplo, en capas superiores donde la función pueda ser
implementada en forma completa y correcta. Qué capa será la adecuada, dentro de
todas las que existen, dependerá de cuál de ellas cumpla el criterio. Generalmente
podemos concluir que será en capas superiores donde la función opere de extremo
a extremo, es decir, entre el destinatario y el receptor del mensaje. 43
La segunda versión del principio End-to-End
La segunda versión de los argumentos End-to-End entrega un criterio general
para la asignación de funciones entre las distintas capas y para la distribución de
dichas funciones entre los dispositivos que forman parte de la red y los que están
acoplados a ella. La diferencia con la primera versión reside en que ella solo sirve
para asignar a capas superiores funciones que no es posible implementar correcta y
completamente en capas inferiores.
En revisiones posteriores al artículo publicado en 1981, los autores indican que
“una función o servicio debe llevarse a cabo en un determinado nivel sólo si es
43 Este tipo de “comunicación directa” es una abstracción conceptual. Ya se explicó que los datos
viajan dividios en paquetes pasando por distintos nodos hasta llegar a su destino.
48
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
necesario para todos los clientes en ese nivel y si puede ser implementado
completamente en ese nivel.” 44 De lo contrario, debe ser implementado en una
capa superior.
La consecuencia de la aplicación de esta regla es que las capas inferiores deben
cumplir funciones generales que sirvan de base para la mayor cantidad de
funciones abstractas que se posicionarán en capas superiores del sistema en los
extremos de la red.
El razonamiento entregado por los criterios de esta segunda versión del
argumento End-to-End, hace que un sistema diseñado de ese modo tenga las
siguientes características45: (a) capacidad de evolucionar, (b) autonomía de sus
aplicaciones, y (c) confiabilidad.
(a)
La capacidad de evolucionar es particularmente importante en aquellos
sistemas que se espera duren un largo período de tiempo. Implica que funciones
más abstractas cuya existencia no fue prevista al momento de diseñar el sistema, en
el futuro puedan ser incorporadas sin necesidad de alterar las capas inferiores que
prestan servicios generales, que sirven como infraestructura para las capas
superiores del sistema, donde se incorporan las funciones nuevas. Además,
modificar las capas superiores es más fácil y eficiente ya que, por lo general, están
controladas por aquellos que implementan los cambios. Por ejemplo, los usuarios
pueden decidir actualizar la versión de la aplicación que utilizan para comunicarse
por voz vía Internet simplemente instalando el software nuevo en sus terminales
sin necesidad de que se modifique la infraestructura de la red.
44 Citado por Barbara van Schewick, Internet Architecture and Innovation (MIT Press, 2010). Pág 67.
45 Id. Pág. 69-74.
49
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
(b)
Que un sistema tenga aplicaciones autónomas significa que las mismas
aplicaciones o, en su defecto, las capas superiores que están más cerca de la
aplicación y conocen mejor los requerimientos que tiene dicha aplicación, son las
más indicadas para satisfacer esos requerimientos.
En muchos casos las aplicaciones que residen en los terminales van a tener que
implementar ellas mismas dichas funciones. Si los requerimientos fuesen
satisfechos por capas inferiores que no conocen las necesidades de las aplicaciones,
sería necesario modificarlas cada vez que se quiera introducir un cambio, puesto
que hay más funciones que dependen de dichas capas y que se verían afectadas por
las mutaciones. Por ejemplo, si se implementara un sistema de antivirus en la red,
sería necesario tener un gran sistema que pueda hacer frente a todos los
requerimientos de las distintas versiones de un sistema operativo, lo cual se traduce
en una función ineficiente para la generalidad del sistema. En cambio, si los
usuarios la implementan, lo harán mejor porque conocen los requerimientos
específicos a los que se debe ajustar la funcionalidad.
(c)
Un sistema que concentra en sus capas inferiores funciones específicas, es
más propenso a sufrir errores generales del sistema ya que los fallos afectarán a
todas las capas superiores. Si las funciones son implementadas en los extremos, el
resto de las aplicaciones no se verán afectadas por los problemas que tiene la
aplicación errónea y sus creadores pueden corregir los errores sin necesidad de
tener acceso a la infraestructura, ya que dichas funciones se implementan en los
extremos a los cuales tienen acceso.
Una red diseñada siguiendo la segunda versión de los argumentos End-to-End
no tiene la capacidad de distinguir qué aplicaciones funcionan sobre ella y, por lo
50
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
tanto, tampoco tiene la capacidad de afectar el funcionamiento de dichas
aplicaciones.
Los operadores de la red controlan la infraestructura que está en la red pero no
los equipos que están en los extremos de la red, donde están los usuarios. Esta
característica antidiscriminatoria no es una regla explícitamente impuesta por
alguna de las dos versiones del argumento sino que es una consecuencia de una red
diseñada siguiendo la segunda versión del argumento End-to-End.
Ahora bien, para que una red tenga la capacidad de distinguir qué aplicaciones
están funcionando sobre ella y, eventualmente, poder alterar su funcionamiento, es
necesario incorporar esta función en la red misma, lo cual resulta ser una violación
al principio que indica que las funciones de aplicación deben estar implementadas
en los niveles superiores.
Esta característica blinda a las aplicaciones que operan sobre la red de
eventuales discriminaciones estratégicas que pudiera adoptar el operador de la red.
La neutralidad de red resultante de esta característica ha sido uno de los
argumentos más utilizados en el debate internacional en apoyo a una regla explícita
antidiscriminatoria que conserve este diseño.
Por otro lado, una red diseñada siguiendo el segundo de estos argumentos
tiene costos tanto para los usuarios como para los operadores de red. Que las
funcionalidades estén implementadas en los extremos de la red, ahí donde están
los usuarios, requiere que estos comprendan y sepan manejar dichas funciones, lo
que muchas veces no ocurre. Sin embargo, a menudo estas funciones están
integradas en los sistemas operativos y dispositivos utilizados por los usuarios.
51
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
Si los operadores de la red, ingoran qué aplicaciones están funcionando, es más
difícil gestionar la red y manejar su seguridad y, además, complica la fijación de
precios por los servicios prestados en base al uso que se le da a la red. Preferir un
diseño que siga la segunda versión del argumento, es resultado de un sopesado
análisis de los costos y beneficios de una red con dicha arquitectura.
Si se desea diseñar un sistema que tenga la capacidad de evolucionar y cuyas
aplicaciones sean autónomas y confiables, es necesario seguir la segunda versión
del argumento End-to-End y, además, es especialmente importante tener presente
que una red neutral respecto de las aplicaciones, servicios y contenidos que se
ofrecen sobre ella, sólo es consecuencia de la aplicación de la segunda versión del
principio.
Quienes proponen una norma antidiscriminatoria, utilizan la segunda versión
del argumento mientras que sus oponentes señalan que el argumento está siendo
mal interpretado. Esta diferencia de opiniones es el resultado de no distinguir que
se trata de dos versiones distintas de un mismo argumento y que cada parte utiliza
en su argumentación una versión distinta.
2.5. Diseño original de Internet
Este apartado explica cómo los principios de diseño explicados anteriormente
se aplicaron y moldearon la arquitectura original de Internet. Luego se analiza
como esto afecta las posibilidades de actuación de los actores y agentes
económicos y, en particular, la relación entre la arquitectura de Internet y las
posibilidades de competencia.
52
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
El objetivo de Internet es permitir a equipos pertenecientes a distintas redes
comunicarse entre sí, lo cual se lleva a cabo mediante protocolos que les permiten
hablar en el mismo idioma. Para poder cumplir su función, los diseñadores de
Internet dividieron las distintas funciones de los componentes de la red en cuatro
capas distintas; cada una con uno o más protocolos que permiten prestar los
servicios requeridos por el resto del sistema. 46 Cada una de estas capas provee
servicios de comunicación a las capas superiores utilizando los servicios que le
proveyeron las capas inferiores. La familia de protocolos usados en la Internet se
llama TCP/IP en referencia a los protocolos principales de la familia: TCP e IP.
Estos cuatro niveles en orden ascendiente son: 1. Enlace, 2. Red (o Internet),
3. Transporte, y 4. Aplicación.
1. Capa de enlace
Este es el nivel más bajo en el modelo TCP/IP. Esta capa contiene una serie de
protocolos cuya función es transportar los paquetes de datos a cualquier
computador que sean parte de una red. También cumple la función de conectar
dos nodos que forman parte de la infraestructura de la red y transmitir los datos
entre ellos.
Un ejemplo de un protocolo en este nivel es el WiFi que permite que se
conecten inalámbricamente dispositivos a una red o Ethernet, que se usa en
universidades, empresas y en redes de área local.
46 Hay más descripciones de estos niveles, el más común es el modelo OSI de 7 capas. Sin
embargo, en este trabajo se sigue el modelo de la Internet Engineering Task Force definido en las
normas RFC 1122 y RFC 1123 de dicho organismo.
53
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
2. Capa de red o Internet
Esta capa consiste de un sólo protocolo: el protocolo de Internet (IP, por sus
siglas en inglés).
La tarea de este protocolo es transportar los paquetes de datos de un terminal
a otro a través de redes interconectadas, permitiendo que dispositivos conectados
en distintos extremos de redes distintas puedan intercambiar información. Este
protocolo, además de estar implementado en los equipos terminales, se encuentra
en equipos especiales llamados enrutadores que forman parte de la infraestructura
de la red. Esta es la capa más alta que se implementa en los equipos que forman la
infraestructura que está en la red.
Este nivel le ofrece a las capas superiores un servicio de entrega de paquetes de
extremo a extremo. Estos paquetes viajan individualmente por la red pudiendo
incluso tomar caminos físicos distintos. El protocolo IP no garantiza la entrega de
los paquetes. Si estos se pierden, se corrompen o llegan desordenados, el
protocolo se limita a entregar los paquetes, tal como los recibe, a las capas
superiores.
Este protocolo sigue un modelo denominado de “mejor esfuerzo”, es decir, hace
lo mejor que puede para entregar los paquetes pero no garantiza el arribo
oportuno, el ancho de banda que utilice, ni siquiera que el paquete llegue a su
destino.
Para entregar los paquetes el protocolo IP usa un esquema de direcciones que
le permite identificar a qué red pertenece el destinatario del paquete y, dentro de
esa red, qué equipo debe recibirlo.
3. Capa de transporte
54
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
La capa de red explicada anteriormente entrega los paquetes de datos de un
dispositivo adosado a la red a otro, sin distinguir las distintas aplicaciones que están
operando en el mismo dispositivo. La tarea de la capa de transporte es llevar un
paquete originado por una aplicación determinada en un dispositivo y entregarlo a
otro dispositivo adosado a la red que esté usando la misma aplicación. A diferencia
de lo que ocurre con el nivel anterior, en que el protocolo IP sí se implementa en
los equipos intermediarios, los protocolos de este nivel no lo hacen. Esta capa
superior se implementa solo en dispositivos adosados a la red.
El protocolo principal en este nivel, mas no el único, es el TCP (por las siglas
de Transmission Control Protocol). Su función es permitir a dos aplicaciones que
funcionan en equipos distintos establecer una conexión entre ellos para enviar un
flujo de datos y luego, permite cerrar dicha conexión. El protocolo garantiza que
los datos serán entregados en su destino sin errores y en el mismo orden en que se
transmitieron. También proporciona un mecanismo para distinguir distintas
aplicaciones dentro de una misma máquina por medio de los puertos que utilice
cada aplicación. Este protocolo, junto con el IP, son los principales protocolos de
Internet y por eso el conjunto de ellos lleva sus nombres. 47
4. Capa de aplicación
Esta capa contiene una gran variedad de protocolos que permiten a las
aplicaciones comunicarse entre sí. La World Wide Web, el e-mail, aplicaciones de
telefonía como Skype y programas de intercambio de archivos como BitTorrent
son aplicaciones que funcionan en este nivel.
47 Hoy en día Internet cuenta con cientos de protocolos distintos y su número varía
frecuentemente.
55
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
Un protocolo de aplicación define reglas y convenciones que permiten el
funcionamiento de aplicaciones distribuidas. Para comunicar datos con una
aplicación que está siendo ejecutada en una máquina distinta, es necesario que se
sigan las convenciones contenidas en los protocolos de aplicación.
Por ejemplo, los navegadores Firefox e Internet Explorer son aplicaciones que
funcionan en dispositivos que se encuentran en los extremos de la red y que se
comunican con servidores que envían la información solicitada. Esto es posible
gracias a que los navegadores y los servidores usan el mismo protocolo, es decir,
hablan el mismo idioma (HTTP), el cual define el formato y el procedimiento
necesario para mostrar páginas web.
Que una aplicación sea distribuida significa que se ejecuta en varias máquinas
que se conectan por medio de una red. Para que una aplicación distribuida pueda
funcionar bien, es necesario que sus desarrolladores hayan implementado
protocolos que permitan que dicha aplicación funcione en distintas partes.
La importancia de protocolos y formatos abiertos
Hay desarrolladores que eligen no dar a conocer dichos protocolos
de manera de ser ellos los únicos que puedan crear implementaciones de
dicha aplicación. Un ejemplo de un protocolo propietario es el utilizado
por Skype para la comunicación de voz vía Internet.
En cambio, hay protocolos abiertos que pueden ser utilizados por
distintos desarrolladores para crear sus propias implementaciones de las
aplicaciones.
Ejemplos de estos protocolos son el HTTP (protocolo de
transferencia de hipertexto, por sus siglas en inglés) o el SMTP
56
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
(Protocolo Simple de Transferencia de Correo, por sus siglas en inglés).
El ecosistema que crean los protocolos, formatos y códigos de
programación abiertos son de suma importancia.
1.4.1. Interacciones entre capas
Los cuatro niveles anteriormente descritos asignan funcionalidades del sistema
a las distintas aplicaciones y a sus protocolos que residen en los distintos niveles.
Este modelo es una especie de diseño modular por capas y es necesario explicar
ahora las interacciones entre las distintas capas posibles en este diseño.
Como también ya se explicó, en un sistema modular por capas los niveles
inferiores no pueden utilizar los servicios que ofrecen las capas superiores.
Recordemos que existen dos versiones de este modelo: una estricta en que las
capas superiores sólo interactúan con la capa inmediatamente inferior y un modelo
relajado, en que las capas superiores interactúan con cualquier de las que siguen
hacia abajo. Internet sigue una versión de este último modelo.
Por diseño, las capas superiores que pueden interactuar con cualquier de las
que estén más abajo, tienen como límite arbitrario la capa de red (aquella que
implementa el protocolo IP).
En cuanto a la cantidad de protocolos que cada capa puede albergar, es
necesario destacar que la capa de red alberga solo un protocolo, el IP, mientras que
el resto de las capas alberga más de uno.
Este diseño aísla la capa de transporte y la de aplicación (las dos capas más
altas) de los cambios que se produzcan en la capa de enlace. Dado que la capa de
red funciona como una capa de portabilidad, sirve para que las capas superiores
57
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
puedan comunicarse con la capa inferior, aquella donde residen el hardware, los
cables y los adaptadores de red. De este modo, los cambios introducidos en la capa
de enlace no alterarán los servicios que ofrece el protocolo IP a las capas
superiores y no es necesario modificar dichos niveles para albergar los cambios
introducidos en la capa inferior. Esto ha permitido que, usando los mismos
protocolos y diseños utilizados ya en tiempos de ARPANET, se haya podido
incorporar nuevas formas de conectividad que no existían como tal en dicha época
-por ejemplo, el WiFi o el WiMax- mientras convive con tecnologías anteriores
como el Ethernet, que es la conexión de área local más común. Viceversa, los
cambios que se hacen en las capas de aplicación y en la capa de transporte, no
afectan a las capas inferiores.
Durante el diseño de Internet los argumentos End-to-End modelaron la
división de funciones entre la capa de red y la capa de transporte. Si bien los
argumentos no fueron identificados, denominados y explicitados como tal sino
recién a partir de la década de 1980, existe consenso en que el diseño de Internet
se llevó a cabo aplicando estos argumentos.
1.4.2. Diferencias de interpretación de los argumentos End-toEnd
En consideración a las cualidades que la literatura y el debate internacional en
torno a la neutralidad de red le asignan a los argumentos End-to-End, es necesario
mencionar algunas concepciones erróneas en torno a ellos.
A pesar del consenso existente, hay quienes sostienen que la Internet
originalmente no se basó en un diseño End-to-End. Ello sería así porque los
artículos académicos que lo sustentan, fueron escritos con posterioridad al diseño
58
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
de Internet. Como no existían al tiempo de diseñarse Internet, indican, no
debiesen proponerse normas que protejan dicha naturaleza.
Otro argumento dado por aquellos que se oponen a una regla basada en el
principio End-to-End de Internet, reconoce que su diseño original sí siguió los
criterios dados por la regla de diseño en cuestión, pero que actualmente dicha regla
no hace más que perjudicar la innovación en la red, lo que deja a Internet como
una serie de “tubos tontos”.48 Como se argumentará más adelante, la naturaleza
End-to-End de Internet es una característica esencial que permite que Internet sea
el catalizador de buena parte de la innovación que hemos conocido en las últimas
décadas, al posibilitar que cualquiera pueda participar en el ecosistema. Al
argumento esgrimido por quienes indican que se busca tener una serie de “tubos
tontos” subyace un modelo de negocio específico que postula que los operadores
de red son quienes deben los encargados de la innovación.
Otros señalan que la naturaleza End-to-End es discriminatoria en sí por preferir
una estructura de control de las aplicaciones que utilizan Internet, por sobre otras
estructuras de control en la red. Citan como ejemplos de estos servicios agregados
el control de calidad de servicio o encriptación.
48 En inglés se usa la expresión dumb pipes para referirse a un sistema que sólo se limita al
transporte sin ofrecer ningún servicio adicional. En la misma línea, David Isenberg escribió un
artículo en el que comparaba las redes tradicionales de telecomunicaciones que estaban
optimizadas para una determinada aplicación (la telefonía). En cambio, una “red estúpida”
permite, por su generalidad, que pueda evolucionar de mejor manera y servir de plataforma
para muchas más innovaciones que son implementadas en los extremos.
David Isenberg, ‘Rise of the STUPID Network’ <http://www.isen.com/stupid.html>
[accedido 22 septiembre 2011].
59
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
2.6. Arquitectura de Internet y competencia
Como se señaló en la introducción, las distintas arquitecturas resultantes de
un sistema tienen consecuencias en la determinación de quienes pueden participar
en su utilización y de qué manera lo hacen. Específicamente, distintas arquitecturas
de sistemas de redes de telecomunicaciones, de las cuales la concepción inicial de
Internet es solo una de varias posibilidades, moldean distintos ecosistemas
económicos.
De este modo, el ambiente económico será distinto si un componente tiene la
posibilidad de influir o controlar el funcionamiento o las posibilidades de
actuación del resto de los componentes que conforman el sistema. En una
arquitectura que permita esto, habría actores con la capacidad de inclinar el
equilibrio competitivo para favorecer determinados intereses.
Internet se ha convertido en un lugar donde los desarrolladores de
aplicaciones, servicios y contenidos obtienen ganancias económicas, generalmente,
gracias a la explotación comercial de sus productos. El control sobre la
arquitectura que tenga otro agente puede modificar radicalmente las estrategias
con que cuenta el resto para rentabilizar sus productos. Esto, porque determina de
antemano las posibilidades de éxito o fracaso que tengan dichos agentes, lo cual se
traduce en un desincentivo para participar. Por su parte los prestadores de servicio
de Internet (ISP) obtienen ganancias de la explotación comercial del servicio de
acceso a Internet y hay ocasiones en que los intereses de ambos grupos son
contradictorios.
Una red que se desvíe de la naturaleza End-to-End de Internet, y con ello de la
60
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
neutralidad surgida del diseño según la segunda versión del principio, conlleva que
una parte del sistema tenga el control sobre la cantidad, calidad y tipo de
innovación que se produce, pudiendo además determinar quien puede participar o
no en dichos procesos.
Gran parte de los argumentos a favor de una norma legal que proteja la
naturaleza neutral de Internet se basa en la necesidad de preservar un ambiente
especial de competencia calificado por algunos como darwiniano, el cual ha sido
modelado por la particular arquitectura de la Internet original.
Se trata de un ambiente de competencia meritocrática en el mercado de las
aplicaciones, contenidos y servicios que se ofrecen a través de la Red. Este
ambiente debe ser protegido de las distorsiones que puedan introducir,
principalmente, los operadores de redes, quienes, desviándose del diseño original,
buscan aumentar su participación en mercados conexos a la mera provisión de
servicios de telecomunicaciones.
Coinciden con esa apreciación los autores del proyecto de la ley chilena
quienes señalaron que “el contenido de la red es de una gran innovación, pues las
páginas web, los servicios y aplicaciones de la misma son exitosas o fracasan por su
propio mérito, lo cual es determinado por la decisión diaria de millones de
usuarios.”49
Una red neutral tiene dos ventajas desde el punto de vista de la innovación y la
competencia. Por un lado, una plataforma que garantiza el mismo tratamiento a
49 Biblioteca Del Congreso Nacional De Chile. Historia De La Ley 20.453.
61
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
todos los actores es predecible e incentiva las inversiones futuras. A su vez, elimina
la incertidumbre en torno a si una inversión será o no exitosa, lo cual es
determinado por la parcialidad del controlador de la red respecto de dicha
innovación y crea un campo de juego donde todos los actores compiten sin estar
sujetos a injerencias externas.
La influencia de Schumpeter
Buena parte de la literatura especializada coincide en señalar que en
Internet se produce un sistema de competencia schumpeteriana. Esta se
basa en la supervivencia de las mejores aplicaciones, contenidos y
servicios las que en última instancia cuentan con la preferencia de los
usuarios.
Joseph Schumpeter, abogado de formación y un gran economistas
del siglo XX, popularizó el término “destrucción creativa” -acuñado
como tal por el sociólogo Werner Sombart 50, quien a su vez se inspiró en
la teoría económica marxista- para referirse al incesante proceso por
medio del cual, en el modelo capitalista, nuevos productos sustituyen a
los antiguos y a las empresas existentes en el mercado. De igual forma los
modelos de negocio antiguos son sustituidos por unos nuevos en un
constante juego de recambio.51 Esta sería la forma en que opera el
50 Werner Sombart, Krieg und Kapitalismus (Munich: Duncker & Humblot, 1913)
<http://www.archive.org/details/kriegundkapitali00sombuoft> [accedido 3 octubre 2011].
51 Joseph Schumpeter, Capitalism, Socialism and Democracy (Routledge, 2006).
Gran parte de las ideas de Schumpeter en torno a la innovación como sistema de crecimiento
de la economía capitalista están condensadas en el capítulo VII de esta obra.
62
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
desarrollo económico.
En la discusión en torno a quién debe ser el agente de cambio en el
ecosistema de Internet, si los extremos o si el centro de la red, la teoría
schumpeteriana tiene gran importancia dado que la obra de Schumpeter
permite sustentar ambas opiniones.
