VI En el ejercicio del ius variandi, ¿el traslado del

VI
Informes Laborales
En el ejercicio del ius variandi, ¿el traslado del
trabajador configura un móvil de hostilización?
de variar, dentro de ciertos límites, las
modalidades de prestación de las tareas
del trabajador”1.
Ficha Técnica
Autora: Carolina Fernández Huayta
Título: En el ejercicio del ius variandi, ¿el traslado
del trabajador configura un móvil de hostilización?
Fuente: Actualidad Empresarial N.º 332 - Primera
Quincena de Agosto 2015
“El obrero tiene más necesidad de
respeto que de pan”
Karl Max
Introducción
Del ius variandi del empleador emergen
tres facultades: dirección, fiscalización
y sanción, el uso de estos poderes es
necesario para llevar a cabo la ejecución
del trabajo dentro de las relaciones laborales que pueden existir dentro de la
empresa; sin embargo, en algunos casos
se evidencia que el uso abusivo de dichas
facultades ocasiona graves perjuicios o
daños a la parte más débil de la relación
laboral, nos referimos, al trabajador.
Antes de prestar servicios, el empleador y el
trabajador celebran un contrato de trabajo
en el cual el trabajador acepta lo suscrito
por el empleador en dicho contrato, es
decir, acepta las cláusulas normativas, las
condiciones establecidas dentro de dicho
documento, las reglas de la ejecución y
todo lo que implica; sin embargo, no todas
las actividades tienen los mismos rasgos: en
algunas se evidencian características que
para su ejecución exigen el traslado del
trabajador del lugar donde presta servicios
a uno distinto al establecido en su contrato
de trabajo.
Sucede que en aquellos casos en donde
de forma repentina y sin previo aviso
alguno, el empleador dispone el traslado, es decir, se efectúa una movilidad
geográfica ocasionando graves perjuicios
a este último, entonces ¿se evidencia un
abuso del poder de dirección?, y si existe
una causa realmente justificada, cabe preguntarnos lo siguiente: ¿no es mediante
el contrato de trabajo que se establece
el lugar de prestación de labores?, ¿es
posible que el empleador decida efectuar
el traslado sin previo aviso? Estas dudas
tendrán respuesta en el siguiente análisis.
1.El empleador: aproximaciones al ius variandi
Américo Pla Rodríguez define al ius variandi como “la potestad del empleador
VI-4
Instituto Pacífico
Es la facultad que ostenta el empleador
de efectuar cambios y asimismo de ejecutarlos en virtud de que tienen como
fundamento, las necesidades de la empresa, siendo necesarios para la ejecución
de la función del trabajador, potestad
que proviene de la libertad de empresa.
Dentro de nuestro ordenamiento jurídico
laboral, la LPCL2 regula lo referido a dicha
potestad empresarial a través del artículo
9 del mencionado cuerpo normativo:
Artículo 9
Por la subordinación, el trabajador presta
sus servicios bajo dirección de su empleador,
el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes
necesarias para la ejecución de las mismas, y
sancionar disciplinariamente, dentro de los
límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a
cargo del trabajador.
Según el artículo 9 de la LPCL, el empleador está facultado para introducir cambios
o modificar turnos, días u horas de trabajo,
así como la forma y modalidad de la prestación de las labores observando el criterio
de razonabilidad y teniendo en cuenta las
necesidades del centro de trabajo.
Sin embargo, dicho poder está sujeto a
límites, no puede vulnerar los derechos
de los trabajadores, debe ejercerse de
acuerdo con los límites de razonabilidad.
Javier Neves Mujica señala lo siguiente en
lo referido a este punto: “el trabajador no
está al servicio del empleador para cumplir
cualquier actividad, durante todo el día y
todos los días y en el sitio que a este le
parezca. A medida que la labor misma y
sus características se hubieran pactado de
modo más específico, el poder del empleador de modificarlas unilateralmente
será menor”3.
2. Actos de hostilidad
Según lo señalado por Jorge Toyama
Miyagusuku, entendemos como actos
de hostilidad “los supuestos donde el
empleador se excede en sus facultades
de dirección y, por lo tanto, pueden ser
controlados por los trabajadores. Al respecto, hay que señalar que solamente en
determinados supuestos las modificaciones
1 PLA RODRIGUEZ, Américo. “Curso de Derecho Laboral”, Ed. Acall,
Montevideo, 1978. T. II, vol. I, p.176; ídem jus variandi en Estudios
sobre Derecho Individual de Trabajo en Homenaje al Profesor
Mario L. Deveali, Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1979, p. 204.
2 Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
3 NEVES MUJICA, Javier. Introducción al derecho del trabajo. 2.a
ed. p. 37, Fondo Editorial PUCP.
de las condiciones de trabajo pueden ser
materia de impugnación por parte de los
trabajadores y podrían calificar como actos
de hostilidad en nuestro sistema jurídico”4.
Son aquellas medidas determinadas por
el empleador que buscan el término del
vínculo laboral, es decir, el empleador
busca forzar la figura de la renuncia o
el retiro voluntario, evitando el pago de
una indemnización que correspondería
otorgar de configurarse un despido, obstruyendo el normal desenvolvimiento de
las funciones del trabajador, siendo que
ocasionan que este último dé por terminado la relación de trabajo.
