Facundo Pérez - Investment Policy Hub
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Las cláusulas de TN y NMF en los AIIs Facundo Pérez Aznar [email protected] Curso de Entrenamiento sobre La Nueva Generación de Políticas en Materia de Inversiones y la Solución de Controversias Inversionista‐ Estado ‐ Quito, 3‐8 de diciembre de 2012 Introducción • Discriminar en esencia implica otorgar un trato distinto a dos sujetos comparables (requiere una comparación) • El estado conserva la potestad soberana de discriminar entre nacionales y extranjeros o entre extranjeros • Las cláusulas de TN y NMF son convencionales (no consuetudinarias) Elementos del TN Acuerdo de Libre Comercio Colombia ‐ Canadá (2008) Artículo 803: Trato Nacional 1. Cada Parte otorgará a los inversionistas de la otra Parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a sus propios inversionistas en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación y venta u otra forma de disposición de las inversiones en su territorio. 2. Cada Parte otorgará a las inversiones cubiertas un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a las inversiones de sus propios inversionistas en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación y venta u otra forma de disposición de las inversiones en su territorio. Elementos del TN • Tratamiento • • Cubre tratamiento de jure – de facto? Se necesita un efecto o intención? • Inversión/Inversor • Cubre la admisión y entrada del inversor/inversión o sólo a partir del manejo de la inversión inversor? • Circunstancias similares (comparador) • Test de competitividad v test regulatorio • Menos Favorable • • • Tiene que ser equiparado al mejor trato? Myers: considerar primero el más favorecido Quien tiene la carga de la prueba? Que pasa si no hay comparador? Elementos del TN • Tratamiento • • Cubre tratamiento de jure – de facto? Se necesita un efecto o intención? • Inversión/Inversor • Cubre sólo a partir del manejo de la inversión inversor o la admisión y entrada del inversor? • Circunstancias similares (comparador) • Test de competitividad v test regulatorio • Menos Favorable • • • Tiene que ser equiparado al mejor trato? Quien tiene la carga de la prueba? Que pasa si no hay comparador? NMF en la etapa de méritos ¿Para qué se ha invocado la cláusula NMF? ‐ NMF y medidas internas (tratamiento de facto y de iure) Parkerings v Lituania, Bayindir v Pakistán, Paushok v Mongolia, (los reclamos fueron rechazados). ‐ NMF para invocar disposiciones de otros tratados más favorables que del tratado base Permitido en CME v Rep. Checa (el "valor razonable mercado" permitido por mayoría), MTD c Chile, (mejor TJE), Paushok v Mongolia (mejor FET), permitió Rumeli Telecom v Kazajistán, Pope & Talbot v Canadá, (TJE autosuficiente) Rechazado en ADF v EE.UU., UPS v Canadá, Chemptura v Canadá (TJE autosuficiente) ‐NMF para invocar disposiciones de otros tratados no incluidas en el tratado base ‐ TJE, permitido (Bayindir v Pakistán,, LESI v Argelia, Pantechniki v Albania, ATA v Jordania) Cláusula paraguas, rechazado en Impregilo v Pakistán, Paushok v Mongolia, Siag v Egipto, Romak v Uzbekistán (Apotex v EE.UU., no decidido aún) "procedimientos expeditos" en la CEDH, rechazó Frontier Petroleum v República Checa, derecho a "medios eficaces", permitido White Industries v India, NMF y solución de controversias ¿Para qué se ha invocado la cláusula NMF? ‐Para evitar recurrir a los tribunales internos por un período de tiempo (18 meses) Permitido en Maffezini v España, Siemens Argentina, Gas Natural v Argentina, National Grid v Argentina, Telefónica Vs. Argentina, Argentina, Suez I v Argentina, Suez II (& AWG) v Argentina, Impregilo v Argentina (con disidencia), Hochtief v Argentina, (con disidencia). Rechazado en Wintershall v Argentina, ICS v Argentina, Daimler c Argentina Pendiente Bonos II y III c. Argentina, Urbaser c Argentina, Phillip Morris c Uruguay ... ‐ Para invocar un mecanismo de solución de controversias distinto Rechazado en Plama v Bulgaria y en Walter Bau v Tailandia ‐Para ampliar el alcance de la cláusula de solución de controversias (ej. arbitraje limito a la indemnización) Rechazado Salini v Jordania, Telenor Mobile v Hungría Berschader v Rusia ( con disidentes), Renta 4 v Rusia, rechazó con disidentes (disposiciones NMF se podría aplicar a la solución de controversias) Austrian Airlines v Eslovaquia, rechazó con disidentes (disposiciones NMF se podría aplicar a la solución de controversias) Permitido Tza Yap Shum v Perú, RosInvest v Rusia, ‐Para aplicar con carácter retroactivo el AII Rechazado en Tecmed v México, MCI v Ecuador, Yaung Chi v Myanmar, ‐ Para modificar la definición de inversionista y la inversión del AII Rechazado en Société Générale v República Dominicana, HICEE v Eslovaquia ‐ Para evitar las limitaciones territoriales de un AII Rechazado Canadian Cattlemen Claimsc EE.UU., para evitar que el incumplimiento tiene que tener lugar en el territorio de la parte demandada NMF y solución de controversias Cuestiones discutidas en los arbitrajes ¿ Como interactúan los principios al consentimiento a la jurisdicción en DI a la cláusula NMF? ¿El arbitraje estado‐inversor forma parte de los estándares sustantivos es una forma de hacer valer los estándares? ¿El arbitraje estado‐inversor forma parte del “tratamiento” o el "mantenimiento de la inversión“ previsto en la cláusula NMF? ¿Las condiciones al arbitraje (18 meses‐6 meses) son cuestiones de jurisdicción o admisibilidad? ¿ Lecciones para el futuro: defensa de los estados en reclamos arbitrales • • • • • • Todos los elementos de las cláusulas de TN y MFN deben aplicarse (hincapié en el texto por sobre el objeto del AII) Insistir en las similitudes entre TN y NMF (los elementos son los mismos, sólo varia el comparador!) Aplicar los pp. de carga de la prueba La práctica bajo el NAFTA puede ser muy útil (laudos y memoriales) NMF y solución de controversias: utilizar la jurisprudencia de la CIJ sobre consentimiento y condiciones para acceder a la jurisdicción La selección del árbitro es fundamental!! Lecciones para el futuro: negociación de futuros AII de desarrollo sustentable TN • Cláusula e TN sin limitaciones ni restricciones que cubre inversores e inversiones (Opción 4.1.0 IPFSD) • Sujetar el TN a la legislación nacional o excluir ciertas áreas (subsidios y contrataciones públicas) (Opción 4.1.1 IPFSD) • Incluir reservas especificas al TN (tipo de medida, sectores de la encomia (Opción 4.1.2 IPFSD) • Omitir el TN (Opción 4.1.3 IPFSD) • Limitar el comparador cuando el trato en cuestión sea de un órgano subnacional. (NAFTA) • Limitar el TN a medidas que se adopten en el futuro. MFN • Cláusula e MFN sin limitaciones ni restricciones que cubre inversores e inversiones (Opción 4.2.0 IPFSD) • Limitar la aplicación de la cláusula NMF, exceptuando acuerdos de integración económica, convenios de doble imposición, derechos procesales. (Opción 4.2.1 IPFSD) • Limitar la aplicación de la cláusula NMF a las medias internas (legislación, regulación y trato de facto) (Opción 4.2.2 IPFSD) • Incluir reservas especificas a la NMF (tipo de medida, sectores de la economía (Opción 4.2.3 IPFSD) • Omitir la cláusula e NMF. Muchas gracias!