Por un lado, y en base a los trabajos más nuevos del autor, los
deregulacionistas: aquellos que afirman que las redes convergerán en una
sola carretera de información controlada por el propietario de los cables.
Ellos afirman que los agentes de cambio son las empresas grandes y
poderosas, aquellas que han triunfado en el mercado. Como explica Wu 52,
en un ambiente de competencia dinámica cuando una empresa establece
un nuevo mercado por medio de la innovación, el resultado es al menos
una pequeña ventaja en ese nuevo mercado, incluso un monopolio. Sin
embargo, señala Schumpeter, este poder de mercado no debe ser causa
de preocupación ya que la misma competencia lo hará desaparecer y,
precisamente, la posibilidad de gozar de un gran poder de mercado es el
incentivo principal para adoptar decisiones económicas que de no mediar
la posibilidad de obtener ganancias monopólicas, al menos por un
tiempo, serían absolutamente irracionales desde una perspectiva
económica, por ser muy riesgosas.
Schumpeter argumenta que las empresas consolidadas y potentes
tienen ventajas que las convierten en las entidades capaces de producir
cambios significativos en el desarrollo de las economías. Una empresa
52 Wu, ‘The Broadband Debate: A User’s Guide’, p. 81.
63
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
con una posición de mercado consolidada, tiene la tranquilidad para
desarrollar innovaciones por medio de procesos planificados, sin tener
que desgastarse compitiendo por mantener su posición de mercado. Esta
idea -no exclusivamente schumpeteriana- ha sustentado también algunas
opiniones en torno al sistema de patentes.53
Según esta mirada las grandes compañías que proveen los servicios
de telecomunicaciones deben ser los agentes de la constante evolución en
Internet, sustentados en una cómoda posición de mercado, que les
permita dedicarse con tranquilidad al desarrollo e implementación de
nuevas tecnologías, modelos de negocio y desarrollo de mercados.
En el bando contrario, los aperturistas piensan que esta visión es
ingenua y empíricamente inconveniente. Si bien la teoría contemporánea
-desde la Escuela de Chicago en adelante- enseña que no son las
estructuras de mercado las que revisten un peligro sino las conductas
ejercidas por los agentes económicos -porque atentan contra la máxima
eficiencia- la historia está llena de ejemplos de abusos por parte de
actores dominantes en mercados donde las externalidades de red juegan
un importante rol en la oferta de servicios.
Basándose en la obra del mismo Schumpeter los aperturistas señalan
que los deregulacionistas lo han interpretado mal. Indican que
53 Edmund Kitch, ‘The Nature and Function of the Patent System’, Journal of Law and
Economics, 1977, 265–290
<http://www.law.virginia.edu/pdf/faculty/hein/kitch/20jl&econ265_1977.pdf> [accedido 4
octubre 2011].
64
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
Schumpeter no pensaba que las grandes compañías tengan ventajas
inherentes que las hacen deseables o mejores para ser quienes guíen el
progreso económico. El factor determinante es la novedad de una
empresa.
En su primera obra clásica54 Schumpeter subraya la importancia del
emprendedor como agente de cambio. Como indican Samuelson y
Nordhaus “la persona que introduce
<<nuevas
combinaciones>> en
forma de nuevos productos o métodos de organización.” El empresario
es “el héroe del capitalismo, la persona de
<<intelecto
y voluntad
superiores>>, motivada por el deseo de conquistar y el placer de crear.” 55
Trabajos neo-schumpeterianos en el área de la economía evolutiva
consideran que las empresas que logran un acomodo en el mercado
terminan siendo criaturas carentes de imaginación, cuyas ideas del futuro
se asemejan mucho al presente y que, por tanto, no tienen la capacidad o
los incentivos para ser los agentes de cambio que la economía necesita.
El resultado de dejar en manos de estas empresas la evolución será la
complacencia tecnológica, camino seguro al estancamiento.
Esto no quiere decir que los aportes que realizan no sean meritorios
y necesarios, sin embargo, no es conveniente depositar toda la tarea en
sus manos.
En nuestro objeto de estudio y en directa relación con lo anterior, está la
54 Joseph A. Schumpeter, The Theory of Economic Development: An Inquiry into Profits, Capital, Credit,
Interest, and the Business Cycle (Transaction Publishers, 1982).
55 Paul Anthony Samuelson y William D. Nordhaus, Economía (MCGRAW HILL, 1999). Pág. 184.
65
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
naturaleza End-to-End de Internet. Como lo plantearan Saltzer, Reed y Clark en
198156, el diseño particular de una red que sigue ese argumento arquitectónico, crea
un ambiente que asegura a los innovadores que la red no interfiere con nuevas
aplicaciones, servicios y contenidos. Al mover la capacidad de discriminar a los
extremos de la red, ahí donde están los usuarios y donde cualquiera con la
capacidad de acceder a la red y con los conocimientos necesarios (o la capacidad
de adquirirlos) puede innovar, se asegura que todos los desarrollos, lucrativos o no,
compitan en igualdad de condiciones por la atención de los consumidores y
usuarios.
Este diseño ha permitido que Internet se haya convertido en una nueva
economía, como señala Posner 57, en la que los bajos costos más las mínimas
barreras de entrada y salida han permitido grandes tasas de innovación, lo cual
redunda en beneficios generales para la economía y la sociedad.
Este modelo de desarrollo permitió y permitirá, a menos que se modifique
radicalmente el diseño de Internet, que aplicaciones no previstas en un momento
histórico determinado -como el correo electrónico, la World Wide Web o la
telefonía IP- puedan surgir y eventualmente, convertirse en el próximo éxito de
Internet.
56 Saltzer, J.H., D.P. Reed, y D.D. Clark, ‘End-to-End Arguments in System Design’.
57 Posner.
66
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
CAPÍTULO 3: LA NEUTRALIDAD DE RED
3.1. Orígenes de la discusión en torno a la neutralidad de red
A fines de la década de 1990 el diseño original de Internet se vio amenazado
por la integración vertical que se produjo entre los proveedores de acceso a
Internet (ISP por sus siglas en inglés) y las compañías de televisión por cable. A
diferencia de lo que ocurre en Chile, en Estados Unidos el servicio de acceso a
Internet lo ofrece una compañía que utiliza la red física que pertenece a otra
compañía distinta, generalmente la de telefonía o la de televisión por cable. La
integración vertical implicaba la posibilidad de que las telefónicas o las compañías
de cable discriminaran respecto del contenido que sus redes transmiten. Por
ejemplo, la compañía telefónica tiene claros incentivos para bloquear o degradar
los servicios que permiten la comunicación por voz a través de Internet, que
compiten directamente con su negocio tradicional.
Frente a esta situación se alzaron dos posiciones en el debate. Una posición
propuso como solución un sistema por medio del cual los consumidores pudieran
elegir libremente el proveedor de Internet que quisieran. En el contexto de la
discusión norteamericana esta propuesta se conoce como open access remedy y se
asemeja a la solución intentada y desechada en Chile por medio de la
desagregación de redes.
Otra posición planteó que una normativa que impidiese la discriminación era
67
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
una mejor solución, considerando la realidad del mercado de banda ancha. En los
Estados Unidos, al igual como ocurre en Chile, los consumidores tienen una o dos,
y en muchos casos ninguna alternativa donde elegir quien les provee la conexión a
Internet, por lo que una solución como la desagregación de redes no soluciona el
problema.
Sin quererlo, fue Tim Wu, un académico de la Universidad de Columbia quien
acuño el término network neutrality en un artículo académico que aboga por la
conveniencia de una regla antidiscriminación.58
Como se señaló, la discusión se produjo entre los defensores de dos soluciones
distintas para un mismo problema. El primero de ellos estaba conformado por los
auto proclamados aperturistas (“Openists”) y el otro grupo conformado por los
desregulacionistas (“Deregulationists”).59
La posición de los aperturistas
Los aperturistas consideran que las redes de comunicaciones son, básicamente,
una plataforma que habilita a los usuarios para crear contenidos, servicios y
aplicaciones que le dan valor a red. La existencia de la red en sí misma no tendría
valor alguno; lo importante es la función catalizadora del potencial creativo y
económico que le brinda la infraestructura a los que acceden a ella.
Señalan que para ello es necesario que la infraestructura sea neutral y no
58 Tim Wu, ‘Network Neutrality, Broadband Discrimination’, Journal of Telecommunications and High
Technology Law, Vol. 2, p. 141, 2003 <http://ssrn.com/paper=388863> [accedido 12 septiembre
2011].
59 Tim Wu, ‘The Broadband Debate: A User’s Guide’, SSRN eLibrary, 2004
<http://ssrn.com/paper=557330> [accedido 12 septiembre 2011].
68
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
discrimine entre sus usuarios, ni en los usos que ellos hacen de la infraestructura o
el contenido que por ella circula.
Para que todo esto sea posible es necesario que la red siga un diseño End-toEnd, explicado en el capítulo anterior. En su acepción en materia de
telecomunicaciones, el principio End-to-End implica -en definitiva- que la
inteligencia de la red está puesta en los extremos, no en la red misma. En este
esquema quien toma las decisiones y provee las aplicaciones son los usuarios que
están en los terminales de la red, no los dueños de las redes por medio de
planificaciones centralizadas y convergentes. Según esta posición las redes deben
funcionar como meros transmisores, sin habilidad de discriminar respecto de los
usuarios que se conectan a ella y lo que hacen con ella.
Según este grupo, estos tres elementos (infraestructura, neutralidad y diseño
End-to-End) son los que han permitido que Internet sea lo que es hoy en día: una
red global que interconecta a 2.000 millones de personas 60 y que permite que en
ella se ofrezcan todo tipo de servicios, contenidos y aplicaciones. Cualquier usuario
con la posibilidad de conectarse a la red y con los conocimientos técnicos
necesarios -o dispuesto a adquirirlos- tiene el potencial de contribuir al crecimiento
de la Red por medio de sus aportes e innovaciones.
Para explicar su posición, varios autores hacen una analogía con la red
eléctrica. La red eléctrica es una infraestructura que durante toda su existencia no
ha discriminado respecto de los usos que se le dan. No discrimina la marca de la
tostadora que se usa o si se enchufa un televisor, un refrigerador o una plancha.
60 ‘World Internet Usage Statistics News and World Population Stats’
<http://www.internetworldstats.com/stats.htm> [accedido 15 septiembre 2011].
69
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
Cualquier aparato que cumpla ciertos estándares (tipo de enchufe, tensión y
frecuencia) puede utilizar la energía que la red eléctrica le provee para funcionar.
Esto ha permitido que en base a su neutralidad se hayan desarrollado aparatos
cada vez más sofisticados sin necesidad de modificar sustancialmente la red
eléctrica que funciona como una infraestructura de propósitos generales.
La posición de los desregulacionistas
La opinión contraria se centra en la idea de la convergencia de medios. Señalan
que la progresión natural es tener una sola súper carretera que transportará todos
los servicios: voz, video y datos.
En este orden de cosas, los dueños de las redes tienen un rol esencial al ser
ellos quienes ofrecen los servicios listos para el consumo final.
Los enormes esfuerzos financieros que hacen los operadores de redes para
asegurar su existencia, encuentran los incentivos necesarios para sus inversiones en
los mayores retornos que obtienen al proveer los contenidos con valor agregado.
Señalan que, por lo tanto, es contraproducente que se limite su derecho de
hacer lo que quieran con sus redes ya que ellos mismos tomarían las decisiones
más convenientes, porque conocen mejor sus necesidades propias y las de sus
clientes. Desde el punto de vista del interés público, para que esto funcione, los
usuarios deben tener la posibilidad de elegir el proveedor que satisfaga de mejor
manera sus requerimientos.
Para los que sustentan esta opinión la innovación ha de producirse en el centro
de la red, la cual debe dejar de ser una interconexión simple de terminales y pasar a
ser una oferta integral de servicios con valor agregado.
Citan como ejemplo del éxito de este modelo a la televisión por cable, donde la
70
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
grilla de canales disponibles es determinada por la compañía de modo que el
usuario no deba preocuparse por nada y sólo debe disfrutar del contenido que se
le provee.61
Si seguimos la visión de los que consideran que la plataforma es lo
verdaderamente importante, es posible concluir que la idea de la neutralidad de red
no es algo nuevo. Internet permite hoy en día hacer cosas que antes se hacían por
medio de otras infraestructuras. En otra época, los caminos, los canales, las rutas
comerciales, la red de telégrafos y el teléfono sirvieron de plataforma para el
comercio, las telecomunicaciones y la innovación. Por su importancia para el bien
común el Estado les ha dado protección a todas estas obras públicas, evitando que
se produzcan distorsiones de mercado que hagan menos competitivo el ambiente,
y en algunos casos, a falta de oferentes particulares, él mismo ha sido el único
proveedor de dichas infraestructuras.
61 Visiones contrapuestas en el modelo de desarrollo de la tecnología se dan también en otros
ámbitos. La sacrosanta guerra entre los defensores del software libre, aquel que respeta las
cuatro libertades plasmadas en las licencias GPL y las que le son compatibles, y aquellos que
defienden modelos cerrados de desarrollo, da cuenta de esta pugna.
Esta discusión escapa al desarrollo de este trabajo pero basta con plantear la opinión que no
debe confundirse tecnología con aparatos novedosos, sino que debe relacionarse con estrategias
y políticas integrales que sirvan a la generalidad de las personas y al bien común.
71
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
3.2. Razones de los autores de la moción para proponer la
dictación de una ley que consagre la neutralidad de red en Chile
Con fecha 3 de marzo de 2007 ingresó al Congreso Nacional en su primer
trámite constitucional una moción presentada por un grupo de diputados que al
cabo de tres años de discusión se transformó en la Ley 20.453. 62 Originalmente
establecía modificar la Ley 19.496 que establece los derechos de los consumidores,
lo que fue modificado por la Comisión de Ciencia y Tecnología de la Cámara de
Diputados durante la discusión particular del proyecto. Acogiendo la
recomendación del Ejecutivo y la indicación de algunos diputados, el proyecto de
ley propuso introducir diversos cambios en la Ley General de Telecomunicaciones
(en adelante LGT).
En el primer informe, de 2 de abril de 2008, se acogió la propuesta de un
nuevo texto hecha por el Ejecutivo que perfeccionó la iniciativa inicialmente
presentada, haciéndose cargo de las principales observaciones realizadas durante la
discusión general.
El 30 de abril de 2008 el proyecto fue aprobado en general por el Senado y se
envió a las Comisiones Unidas de Economía y Transportes y Telecomunicaciones
con el objeto de que existiera conformidad de este proyecto con el de Propiedad
Intelectual que se discutía en ese entonces y que regula ciertas prestaciones a través
de Internet, en especial la responsabilidad de los proveedores de acceso a Internet.
El segundo informe evacuado por las Comisiones unidas fue despachado el día
9 de junio de 2010, siendo discutidas en particular las indicaciones efectuadas al
62 Boletín 4915-19. Disponible en: http://sil.congreso.cl
72
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
proyecto de ley. Las enmiendas, todas aprobadas unánimemente, dicen relación
con la incorporación del concepto de arbitrariedad en la proscripción de las
conductas que la ley regula, de modo que los prestadores de servicio de Internet
no podrán arbitrariamente bloquear, interferir, discriminar, entorpecer ni restringir
el derecho de ningún usuario a utilizar, enviar, recibir u ofrecer cualquier contenido
a través de la red.
Asimismo, deberán ofrecer a cada usuario un servicio que no distinga
arbitrariamente contenidos, aplicaciones o servicios. Volveremos sobre el concepto
de arbitrariedad en el capítulo siguiente cuando analicemos la normativa que fue
aprobada en definitiva.
Por último, se incorporó la idea de que las concesionarias y proveedores de
acceso a Internet no podrán impedir la utilización de cualquier clase de
instrumentos, dispositivos o aparatos para conectarse a la red, mientras sean
legales y no dañen o perjudiquen a la misma.
Concluida dicha etapa el proyecto pasó a ser discutido en particular, el 29 de
junio de 2010, en la Sala del Senado, instancia en la cual se aprobaron las
modificaciones unánimes propuestas por las Comisiones unidas.
Comenzó, luego, el tercer trámite constitucional siendo el proyecto aprobado
unánimemente en la Sala de la Cámara de Diputados.
Por último, el proyecto aprobado por el Congreso fue enviado al Ejecutivo el
13 de julio de 2010 para ser promulgado.
En los próximos apartados de este capítulo se revisarán los fundamentos
esgrimidos por los autores del proyecto, quienes consideraron necesario reconocer
73
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
en nuestro ordenamiento jurídico el concepto de neutralidad en la red. Se revisarán
los argumentos de aquellos que apoyaron el proyecto o que lo complementaron
estando de acuerdo con la necesidad de legislar, y los de aquellos que durante la
tramitación del proyecto se opusieron a la dictación de la norma.
3.2.1. El proyecto de Ley
La moción presentada señala, en exiguas 885 palabras, los argumentos de los
autores para la presentación del proyecto.
Parte indicando que “[u]na nueva amenaza se aproxima a nivel internacional y
nacional para Internet/ (sic) pues nuevas tecnologías y prácticas han comenzado a
entorpecer el libre acceso y tráfico a través de la red. Es así como grandes
compañías y varias ISP realizan prácticas que buscan en definitiva "condicionar" el
acceso de los usuarios de Internet, discriminando contenidos, aplicaciones o
dispositivos. Es así como ya han aparecido ISP que ofrecen priorizar el tráfico de
ciertos servidores en virtud de un pago especial.”
Los autores consideraron que ciertas prácticas de los proveedores de acceso a
Internet representan una amenaza para la libertad de los usuarios de Internet y
para los proveedores de contenidos, servicios y aplicaciones, sean estos con ánimo
de lucro o no. Esto queda claro cuando señalan que “la llamada "Neutralidad de la
Red" trata precisamente sobre la libertad en Internet, intentando asegurar el
derecho de todo usuario de poder ver con igual facilidad el blog más pequeño así
como la más cara y moderna página web de una gran empresa, además de utilizar
los servicios y aplicaciones más convenientes, pudiendo obtener el máximo de
provecho de los recursos de la misma.”
74
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
3.2.1.a. Concentración de mercado y limitación de la competencia
Una inquietud importante de los autores de esta ley es la poca atomicidad de la
oferta de servicios de acceso a Internet.
Señalan que “[e]n el caso de nuestro país, las redes se encuentran sumamente
concentradas en la oferta de acceso a Internet Banda Ancha, toda vez que la
tecnología ADSL que ofrece CTC a través de Megavia y el Cable MODEM que
ofrece VTR-MI representan cerca del 94% de las conexiones a Internet de Banda
Ancha en nuestro país, lo anterior les da un poder para ejercer practicas
atentatorias contra el libre acceso de las posibilidades de la red para todos los
usuarios...”63
De hecho, según los últimos datos estadísticos entregados por la Subsecretaría
de Telecomunicaciones, las conexiones fijas a Internet se encuentran actualmente
63 Los estándares internacionales consideran como conexiones de banda ancha velocidades
mínimas muy disímiles. Así, por ejemplo, la OECD indica que una conexión fija de 256 kbit/s
califica como banda ancha.
“OECD Broadband Subscriber Criteria (2010).” [Revisado 14 septiembre, 2011]
(http://www.oecd.org/document/46/0,3746,en_2649_34225_39575598_1_1_1_1,00.html).
Por su parte la Unión Internacional de Telecomunicaciones (organismo especializado de las
Naciones Unidas para las tecnologías de la información y la comunicación) señala en la
Recomendación I.113 del Sector de Normalización que “se define la banda ancha como una
"capacidad de transmisión más rápida que la velocidad primaria de la red digital de servicios
integrados (RDSI) a 1,5 ó 2,0 megabits por segundo (Mbits)".”
“ITU - Birth of Broadband - Frequently Asked Questions.” [Revisado el 14 de septiembre,
2011] (http://www.itu.int/osg/spu/publications/birthofbroadband/faq-es.html).
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia señaló que el mercado de banda ancha “es
aquél que asegura al usuario una conexión permanente a Internet a una velocidad de 128 Kbps
o superior, tanto de subida como de bajada. Actualmente se puede acceder al servicio de banda
ancha principalmente a través de tres tecnologías xDSL, cable MODEM y WLL.”
“Resolución N° 01/2004, Considerando 5°. 'Mercados Relevantes y Otros Mercados
Afectados'”, Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
75
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
concentradas en un 82% en manos de estas dos empresas.64
Aún así, durante la discusión del proyecto de ley, el presidente de la Asociación
de Proveedores de Internet (API), Rodrigo Tabja, planteó que “existe una gran
variedad de planes y empresas con diferentes velocidades y precios y ante la
insatisfacción con el proveedor existe la posibilidad de cambiarse. ” 65
La evidencia demuestra que lo indicado por el representante gremial no es
factible. Los chilenos cuentan con una, dos o, en el peor de los casos, con ninguna
alternativa (sobre todo en áreas menos urbanizadas) para elegir quien les provee el
servicio de acceso a Internet vía banda ancha. Las posibilidades dependerán de la
zona geográfica en la que esté ubicado quien quiera contratar el servicio y la
factibilidad técnica de las empresas para llegar hasta ahí con su oferta.
Es conocida la práctica de muchas empresas constructoras que en alianza con
una empresa proveedora de telecomunicaciones excluyen al resto de los
competidores en los nuevos proyectos inmobiliarios limitando la capacidad física
de cablear el inmueble. Esta es la razón por la cual en muchos edificios sólo existe
la posibilidad de contratar a una sola empresa proveedora.
Sólo a modo de ejemplo, VTR cuenta con una división especial que “nace
como un apoyo permanente a las Constructoras e Inmobiliarias y se pone a su
servicio para ayudarlos a hacer sus proyectos más exitosos, conectando las nuevas
viviendas al mundo.” … “La propuesta técnica de VTR, le genera valor a los
64 Subtel - Series conexiones Internet [Fecha Publicación 30 de junio de 2011] (Período
Información Primer Trimestre 2002 - Marzo 2011): “Las participaciones de mercado por
empresas fijas se mantuvieron bastante estables, manteniéndose el liderazgo de Telefónica con
un 43% del total de las conexiones fijas, seguido por VTR con un 39% y Claro Comunicaciones
con un 8%.”
65 Biblioteca Del Congreso Nacional De Chile. Historia De La Ley 20.453., p. 41.
76
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
proyectos y contempla la totalidad de los servicios que puede requerir un hogar
para resolver sus necesidades de comunicaciones, haciéndole simple, oportuno y
con un solo interlocutor.”66
La imposibilidad de los usuarios de elegir libremente el proveedor de Internet
genera que los incumbentes tengan un monopolio en el bucle local o “última
milla”.67
En el caso que exista la posibilidad de cambiar de proveedor, muchas veces los
costos asociados al cambio de proveedor de Internet resultan ser más altos que lo
que el cliente está dispuesto a enfrentar. Los costos de cambio son definidos como
aquellas expensas en las que debe incurrir un consumidor al cambiar de proveedor
y pueden ser de distinta naturaleza: emocionales, financieras, cognitivos (si es
necesario aprender a usar algo nuevamente), de instalación, etc. 68 La teoría
económica señala que los clientes de un determinado proveedor de servicio
tomarán en cuenta los costos asociados a un cambio de proveedor y decidirán
cambiar el proveedor si el valor actual de incurrir en dichos costos es más alto que
66 ‘VTR | lo que nos gusta de la vida’ <http://vtr.com/inmobiliaria/index.php/1/Quienessomos> [accedido 3 octubre 2011].
Con divisiones similares también cuentan GTD Manquehue y Movistar.
67 La expresión incumbente es un anglicismo utilizado para referirse a la firma establecida en un
mercado.
Última milla o bucle local hace referencia a la conexión entre los equipos del proveedor de
telecomunicaciones y las dependencias de los usuarios. Proveer la última milla es generalmente
una empresa que requiere de grandes inversiones.
68 Una revisión amplia de la literatura económica sobre este tema se puede encontrar en Joseph
Farrell y Paul Klemperer, ‘Co-ordination and Lock-in: Competition with Switching Costs and
Network Effects’, 2006 <http://ideas.repec.org/p/nuf/econwp/0607.html> [accedido 8
noviembre 2011].
77
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
mantener el proveedor. En la práctica, estos costos hacen que la demanda sea
menos elástica, permitiendo que los proveedores cobren precios más elevados a
sus clientes. Dado lo anterior muchos prefieren mantener un servicio con el cual
no están del todo satisfechos, antes de enfrentar los costos asociados.
Un factor importante en estos costos que limitan la competencia es la
paquetización de servicios. Cambiar el proveedor de uno de los servicios
paquetizados puede obligar a tener que cambiar el proveedor del resto de los
servicios que se tenían contratados con la empresa, o al menos perder algún
beneficio financiero asociado a la paquetización, lo cual aumenta el costo de
realizar el cambio.
Estos factores agravan la falta de competencia en el mercado de acceso a
Internet y constituyen un grave problema para los usuarios de banda ancha.
3.2.1.b. Cumplir lo que se promete
El diputado Gonzalo Arenas, principal promotor del proyecto, señaló que es
necesario “evitar que esas dos grandes compañías (VTR y Telefónica) interfieran
en el libre uso de la red que hacen los millones de usuarios en el país.”
Explicando su razonamiento, señala que uno de los incentivos de los
incumbentes para interferir en el tráfico de Internet está en la sobreventa que los
ISP hacen de su ancho de banda.
Esto se llama tasa de agregación y corresponde a la proporción de usuarios
que comparten un mismo enlace. Constituye una práctica común y técnicamente
necesaria, mientras se realice dentro de ciertos parámetros razonables. La
78
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
intensidad en el uso de Internet no es constante. Los usuarios utilizan el servicio
durante distintos períodos de tiempo al igual como los automovilistas que usan
una carretera no lo hacen todos al mismo tiempo. Como es técnica y
económicamente imposible tener líneas dedicadas para cada uno de los usuarios, la
conexión del ISP es compartida por todos ellos.69
Los operadores comunicaron al público sus tasas de agregación en julio de
2011. Información recogida por la prensa señala que “VTR tiene la tasa de
sobreventa más alta, con 1:26; le sigue Movistar, con 12,9; luego Telefónica del Sur
y GTD, con 4,12. Entel dice que no tiene y Claro no informa.”70
Siguiendo la lógica del diputado Arenas, el problema se produce cuando a los
proveedores de servicio les resulta más conveniente filtrar y distorsionar el flujo de
datos de sus clientes en vez de invertir para ampliar su capacidad instalada de
modo de absorber la demanda de la conexión.
3.2.1.c. Discriminación
Todas las propuestas normativas hechas en el mundo para consagrar la
neutralidad de red consideran la prohibición de incurrir en discriminaciones
antojadizas por parte de los operadores de red. Algunas normas establecen sólo la
69 El reglamento de la Ley 20.453 señala como parte de la información que los proveedores deben
poner a disposición del público la tasa de agregación o de sobreventa de cada uno de los
proveedores “expresada como 1:XX, entendiéndose como el cociente entre la suma de las velocidades
contratadas de todos los usuarios conectados a un ISP y la velocidad del enlace con su respectivo PIT.”
70 El Mercurio, ‘Datos sobre planes de internet son complejos y poco útiles’, El Mercurio, 20 julio
2011 <http://diario.elmercurio.com/detalle/index.asp?id={5aafaadc-568e-42da-a57b1ce42c9976c2}> [accedido 12 octubre 2011].
79
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
prohibición de bloquear los contenidos y servicios. Otras incluyen también la
prohibición de filtrar o preferir unas por sobre otras. La ley chilena también
considera una regla antidiscriminación, como se verá en el capítulo siguiente.
Los autores de la moción explicaron someramente dos técnicas utilizadas por
los ISP: el traffic shaping y el bloqueo de puertos.
El traffic shaping consiste en controlar el tráfico de una red de computadores
para optimizar o garantizar cierto nivel de rendimiento, mejorar las latencias y
aumentar el ancho de banda disponible para cierto tipo de paquetes, en detrimento
de otros, según criterios definidos en torno a los objetivos fijados.
Los diputados señalaron que el traffic shaping71 consiste en ciertas medidas que
adopta el proveedor de servicio de Internet con la finalidad de “[d]isminuir el
consumo de ancho de banda en protocolos distintos al HTTP” … “limitando la
utilidad del enlace por parte del usuario tan solo a la navegación por la red.”
Como segunda finalidad de esta práctica señalan la necesidad de los
operadores de “[m]ejorar las latencias globales de la red. Al realizar traffic shaping,
se pueden obtener mejores rendimientos de los enlaces en perjuicio de la
capacidad de los usuarios de la red para transferir archivos.”
Señalaron que estas prácticas se llevan a cabo por medio de equipos
especializados que identifican los paquetes de datos que circulan por sus redes,
limitando las velocidades a las cuales operan dichos servicios o aplicaciones. Citan
como ejemplo para sustentar lo anterior, la compra por parte de la empresa VTR
Banda Ancha de un equipo denominado Shasta 5000 a Nortel Networks.
71 La traducción literal es modelamiento de tráfico.
80
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
En un comunicado de prensa de noviembre del año 2003 Nortel anuncia la
adquisición de dicho equipo por parte de VTR el cual “...incluye configuración de
tráfico IP, vigilancia de tráfico IP y portal con contenido personal...”. 72 Nortel
señala que el equipo permite al ISP chileno “...ofrecer un plan de servicios que
ofrece a los suscriptores acceso de banda ancha de prepago a un módico costo
mensual.”...“La solución Shasta de cable que ha desplegado VTR soportará
además otros servicios a pedido como firewalls, redes privadas virtuales (VPN, por
sus siglas en inglés) y administración de contenido.”
En efecto, nuevos equipos utilizados por los operadores de redes son capaces
de realizar Deep Packet Inspection (inspección profunda de paquetes). Esto significa
que tienen la capacidad de efectuar un análisis profundo de los datos que
transportan, pudiendo determinar no sólo hacia donde deben ser transportados,
sino también el origen y el contenido de los mismos. Esto abre una serie de
posibilidades estratégicas para los operadores de red, quienes en base a la
información que extraen pueden incurrir en diversas conductas potencialmente
nocivas.
Como segunda práctica atentatoria a la libertad en el acceso a Internet, los
autores de la moción sindican el bloqueo de puertos que sirve “para evitar la
existencia de cualquier tipo de tráfico a través de los mismos. Por ejemplo, si se
decide cerrar el puerto 21, no se podrán realizar descargas FTP, o si cerramos el
puerto 25 no podremos enviar correos desde nuestro computador.”
Luego enuncian algunas conductas adicionales: “...prácticas que limitan la
72 ‘Nortel Networks: VTR Lanza Servicios Avanzados de Banda Ancha en Chile Basados en
Tecnología de Nortel Networks’
<http://www.nortel.com/corporate/news/newsreleases/2003d/11_24_03_vtr_chile_sp.html>
[accedido 28 septiembre 2011].
81
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
velocidad de acceso, que prohíben la instalación de equipos entre el PC y el
MODEM o la prohibición de compartir el acceso con terceros, entre otras
prácticas que limitan la libertad de los usuarios para aprovechar en plenitud todo el
potencial que Internet les ofrece.”
Los argumentos planteados por los legisladores parten del supuesto que los
operadores de red no solo tienen la capacidad técnica de discriminar sino que
también lo harán, en términos económicos, si tienen incentivos para hacerlo. Sin
embargo, la sola capacidad de hacerlo no representa un asunto por el cual el
derecho deba preocuparse.
La compra de un costoso equipo especializado es un buen indicio de que existe
tal incentivo, lo que, sin embargo, requiere un mayor análisis.
Los controladores de las redes han tenido históricamente la tentación de usar
su particular posición en el mercado para influir en los usos que se puede hacer de
los servicios. Advirtiendo esto, nuestra Ley General de Telecomunicaciones
establece que las concesionarias de servicio público de telecomunicaciones, a
través de cuyas redes se prestan estos servicios “no podrán ejecutar acto alguno
que implique discriminación o alteración a una sana y debida competencia entre
todos aquellos que proporcionen estas prestaciones complementarias.” 73
Esta disposición encuentra su razón de ser en el poder que tiene uno de los
controladores de una parte del sistema sobre el resto de los componentes quien
puede usar estratégicamente este poder para modificar las posibilidades de los
otros actores.
73 Ley General de Telecomunicaciones, artículo 8. En similares términos lo señala el Reglamento
Telefónico en su artículo 49.
82
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
Uno de los hitos en la regulación de las telecomunicaciones es el que se
produjo en Estados Unidos en los años 1950 cuando una pequeña empresa
llamada Hush-a-Phone, que comercializaba un dispositivo que se adosaba al auricular
del teléfono y permitía una mayor privacidad en las conversaciones, fue requerida
por el incumbente telefónico para desistirse de continuar con su negocio.
AT&T, basándose en la Ley de Comunicaciones de 1934, reclamó el derecho a
prohibir la fijación a los teléfonos de cualquier dispositivo "no suministrado por la
compañía telefónica." Según AT&T los usuarios no debían poder modificar los
aparatos conectados a su red telefónica.
En un primer momento la Federal Communications Commission (FCC) -agencia
estatal encargada de la regulación de telecomunicaciones en Estados Unidos- le dio
la razón a la empresa reclamante al señalar que el dispositivo era un elemento
extraño a la red que debía estar sujeto al control de la compañía y que su uso
irrestricto podía resultar en un deterioro general del servicio telefónico.
Sin embargo, la Corte Federal de Apelaciones del Distrito de Columbia, en un
famoso fallo, revirtió dicha decisión, señalando que no existe evidencia de que el
dispositivo cause problemas al servicio telefónico general y que el abonado “tiene
derecho a utilizar razonablemente su teléfono de manera que privadamente resulte
beneficioso sin que signifique un detrimento público.” 74
74 Hush-A-Phone v. United States, 238 F.2d 266 (D.C. Cir. 1956)
<http://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/F2/238/266/247746/> [accedido 4
octubre 2011].
Citado por Wu, ‘The Broadband Debate: A User’s Guide’.
83
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
3.2.1.d. Calidad de servicio
Es necesario mantener un balance entre discriminaciones fundadas en
intereses legítimos -como la integridad y operatividad de la red- de otras actitudes
arbitrarias y carentes de fundamento técnico. En este punto el argumento de la
provisión de calidad de servicio (Quality of Service o QoS) es uno de los que
frecuentemente se utilizan para oponerse a una ley de neutralidad de red.
A este respecto, el entonces Subsecretario de Telecomunicaciones, Pablo Bello,
manifestó en la Comisión de Ciencias y Tecnología de la Cámara “que el principio
de neutralidad de la red debe aplicarse de una forma que priorice otras necesidades
y derechos, como son la seguridad en la red así como la protección de la privacidad
de los usuarios, entregando a los operadores de acceso la facultad de adoptar las
medidas necesarias para estos fines y, siempre que ello no redunde finalmente en
que éstos realicen acciones destinadas a gestionar tráficos para su propias
conveniencia o con fines anticompetitivos.”75
Señaló que “resulta posible distinguir las prácticas de los ISP que obedecen a
acciones que tienen por resultado proteger y lograr seguridad en la red, con otras
acciones destinadas a gestionar tráficos para su propia conveniencia. Por ejemplo,
con respecto a lo primero, hay puertos que se bloquean por razones técnicas
(protección de la privacidad de los usuarios respecto al acceso a sus archivos,
protección contra virus incluidos en diversas formas con el contenido de la
información recibida por el usuario, etc.) y también se realizan medidas de gestión
de tráfico y de administración de red con el objeto de controlar el correo basura
(spam), dar seguridad a los equipos de usuarios e ISPs y evitar el fraude. Las
75 Biblioteca Del Congreso Nacional De Chile. Historia De La Ley 20.453., p. 11.
84
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
posibilidades en este campo son numerosas. Es por ello, que el Ejecutivo estima
mejor dejar para un reglamento el detalle de las especificaciones a que se refiere el
proyecto.”76
Al respecto, Alberto Mordojovich, gerente general de Redvoiss, señaló que
“[l]a distinción entre red pública y red privada es fundamental, hay aplicaciones,
como puede ser en el futuro la telemedicina que requieran determinada calidad de
servicio para lo cual deberán contratar una red privada para esos efectos.”...
“Cuando se habla de red pública deben defenderse los derechos de los
consumidores.”
A lo que se refiere Mordojovich es a una distinción que también se ha hecho
en la doctrina.
La idea subyacente es que una plataforma de comunicaciones debe dar el
mismo trato a todo tipo de contenidos, aplicaciones y servicios que se ofrecen
sobre ella.
El principio se inspira en la idea de que una red pública tiene mayor valor
cuando es menos especializada, sirviendo de plataforma para un mayor número de
usos, tanto presentes como futuros. El valor de una red de infraestructura pública
está dado por servir -desde una perspectiva económica- como plataforma para
toda la innovación que sea posible soportar, y -desde una perspectiva social- servir
de medio para la mayor cantidad de interacciones sociales posibles.
Sin embargo, es necesario destacar que existen redes privadas que discriminan
y que son extremadamente valiosas, como la televisión por cable, o futuras redes
76 Biblioteca Del Congreso Nacional De Chile. Historia De La Ley 20.453.
85
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
que puedan servir para usos específicos, como el ejemplo de la telemedicina. En
estas redes la discriminación no es sólo aceptable sino que resulta beneficiosa para
el objetivo especial perseguido por dicha red.
La moción termina señalando que, en atención a lo expuesto, los autores han
“considerado apropiado incluir los principios y derechos que guían la "Neutralidad
de la Red" en la Ley de Protección al Consumidor, toda vez que resulta ser la
forma más efectiva para garantizar su cumplimiento a través de las acciones que
esta ley otorga precisamente a los usuarios en sus artículos 50 y siguientes.”...”La
Neutralidad en la Red es el nuevo principio que guía la lucha por la preservación
de la libertad y apertura de Internet.” Este principio asegura a todas las personas
que acceden a Internet “el acceso libre de contenidos o ejecutar aplicaciones o
utilizar los dispositivos de su elección sin condicionamientos de ningún tipo[.]” y
consiste en que la red “en sí misma”... “transmita toda información sin mirar ni
jerarquizar y tampoco priorizar, con lo cual se asegura que la red es la misma para
todos.”
Sin una norma que proteja la neutralidad de la red “Internet se parecería más a
un canal de cable, pues los controladores de la red decidirían que (sic) contenidos,
aplicaciones o páginas se pueden ver a partir de criterios propios inconsultos y los
usuarios sólo se limitarían por tanto a escoger de un menú que su ISP le quiere
proporcionar, generalmente condicionado por múltiples intereses económicos de
toda índole, con lo cual se pierde una de las grandes ventajas y beneficios de una
red libre, guiada exclusivamente por la preferencia de los usuarios.”
86
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
3.3. La diferencia entre ley y principio de neutralidad de red
Resulta necesario y conveniente distinguir marcadamente entre el principio de
neutralidad de red y una ley de neutralidad de red.
El principio de neutralidad de red es una cuestión técnica que hace referencia
al diseño de un sistema de telecomunicaciones que, como consecuencia de seguir
determinados principios de diseño, genera una red neutral en el tratamiento de las
aplicaciones, servicios y contenidos que por medio de ella se ofrecen. Como ya se
explicó, es el resultado de un diseño particular de Internet.
Una red neutral, como la Internet original, puede ser el resultado de un
proceso desinteresado en que primen objetivos de largo plazo y una sana
competencia. No siempre es necesaria la intervención de una ley que insista en
ello. El proceso de creación de Internet en que primaron ciertos principios de
diseño y el acuerdo de los participantes en su creación son una muestra del
pragmatismo que inspiró y sigue inspirando a los involucrados en la creación y
mantención de Internet. Este ethos quedó plasmado en una célebre frase del
profesor del MIT, Dave Clark: “Rechazamos reyes, presidentes y votaciones.
Creemos en cierto consenso y en la ejecución de código”. 77
Según mi parecer, en este ámbito una ley es necesaria y más eficiente cuando
busca combatir conductas que puedan resultar dañosas. En esta línea de
argumentación, una ley de neutralidad de red se justifica desde un punto de vista
económico cuando busca evitar conductas que generen un beneficio marginal para
77 “We reject kings, presidents and voting. We believe in rough consensus and running code".
Dave Clark, ‘A Cloudy Crystal Ball -- Visions of the Future’, In Twenty-Fourth Meeting of the
Internet Engineering Task Force (IETF), 1992, 539–543.
87
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
los operadores de red que a su vez generan externalidades negativas para el resto
de la economía y la sociedad.
En síntesis, la iniciativa señala que en nuestro medio se han producido
conductas que atentan en contra de la libertad de los usuarios para acceder a los
contenidos de Internet ya que las compañías que proveen la conexión, incurren en
prácticas que limitan dicha libertad.
Las compañías harían esto regulando la calidad y velocidad de la conexión o
bien bloqueando la capacidad de acceder a los contenidos, aplicaciones y servicios
ofrecidos en Internet.
Como solución a estas conductas los legisladores propusieron la dictación de
una normativa que incorpore el concepto de neutralidad de la red en la Ley de
protección a los derechos de los consumidores por medio de los artículos 15A,
15B y 15C en el párrafo 3º de la Ley 19.496 perteneciente al capítulo que trata de
los deberes de los proveedores.78
Luego de tres años la ley quedó lista para su promulgación. En este período
participaron varios actores que entregaron distintos puntos de vista.
El Ejecutivo, representado
por el
titular de la
Subsecretaría
de
Telecomunicaciones de la época, señaló durante la discusión del proyecto en la
Comisión de Ciencias y Tecnología de la Cámara, que compartía la necesidad de
consagrar legalmente el principio y dar protección a los consumidores pero
también señaló que resultaba conveniente que la norma encargada de recoger
dicha consagración fuese la Ley General de Telecomunicaciones y no la Ley de
78 Es necesario notar que los autores utilizan indistintamente las nomenclaturas neutralidad de red,
neutralidad en la red y neutralidad de la red en la moción.
88
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
Protección a los Derechos del Consumidor, ya que Internet comparte las
características propias de un servicio de telecomunicaciones. En este sentido, el
artículo 1 de la Ley 18.168 General de Telecomunicaciones señala que
“telecomunicación es toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales,
escritos, imágenes, sonidos e informaciones de cualquier naturaleza, por línea
física, radioelectricidad, medios ópticos u otros sistemas electromagnéticos.”
El Ejecutivo propuso un texto alternativo a la moción original presentada por
los diputados, lo cual fue aprobado unánimemente por la Comisión. Este cambio
se materializó en un nuevo texto el cual “manteniendo y respetando las ideas y
contenidos originales (de la iniciativa inicial), lo inserta en la legislación del ramo
de las telecomunicaciones y, además, permite que la regulación de la protección de
los derechos de los usuarios se regule por la vía reglamentaria, cuestión que
permitirá, entre otras cosas, la necesaria flexibilidad normativa que requiere el
mundo de la informática y sus aplicaciones.”
Específicamente propone la incorporación de los artículos 7A y 7B en la Ley
General de Telecomunicaciones, dentro del Título primero de la Ley que trata de
las disposiciones generales.
En general todos los involucrados en el proceso legislativo estuvieron de
acuerdo en la necesidad de dictar una ley que consagrara el principio de
neutralidad de red en nuestro sistema jurídico. Con ello se buscaba, por un lado,
garantizar el acceso de los consumidores y usuarios a todo el contenido de
Internet y, por otro, mantener la posibilidad de que cualquiera puediera participar
en el mercado que opera en Internet, sin ser excluido por razones arbitrarias,
manteniendo la meritocracia del mercado de aplicaciones, servicios y contenidos,
sean estos ofrecidos con fin de lucro o sin él.
89
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
3.3.a. Argumentos disidentes
La Asociación de Telefonía Móvil, a través de su presidente, manifestó su
inquietud respecto del proyecto discutido ya que “no considera la magnitud y la
complejidad técnica de las redes móviles de Internet que se construirán en el
futuro. El proyecto de ley en estudio está concebido para regular las redes fijas. ” 79
Si bien es cierto que la naturaleza de las redes móviles es distinta a las de
conexión fija, no se ve porqué los operadores no debiesen estar sujetos a los
mismos principios generales que los proveedores de Internet fijo, considerando
particularmente, que la banda ancha móvil ha visto grandes tasas de crecimiento
en los últimos años y que las tecnologías móviles se alzan como una buena
alternativa para conectar territorios no cubiertos hasta ahora por las redes fijas.
Las posiciones disidentes a la iniciativa basaron sus argumentos en que las
conductas que se busca evitar no han sucedido. Estos argumentos están en línea
con las sugerencias hechas a nivel internacional por los detractores de una
consagración legal del principio. Indican que las diversas propuestas son una
solución en busca de un problema. No hay para qué llamar a los bomberos si no
hay incendio que apagar.
Así, durante el debate suscitado en la Comisión de Transportes y
Telecomunicaciones del Senado, la Asociación de Proveedores de Internet sugirió
que no resultaba conveniente legislar sobre la materia ya que “[l]a ausencia de
regulación, en el buen sentido, no tiene costos, pero además, puede ser
particularmente difícil evitar consecuencias aun incomprendidas y donde la
79 Biblioteca Del Congreso Nacional De Chile. Historia De La Ley 20.453., p. 38.
90
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
conducta que la regulación quiere corregir ni siquiera ha ocurrido. ” 80
La asociación también manifestó que “la institucionalidad de defensa de la
libre competencia y el mercado tienen la capacidad de solucionar las conductas e
imperfecciones que se pretende evitar” con la ley, por lo que a su juicio basta una
solución reglamentaria para la materia.81
Estos argumentos obvian ciertos antecedentes que demuestran que sí se ha
incurrido en este tipo de conductas en nuestro país.
El diputado Arenas señaló durante la discusión de la ley, que un grupo de
ciudadanos agrupados en la organización “Neutralidad Si”! 82 -con la cual el
diputado mantuvo un importante vínculo- realizó en los años 2007 y 2009 una
serie de pruebas técnicas que comprobaban que una de las compañías
incumbentes degradaba las aplicaciones de descarga que utilizan ciertos puertos. 83
En estas pruebas se transfirió un mismo archivo entre dos computadores por
medio de puertos distintos, manteniendo el resto de las variables intactas.
Cuando se utilizó el puerto que comúnmente usan las aplicaciones P2P 84 para
80 Biblioteca Del Congreso Nacional De Chile. Historia De La Ley 20.453., p. 44.
81 Ibid.
82 http://www.neutralidadsi.org/about/
83 Las pruebas, la metodología y los resultados pueden ser consultados en los siguientes sitios:
http://www.neutralidadsi.org/2007/05/17/la-verdad-sobre-el-traffic-shaping-en-vtr-pruebasconcretas/ y http://www.neutralidadsi.org/2009/02/05/vtr-limita-las-descargas-p2p-pruebasconcretas-nuevamente/
84 Peer to peer. Se refiere a una forma particular de distribución de contenido en la cual son los
mismos usuarios los que comparten el archivo a diferencia de las descargas directas en que se
utiliza un servidor central.
91
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
transferir archivos, el tiempo que tardó el envío fue notoriamente superior al
tiempo que demoró la transferencia del mismo archivo utilizando el puerto que
generalmente se utiliza para requerir páginas Web.
3.3.b. El caso Voissnet con Telefónica
Otro importante antecedente de hecho en esta materia es la sentencia 45/2006
del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (en adelante TDLC). 85
La acción procesal que dio pie a esta resolución fue iniciada por una demanda
presentada el día 10 de enero de 2005 por la empresa Voissnet S.A. (hoy en día
Redvoiss S.A.) en la cual acusa a la Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A.
(Telefónica, hoy en día Movistar S.A.) de “incurrir esta última en una serie de
conductas que la demandante considera anticompetitivas, y por la necesidad de
defender adecuadamente el derecho de los usuarios de Internet banda ancha a
utilizar libremente las distintas aplicaciones, prestaciones y posibilidades que dicha
red otorga, sin que se les pongan barreras para aprovechar las ventajas de este
mercado. ”
Voissnet también argumentó que era necesario fomentar un mercado
competitivo entre los distintos proveedores de acceso a Internet, permitiendo la
penetración de servicios de comunicación a través de Internet, y denunció,
fundamentalmente, la realización de prácticas anticompetitivas por parte de
Telefónica.
Una de las prácticas imputadas fue “el aprovechamiento de una posición
85 Sentencia disponible en: http://www.tdlc.cl/DocumentosMultiples/Sentencia_45_2006.pdf
92
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
dominante de mercado en la propiedad de redes de telecomunicaciones y banda
ancha para controlar el acceso y el uso de Internet”... “por la vía de manejar,
restringir y controlar a los usuarios de banda ancha, imponiéndoles obstáculos y
barreras a la utilización del ancho de banda y acceso a Internet, para impedir la
utilización de aplicaciones que la demandada percibe como “amenaza” de otros
negocios que posee” como la telefonía fija, mercado relevante en el cual la
demandada “detentaba la propiedad sobre una parte importante de las redes...
(alrededor de un 79,7% y de 76% de las líneas telefónicas locales en servicio a nivel
nacional a diciembre de los años 2000 y 2001, respectivamente).” 86
La sentencia se ocupa de las imputaciones hechas por la demandada
separándolas en dos partes.
La primera de ellas relativa a ciertas cláusulas contractuales por medio de las
cuales la demandada prohibió diversas cosas a otros proveedores de acceso a
Internet que no cuentan con redes propias y, que para acceder a los clientes finales
debían contratar con Telefónica el uso de sus redes.
Primero, prohibía la provisión de telefonía IP por parte de los ISP; segundo, la
posibilidad de que los clientes de Internet puedan compartir sus accesos de banda
ancha con otros usuarios; tercero, la instalación de equipos tras el módem sin
expresa autorización de Telefónica, y por último, el enrutamiento de datos al
interior de la red sin expresa autorización de Telefónica.
El TDLC estimó que la demandada tuvo el ánimo de impedir que sus clientes
abandonaran la telefonía tradicional para cambiarla por telefonía IP sin que exista
86 La Resolución N° 686 del año 2003 de la H. Comisión Resolutiva, estableció que Telefónica era
la empresa dominante en el mercado de la telefonía fija local.
93
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
una justificación económica o técnica para ello. Al respecto señaló que la telefonía
IP es uno más de los servicios ofrecidos sobre Internet y que técnicamente no se
diferencia en nada al transporte de datos que utiliza el resto de dichos servicios.
Concluyó que las limitaciones contractuales impuestas obedecían a un ánimo de
limitar la libertad de los otros ISP “de realizar una actividad económica lícita,
perjudicando a los usuarios que demandan sus servicios.” La sentencia señala que
Telefónica habría hecho esto para “impedir la entrada de una nueva tecnología que
compita con su actividad económica.”
Por otro lado, la sentencia se ocupa de resolver imputaciones de restricciones
de hecho realizadas sobre los propios usuarios de Telefónica para impedir la
prestación de del servicio de telefonía IP.
Redvoiss señaló que la demandada bloqueó puertos con equipos configurados
para impedir el tráfico de telefonía IP y el bloqueo de direcciones IP.
Estas conductas, por su naturaleza, no quedaron suficientemente acreditadas,
pero el TDLC señaló que “ese tipo de restricciones podrían ser utilizadas para
asegurar en la práctica el cumplimiento de las restricciones contractuales que se
imponen a los ISPs” que se mencionan más arriba, “por lo que prohibirá cualquier
restricción de hecho que impida la prestación del servicio de telefonía IP o de
aplicaciones de Internet, que no se justifique estrictamente desde el punto de vista
técnico.”
El Tribunal finalmente consideró que Telefónica incurrió “en una práctica
restrictiva de la libre competencia, con el objeto de restringir la entrada de la
demandante Voissnet S.A. y otros potenciales competidores al mercado de la
94
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
prestación de servicios de telefonía y la condenó al pago de una multa a beneficio
fiscal de 1.500 Unidades Tributarias Anuales (que la Corte Suprema, conociendo
de un recurso de reclamación, rebajó a 556 UTA).87
Además, el Tribunal modificó todos los contratos cuestionados, “eliminando
de ellos toda prohibición o restricción al uso de la capacidad de ancho de banda
para efectuar prestaciones de telefonía IP o para enrutamiento” y ordenó que la
empresa debe “abstenerse en el futuro de restringir o dificultar, de cualquier
forma, por vía contractual o de hecho, el uso de la capacidad de ancho de banda
que con ella se contrate para efectuar prestaciones de telefonía IP, así como para
enrutamiento de paquetes entre usuarios del servicio de acceso a Internet
conectados mediante el servicio Megavía DSL, en cuanto ello obstaculice
injustificadamente la prestación de telefonía IP sobre banda ancha, así como
abstenerse de ejecutar o celebrar cualquier hecho, acto o convención que tienda a
producir dichos efectos.”
Por otro lado, en enero de 2011 la Tercera Sala de la Corte Suprema rechazó
un recurso de reclamación presentado por la Compañía de Telecomunicaciones de
Chile S.A. en contra de otra sentencia dictada por el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia que sancionó a la reclamante por abuso de posición dominante
en el mercado de la Banda Ancha, condenándole al pago de una multa a beneficio
fiscal de 5.000 UTA y ordenándole comercializar su servicio de banda ancha no
sólo paquetizado, sino también en forma desnuda, es decir, sin estar amarrado a
87 Rol 6236-2006
95
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
los otros servicios que ofrece la empresa.88
El proceso se inició en julio de 2007 cuando Voissnet S.A. demandó a
Telefónica ya que, a su juicio, infringía las letras B y C del artículo 3º del Decreto
Ley Nº 211.
En particular la sentencia señala en su parte expositiva que la demandada
incurrió, según el actor, en “formulación de paquetes de servicios de acceso a
Internet de banda ancha (BA) y de telefonía fija (telefonía) por un único precio,
incurriendo en la conducta de “empaquetamiento excluyente” y realizando
“subsidios cruzados” entre ambos servicios. ” 89
Estos subsidios cruzados estarían destinados a financiar los menores precios
del servicio telefónico, trasladando un subsidio desde los importes obtenidos por
el servicio de banda ancha al otro producto. Esto supone que el servicio telefónico
no paquetizado se comercializa a un valor artificialmente alto con el objeto de
desincentivar su contratación individual haciendo más atractiva la contratación del
servicio telefónico en conjunto con el servicio de banda ancha que ofrece la
compañía. Esto sería posible ya que Telefónica tiene una posición dominante en el
mercado relevante que le permite evitar que sus clientes de banda ancha contraten
el servicio telefónico con terceras empresas.
Voissnet, que se dedica a la comercialización de telefonía sobre redes IP, no
podría competir con el producto análogo del incumbente.
La Corte Suprema coincidió con lo resuelto por el TDLC, el cual señaló en lo
88 La sentencia del TDLC es la Nº 97 del año 2010 y la sentencia de reclamación dictada por la
Corte Suprema se tramitó bajo el rol N° 2140-2010.
89 TDLC, Sentencia Nº 97/2010, paǵ. 1.
96
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
dispositivo de su fallo que la demandada “infringió la letra b) del artículo 3° del
Decreto Ley N° 211, al condicionar contractualmente la venta de banda ancha a la
contratación de servicio telefónico, atando comercialmente a dicha oferta conjunta
un determinado número de minutos de tráfico de voz, con precios implícitos
negativos para éstos últimos; conducta apta para excluir competidores en el
mercado de la telefonía”.
De este modo, en aquellos lugares donde se haya contratado el servicio de
acceso a Internet vía banda ancha provisto por la demandada, existirá también un
servicio telefónico el cual es “regalado” por la empresa.
La Corte Suprema señaló a este respecto “[q]ue la telefonía IP no puede
prestarse si el usuario no dispone de banda ancha, siendo el acceso a ésta un
insumo esencial para esta clase de servicio telefónico.
La telefonía por Internet tiene costos más bajos y otras ventajas sobre la
telefonía tradicional. Sin embargo, no podrá llegar a ser una alternativa real y
conveniente para los usuarios si resulta más costosa la banda ancha sola que el
paquete de banda ancha con telefonía tradicional, atendida la distorsión de precios
impuesta por Movistar S.A. en su condición titular de la mayor infraestructura
sobre la cual puede prestarse, pues consta del mérito de autos que contratar sólo el
producto banda ancha es siempre más caro que contratar el mismo producto más
telefonía.”
Consideró que sobre la base de su posición dominante “lo anterior evidencia
un ánimo anticompetitivo, porque resulta inexplicable que el precio de ambos
productos, al ser vendidos en la forma de un paquete, sea inferior al precio de
alguno de sus componentes si son vendidos por separado, lo cual permite
descartar la racionalidad económica del precio del producto o servicio que se ata.”
97
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
La resolución continúa señalando que las conductas en las que incurrió
Telefónica y por las cuales fue demandada “sólo pueden entonces explicarse a la
luz del propósito perseguido por la demandada de proteger o consolidar su
posición en el mercado de la telefonía fija -altamente competitivo por el arribo de
nuevas tecnologías- a partir del abuso de su poder de mercado en el mercado de la
banda ancha. ”
Todo lo cual “conduce inevitablemente a concluir que Movistar S.A. optó por
no comercializar su servicio de banda ancha de manera separada, sino que
atándola con su servicio de telefonía fija para dificultar el desarrollo de servicios
por parte de sus competidores, que deben utilizar su red.”
En este caso el incumbente se aprovechó anticompetitivamente de su
monopolio en el acceso físico respecto de sus clientes finales o de última milla,
introduciendo distorsiones que terminaron, en la práctica, por excluir a un
oferente de servicios y aplicaciones complementarios.
3.4. El desincentivo a las inversiones
Otro argumento esgrimido por los opositores a una ley que consagre un
régimen que proteja la neutralidad de la red es el supuesto desincentivo a las
inversiones que una norma como esta generaría. Así lo señaló durante la discusión
del proyecto de ley José Molés, entonces director general de Telefónica en Chile:
“se debe ser cauto en legislar sobre esta materia, no se cuenta con experiencias que
ilustran sobre sus efectos, entre los cuales el desincentivo a la inversión podría ser
98
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
muy perjudicial. ”
Lejos de temer a consecuencias futuras y desconocidas, es necesario
comprender que en el fondo se trata de una relación de sustitución entre dos o
más alternativas o trade-off. Es un conflicto entre objetivos o cualidades versus
costos o defectos.
La industria de las telecomunicaciones, en una idea que han manifestado otros
en el gremio, desea que se les permita discriminar a cambio de hacer inversiones en
infraestructura con las mayores ganancias que obtengan.
Se trata de un planteamiento sujeto al cumplimiento de dos condiciones.
Primero, debe cumplirse que se obtengan ganancias en el ejercicio de la actividad y,
segundo, que dichas ganancias se inviertan efectivamente en infraestructura y no,
por ejemplo, en repartir dividendos a los accionistas de la sociedad.
En el caso en estudio resulta necesario considerar que no regular la
discriminación que pueden ejercer los monopolistas de última milla puede tener el
beneficio de que estos, eventualmente, inviertan en la infraestructura que permite
su negocio, con el costo cierto de que dicha discriminación afectará la competencia
en el mercado de aplicaciones, servicios y contenidos.
Las políticas públicas que se formulen y las leyes que se dicten deberían tomar
en cuenta el necesario equilibrio que debe existir entre costos y ventajas que
plantea lo indicado por el representante empresarial.
Para buscar una solución a este dilema resulta esclarecedor aplicar el particular
concepto de eficiencia introducido en el siglo XIX por el economista italiano
Vilfredo Pareto. La idea es aplicable tanto en economía, como también en otras
ciencias sociales e incluso en ingeniería.
99
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
En términos simples, un mejoramiento paretiano es todo cambio en el que
algún individuo obtiene más utilidad sin que disminuya la utilidad de ningún otro.
Se alcanza un óptimo paretiano en una situación en la que nadie puede conseguir
un aumento en su utilidad total sin que ello implique disminución en la utilidad de
otro.90
Si se dejara a los dueños de las redes discriminar en contra de los proveedores
de productos complementarios, resultaría en un beneficio para dichos operadores,
quienes podrían extraer mayores rentas 91 por sus servicios, pero resultaría un
perjuicio para los agentes que operan en el segundo mercado y, en consecuencia,
para la sociedad en su conjunto, que tendría a su disposición un número menor de
innovaciones y herramientas.
La competencia por posicionarse en el mercado la ganaría aquel proveedor que
sea capaz de llegar a un mejor acuerdo con la empresa que otorga el acceso a
Internet y no el que ofrezca el mejor producto o servicio a los consumidores.
A mi juicio, el verdadero estímulo para la inversión y el desarrollo de
infraestructura de acceso a Internet viene necesariamente ligado a un aumento
efectivo de la competencia en el mercado de los servicios de acceso a Internet, en
el cual actualmente los clientes de última milla no cuentan con muchas opciones
para elegir el proveedor que cumpla de mejor manera sus expectativas.
Gravar la posibilidad de mayor innovación es la forma más costosa para todos,
90 Varian, Hal R. 2006. Intermediate microeconomics: a modern approach. 7th ed. W.W. Norton
& Co. (Pág. 15.)
91 Rentas, en el sentido de precios por sobre los costos económicos.
100
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
pero no la única, de estimular la innovación en infraestructura.
Molés continuó su exposición señalando que el debate se originó en Estados
Unidos y planteó que “[l]as empresas de contenido pretenden que se apruebe una
ley que impida que los operadores de red cobren a los proveedores de contenidos
para que éstos puedan ser vistos por el usuario.”
En la misma línea, César Alierta -presidente ejecutivo de Telefónica Españaseñaló durante una conferencia llevada a cabo a comienzos de 2010, que “[l]o que
es evidente es que los buscadores de Internet utilizan nuestra red sin pagar nada, lo
cual es una suerte para ellos y una desgracia para nosotros. Pero también es
evidente que esto no puede seguir. Las redes las ponemos nosotros; los sistemas
los hacemos nosotros; el servicio postventa lo hacemos nosotros, lo hacemos
todo. Esto va a cambiar, estoy convencido.”92
La realidad es que tanto los clientes de Telefónica (o cualquier otro ISP) pagan por
acceder a Internet como también los proveedores de contenido lo hacen para
poner sus productos y servicios en la Red.
Una desviación de la naturaleza End-to-End de Internet como la propuesta por
Alierta y otros ejecutivos de empresas de telecomunicaciones 93, resulta
92 “Telefónica abre la veda para cobrar a Google el uso de su red · ELPAÍS.com.” [Revisado: 11
de octubre, 2011]
(http://www.elpais.com/articulo/sociedad/Telefonica/abre/veda/cobrar/Google/uso/red/el
pepisoc/20100208elpepisoc_3/Tes).
93 En 2005 en una entrevista realizada a Ed Whitacre, director ejecutivo de AT&T, por el
semanario Businessweek al ser consultado si estaba preocupado por los proveedores de
contenido en Internet, señaló:
101
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
problemática desde un punto de vista económico ya que abre la posibilidad de que
se produzca un fenómeno que la literatura económica ha identificado y viene
tratando desde hace poco más de una década: los mercados de dos lados, que
resultan ser un refinamiento de la teoría que subyace a las externalidades de red.
En primer lugar, es necesario explicar que según los economistas las
externalidades son situaciones en que el consumo de un individuo afecta la utilidad
de otro. De este modo, según el consumo que hace un agente económico, puede
impactar positiva o negativamente la utilidad de otro.
Por su parte, Katz y Shapiro explican que las externalidades de red se
producen en el caso de muchos productos para los cuales la utilidad derivada de su
consumo aumenta con el número de agentes que consumen el producto. 94 Indican
como ejemplo de este fenómeno al teléfono, pero la idea también es aplicable,
entre otros ejemplos, a otras formas de comunicaciones como el correo
electrónico o la mensajería instantánea, en las que a mayor número de personas
que pueden ser contactadas por dicho medio mayor será también la utilidad del
How do you think they're going to get to customers? Through a broadband pipe. Cable companies have them.
We have them. Now what they would like to do is use my pipes free, but I ain't going to let them do that because
we have spent this capital and we have to have a return on it. So there's going to have to be some mechanism for
these people who use these pipes to pay for the portion they're using. Why should they be allowed to use my pipes?
The Internet can't be free in that sense, because we and the cable companies have made an investment and for a
Google or Yahoo! or Vonage or anybody to expect to use these pipes [for] free is nuts!
“Online Extra: At SBC, It’s All About ‘Scale and Scope’.” Businessweek, November 7, 2005.
[Revisado: 11 de octubre, 2011]
(http://www.businessweek.com/magazine/content/05_45/b3958092.htm).
94 Michael L. Katz y Carl Shapiro, ‘Network Externalities, Competition, and Compatibility’, The
American Economic Review, 75 (1985), 424–440
<http://idv.sinica.edu.tw/kongpin/teaching/io/KatzShapiro1.pdf> [accedido 12 septiembre
2011].
102
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
servicio.
El grueso de la doctrina económica distingue al menos dos elementos
necesarios para la configuración de un mercado bilateral o de dos lados. Primero,
es necesaria una plataforma a través de la cual interactúan ambos lados del
mercado, y segundo, la presencia de externalidades entre ambos grupos de modo
que mientras más personas o comercios hay de un grupo, más atractiva resulta ser
la plataforma para el otro lado del mercado.
La plataforma la conforma una empresa que vende servicios diferentes hacia
cada uno de los lados y el comportamiento económico óptimo para dicha
plataforma es subvencionar a un grupo de usuarios consiguiendo ganancias del
otro grupo.
Según la literatura, una escueta lista de mercados que cumplen con estas
características son el de tarjetas de crédito (compuesto por las tiendas por un lado
y los titulares de las tarjetas por el otro), sistemas operativos de computadores
(desarrolladores y usuarios finales), agencias de viajes (aerolíneas y pasajeros),
corredores de propiedades (compradores y vendedores), supermercados
(proveedores y compradores) y redes de telecomunicaciones como Internet.
En este último caso el proveedor de acceso a Internet tiene la posibilidad de
cobrar,
tal
como
propone
Alierta,
a
los
proveedores
de productos
complementarios por el derecho de acceder a sus clientes, extrayendo rentas de
ambos lados del mercado: de los clientes que pagan por acceder a Internet, y de
los proveedores de contenidos, servicios y aplicaciones que ofrecen dichos
productos a los clientes del primer grupo.
Los proveedores de acceso a Internet pueden utilizar la capacidad de excluir
103
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
contenidos como un incentivo para exigir el pago a los proveedores de contenidos,
servicios o aplicaciones basándose en el monopolio que tienen sobre sus clientes
de última milla.
En todo caso, es necesario destacar que si bien ambos lados pagan por acceder
a Internet, el poder que tiene el controlador de la plataforma para extraer
beneficios de ambos lados crea desincentivos para quienes están en cada uno de
ellos. Atendidas las externalidades de red que están en juego, la disminución de
usuarios y consumidores por un lado, y la disminución de la oferta de contenidos,
aplicaciones y servicios por el otro, disminuye el valor total del mercado para todos
los participantes haciendo menos atractivo al mercado. Esto tiene como
consecuencia una pérdida de valor social y económico de la red pública en su
conjunto y puede constituir un abuso de posición dominante, conducta reñida con
la libre competencia, que debe imponerse “como un límite necesario e
infranqueable a la autonomía privada”, atendido el “carácter de orden público que
inspira la legislación antimonopólica”.95
95 Valdés Prieto, Domingo. 2005. Informe En Derecho en causa contenciosa Rol N° 60-05, caratulado
“Voissnet S.A. con Telefónica CTC Chile S.A.”, ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
104
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
CAPÍTULO 4: ANÁLISIS DE LA LEY 20.453
Con la promulgación de la Ley 20.453 el día 26 de agosto de 2010, quedó
consagrado en nuestro ordenamiento jurídico el principio de neutralidad en la red
para los usuarios de Internet, lo cual convirtió a Chile en el primer país en el
mundo en tener una ley que reconoce y protege dicho principio. 96
El reglamento, que por disposición expresa del artículo transitorio de la misma
ley debía ser publicado dentro de los 90 días siguientes a la fecha en que fuese
publicada la ley, fue puesto en conocimiento público a través de la edición del día
18 de marzo de 2011 del Diario Oficial.
En líneas generales, la normativa establece una prohibición expresa para los
prestadores de servicio de Internet de intervenir el servicio de modo tal que
implique interferir o bloquear arbitrariamente el derecho de los usuarios a utilizar
cualquier contenido o servicio legal a través de Internet. Además, fija obligaciones
de información de la calidad del servicio prestado, lo cual recoge una de las
inquietudes planteadas durante la discusión legislativa por los diputados, senadores
y las empresas prestadoras de servicio. Por último, hace expresamente aplicable el
procedimiento de reclamo que contempla la Ley General de Telecomunicaciones.
Corresponde, entonces, hacer un breve análisis de los tres nuevos artículos
introducidos por la Ley 20.453 en la Ley General de Telecomunicaciones y de su
96 Holanda fue el segundo país en consagrar legalmente la neutralidad de red en junio de 2011.
O’Brien, Kevin J. 2011. “Dutch Lawmakers Adopt Net Neutrality Law.” The New York Times,
June 22, 2011.(https://www.nytimes.com/2011/06/23/technology/23neutral.html)
105
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
reglamento.
4.1. Sujetos obligados
El artículo 24 H de la LGT comienza con un encabezado que se encarga de
identificar a los sujetos obligados por las normas que protegen el principio de
neutralidad en la red.
En primer lugar la ley se refiere a “[l]as concesionarias de servicio público de
telecomunicaciones que presten servicio a los proveedores de acceso a Internet
(...)”, y, en segundo lugar, a los propios proveedores de acceso a Internet o ISP, por
sus siglas en inglés.
Para entender a quienes se refiere la ley en primer lugar, debemos remitirnos al
artículo 3° letra B de la LGT, que señala que los servicios públicos de
telecomunicaciones son “aquellos destinados a satisfacer las necesidades de
telecomunicaciones de la comunidad en general. Estos deberán estar diseñados
para interconectarse con otros servicios públicos de telecomunicaciones.” A su
vez, el artículo 21 de la misma norma citada indica que “[s]ólo podrán ser titulares
de concesión o hacer uso de ella, a cualquier título, personas jurídicas de derecho
público o privado, constituidas en Chile y con domicilio en el país.”
En consecuencia, el primer grupo de sujetos obligados son las personas
jurídicas de derecho público o privado constituidas y con domicilio en Chile que
presten servicios de telecomunicaciones destinados a satisfacer las necesidades de
telecomunicaciones de la comunidad en general y que prestan servicio a los
proveedores de acceso a Internet.
106
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
En segundo lugar, los deberes que contempla la ley se imponen a los ISP
mismos. Estos son definidos por la misma Ley 20.453 como “toda persona natural
o jurídica que preste servicios comerciales de conectividad entre los usuarios o sus
redes e Internet”.97
Es necesario resaltar que, a diferencia del primer grupo que sólo son personas
jurídicas, los ISP pueden ser también personas naturales.
La definición legal de proveedor de acceso a Internet implica que el servicio
sea prestado con una finalidad comercial. La moción presentada por los diputados
hacía referencia a “servicios onerosos” de conectividad, expresión que una
indicación pretendió eliminar pero que finalmente fue sustituida por “servicios
comerciales”, ya que según señalaron el Subsecretario y los Senadores Pizarro y
Pérez, “es más amplio y adecuado al objetivo y espíritu de la norma.” 98
Este requisito excluye del deber que impone la ley a aquellos proveedores que
dan conectividad a Internet fuera del comercio, como por ejemplo, las
universidades a sus alumnos o el Estado, quien permite a un número importante
de la población acceder a Internet a través de los programas de la Dirección de
Bibliotecas, Archivos y Museos y en las escuelas públicas.
Dejar estas formas de conexión a Internet sometidas a normas y reglas
97 Anteriormente la Subsecretaría de Telecomunicaciones había conceptualizado el servicio que
prestan los ISPs, denominado “Servicio de Acceso a Internet”, como aquel “servicio que
permite acceder a la información y aplicaciones disponibles en la red Internet”.
[Subsecretaría de Telecomunicaciones, Resolución Exenta N°1.483, Título I, Artículo 1°, letra
b).]
98 Biblioteca Del Congreso Nacional De Chile. Historia De La Ley 20.453., p. 116.
107
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
distintas, permitiendo bloquear y filtrar contenidos, servicios o aplicaciones, resulta
discriminatorio.
Para efectos de este trabajo ambos sujetos obligados se designarán
indistintamente de aquí en adelante como ISP, operadores de red o proveedores de
servicio de Internet.
4.2. Obligación de no discriminar
A continuación del encabezado que identifica los sujetos obligados, el artículo
24 H continúa su redacción señalando en la letra a) que los proveedores de
Internet “[n]o podrán arbitrariamente bloquear, interferir, discriminar, entorpecer
ni restringir el derecho de cualquier usuario de Internet para utilizar, enviar, recibir
u ofrecer cualquier contenido, aplicación o servicio legal a través de Internet, así
como cualquier otro tipo de actividad o uso legal realizado a través de la red.”
4.2.a. Arbitrariedad
En primer lugar, como puede apreciarse, la prohibición de incurrir en las
conductas señaladas es aplicable sólo si se hace en forma arbitraria. De este modo
la neutralidad no es establecida en términos absolutos y las prohibiciones están
sujetas a una calificación de la conducta: la arbitrariedad en su ejecución.
Tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia han entendido que se incurre
en arbitrariedad cuando la conducta desplegada carece de justificación o es
realizada sin motivo o causa aparente; es algo que no está sustentado en criterios
108
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
racionales y objetivos sino que sólo responde al mero capricho de quien la ejecuta.
Un proyecto de ley actualmente discutido en el Congreso 99, busca establecer
medidas anti-discriminatorias al instaurar un mecanismo judicial que permita
restablecer eficazmente el imperio del derecho toda vez que se cometa un acto de
discriminación arbitraria. Si bien su campo de aplicación no es el de la tecnología,
sirve para ilustrar lo que se entiende como una discriminación arbitraria. En este
sentido el mensaje presidencial del referido proyecto antidiscriminación considera
“la falta de fundamento o de proporcionalidad o de desviación de fin” como
característica de una discriminación arbitraria, con lo cual se refrenda el concepto
que la doctrina y la jurisprudencia han entregado.
Así las cosas, toda conducta que bloquee, interfiera, discrimine, entorpezca o
restrinja la libertad de acceder a contenidos y a utilizar servicios y aplicaciones en
Internet en forma justificada, estaría autorizada por la ley. Esto plantea una obvia
interrogante: ¿cuáles son las justificaciones que tienen los sujetos para incurrir en
las conductas que la regla general de la ley prohíbe?
Fermandois100 señala tres elementos para identificar el contenido de un juicio
discriminatorio que no incurra en arbitrariedad:
1.
No distingue entre quienes se encuentran vinculados por un elemento
esencial común y que, por lo tanto, pertenecen a una misma categoría (principio de
igualdad).
2.
Es proporcional el medio en relación al fin (principio de razonabilidad).
99 Boletín Nº 3.815-07
100Arturo Fermandois, Derecho Constitucional Económico, Tomo I, Garantías Económicas, Doctrina y
Jurisprudencia, 2 ed., 2 vols. (Ediciones Universidad Católica de Chile, 2006). Pág. 263.
109
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
3.
Es proporcional en la entidad o intensidad (principio de proporcionalidad).
Por su parte, sobre esta materia el TDLC señaló que “no es legítimo que un
prestador de acceso a Internet bloquee puertos o direcciones IP determinados sin
que existan razones técnicas relevantes que lo justifiquen”. 101
El artículo 24 J encomienda al reglamento la misión de determinar las
conductas que justifican una discriminación en el ámbito de lo regulado por la Ley
20.453.
Dicho estatuto, redactado por la Subsecretaría del ramo, establece en su
artículo 7° una regla general formulada en términos casi idénticos al nuevo artículo
24 H de la LGT, que impide ejercer arbitrariamente ciertas conductas: “bloquear,
interferir, discriminar, entorpecer o restringir el derecho de cualquier usuario para
utilizar, enviar, recibir u ofrecer cualquier contenido, aplicación o servicio legal a
través de Internet, así como cualquier otro tipo de actividad o uso legal realizado a
través de ésta.”
El reglamento insiste, señalando que “los ISP deberán ofrecer a cada usuario
un servicio de acceso a Internet o de conectividad al proveedor de acceso a
Internet, según corresponda, que no distinga arbitrariamente contenidos,
aplicaciones o servicios, basados en la fuente de origen o propiedad de éstos,
habida cuenta de las distintas configuraciones de las conexiones a Internet, las que
varían según el tipo de contrato vigente con cada usuario.”
Una interpretación estricta de la configuración semántica de esta parte de la
101Tribunal De Defensa De La Libre Competencia - Sentencia No 45/2006, considerando 62º.
110
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
norma lleva a concluir que sólo estarían prohibidas las discriminaciones efectuadas
basándose en la fuente de origen o propiedad de los contenidos, aplicaciones o
servicios. El resto de las discriminaciones basadas en otros criterios estarían, por
tanto, autorizadas.
El inciso segundo del artículo 7º del reglamento señala, al igual que la Ley, que
sin perjuicio de no poder incurrir en discriminaciones arbitrarias, los proveedores
de servicio “podrán tomar las medidas o ejecutar las acciones necesarias para llevar
a cabo la gestión de tráfico y administración de red, en el exclusivo ámbito de la
actividad que les ha sido autorizada, siempre que ello no tenga por objeto realizar
acciones que afecten o puedan afectar la libre competencia.” En caso de hacerlo,
deberán informarlo previamente a sus usuarios de la forma que el mismo
reglamento señala.
Esta redacción ha dado lugar a interpretaciones que señalan que los ISP
podrán discriminar en la medida que lo informen al público, lo cual resulta
contraproducente cuando consideramos el espíritu y objetivo de la legislación.
El artículo 8º del reglamento, encargado de indicar las conductas que atentan
en contra de la neutralidad de la red, en una redacción confusa señala que “[s]e
considerarán como prácticas restrictivas a la libertad de utilización de los
contenidos, aplicaciones o servicios que se presten a través de Internet”, en primer
lugar, toda “acción que, arbitrariamente, tienda a bloquear, interferir, entorpecer,
restringir y/o de cualquier forma obstaculizar el derecho de cualquier usuario de
Internet para utilizar, enviar, recibir u ofrecer cualquier contenido, aplicación o
servicio legal a través de Internet, así como cualquier otro tipo de actividad o uso
legal realizado a través de la red, en especial, aquellas medidas de gestión de tráfico
111
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
o administración de red que, en aquel carácter, afecten a los niveles de servicio
contratados por el respectivo usuario”.
En segundo lugar, “[t]oda aquella acción que, arbitrariamente, tienda a
priorizar o discriminar entre proveedores de contenidos, aplicaciones y/o usuarios.
En todo caso, siempre se entenderá como arbitraria la acción de priorización o
discriminación que afecte a proveedores de contenidos, aplicaciones y/o usuarios
respecto de otros de similar naturaleza.”
Es necesario volver a referirse al recurrente argumento de la administración de
los recursos de red, señalando que son pocos los actores del debate en torno a la
neutralidad de red que discuten la necesidad de permitir un manejo razonable de
los recursos de la red para evitar su mal funcionamiento, congestión y eventual
colapso. Desde un punto de vista técnico y económico se entiende que toda vez
que las conexiones de banda ancha a Internet se hacen por medio de
infraestructura física limitada que es compartida por todos los usuarios, no resulta
lógico ni posible pretender establecer canales de comunicación exclusivos para
cada uno de los usuarios del sistema. Las redes de telecomunicaciones son
diseñadas para responder a ciertos modelos de utilización. Si el uso de Internet
aumenta o si los modelos de uso no equivalen a aquellos según los cuales se diseñó
e implementó la red de acceso, el rendimiento general puede verse afectado
negativamente. Para restaurar el equilibrio a los niveles necesarios para el óptimo
funcionamiento del sistema, el operador de la red tiene dos alternativas. En primer
lugar, incurrir en gastos de capital para adecuar la capacidad de la red a la realidad
del uso de sus clientes o, en segundo lugar, no incurrir en costos para aumentar la
capacidad del sistema sino que modelar el tráfico degradando el transporte de
112
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
determinados datos para adecuarlo a las capacidades de la red en un momento
determinado.
La segunda alternativa presenta un evidente incentivo económico para el
operador de red el cual no incurre en desembolsos de capital para aumentar la
capacidad de su red para hacer frente a la demanda de sus clientes y les permite
retenerlos.
Relacionado con esta segunda alternativa se encuentra el argumento esgrimido
por algunos operadores de redes en los Estados Unidos que señalaron que si se les
permite cobrar a los proveedores de contenidos, aplicaciones y servicios por un
trato preferencial en el transporte de sus datos, dichas tarifas serían usadas para
mejorar la infraestructura. En un artículo académico publicado en el año 2008 102,
en base a un modelo de teoría de juegos se demuestra que, a diferencia de lo
planteado por los ISP, si los operadores de red son autorizados a cobrar para darle
trato preferencial a ciertos datos, a mayor congestión hay también mayores
ganancias para los operadores de red y por lo tanto no existen incentivos para
invertir en mejorar la infraestructura.
En este punto debemos recordar una idea que ya hemos indicado antes:
tratándose Internet de una red pública de telecomunicaciones, debe poner a
disposición del público su mayor potencial para que sea usado por la generalidad
del público. Los actores que quieran participar en un mercado de oferta de
servicios con caracteres públicos deberán ajustarse a las reglas que lo regulan.
Como indica Lasheras, la regulación determina “un marco de actuación al que
102H. Kenneth Cheng, Subhajyoti Bandyopadhyay y Hong Guo, ‘The Debate on Net Neutrality: A
Policy Perspective’, SSRN eLibrary, 2008 <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?
abstract_id=959944> [accedido 17 noviembre 2011].
113
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
empresas y consumidores deben adecuar sus decisiones.”.103
En este sentido, la norma descrita resulta autofrustrante en su intención de
garantizar el respeto a la naturaleza neutral de Internet y de promover un mercado
competitivo porque los operadores de red podrán incurrir en las conductas que se
busca evitar al justificar dichas intervenciones en la necesidad de administrar el
tráfico, lo que podría hacerse de forma abusiva.
Lo que debe buscar una regla de neutralidad no es impedir la administración
eficiente y razonable de los recursos sino que debe evitar que dicha intervención se
haga en forma discriminatoria, atentando en contra de su naturaleza inicial que ha
sido la que le ha permitido a Internet servir de catalizador y conductor de la
creatividad del siglo XXI.
El diputado Arenas expresó durante la discusión del proyecto su deseo de que
quedara establecido en la historia fidedigna de la ley que los ISP a menudo
sostienen “una argumentación que puede caer en lo que no es arbitrario; está
razonada, fundada, no es ilegal, pero considero que es profundamente injusta” ya
que “discrimina el potencial que puede tener Internet, discrimina los usos más
eficientes que se pueden dar a la red.”
Indicó que la intención es que “el concepto arbitrario no va a servir para
cobijar esas prácticas que hoy se dan y que nosotros queremos evitar
expresamente.”104
Por su parte, la descripción tautológica de las conductas indicadas por el
103Miguel Ángel Lasheras, La Regulación Económica De Los Servicios Públicos (Barcelona: Ariel
Editorial, 1999).Pág. 15.
104Legislatura 358, sesión 51 (13 de julio, 2010).
114
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
reglamento, no aporta a resolver las dudas que introdujo la redacción del legislador.
Se espera que un Reglamento de Ejecución cumpla la misión de clarificar el
alcance de la ley, pero esta norma mantiene la imprecisión y la incertidumbre en
torno a la discrecionalidad de la que gozan los proveedores de servicio al poder
justificar sus intervenciones basándose para ello en un sinnúmero de razones
relacionadas con la gestión de tráfico y administración de red, sin establecer un
mecanismo objetivo que demuestre su necesidad y extensión.
En definitiva, y como señala Claudio Magliona, "el reglamento no contiene el
mandato legal de detallar las conductas atentatorias en contra de la neutralidad en
la red".105
4.2.b. Requisito de legalidad
La mención que hace la norma respecto del uso de “contenidos, aplicaciones y
servicios legales” como requisito para garantizar la neutralidad merece un
comentario aparte.
Lo primero que es necesario aclarar es que la redacción de la norma parece dar
facultades a los proveedores para calificar la legalidad de una actividad. Sin
embargo, aquello es algo reservado a la ley y no puede quedar entregado a una
simple determinación por el prestador de servicio de Internet. Comprenderlo de
otro modo iría en contra de lo dispuesto por el artículo 19 N° 3 de nuestra
Constitución Política y a las reglas generales sobre jurisdicción.
La determinación de la legalidad, o no, de los contenidos tampoco puede
105El Mercurio, ‘Reglamento de neutralidad de la red genera fuerte controversia’
<http://diario.elmercurio.com/detalle/index.asp?id=%7Bf26207a8-9606-463d-920b622ee15d735d%7D> [accedido 10 noviembre 2011].
115
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
depender del tipo de contrato vigente entre el ISP y sus usuarios, como parecieran
sugerirlo la ley y el reglamento al indicar que los ISP no deben distinguir
arbitrariamente el tráfico de sus clientes “habida cuenta de las distintas
configuraciones de la conexión a Internet según el contrato vigente con los
usuarios.”
La globalización de la cultura y las artes que supone la digitalización y la
distribución de contenidos a un costo marginal cercano a cero, gracias a Internet,
crea problemas para los titulares de derechos de autor y de derechos conexos
Estos problemas se relacionan con la licitud de las difusiones, reproducciones y el
pago de las remuneraciones que correspondan.
La digitalización de las expresiones culturales, artísticas y de las obras del
intelecto en general, las ha despojado de los soportes materiales que antes eran
necesarios para su distribución. Esto ha implicado una revolución que en términos
históricos sólo es comparable con la invención por Gutenberg de la imprenta de
tipos móviles a mediados del siglo XV, hecho que por lo demás constituyó la
génesis del derecho de autor.
Esta desmaterialización ha permitido que las obras, datos, información y
expresiones artísticas y culturales sean accesibles en forma simultánea por una
cantidad de personas ilimitadas en todo el mundo lo que muchas veces se hace
infringiendo los derechos de autor que protegen dichas obras.
Ello ha provocado acaloradas discusiones que están lejos de acabar. Unos
dicen que la transmisión de música, libros, películas, vídeo juegos y un largo
etcétera de obras protegidas por derechos de autor ha sido el causante de la merma
en los ingresos y remuneraciones que afectarían a las industrias ligadas a la
116
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
producción creativa. Por medio de tratados internacionales y acciones judiciales
buscan hacer cumplir las normas que protegen a los creadores y sobretodo a los
cesionarios de los derechos.
En la vereda del frente están aquellos que critican que las leyes de propiedad
intelectual sean parchadas, torcidas y forzadas para adaptarse a una realidad distinta
a la que existía cuando la lógica que las informa tenía verdadera aplicación gracias a
que las expresiones protegidas se plasmaban en una materialidad, eran parte del
mundo físico y sus modelos de negocio eran exitosos. Hoy eso ya no es así.
Señalan que el mundo ha cambiado y las leyes deben adaptarse a la sociedad y no
al revés.
Adentrarnos en mayores detalles en esta apasionante discusión escapa al objeto
del presente trabajo, baste con señalar que es necesario equilibrar los intereses y
derechos de los creadores con los intereses y derechos del público para acceder a
las creaciones artísticas y culturales, considerando y aprovechando que Internet
ofrece posibilidades sin parangón para la diseminación de copias perfectamente
idénticas y a un costo de reproducción casi nulo. Lamentablemente, en la mayoría
de los casos, las reformas en estas materias han ido en una sola dirección:
sobreproteger a la industria en desmedro del interés general, muchas veces
firmando tratados internacionales con consecuencias incomprendidas para la
realidad chilena.
En relación con el requisito de legalidad en la capa de aplicaciones que impone
la normativa analizada, es necesario aclarar que la llamada Ley de Propiedad
Intelectual (Nº 17.336, en adelante LPI) incorporó importantes modificaciones en
117
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
relación a este tema.106
El Capítulo III (artículos 85L a 85U) de dicho cuerpo legal impone ciertos
requisitos que los prestadores de servicio de conexión de Internet deben cumplir
para eximirse de la responsabilidad que les podría caber por las infracciones al
derecho de autor cometidas por los suscriptores que utilizan sus instalaciones y
equipos.
La LPI contempla a este respecto tres casos: el primero dice relación con la
función de transmisión y enrutamiento de datos y conexiones (artículo 85M); el
segundo, con el almacenamiento temporal de datos en una memoria caché 107
(artículo 85N); y el tercero se relaciona con almacenamiento de datos, búsqueda de
información, vinculación y catalogación de información (artículo 85Ñ).
Es un requisito esencial impuesto por la Ley de Propiedad Intelectual que el
contenido de la transmisión no sea modificado por el ISP.
A pesar de la insistencia de diversos grupos de interés, el Congreso rechazó en
reiteradas oportunidades la idea de establecer mecanismos privados o
106La Ley N° 20.435, publicada en mayo de 2010, reformó sustancialmente la LPI, que data de
1970, en varios aspectos necesarios. Por ejemplo, introdujo excepciones para bibliotecas las que
ahora pueden reproducir obras no disponibles en el mercado, traducir obras con fines de
investigación, a los discapacitados les permite adaptar y distribuir obras protegidas que se
ajusten a sus particulares necesidades, excepciones para ciertos usos personales, la ingeniería
inversa de software, excepciones que permiten la sátira o parodia, el uso incidental o
excepcional de obras a ser criticadas, comentadas o para su enseñanza y uso académico. Sin
duda se trató de una necesaria reforma que, sin embargo, aun dejó cosas pendientes.
107El caching es una técnica que consiste en almacenar localmente datos que son muy demandados
por los usuarios de modo de evitar la retransmisión de la misma información cada vez que un
usuario la requiera con lo cual se reduce el ancho de banda consumido, se reduce la carga de los
servidores y se mejoran los tiempos de respuesta.
118
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
procedimientos administrativos de retiro o bloqueo de contenidos que
supuestamente infringen los derechos de autor. El Congreso consideró que la no
intervención de un juez en dichos procesos podría afectar gravemente diversas
garantías amparadas por la Constitución Política.
Esta decisión fue recientemente destacada por el Relator Especial de las
Naciones Unidas para la Promoción y Protección del Derecho a la Libertad de
Opinión y de Expresión, quien señaló en su reporte -alabando el actuar legislativo
chileno- que las medidas de censura nunca deben ser delegadas en entidades
privadas y que nadie debe ser considerado responsable por aquel contenido
disponible en Internet del que no sea autor.108
4.2.c. Configuraciones contractuales del servicio
Finalmente, la letra a) del artículo 24 H de la LGT reconoce la autonomía de la
voluntad
para
acordar,
por
medio
de
contratos
específicos,
diversas
configuraciones de acceso a Internet.
El entonces entonces Subsecretario Bello señaló que Internet ofrece “una gran
multiplicidad de servicios, de contenidos y de aplicaciones y en la cual el usuario
tiene que tener el derecho de poder acceder a estos contenidos y aplicaciones en
forma libre, sin perjuicio de que por razones técnicas puedan existir
configuraciones de los distintos planes de conectividad que se enfoquen a
determinadas prestaciones con mayor calidad o precisión. ”
A lo que el Subsecretario se refería es a la posibilidad de establecer una
108Frank La Rue, Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection of the right to freedom of
opinion and expression, Frank La Rue (United Nations General Assembly, 2011)
<http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/17session/A.HRC.17.27_en.pdf>.
119
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
diferenciación en la oferta comercial de conexiones según el tipo de servicios que
utilizan los clientes.
Una red con la capacidad de discriminar permite a los operadores monitorear
las aplicaciones y servicios que son usados para establecer precios diferenciados
por el uso de determinadas aplicaciones.
De este modo, clientes que hacen uso de aplicaciones y servicios sensibles a
ciertas variables técnicas, como telefonía IP o juegos en línea, pueden contratar un
plan de conexión que garantice los parámetros requeridos para su funcionamiento
óptimo a un precio distinto al que pagan los clientes que no tienen esos
requerimientos. Esta discriminación de precios en base al uso de la red le sirve al
operador para maximizar sus ganancias, diferenciando su oferta entre dos (o más)
grupos distintos de clientes, dispuestos a pagar tarifas distintas. Si el operador de
red no tuviese la posibilidad técnica de imponer diferencias en los precios que
cobra por servicios con distintas características, estaría obligado a ofrecer un
precio uniforme a los diversos grupos de usuarios. El precio lo puede fijar a un
nivel suficientemente bajo para captar la mayor cantidad de usuarios, o al máximo
posible (donde el precio de la oferta todavía se encuentre con el precio de reserva
de la demanda) para captar a aquellos usuarios dispuestos a pagar más por el
servicio. Qué alternativa es la más conveniente para el operador de red dependerá
del número de usuarios y el precio que pueda cobrar en cada uno de los casos. Si
los retornos del operador de red son mayores con menos clientes que paguen más
por el servicio, elegirá ese modelo.
Por el contrario, una red que se desvíe del diseño End-to-End de Internet
permitirá al operador de red cobrar a cada usuario el máximo de lo que está
dispuesto a pagar. A primera vista, esta práctica no debiese merecer reproche, sin
120
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
embargo, si lo que se pretende es que Internet se mantenga como la plataforma
más eficiente para la innovación y la diseminación de la información, al elaborar
políticas públicas en esta materia se deben considerar algunos problemas.
En primer lugar, la discriminación de precios crea incentivos para introducir
distorsiones artificiales en el servicio. El operador de red puede bloquear o filtrar
ciertos contenidos a fin de incentivar a los usuarios para elegir la oferta de mayor
precio. Sin embargo, el efecto más directo de la discriminación de precios es que
otorga al operador de red, que actúa como plataforma en un mercado de dos
lados, un claro incentivo para cobrar a los proveedores de contenidos con el objeto
de que sus clientes de última milla accedan a los contenidos en condiciones más
ventajosas.
Esto introduce una distorsión en la concurrencia en el mercado de
aplicaciones, servicios y contenidos. Como ya se mencionó, su efecto puede llevar
a que no sea el mejor servicio, aplicación o contenido el que gane la elección del
público, sino aquel que logre mejores condiciones contractuales con los
operadores de red. Aquello prevendrá a muchos potenciales creadores de
participar del mercado, con la consecuente pérdida de valor para el público en
general, el cual verá reducido el número de innovaciones disponibles que puedan
satisfacer demandas heterogéneas.
4.2.d. Libre competencia
El artículo 24 H letra a) en su inciso segundo, indica que “[c]on todo, los
concesionarios de servicio público de telecomunicaciones y los proveedores de
acceso a Internet podrán tomar las medidas o acciones necesarias para la gestión
121
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
de tráfico y administración de red, en el exclusivo ámbito de la actividad que les ha
sido autorizada, siempre que ello no tenga por objeto realizar acciones que afecten
o puedan afectar la libre competencia.”
Si bien el fondo de esta disposición ya fue comentado con anterioridad, es
necesario hacer algunos comentarios en torno a lo que disponen las leyes
sustantivas que protegen la libre competencia.
Las redes de telecomunicaciones, y en particular Internet, se diseñan para
hacer uso de una costosa infraestructura de la forma más eficiente posible. La
mayor sofisticación de los usos y su explosivo aumento hace necesario permitir un
razonable manejo de los recursos de la red, siempre que no sirva para incurrir en
prácticas anticompetitivas.
Nuestra Constitución Política asegura a todas las personas, en el artículo 19 N°
21, “el derecho de desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a
la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas que la
regulen”.
La garantía debe ser respetada no sólo por el “legislador, el Estado y toda otra
autoridad sino también por todos los particulares que actúan en el ámbito de la
economía nacional”, como señala Evans.109
El TDLC señaló que “[e]n razón de tal garantía, sólo la ley puede establecer
limitaciones a las actividades económicas, y ello siempre respetando tal derecho en
su esencia, según lo dispone el número 26 del mismo artículo. Por ello, en tanto no
exista una ley que regule en forma específica y clara una determinada actividad
109Enrique Evans, Los derechos constitucionales, Tomo III (Santiago [Chile]: Editorial Jurídica de Chile,
2004), III. Pág. 142.
122
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
económica, ésta puede ser realizada libremente siempre que no sea contraria a la
moral, al orden público o a la seguridad nacional”.
Fermandois señala que además de los límites extrínsecos -moral, orden público
y seguridad nacional- hay otro tipo de límites -intrínsecos- al desarrollo de
actividades económicas.110 La legislación que protege la libre competencia no
emana en forma expresa del texto constitucional, pero forma parte de aquellos
límites que impone el derecho amparado por el inciso primero del número 21,
toda vez que el ejercicio de esta libertad no puede ir en contra del ejercicio del
derecho por el resto de los agentes económicos. Valdés expresa que es necesario
que “este bien jurídico sea respetado no sólo por las autoridades públicas y
personas públicas, sino que también por las autoridades privadas y personas
privadas. ”111
Dentro de estos límites, la defensa de la libre competencia es el ejemplo clásico
de límite intrínseco, que recoge normativamente el Decreto Ley Nº 211 de 1973
sobre Libre Competencia.
La libre competencia es un bien jurídico que demanda que los agentes
económicos puedan operar en los mercados sin más restricciones que las
emanadas del ordenamiento jurídico.
El artículo 3 del DL 211, protege al bien jurídico libre competencia
estableciendo como atentado genérico el ejecutar o celebrar “individual o
110Fermandois, I, p. 124.
111Domingo Valdés, Informe En Derecho en causa contenciosa Rol N° 60-05, caratulado «Voissnet S.A. con
Telefónica CTC Chile S.A.», ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia., 2005.
123
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o
entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos”.
Luego este artículo ejemplifica algunas conductas que se consideran
atentatorias al bien jurídico protegido. El TDLC es el órgano jurisdiccional
encargado de sancionar los atentados en contra de la libre competencia y de
adoptar las medidas tendientes para corregir las prácticas que afecten la sana y
debida concurrencia en los mercados.
Podría parecer suficiente la protección que hace el DL 211 respecto de la libre
competencia pero durante la discusión de la Ley de Neutralidad en la Red, el
entonces Subsecretario Bello planteó algunos reparos específicos a la materia
entonces discutida. Consideró que “[e]s importante regular esta materia porque el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no genera regulación ni sienta
jurisprudencia, sólo analiza caso a caso y lo que resolvió en un determinado caso
no se transforma en un imperativo respecto de otros actores, a diferencia de lo que
ocurre en el sistema anglosajón que cuando se resuelva un tema que afecta a la
libre competencia se genera una especie de regulación.”
Opinó que con la demora en la resolución de estos conflictos -el caso Redvoiss
con Telefónica duró más de dos años- podría resultar dañada la industria, además
de los usuarios.
4.3. Otras obligaciones impuestas por el artículo 24 H
La segunda parte del inciso segundo de la letra a) del artículo 24 H, señala una
serie de obligaciones -en términos parecidos lo señala el artículo 10 del
124
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
reglamento- que poco tienen que ver con la preservación de la neutralidad de la
red y que más bien pretenden, mesiánicamente, regular y solucionar la totalidad de
los problemas que los legisladores perciben en Internet: “Los concesionarios y los
proveedores procurarán preservar la privacidad de los usuarios, la protección
contra virus y la seguridad de la red. Asimismo, podrán bloquear el acceso a
determinados contenidos, aplicaciones o servicios, sólo a pedido expreso del
usuario, y a sus expensas. En ningún caso, este bloqueo podrá afectar de manera
arbitraria a los proveedores de servicios y aplicaciones que se prestan en Internet.”
4.3.a. La privacidad de los usuarios
La privacidad de las personas está protegida constitucionalmente por el
artículo 19, el cual en su número 4 asegura el respeto y protección a la vida privada
y a la honra de la persona y su familia, mientras que el número 5 asegura la
inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados.
Estas garantías se encuentran complementadas por la Ley 19.628 que protege
los datos de carácter personal.
Sin perjuicio de que se trata de una materia que no debiese estar regulada junto
a la neutralidad de red, la expresión “procurarán preservar la privacidad de los
usuarios” resulta vaga y débil si se pretende otorgar una protección eficiente a la
privacidad de las personas.
El Ejecutivo manifestó durante la discusión del proyecto de ley que la
privacidad de los usuarios de Internet es un tema muy relevante y que existe un
importante vacío legislativo.
Coincidiendo con la apreciación del Ejecutivo, me parece que para remediar
dicha falencia es necesario crear un nuevo marco jurídico especial y más completo
125
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
del que actualmente existe, para hacer frente a las deficiencias en el trato de la
información personal con el objeto de asegurar su protección. Tratarlo bajo la
denominación de neutralidad de red resulta un error ya que la protección de la
información personal nada tiene que ver con la consagración legal de la protección
a un principio de diseño de redes que busca preservar una arquitectura
determinada
En marzo del año 2012, ingresó al Congreso un proyecto de ley 112 que busca
establecer “la facultad de los usuarios de Internet de exigir a portales y redes
sociales que eliminen sus datos personales.” La moción propone reformar el
artículo 15 de la Ley 19.628, agregando dos incisos del siguiente tenor:
“Toda persona podrá solicitar, de forma explícita, la eliminación de sus datos
personales de cualquier especie, a las compañías que administren tales datos
cuando no exista razón legítima para retenerlos. La solicitud deberá ser planteada a
la subsecretaría de telecomunicaciones y publicada en su sitio web.
Cumplidos los requisitos mencionados en el inciso anterior la compañía
requerida para la eliminación de tales datos tendrá un plazo de 15 días para
eliminar definitiva e irrevocablemente la información so pena de multa ascendente
a 100 UTM a beneficio fiscal”.
Se trata de una propuesta fundada en buenas intenciones de sus autores pero
que adolece de algunos problemas que tendrán que ser corregidos en el transcurso
de la tramitación del proyecto. Un primer problema se plantea con la carencia de
112 Boletín 8208-07.
126
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
excepciones al denominado “derecho al olvido”. No parece razonable establecer
este derecho sin que se establezca un criterio de proporcionalidad en su ejercicio..
De otro modo su práctica puede resultar incompatible con derechos como la
libertad de expresión al excluir información de carácter periodístico, por ejemplo.
Por otro lado, es necesario estar atento a la discusión a nivel comparado para
fijar estándares similares a dichas experiencias. De lo contrario no se ve como
podría emplazarse eficazmente a empresas que manejan datos personales que no
tienen su domicilio en Chile.
4.3.b. Protección contra virus y seguridad de la red
Respecto de la consagración de una obligación para los ISP de procurar
“protección contra virus y la seguridad de la red” sólo podemos mencionar que si
bien resulta loable la intención del legislador de proteger a los usuarios de Internet
de los problemas que los aquejan, dichas medidas son de por si contrarias a la
neutralidad de red, ya que requeriría introducir funcionalidades en la red que
analicen los flujos de datos en busca de virus u otras formas de código maligno,
violando la arquitectura neutral.
La obligación impuesta supone revisar constantemente los contenidos de los
paquetes de datos. Con esto se estaría violando la procura de privacidad, se
entorpecería la libre circulación de datos y se vulneraría la libertad de los usuarios
para usar la red de la forma que consideren más apropiada a sus intereses.
Estas son funciones que por su naturaleza deben ser implementadas en capas
superiores de la arquitectura y, en última instancia, corresponde a una tarea de los
usuarios.
127
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
Respecto de la seguridad de la red no queda claro si el legislador se refiere a
una seguridad técnica que procure preservar la integridad de la infraestructura, si
está reafirmando la necesidad de proteger a los usuarios de código maligno o si se
refiere a la seguridad del flujo de datos transportado.
El Subsecretario señaló que “aun cuando no sea posible garantizar, la ley
podría otorgar cierta orientación para procurar resguardar la privacidad de los
usuarios y la seguridad de la red”.113
4.3.c. Bloqueo de contenidos
La letra a) del artículo 24 H en análisis, termina señalando que los usuarios
podrán solicitar expresamente y a su costo, que el proveedor de Internet bloquee
“el acceso a determinados contenidos, aplicaciones o servicios”. Concluye
indicando que “[e]n ningún caso este bloqueo podrá afectar de manera arbitraria a
los proveedores de servicios y aplicaciones que se prestan en Internet.”
Esta disposición debe relacionarse con lo que señala el mismo artículo en su
letra c) en cuanto los ISP “[d]eberán ofrecer, a expensas de los usuarios que lo
soliciten, servicios de controles parentales para contenidos que atenten contra la
ley, la moral o las buenas costumbres, siempre y cuando el usuario reciba
información por adelantado y de manera clara y precisa respecto del alcance de
tales servicios.”
Durante la discusión del proyecto de ley la Senadora Matthei consultó si
resultaba técnicamente posible ofrecer un servicio de control parental a lo que se
113Biblioteca Del Congreso Nacional De Chile. Historia De La Ley 20.453.
128
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
respondió que “existe un conjunto de servicios que están disponibles para esta
finalidad, aun cuando son imperfectos, se puede hacer descargando los servicios
respectivos”114, es decir, al igual que la protección en contra de virus, es una
funcionalidad que debe ser implementada en capas superiores del sistema.
La respuesta da cuenta de lo inoficioso que resulta establecer legislativamente
este tipo de obligaciones.
La primera parte de la letra a) del artículo comentado dispone obligaciones que
si bien no resultan del todo eficientes en la procura de la preservación de la
neutralidad de red, hacen eco de la necesidad de regular las conductas de los
operadores para lograr dicho objetivo. Pero luego mezcla materias que nada tienen
que ver con la materialización normativa del amparo que la naturaleza de la Red
necesita sino que resultan incluso contrarias a dicho fin.
En definitiva, esta parte de la norma resulta poco clara, contiene vaguedades y
da cuenta de la poca comprensión de la naturaleza del objeto de la regulación, al
incorporar materias que nada tienen que ver con la neutralidad de red en una
normativa que busca preservar una arquitectura y naturaleza técnica específica.
Resulta atendible la preocupación de las autoridades y honorable su intención
de proteger a los usuarios de Internet, quienes muchas veces no tienen
conocimientos técnicos avanzados como para implementar ellos mismos las
soluciones a los problemas planteados. Estos problemas debiesen solucionarse por
medio de políticas públicas que corrijan las deficiencias de la llamada brecha
digital, y no por medio de disposiciones legales que dejan al descubierto un
114Biblioteca Del Congreso Nacional De Chile. Historia De La Ley 20.453., p. 78.
129
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
paternalismo implícito que se aleja de la función legisladora.
4.4. Derecho de los usuario para incorporar o utilizar cualquier
dispositivo en la red
La Ley y el reglamento consagran (artículo 24 H letra b) y artículo 11
respectivamente) el derecho de los usuarios de “incorporar o utilizar cualquier
clase de instrumentos, dispositivos o aparatos en la red, siempre que sean legales y
que los mismos no dañen o perjudiquen la red o la calidad de servicio.”
Desde antes la LGT contemplaba la posibilidad de que las concesionarias de
servicio público de telecomunicaciones o terceros no concesionarios o
permisionarios
puedan
conectar
equipos
a
las
redes
públicas
de
telecomunicaciones para prestar servicios complementarios. 115 Para ello los equipos
solamente deben cumplir con la normativa técnica que establece la Subsecretaría.
Se ha suscitado un debate en torno a la calificación jurídica de las conexiones
de
banda
ancha
telecomunicaciones.
a
Internet
Algunos
como
piensan
servicios
que
complementarios
corresponde
a
de
servicios
complementarios pero la doctrina y la jurisprudencia ha ido en la línea de señalar
que no son servicios complementarios de telecomunicaciones -como lo indicó la
Subsecretaría- y por lo tanto, hasta la dictación de la Ley 20.453 no estaba
asegurado el derecho de conectar equipos a la red de conexión a Internet
115Artículo 8º, inciso séptimo LGT y artículo 6º del Reglamento Telefónico.
130
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
entregada por medio de tecnologías de banda ancha. 116
Las restricciones técnicas o contractuales para utilizar equipos o dispositivos
permiten a los operadores de red influir en mercados anexos al suyo. El explosivo
aumento de equipos móviles con capacidad de conexión a Internet hace que esta
parte de la norma sea especialmente relevante para un mercado en el que hay más
equipos que usuarios, como es el de telefonía móvil.
El derecho, sin embargo, es asegurado por la Ley 20.453 sujeto a la condición
de que los equipos o dispositivos que se utilicen sean legales y no dañen o
perjudiquen la red o la calidad de servicio. Esta formulación, nuevamente, no
aclara quién es el llamado a determinar la legalidad de los equipos. Una
interpretación integral de la norma lleva necesariamente a la conclusión que ello
debe ser determinado por los tribunales ordinarios pues, de lo contrario, se
convertiría en una vía amplia para ignorar el principio de neutralidad en la red
consagrado en la ley.
116La Subsecretaría señaló -por medio del Oficio Ordinario N°33.667, en el marco de la causa Rol
N°60-2005, “Voissnet S.A. con Telefónica CTC Chile S.A.", llevada ante el TDLC que “en el
servicio de acceso dedicado a Internet no concurren estas circunstancias esenciales. En efecto,
dicho servicio no se presta "por medio de las redes públicas", es decir, no se emplea a este
efecto la funcionalidad de la red pública telefónica para prestar el servicio, sino que se trata de
un servicio por completo independiente al funcionamiento de dicha red. No existe aquí
comunicación telefónica alguna entre el usuario del servicio de acceso dedicado a Internet y
algún equipo que se destine a tal efecto, por lo que no hay tampoco equipo complementario
alguno conectado a la red para ello, en el sentido del artículo 8° de la Ley.”
131
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
4.5. Obligaciones de información
En el caso del mercado de acceso a Internet vía banda ancha, y en general en
cualquier mercado de productos y servicios, la información juega un rol
sumamente importante al permitir, según enseña la teoría económica clásica, que
los consumidores tomen decisiones informadas que, gracias a un proceso
cognitivo racional, los llevarán a elegir aquella opción que maximiza el rendimiento
de sus recursos. Se trata, por lo tanto, de una simple elección deductiva en la que
cualquier persona, en base a la misma información, llegará a la misma conclusión.
Sin duda, esta explicación resulta una excesiva simplificación de los procesos y
factores que una persona sopesa al momento de adoptar una decisión determinada
y que la literatura especializada más reciente -y en particular la economía
conductual- han superado largamente al incorporar, en sus modelos de análisis,
ciertos factores cognitivos y emocionales que explicarían de mejor forma el
proceso de toma de decisiones. Sin embargo, por el momento, la explicación
clásica resulta suficiente para comprender la idea subyacente del legislador al
establecer, en uno de los aspectos más destacables de la Ley 20.453, la obligación
que tienen los prestadores de servicio de Internet de publicar en sus respectivas
páginas web la información sobre la conexión contratada y los detalles técnicos de
su funcionamiento real.
Para que esto sea posible, es necesario que los datos entregados por los
prestadores de servicio contengan “toda la información relativa a las características
del acceso a Internet ofrecido, su velocidad, calidad del enlace, diferenciando entre
las conexiones nacionales e internacionales, así como la naturaleza y garantías del
132
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
servicio”, tal como ordena el artículo 24 H letra d) de la Ley.
Esta disposición no podría tener aplicación práctica si los datos recopilados no
fueran confiables y la información entregada por cada uno de los operadores no
fuese comparable con la información del resto. Para ello, el reglamento de la ley
señala en sus artículos 3 a 6 las obligaciones específicas de información y la
metodología de medición de los datos que deben entregar. Los ISP deberán medir
trimestralmente los indicadores técnicos de calidad de servicio y el tiempo de
reposición de servicio de acceso a Internet, para lo cual deben remitirse al método
de medición propuesto por el Instituto Europeo de Telecomunicaciones. Este
modelo permite hacer las mediciones en los equipos del propio proveedor de
servicio, midiendo efectivamente la calidad de servicio proporcionada,
prescindiendo de la siempre variable y subjetiva percepción del usuario. 117
El artículo 5 del reglamento señala las materias mínimas que deben informar
los ISP a los usuarios. Toda la información debe “estar redactada en idioma
español y emplear definiciones conceptuales expresadas en un lenguaje técnico
simple, de manera tal que permita su fácil comprensión por parte de los usuarios,
pudiendo contener gráficos que permitan fácilmente a los usuarios realizar
comparaciones visuales.”
117El Instituto Europeo de Normas de Telecomunicaciones (ETSI por sus siglas en inglés) es una
organización de estandarización de la industria de las telecomunicaciones que recomienda en
sus guías EG 202 057 métodos específicos para la medición de la calidad de servicio y el tiempo
de reposición del servicio de acceso a Internet.
Además, el regulador sectorial dispuso para lograr estos objetivos, de un “Protocolo de
Medición de Calidad de Servicio de Acceso a Internet” que complementa la normativa vigente.
[Disponible en:
http://www.Subsecretaría.gob.cl/prontus_Subsecretaría/site/artic/20110630/asocfile/2011063
0171723/protocolo_medicion.pdf]
133
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
A mediados del año 2011, cumplido el plazo de 120 días dado por el artículo
primero transitorio del reglamento para la implementación de las plataformas de
información, los operadores de red comenzaron a publicar los primeros informes.
Según informó la prensa118, los datos iniciales resultaron confusos y demasiado
técnicos para el general de los consumidores, sin embargo, el principal problema
fue la disparidad en la profundidad de la información. Algunas empresas, como
Movistar, informaron en forma detallada incluyendo los sitios sujetos a medidas de
gestión de tráfico, y otras -como Claro- se limitaron a publicar un breve “manual”
respecto a cómo contratar servicios de Internet, sin abordar los temas señalados
en la ley. Incluso hay algunas empresas pequeñas que no han informado nada.
Actualmente la Subsecretaría se encuentra fiscalizando la información que las
empresas publican en sus respectivas páginas web, sin que existan informes acerca
de la implementación que sean accesibles por el público. 119
Volviendo a la ratio legis y suponiendo que los usuarios tienen la real posibilidad
de elegir entre dos o más proveedores de conexión, la información que los
consumidores posean les permitirá elegir aquella empresa que satisfaga de mejor
manera sus necesidades, balanceando la calidad del producto ofrecido y el precio
cobrado.
La lógica indica que para encontrar un punto de equilibrio que les permita
mantenerse en competencia, los proveedores que no se vean beneficiados con la
118El Mercurio, ‘Ley de Neutralidad: Proveedoras de Internet entregan información dispar y poco
clara’, 19 julio 2011 <http://www.emol.com/noticias/tecnologia/2011/07/19/493415/ley-deneutralidad-proveedoras-de-internet-entregan-informacion-dispar-y-poco-clara.html> [accedido
6 octubre 2011].
119Así lo informó la Subsecretaría en respuesta a la solicitud de información pública número
45936-0.
134
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
preferencia del público deberán mejorar la oferta de sus servicios o reducir el
precio demandado por sus servicios, de modo de hacerlos atractivos.
De no mediar una obligación explícita, el conjunto de los proveedores no
entregaría la totalidad de la información ya que tienen incentivos para no hacerlo.
Que los consumidores cuenten con la información relevante respecto del
producto, reduce los costos en que deben incurrir para cambiar de proveedor.
A pesar de los esfuerzos recientes de la Subsecretaría, es necesario
transparentar aún más los datos exigidos, haciéndolos fácilmente comparables
entre sí, con el objetivo de que personas que no tienen grandes conocimientos
técnicos puedan comprenderlos y tomar las decisiones adecuadas.
4.6. Procedimiento aplicable ante infracción de la Ley
En caso de que se infrinjan las disposiciones introducidas en la LGT por la Ley
20.453, el artículo 24 I remite al procedimiento de reclamo contemplado por el
artículo 28 bis de la LGT y su normativa complementaria, debiendo iniciarse el
reclamo conforme al respectivo reglamento y siendo aplicables las sanciones que la
ley establece.
En particular el artículo comentado señala que “[p]ara la protección de los
derechos de los usuarios de Internet, el Ministerio, por medio de la Subsecretaría,
sancionará las infracciones a las obligaciones legales o reglamentarias asociadas a la
implementación, operación y funcionamiento de la neutralidad de red que
impidan, dificulten o de cualquier forma amenacen su desarrollo o el legítimo
ejercicio de los derechos que de ella derivan, en que incurran tanto los
135
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
concesionarios de servicio público de telecomunicaciones que presten servicio a
proveedores de acceso a Internet como también éstos últimos, de conformidad a
lo dispuesto en el procedimiento contemplado en el artículo 28 bis de la Ley N°
18.168, General de Telecomunicaciones”.
El artículo 28 bis de la LGT dispone que “[l]os reclamos que se formulen por,
entre o en contra de concesionarios, usuarios y particulares en general, y que se
refieran a cualquier cuestión derivada de la presente ley, de los cuerpos
reglamentarios y de los planes y normas técnicas, cuyo cumplimiento deba ser
vigilado por la Subsecretaría de Telecomunicaciones, serán resueltos por este
organismo, oyendo a las partes. Un reglamento establecerá la forma de tramitación
y los requisitos que deben cumplir las diligencias y actuaciones.”
Durante la discusión del proyecto de ley, la Senadora Matthei consultó la razón
por la cual se tiene que entregar expresamente la facultad al Ministerio y la
Subsecretaría de modo que puedan emplear las atribuciones contempladas por la
propia ley.
A su consulta se respondió “que es necesario para los efectos de aclarar ciertas
dudas que se pueden presentar en ciertos procedimientos administrativos
contemplados en el artículo 28 bis de la Ley General de Telecomunicaciones” 120,
aclarando cuáles son los organismos públicos competentes para resolver los
reclamos que se produzcan en esta materia.
Por su parte el Ejecutivo, al señalar las razones por las cuales consideraba
conveniente la dictación de la normativa propuesta, sostuvo que una de ellas es
120Biblioteca Del Congreso Nacional De Chile. Historia De La Ley 20.453., p. 80.
136
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
“[p]ermitir que los consumidores puedan reclamar y acogerse al procedimiento de
reclamo, que actualmente existe, que es sencillo y exitoso y permite el resolver, en
el 85% de los casos, a favor de los consumidores”. Al tiempo de la discusión
legislativa hubo un 66% de usuarios que manifestaron presentar problemas en
relación a la velocidad de sus conexiones de Internet y la calidad de servicio
contratado.
La necesidad de señalar expresamente la institucionalidad encargada de los
procesos de reclamación da cuenta que la norma, a juicio de los mismos
legisladores, es dudosa en cuanto a su ámbito de aplicación, produciéndose el
contrasentido de que con la incorporación de este texto se restringe el campo de
acción del artículo 28 bis de la LGT, ya que se puede entender que dicha norma es
aplicable solamente cuando una norma, como la contenida en la Ley 20.453, se
remite expresamente a ella y no para la generalidad de los casos, como lo
contempla la LGT.
A la luz de las demás normas que integran el ordenamiento jurídico aplicable a
los casos que contempla esta ley, esta disposición resulta innecesaria, toda vez que
el artículo 6 letra c) del Decreto Ley N° 1.762 de 1977 que creó la Subsecretaría y
el artículo 6 de la LGT, permiten al Ministerio y a la Subsecretaría ejercer todas las
facultades que las normas le franquean para velar por el cumplimiento de las leyes,
reglamentos, normas técnicas y demás disposiciones que digan relación con las
telecomunicaciones.121
121 El DL 1.762 señala en su artículo 6: “El Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones
tendrá las siguientes funciones y atribuciones en materia de telecomunicaciones, las que ejercerá
a través de la correspondiente Subsecretaría: (…)
c) Velar por el cumplimiento de las leyes, reglamentos, normas técnicas y demás disposiciones
137
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
Por otra parte, no resultaba necesario remitirse en forma especial a un
procedimiento de reclamo que ya existía y es totalmente aplicable a estos casos. El
artículo 1 del “Reglamento sobre tramitación y resolución de reclamos de servicios
de telecomunicaciones” (Decreto Supremo N° 556 de 1997, modificado por el
Decreto Supremo N° 533 de 2000 del MTT) señala que dicho reglamento “deberá
aplicarse a los reclamos que se formulen por, entre o en contra de concesionarios,
usuarios y particulares en general, y que se refieran a cualquier cuestión derivada de
la ley N° 18.168, Ley General de Telecomunicaciones, de los cuerpos
reglamentarios y de los planes y normas técnicas, cuyo cumplimiento deba ser
vigilado por la Subsecretaría de Telecomunicaciones, sin perjuicio de las facultades
y atribuciones que otros organismos tengan en la materia .”
En consecuencia, cuando corresponda, los usuarios poseen un derecho de
elección para intentar el reclamo por vía administrativa o judicial. En el primer
caso es necesario hacer la salvedad que cuando la Subsecretaría conoce de un
reclamo por vía de insistencia o por interposición directa, el reclamante -en virtud
del artículo 54 de la Ley N° 19.880 que establece las bases de los procedimientos
administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del
Estado- no podrá “deducir igual pretensión ante los Tribunales de Justicia,
mientras aquélla no haya sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para que
deba entenderse desestimada.”
internas, como, igualmente, de los tratados, convenios y acuerdos internacionales sobre
telecomunicaciones vigentes en Chile y de las políticas nacionales de telecomunicaciones
aprobadas por el Supremo Gobierno;(...)”
Por su parte el artículo 6 de la LGT señala que “[c]orresponderá al Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones, a través de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, la aplicación y control
de la presente ley y sus reglamentos. (...)”
138
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
Podemos concluir que con la disposición contenida en el artículo 24 I, la Ley
20.453 mantiene una de las deficiencias transversales en la regulación chilena de las
telecomunicaciones, ya que según el reglamento el procedimiento es iniciado por el
reclamo de un particular, sin entregar herramientas que faciliten una actividad
colectiva por los usuarios, salvo por aquellas contempladas por la Ley 19.946.
Además, las sanciones que eventualmente imponga la autoridad administrativa
-que según el artículo 29 del Reglamento corresponden a las señaladas en el Título
VII de la LGT, es decir, amonestaciones o multas- pueden no resultar del todo
persuasivas para que los operadores de red no incurran en las conductas proscritas.
En definitiva, la ley resulta muy valiosa en cuanto a sus intenciones pero
incierta en cuanto a su alcance. Las reales consecuencias prácticas de la regulación
chilena sobre neutralidad en la red serán visibles con el tiempo, algo a lo que la
sociedad civil debe permanecer atenta: la ley es un paso importantísimo en la
dirección correcta, y la plena eficacia del principio de neutralidad en la red es un
ideal al que la ciudadanía no puede renunciar.
139
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
CAPÍTULO 5: ACCESO Y COMPETENCIA
Sería injusto no reconocer que los cambios introducidos por la Ley 20.453
suponen un importante avance en la preservación y protección de una arquitectura
técnica virtuosa que ha servido de catalizador de muchos avances y beneficios para
buena parte de la población chilena.
Sin perjuicio de lo anterior, la consagración legal en Chile del principio de
neutralidad de red dejó varias cosas pendientes de las cuales los reguladores
deberán hacerse cargo. Dichas falencias, que fueron comentadas en los capítulos
anteriores, deberán ser resueltas en forma paralela a un proceso que debe iniciarse
todavía: mejorar los grados de competencia y aumentar el acceso a Internet. Esto
deberá hacerse usando instrumentos públicos y privados. El esfuerzo regulatorio
deberá estar puesto, al igual como ha ocurrido últimamente en la telefonía móvil 122,
en reducir las barreras de entrada a un mercado con elementos de infraestructura
difíciles de replicar. En este sentido es necesario analizar brevemente dos
instrumentos para lograr estos objetivos: la desagregación de redes y los subsidios
del Estado.
5.1. La desagregación de redes
La desagregación de redes es un instrumento regulatorio que en Chile no goza
de popularidad y en muchos círculos resulta controversial. Sin embargo, la
122La entrada al mercado de telefonía celular de operadores móviles virtuales y la portabilidad
numérica son ejemplos de medidas regulatorias que buscan aumentar la competencia en el
mercado de las telecomunicaciones. Su implementación y resultados deberán ser evaluados en la
medida en que se desarrollen los procesos asociados a su implementación específica en Chile,
pero las experiencias comparadas permiten augurar buenos resultados.
140
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
desagregación de redes está presente, en alguna de sus formas, en varias de las
experiencias exitosas que permitieron mejorar la conectividad de banda ancha en
muchos países al reducir los precios de conexión y aumentar la oferta de
proveedores y la diversidad de servicios.
La desagregación de redes es una medida regulatoria que requiere que los
proveedores de telecomunicaciones (generalmente los incumbentes) faciliten parte
de sus instalaciones, a cambio de una remuneración justa y razonable, a sus
competidores para que estos, haciendo uso de dichos componentes, puedan
ofrecer servicios competitivos.
La lógica que subyace a esta medida es que con ella se reducen las barreras de
entrada a los mercados de telecomunicaciones, las cuales son muy altas por los
costos asociados y por lo poco eficiente que resultaría replicar la infraestructura
física, sobretodo, en las conexiones de última milla. Al requerir que los
incumbentes provean, a tarifas fijadas por la autoridad, la parte más cara y menos
tecnologizada de su infraestructura, el regulador permite que puedan participar
mayor número de competidores. Estos podrán enfocar sus esfuerzos en los
componente más tecnológicos e innovativos del servicio. Esto redundaría en
beneficios para los usuarios que podrían elegir entre una gama mayor de servicios
y se verían beneficiados por las mejoras técnicas y comerciales que la competencia
generaría, a diferencia de lo que ocurre si se tuviera que confiar en la competencia
entre un número necesariamente limitado de prestadores de servicio.
Alguna forma de desagregación de redes ha sido introducida gradualmente en
el curso de la última década en los mercados de banda ancha de todos los países de
141
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
la OECD menos Estados Unidos, México y la República Eslovaca. 123
En Chile se discutió la desagregación de redes a mediados de la década pasada
a raíz de una consulta realizada por la Subtel, en el año 2004, la cual contemplaba
como consideraciones de política pública “la necesidad de incrementar la
competencia y fomentar la innovación tecnológica en el mercado de las
telecomunicaciones, posibilitando una oferta más amplia de servicios a los
usuarios.”124 Además planteaba la necesidad de “[d]isminuir las barreras de entrada
a nuevos operadores de servicios de telecomunicaciones” y “[e]stimular la
competencia en el acceso en banda ancha a Internet, facilitando el uso
desagregado de la red pública telefónica por parte de los proveedores de estos
servicios.”
Sumado a lo anterior, el regulador sectorial fijó como objetivos de la consulta
promover la inversión en telecomunicaciones y mejorar los niveles de precios que
pagan los suscriptores.
Con anterioridad a este proceso, en los años 1993 y 1998, la Comisión
Resolutiva que formaba parte de la antigua insitucionalidad antimonopolios, señaló
que “la regulación de los servicios de conmutación y/o transmisión de señales
provistas como circuitos privados debe tender a facilitar el suministro desagregado
de las facilidades de red local para permitir la introducción de mayor competencia
123En el caso de Estados Unidos las iniciativas de “open access” han enfrentado una férrea oposición
de las empresas de telecomunicaciones quienes han dificultado, por medio de desidia y litigios,
los procesos regulatorios.
124‘Subtel - Marco de Referencia Reglamento para Servicios de Desagregación de Redes’
<http://www.subtel.gob.cl/prontus_subtel/site/artic/20070413/pags/20070413171920.html>
[accedido 22 febrero 2012].
142
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
en el servicio telefónico local.”125
En el proceso de adecuación tarifaria efectuado el año 1998, el regulador fijó
precios que consideraban la desagregación de las redes de Telefónica-CTC.
Luego, en el año 2001, la Comisión Resolutiva señaló en su dictamen N° 611
que, con el objeto de profundizar la competencia, se “debe procurar la remoción
oportuna de cualquier obstáculo artificial para la libre competencia, ya sea que éste
se origine en el manejo de la numeración telefónica, en la asignación de frecuencias
del espectro radioeléctrico o en el acceso de los operadores de telecomunicaciones
a las innovaciones tecnológicas que se incorporen a la red pública telefónica, entre
otros factores de entorpecimiento.”
Por último, en el año 2003 la Comisión Resolutiva señaló, ante una consulta
tarifaria de Telefónica, “[q]ue con el objeto de profundizar la competencia, se
declara que es fundamental garantizar la efectiva desagregación de redes. No
obstante que las Resoluciones N° 515 y N° 611 hicieron esta recomendación, el
escaso avance que muestra en la práctica la desagregación de redes indicaría la
existencia de distorsiones en este mercado, las que deberán ser corregidas por el
regulador a la brevedad.”126
No obstante estos antecedentes, la desagregación de redes nunca funcionó en
125Lucas Sierra, ‘El Principio De Acceso Universal Y La Regulación De Banda Ancha’, Estudios
públicos, 2007, 40–77; Sierra, 40–77.
126Resolución N° 686 del año 2003.
143
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
Chile127 y luego de la consulta pública iniciada por la Subtel en 2004, el tema no ha
vuelto a discutirse.
Muchos de los detractores de esta medida señalan que el avance de las
tecnologías móviles hace innecesario establecer la desagregación de redes ya que se
puede proveer el mismo servicio por medio del espectro radioeléctrico sin la
necesidad de replicar la infraestructura física. Si bien ha habido grandes avances en
conectividad inalámbrica, las diferencias técnicas entre las tecnologías de conexión,
sumadas a las políticas comerciales actuales de los proveedores de banda ancha
móvil, hacen que no pueda ser considerado un sustituto a las conexiones fijas que
son capaces de mayores velocidades con tiempos de respuesta menores, con mayor
estabilidad y, generalmente, sin límites en la cantidad de datos transmitidos. 128
Por otro lado están aquellos que consideran que la desagregación de redes
redundaría en menores inversiones en infraestructura por parte de las empresas
tradicionales de telecomunicaciones. Al estar obligados a poner a disposición de la
competencia sus redes, estas no tendrían el incentivo suficiente. Esta posición
parece centrarse solamente en la posibilidad de obtener retornos monopólicos
derivados de los modelos tradicionales e ignora las posibilidades que
las
propuestas desagregadas ofrecen para la creación de otros modelos de negocio que
no están basados en la integración vertical entre el proveedor de conectividad
física y el de acceso a Internet.129
127No queda claro si la causa fue falta de “enforcement” o por problemas estructurales.
128Chile debe aspirar a tener mayor cantidad de conexiones de alta velocidad, ojalá con fibra
óptica.
129El Reino Unido se vio beneficiado por las políticas de desagregación introducidas por el
regulador sectorial el cual obligó a British Telecom a ofrecer sus conexiones de última milla a
144
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
La desagregación es un instrumento polémico, tachado de injusto por muchos
incumbentes que consideran que una medida de este tipo sería expropiatoria. Sin
embargo, y sin que signifique que se puede extrapolar absolutamente la experiencia
comparada al caso chileno, la desgaregación de redes ha demostrado ser una
herramienta útil en la consecución de resultados positivos en la conectividad de
banda ancha en otros países.130
Tal vez es hora de volver a discutir acerca de este tipo de medidas en nuestro
país, aprovechando que la autoridad está actualmente preocupada por el
estancamiento de las conexiones de banda ancha en Chile y debe buscar, en el
corto plazo, medidas que permitan aumentar la calidad y la cantidad de las
conexiones.131
otros competidores. Algo parecido sucedió en Holanda, que hoy cuenta con una red de fibra
óptica de gran capacidad que puede ser utilizada por varios competidores.
Otro caso que debe sirve de referencia es el de la empresa Labs² (www.labs2.com) que en Lund,
Suecia, opera una plataforma desagregada.
Estos ejemplos han permitido que los consumidores puedan elegir distintos planes de conexión
cuyos precios se ajustan a sus posibilidades financieras y requerimientos técnicos.
‘Why is European broadband faster and cheaper? Blame the government’, Engadget
<http://www.engadget.com/2011/06/28/why-is-european-broadband-faster-and-cheaperblame-the-governme/> [accedido 23 marzo 2012].
130Esclarecedores son los resultados de un estudio encargado por la FCC al Berkman Center de la
Universidad de Harvard. En él se señala que la desagregación de redes ha jugado un importante
papel en los casos exitosos de los 14 países en análisis.
Next Generation Connectivity: A review of broadband Internet transitions and policy from around the world
(Berkman Center for Internet & Society at Harvard University, 2009)
<http://cyber.law.harvard.edu/pubrelease/broadband/>.
131Oliver Flögel, Secretario Ejecutivo de Desarrollo Digital del Gobierno del Presidente Piñera,
señaló recientemente su preocupación al respecto: "el crecimiento de la banda ancha fija se está
estancando y sólo está creciendo fuerte la banda ancha móvil".
La Tercera, ‘Plan de desarrollo digital incluye acceso masivo a tablets bajo $100 mil | Negocios | La Tercera’
<http://diario.latercera.com/2012/03/18/01/contenido/negocios/27-104062-9-plan-de-desarrollo-digitalincluye-acceso-masivo-a-tablets-bajo-100-mil.shtml> [accedido 22 marzo 2012].
145
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
5.2. Subsidios estatales
Los subsidios han constituido un mecanismo de incentivo financiero para el
desarrollo de las telecomunicaciones desde muy antiguo en Chile. Sin contar las
épocas en que estos servicios eran ofrecidos directamente por el Estado, podemos
encontrar dentro de los primeros antecedentes los subsidios entregados por el
Estado a los hermanos Juan y Mateo Clark, insignes comerciantes de origen inglés,
para la construcción de líneas telegráficas que conectaran el puerto de Valparaíso
con Santiago y Buenos Aires. Por ley de concesión, de 3 de enero de 1871, se
otorgó una subvención de $8.000 por un período de nueve años, además de otras
garantías que hicieran más fácil la empresa. 132 Hubo otros casos de subsidios,
directos o indirectos, en la construcción de telégrafos en el norte del país, y en los
inicios de las operaciones de teléfonos.
Hoy, la Ley General de Telecomunicaciones contempla en su Título IV un
Fondo de Desarrollo de las Telecomunicaciones. Este instrumento financiero fue
creado por medio de la Ley N° 19.302, en marzo de 1994. Dicha norma modificó
la LGT y tenia la finalidad de “promover el aumento de la cobertura de servicio
público telefónico en áreas de bajos ingresos, rurales o urbanas, con baja densidad
telefónica”.
En el año 2001 se publicó la ley Nº19.724 que modificó la LGT y creó el
132Don Santiago Marín Vicuña hace notar el “espíritu tacaño” del Congreso al no otorgar el
subsidio que los hermanos Clark pedían, de $12.000 durante 10 años. El Congreso tampoco
estuvo de acuerdo en otorgarles “privilegio exclusivo y otras concesiones” debido a “las graves
dificultades que traen siempre consigo los privilegios exclusivos.” Sin perjuicio de ello, además
del subsidio financiero otorgado, se liberaron de impuestos de importación los materiales
necesarios para la construcción del telégrafo.
Santiago Marín, Los hermanos Clark (Santiago [Chile]: Estab. Gráf. Balcells, 1929).
146
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
denominado Fondo de Desarrollo de las Telecomunicaciones II. 133 Con ella se
aumentaron los objetivos anteriores del Fondo para permitir el desarrollo de otros
proyectos de conectividad, tales como la creación de Telecentros comunitarios,
proyectos para servicios de telecomunicaciones de libre recepción o de
radiodifusión locales y cualquier otro proyecto de servicios de telecomunicaciones
que beneficie a la localidad en la cual opere.
Actualmente el FDT considera los siguientes tipos de proyectos:
1.
Teléfonos públicos o centros de llamadas.
2.
Telecentros comunitarios de información.
3.
Servicios de Telecomunicaciones de libre recepción o de radiodifusión
locales, especialmente los servicios de radiodifusión de mínima cobertura.
4.
Cualquier otro servicio de telecomunicaciones que beneficie directamente a
la comunidad en la que opere.
Según Lucas Sierra134, en una primera etapa, entre los años 1994 y 2000, los
esfuerzos del FDT estuvieron en financiar el desarrollo de la telefonía rural en
áreas aisladas del país. Luego, entre los años 2000 a 2004, la tarea estuvo puesta en
financiar la creación de infocentros y telecentros, y a subsidiar la conectividad de
escuelas rurales. La tercera etapa, que va desde el 2004 en adelante, ha aumentado
la coordinación con el programa Enlaces del Ministerio de Educación y a
133Su reglamento es el Decreto Supremo Nº 353, de 2001, de los Ministerios de Transportes y
Telecomunicaciones, de Economía, Fomento y Reconstrucción y de Hacienda.
134Sierra, 40–77.
147
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
aumentar la infraestructura.
En el año 2008 la Subtel lanzó el proyecto de Infraestructura Digital para la
Competitividad e Innovación135 con el objetivo de dotar de conectividad al 90% de
la población rural de nuestro país al cabo de 3 años. Dicho proyecto fue
adjudicado a Entel a comienzos del año 2010.
El Fondo de Desarrollo de las Telecomunicaciones es un importante
instrumento con el que cuenta el Estado para la promoción del desarrollo de la
conectividad. A estas alturas es razonable que el foco principal del FDT se esté
trasladando hacia la promoción de la banda ancha. En ese proceso no hay que
desatender otras necesidades -como la televisión digital, por ejemplo, y se debe
buscar dejarle el mayor campo de acción posible a las iniciativas privadas que
sepan aprovechar la eventual construcción de infraestructura desagregada que
puede financiarse con fondos públicos.
El problema de la falta de competencia y el estancamiento de las conexiones
fijas que se ha ido presentando en el último tiempo, va a requerir de medidas más
audaces y con una mirada de largo plazo. Son, además, medidas que requieren la
participación coordinada de esfuerzos públicos y privados que se enmarcan en la
necesidad de cambios estructurales en nuestro sistema de telecomunicaciones.
En este sentido se echa de menos una “Estrategia Digital” que no sólo se
enfoque en la prestación de servicios a los ciudadanos 136 sino que reconozca la
135 http://www.subtel.gob.cl/prontus_subtel/site/artic/20081001/pags/20081001172617.html
136El documento “Visión gobierno electrónico 2011-2014”, señala que el objetivo “de gobierno
148
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
potencialidad de la tecnología como factor modificador de las relaciones humanas
y políticas en el siglo veintiuno. Ello requiere partir por pensar si la actual
institucionalidad es la adecuada para enfrentar las falencias que hoy presenta
nuestra realidad.
electrónico es que para el año 2014 Chile pueda ofrecer a los ciudadanos un acceso sencillo,
rápido y directo con el Estado.”
http://www.modernizacion.gob.cl/gobierno-electronico/estrategia-e-gob.html
149
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
La neutralidad de red es un tema controvertido. Su definición dependerá de
la persona a la que se pregunte y de los intereses que ella tenga. En términos
generales podemos señalar que se trata de un principio de no discriminación en
materia de telecomunicaciones y, en particular, Internet. Se trata de un principio
técnico según el cual todos los datos que circulan por la Red debiesen recibir el
mismo tratamiento por parte de quienes los transportan. Es un problema antiguo
con el cual diversas sociedades han debido lidiar muchas veces. La Internet cumple
hoy en día un rol que antaño cumplieron otras infraestructuras esenciales como
canales, caminos, el teléfono y la red de ferrocarriles.
Ya en el siglo sexto el Digesto de Justiniano imponía obligaciones en ese
respecto a dueños de naves, posaderos y a quienes desarrollaban ciertos oficios.
Más tarde, en Inglaterra, los puertos, ferries, caminos y puentes eran operados por
particulares lo cual les daba gran poder sobre el comercio, las comunicaciones y la
sociedad en general. La autoridad debió crear normas que regularan estas
actividades para impedir que el publico que solicitaba dichos servicios fuese
discriminado por quienes los operaban.
La neutralidad de red es, en el fondo, una regla antidiscriminación para la
infraestructura esencial del siglo veintiuno. Los operadores de las redes de
telecomunicaciones se han ido desviando del diseño técnico original de Internet y
hoy tienen la capacidad y los incentivos necesarios, como se argumenta en los
capítulos anteriores, de discriminar respecto de la procedencia, destino y contenido
de los paquetes de datos que transmiten.
150
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
El diseño original de Internet hizo que el poder de decisión sobre qué se podía
hacer con esta herramienta lo tuvieran los usuarios que están ubicados en los
extremos del sistema de telecomunicaciones. Este principio se conoce como Endto-End y sólo fue nominado y explicitado un par de décadas después que
comenzara la implementación de las redes modernas de computadores.
Hoy, y considerando que los principios de diseño son herramientas que sirven
para alcanzar determinados resultados, los operadores de las redes de
telecomunicaciones tienen gran poder para controlar cómo funcionan los sistemas
y para determinar las posibilidades de los otros actores y usuarios. Esto les entrega
la posibilidad de maximizar el funcionamiento de los sistemas en torno a sus
propios intereses, los cuales no están necesariamente en línea con el interés
general. Ello erosiona la potencialidad que ha tenido Internet como catalizador de
las nuevas formas de relacionamiento humano, las comunicaciones, la
participación política, la innovación y la creatividad.
Mientras que en el mundo muchos países discuten sobre la necesidad y la
mejor forma de asegurar la neutralidad de red, Chile fue pionero en legislar. Sin
embargo no fue un proceso fácil. Las propias empresas que prestan el servicio de
acceso a Internet manifestaron sus objeciones y señalaron, haciéndose parte de
voces disidentes a nivel mundial, que la competencia era suficiente para resolver
los vicios en que algunos de ellos habían incurrido. Como si efectivamente existiera
una mano invisible que mágicamente soluciona todos los problemas que se
presentan.
La competencia en el mercado del acceso a Internet es un factor importante en
los problemas que llevaron a la necesidad de legislar. El nivel de concentración que
151
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
ha alcanzado este mercado en Chile hace que dos empresas tengan en su poder la
mayor parte de las conexiones fijas. Muchos han sindicado esto como un factor
determinante que ha permitido que las empresas dominantes fijen precios que
parecen estar sospechosamente encima de sus puntos de equilibrio y que hayan
incurrido en prácticas que atentan en contra de la naturaleza neutral de Internet.
A estas alturas debemos preguntarnos si reconocemos los beneficios que el
diseño y la arquitectura técnica de Internet han tenido sobre la sociedad y que
fueron vistos en los primeros capítulos. Si respondemos afimativamente a la
pregunta debemos concluir que Chile hizo bien en consagrar legalmente el
principio de neutralidad de red. Las normas incorporadas a la LGT impiden que
los ISP discriminen en contra de los contenidos que transportan. La ley asegura
que se puedan incorporar a la red cualquier tipo de aparatos y dispositivos y
aumenta sustancialmente el deber de información que tienen los operadores
respecto de sus suscriptores.
Sin embargo, la normativa aprobada adolece de ciertas falencias que derivan,
probablemente, de la incomprensión de materias técnicas que son esenciales para
poder regular Internet.
Ejemplo de ello es que muchas disposiciones resultan contrarias a la
neutralidad de red ya que requieren intervenir los datos que se transportan. Por
otro lado, la ley trata de resolver materias que nada tienen que ver con el objetivo
principal del principio.
Lo que resulta más inquietante es que la redacción de muchas partes de las
normas deja abierta la posibilidad de interpretarlas de modo que resultan
152
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
autofrustrantes a los fines perseguidos. La formulación semántica de la ley deja
abierta la puerta a que los proveedores de servicio discriminen con tal que no sea
en forma “arbitraria”. ¿Cuáles son las justificaciones que autorizan discriminar? La
ley no lo señala.
Otro problema se presenta con la condición que impone la ley de respetar la
neutralidad de la red mientas los contenidos sean “legales”. La ley no define qué
contenidos son legales y quién es el llamado a determinarlo. La regla general
indica, afortunadamente, que es el juez el encargado de dicha tarea. De lo
contrario, se dejaría la puerta abierta para que los ISP de motu proprio o en conjunto
con terceros actuaran ejerciendo la función de “policía de Internet”.
La posibilidad que la legislación otorga a los operadores para ejecutar acciones
de gestión de tráfico y administración de red con tal que ello no se haga para
afectar la libre competencia, es otro punto que debió haber sido esclarecido.
El llamado a resolver muchas de estas dudas es el reglamento de la ley pero no
lo hace. En ese sentido hubiese sido conveniente un proceso más participativo de
preparación del texto reglamentario, como ha sucedido en otras áreas, ya que una
participación abierta habría evitado algunas lecturas apresuradas y habría permitido
tener un texto más rico y consistente. Las formulaciones tautológicas del
reglamento actual no ayudan a esclarecer cuáles son las conductas en las que se
puede o no incurrir.
Las soluciones a estas falencias legislativas deberán ir de la mano de esfuerzos
transversales por aumentar la competencia en el mercado de acceso a Internet de
alta velocidad y aumentar su cobertura. Para ello el último capítulo revisa
someramente dos mecanismos que pueden servir para resolver estos puntos: la
153
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
desagregación de redes y aumentar el enfoque de los subsidios estatales entregados
por el Fondo de Desarrollo de las Telecomunicaciones a la banda ancha.
El futuro de Internet, y de las telecomunicaciones en general, requerirá de una
participación más audaz por parte del regulador. La Escuela de Chicago
comprendió rápidamente que en muchas ocasiones la ley no resulta ser la forma
más eficiente de regular. Señalaron que hay otras estructuras capaces de dirigir las
conductas de mejor modo, tal como se explicó en las partes introductorias de este
trabajo. La conclusión clásica de esta influyente línea de pensamiento señala que la
ley debe apartarse del camino y dejar que sean las otras fuerzas las que se
encarguen de la tarea regulatoria. Sin embargo, también es posible concluir que el
Derecho -el regulador de la conducta humana por excelencia- puede utilizar esos
otros reguladores como herramientas adicionales en su tarea. En el ámbito de las
telecomunicaciones y de la tecnología, la arquitectura técnica, como también se
explicó al comenzar este trabajo, es parte de esas herramientas.
En ese sentido es momento de repensar nuestra Ley General de
Telecomunicaciones que hoy está por cumplir 30 años de vida. Las modificaciones
que ha sufrido han ido dando cuenta de las preocupaciones y desafíos temporales
en que se realizaron y que se han ido sumando al texto original. Tal vez sea
momento de abandonar un modelo que regula las telecomunicaciones según su
clasificación por servicios y comenzar a hacerlo según el tipo de función que
cumple cada una de las partes de un sistema modular de telecomunicaciones. 137 El
propósito es tener una ley que nos ayude a afrontar los desafíos e interrogantes del
137Esta es un discusión que ya se está dando en otras partes del mundo. Por ejemplo, ver: James
Speta, ‘A Common Carrier Approach to Internet Interconnection’, Fed. Comm. LJ, 2002
<http://law.indiana.edu/fclj/pubs/v54/no2/Speta.pdf>.
154
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
futuro.
Por último, sólo resta decir que la actitud pragmática que muchos tienen hacia
la tecnología -no importa cómo funciona, solo importa que funcione- es peligrosa
cuando se trata de Internet. Como se demostró en este trabajo, las distintas formas
en que se puede estructurar Internet tendrá distintos resultados. Como sociedad
debemos definir qué esperamos de esta infraestructura: ¿queremos que sirva para
maximizar los intereses comerciales de sus operadores o queremos tener una
infraestructura abierta que soporte una amplia gama de intereses, incluidos los
comerciales pero también culturales, comunicacionales, políticos y sociales?
La respuesta a esta pregunta deberá liderar los esfuerzos futuros.
155
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
BIBLIOGRAFÍA
Libros
Abbate, Janet, Inventing the Internet (MIT Press, 2000)
Bacon, Francis, Novum Organum, 1620
<https://la.wikisource.org/wiki/Novum_Organum_-_Liber_Primus>
Baldwin, Carliss Y., y Kim B. Clark, Design Rules, Vol. 1: The Power of Modularity,
First Edition (The MIT Press, 2000)
Bann, Stephen, Paul Delaroche (Princeton University Press, 1997)
Echeverría, Rafael, Ontología del Lenguaje (J C Sáez Editor, 2005)
Evans, Enrique, Los derechos constitucionales, Tomo III (Santiago [Chile]: Editorial
Jurídica de Chile, 2004), III
Fermandois, Arturo, Derecho Constitucional Económico, Tomo I, Garantías Económicas,
Doctrina y Jurisprudencia, 2.a edn, 2 vols. (Ediciones Universidad Católica de Chile,
2006), I
Lasheras, Miguel Ángel, La Regulación Económica De Los Servicios Públicos
(Barcelona: Ariel Editorial, 1999)
Lessig, Lawrence, Code and Other Laws of Cyberspace (Basic Books, 2000)
156
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
Marín, Santiago, Los hermanos Clark (Santiago [Chile]: Estab. Gráf. Balcells, 1929)
McLuhan, Marshall, The Gutenberg Galaxy: The Making of Typographic Man
(University of Toronto Press, 1962)
Owen, Bruce, y Steven Wildman, Video Economics (Harvard University Press,
1992)
Samuelson, Paul Anthony, y William D. Nordhaus, Economía (MCGRAW
HILL, 1999)
Schumpeter, Joseph, Capitalism, Socialism and Democracy (Routledge, 2006)
Schumpeter, Joseph, The Theory of Economic Development: An Inquiry into Profits,
Capital, Credit, Interest, and the Business Cycle (Transaction Publishers, 1982)
Sombart, Werner, Krieg und Kapitalismus (Munich: Duncker & Humblot, 1913)
<http://www.archive.org/details/kriegundkapitali00sombuoft> [accedido 3
octubre 2011]
Steinmüller, Wilhelm, Riskante Netze: Informations-und Kommunikationstechnik
zwischen Technologie-Abschätzung und Technik-Gestaltung (R. Oldenbourg, 1990)
van Schewick, Barbara, Internet Architecture and Innovation (MIT Press, 2010)
Varian, Hal R., Intermediate Microeconomics: a Modern Approach, 7.a edn (W.W.
Norton & Co., 2006)
157
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
Wolf, Hans-Jurgen, Geschichte der Druckpressen (Interprint, 1974)
Wu, Tim, The Master Switch: The Rise and Fall of Information Empires (Knopf, 2010)
Artículos académicos
Cerf, Vinton, y Robert Kahn, ‘A protocol for packet network
intercommunication’, Communications, IEEE Transactions on, 22 (1974), 637–648
Cheng, H. Kenneth, Subhajyoti Bandyopadhyay, y Hong Guo, ‘The Debate
on Net Neutrality: A Policy Perspective’, SSRN eLibrary, 2008
<http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=959944> [accedido 17
noviembre 2011]
Clark, Dave, ‘A Cloudy Crystal Ball -- Visions of the Future’, In Twenty-Fourth
Meeting of the Internet Engineering Task Force (IETF), 1992, 539–543
Dittmar, Jeremiah E., ‘Information Technology and Economic Change: The
Impact of The Printing Press’, The Quarterly Journal of Economics, 126 (2011), 1133 –
1172 <http://qje.oxfordjournals.org/content/126/3/1133.abstract> [accedido 26
enero 2012]
Farrell, Joseph, y Paul Klemperer, ‘Co-ordination and Lock-in: Competition
with Switching Costs and Network Effects’, 2006
<http://ideas.repec.org/p/nuf/econwp/0607.html> [accedido 8 noviembre 2011]
Isenberg, David, ‘Rise of the STUPID Network’
<http://www.isen.com/stupid.html> [accedido 22 septiembre 2011]
158
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
Katz, Michael L., y Carl Shapiro, ‘Network Externalities, Competition, and
Compatibility’, The American Economic Review, 75 (1985), 424–440
<http://idv.sinica.edu.tw/kongpin/teaching/io/KatzShapiro1.pdf> [accedido 12
septiembre 2011]
Kitch, Edmund, ‘The Nature and Function of the Patent System’, Journal of Law
and Economics, 1977, 265–290
<http://www.law.virginia.edu/pdf/faculty/hein/kitch/20jl&econ265_1977.pdf>
[accedido 4 octubre 2011]
Leckie, Barbara, ‘«Short Cuts to Culture»: Censorship and Modernism; or,
Learning to Read Ulysses’, 2002
<http://www.ingentaconnect.com/content/rodopi/ejs/2002/00000014/0000000
1/art00003> [accedido 10 noviembre 2011]
Licklider, J.C.R., ‘Man-computer symbiosis’, Human Factors in Electronics, IRE
Transactions on, 1960, 4–11
Mayer-Schönberger, Viktor, ‘Demystifying Lessig’, Wis. L. Rev., 2008, 713
Posner, Richard, ‘Antitrust in the Net Economy’
<http://ssrn.com/paper=249316> [accedido 12 septiembre 2011]
Saltzer, J.H., D.P. Reed, y D.D. Clark, ‘End-to-End Arguments in System
Design’, Technology, 100 (1984)
Sierra, Lucas, ‘El Principio De Acceso Universal Y La Regulación De Banda
Ancha’, Estudios públicos, 2007, 40–77
159
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
Sousa, J.P., ‘The menace of mechanical music’, Appleton’s Magazine, 8 (1906), 278–
84
Speta, James, ‘A Common Carrier Approach to Internet Interconnection’, Fed.
Comm. LJ, 2002 <http://law.indiana.edu/fclj/pubs/v54/no2/Speta.pdf>
van Atta, Richard, ‘Fifty Years of Innovation and Discovery’, 50 Years of Bridging
the Gap, 2008, 7
Wu, Tim, ‘Network Neutrality, Broadband Discrimination’, Journal of
Telecommunications and High Technology Law, Vol. 2, p. 141, 2003
<http://ssrn.com/paper=388863> [accedido 12 septiembre 2011]
Wu, Tim, ‘Network Neutrality: Competition, Innovation, and Nondiscriminatory
Access’, SSRN eLibrary, 2006 <http://ssrn.com/paper=903118> [accedido 12
septiembre 2011]
Wu, Tim, ‘The Broadband Debate: A User’s Guide’, SSRN eLibrary, 2004
<http://ssrn.com/paper=557330> [accedido 12 septiembre 2011]
Páginas web
Anderson, Nate, ‘100 years of Big Content fearing technology—in its own
words’, Ars Technica <http://arstechnica.com/tech-policy/news/2009/10/100years-of-big-content-fearing-technologyin-its-own-words.ars> [accedido 31 enero
2012]
Gromov, Gregory, ‘History of the Internet & World Wide Web History : First
130 Years of Internet History’ <http://www.netvalley.com/cgibin/intval/net_history.pl?chapter=1> [accedido 16 septiembre 2011]
160
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
Internet Society (ISOC), All About The Internet: History of the Internet’
<http://www.isoc.org/internet/history/brief.shtml> [accedido 20 septiembre
2011]
ITU, Birth of Broadband - Frequently Asked Questions’
<http://www.itu.int/osg/spu/publications/birthofbroadband/faq.html>
[accedido 14 septiembre 2011]
Nortel Networks, VTR Lanza Servicios Avanzados de Banda Ancha en Chile
Basados en Tecnología de Nortel Networks’
<http://www.nortel.com/corporate/news/newsreleases/2003d/11_24_03_vtr_c
hile_sp.html> [accedido 28 septiembre 2011]
Wade, Nicholas, ‘Early Voices: The Leap to Language - New York Times’
<http://www.nytimes.com/2003/07/15/science/early-voices-the-leap-tolanguage.html> [accedido 30 enero 2012]
Informes y entrevistas
Baran, Paul, ‘Paul Baran Interview by Judy O’Neill.’, 1990
<http://www.gtnoise.net/classes/cs7001/fall_2008/readings/baran-int.pdf>
[accedido 16 septiembre 2011]
Berkman Center for Internet & Society at Harvard University, Next
Generation Connectivity: A review of broadband Internet transitions and policy from around
the world <http://cyber.law.harvard.edu/pubrelease/broadband/>
La Rue, Frank, Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection of the
right to freedom of opinion and expression, Frank La Rue (United Nations General
161
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
Assembly, 2011).
Subsecretaría de Telecomunicaciones de Chile, Encuesta Nacional de
Consumidores de Servicios de Telecomunicaciones, segundo semestre 2009.
<http://www.subtel.gob.cl/prontus_subtel/site/artic/20081217/pags/200812171
31652.html> [accedido 11 septiembre 2011]
Normas, informes en Derecho y jurisprudencia
Decreto Ley No 1762 - Crea La Subsecretaría De Telecomunicaciones
Dependientes Del Ministerio De Transportes Y Organiza La Dirección Superior
De Las Telecomunicaciones Del País
Decreto Supremo No 368 - Reglamento Neutralidad de la Red
Decreto con Fuerza de Ley N°1 del año 2005 del Ministerio de Economía,
Fomento y Reconstrucción que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado
del DL N° 211 de 1973
Hush-A-Phone v. United States, 238 F.2d 266 (D.C. Cir. 1956)
Ley No 18.168 Ley General de Telecomunicaciones
Ley No 20.453 Consagra el Principio de Neutralidad en la Red para los usuarios y
consumidores de Internet
Ley No 20.471 Crea Organismo Implementador para la Portabilidad Numérica
162
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
Resolución No 1483, Subsecretaría de Telecomunicaciones - Fija
Procedimiento y Plazo para Establecer y Aceptar Conexiones entre ISP
Tribunal De Defensa De La Libre Competencia - Sentencia No 45/2006
Tribunal De Defensa De La Libre Competencia - Sentencia No 97/2010
Valdés, Domingo, Informe En Derecho en causa contenciosa Rol N° 60-05,
caratulado «Voissnet S.A. con Telefónica CTC Chile S.A.», ante el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia., 2005
Artículos periodísticos
Anderson, Nate, ‘100 years of Big Content fearing technology—in its own
words’, Ars Technica <http://arstechnica.com/tech-policy/news/2009/10/100years-of-big-content-fearing-technologyin-its-own-words.ars> [accedido 31 enero
2012]
Barlow, John Perry, ‘The Economy of Ideas’, Wired, 1994
<http://www.wired.com/wired/archive/2.03/economy.ideas_pr.html> [accedido
24 noviembre 2011]
El Mercurio, ‘Datos sobre planes de internet son complejos y poco útiles’, El
Mercurio, 20 julio 2011 <http://diario.elmercurio.com/detalle/index.asp?
id={5aafaadc-568e-42da-a57b-1ce42c9976c2}> [accedido 12 octubre 2011]
163
Análisis jurídico-económico de la Ley 20.453 que consagró en Chile la neutralidad de red.
El Mercurio, ‘Ley de Neutralidad: Proveedoras de Internet entregan información
dispar y poco clara’, 19 julio 2011
<http://www.emol.com/noticias/tecnologia/2011/07/19/493415/ley-deneutralidad-proveedoras-de-internet-entregan-informacion-dispar-y-pococlara.html> [accedido 6 octubre 2011]
El Mercurio, ‘Reglamento de neutralidad de la red genera fuerte controversia’
<http://diario.elmercurio.com/detalle/index.asp?id=%7Bf26207a8-9606-463d920b-622ee15d735d%7D> [accedido 10 noviembre 2011]
La Tercera, ‘Plan de desarrollo digital incluye acceso masivo a tablets bajo $100
mil | Negocios | La Tercera’
<http://diario.latercera.com/2012/03/18/01/contenido/negocios/27-104062-9plan-de-desarrollo-digital-incluye-acceso-masivo-a-tablets-bajo-100-mil.shtml>
[accedido 22 marzo 2012]
O’Brien, Kevin J., ‘Dutch Lawmakers Adopt Net Neutrality Law’, The New York
Times, 22 junio 2011, sección Technology
<https://www.nytimes.com/2011/06/23/technology/23neutral.html> [accedido
15 septiembre 2011]
164