3. Movilidad geográfica del trabajador
Alemán Paez define a la movilidad geográfica como la “facultad empresarial para
modificar el lugar de la prestación cambiando al trabajador, bajo determinadas
condiciones, de un centro a otro situado
en una localidad distinta de su domicilio
habitual, alterando su residencia de forma
provisional (desplazamiento) o estable o
definitiva (traslados)”5.
En este sentido, Jesús Cruz Villalón se
refiere al traslado de la siguiente manera :
“Así, pues, en un intento de aproximación,
podemos partir de una consideración
del traslado como aquella modificación
forzosa de la relación laboral en cuanto al
lugar de prestación que exige, ya sea de
forma definitiva o temporal, un cambio
de residencia o localidad”6.
La movilidad geográfica es una de las
manifestaciones del ius variandi, del poder
de dirección bajo el cual está investido el
empleador, implica el traslado del trabajador del lugar donde presta servicios
a otro muy distinto al centro de trabajo
habitual, orden que es determinado por
el empleador, el cual, en algunos casos
está debidamente justificado y en otros
no, llevando consigo un gran cambio en
el entorno del trabajador dado que tiene
repercusión en su entorno económico,
social y asimismo familiar.
3.1.¿Es un acto de hostilidad?
La movilidad geográfica como bien lo
indicamos, es una facultad del empleador de su ejercicio del ius variandi, sin
embargo, en algunos casos constituye una
4 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras
instituciones del Derecho Laboral. 2.ª ed. Gaceta Jurídica, Lima,
2008, p. 225.
5 ALEMÁN PÁEZ, F. La movilidad geográfica. Problemática social
y régimen jurídico, p. 51.
6 CRUZ VILLALÓN, Jesús. La movilidad geográfica del trabajador
y su nuevo régimen legal, p. 87.
N.° 332
Primera Quincena - Agosto 2015
Área Laboral
evidente manifestación del abuso de dicha facultad, como un acto de hostilidad,
lo que encuentra margen jurídico en dos
dispositivos legales, en el artículo 50 del
Decreto Supremo N.º 001-96-TR:
El traslado contemplado en el inciso c) del
artículo 63 de la ley, es aquel que importa
un cambio a un ámbito geográfico distinto
y siempre que tenga el deliberado propósito
de ocasionarle perjuicio al trabajador.
Damos cuenta de que todo cambio de
lugar de trabajo no siempre constituye un
acto de hostilidad, en virtud de que pueden
determinarse traslados que se encuentren
dentro de la misma localidad, los cuales no
generan graves perjuicios al trabajador, por
ejemplo: el caso de aquel trabajador que es
trasladado desde la localidad de Ate Vitarte
a San Juan de Lurigancho.
Sin embargo, existen otros traslados de
lugar de trabajo que sí originan perjuicios.
Al respecto, el legislador decidió regular
dicho supuesto en el inciso c) del artículo
30 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral:
Artículo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes:
(…)
c) El traslado del trabajador a lugar distinto
de aquel en el que preste habitualmente
servicios, con el propósito de ocasionarle
perjuicio.
Ante la existencia de dicha orden, el trabajador puede considerarse hostilizado si
en la orden impartida por el empleador,
se evidencian los siguientes rasgos:
a) Se produce un traslado del trabajador del lugar donde habitualmente
presta servicios a uno distinto
La norma no precisa si es un traslado
definitivo o uno temporal, solo determina
el traslado del trabajador del lugar de
donde “habitualmente” se encuentra, es
decir, hace referencia al lugar en donde
frecuentemente presta servicios, a uno
distinto del mismo, el motivo de dicho
cambio se traduce en que dicha orden
es una manifestación del ius variandi,
es decir, en virtud de las necesidades
empresariales, la creación de nuevos
centros de trabajo debido al incremento
de producción o por cualquier otro motivo dentro de lo que corresponde a su
facultad directriz, por lo cual, aduce que
es necesario dicho traslado, el cual al ser
permanente trae consigo grandes cambios
en lo que respecta al modo de vida desde
el ámbito personal del trabajador hasta
el ámbito familiar y social del mismo. De
ser el caso de un traslado temporal, este
ocasiona cambios en lo que respecta al
otorgamiento de bonificaciones y condiciones de trabajo, por ejemplo, el traslado
desde la ciudad de Lima a un campamenN.° 332
Primera Quincena - Agosto 2015
to minero alejado en el departamento de
Puno, dicho traslado es distinto del que
podría realizarse de una sede a otra sede
dentro de la ciudad de Lima, dado que
se deberá otorgar condiciones de trabajo
distintas a las ya otorgadas.
b) Con la finalidad de causar un perjuicio al trabajador
El móvil del traslado del trabajador es el
de causar un perjuicio, un malestar en el
trabajador, no es una orden determinada
por una necesidad empresarial sino que
el móvil de la misma es perjudicar al
trabajador. Entonces, hacemos referencia
a un elemento subjetivo, pero ¿al ser
un elemento subjetivo, cómo se podría
acreditar la existencia del mismo? Es
mediante un pronunciamiento emitido
por la Corte Suprema que se determina
que el trabajador no tiene que acreditar
el propósito del empleador de causar un
perjuicio al mismo, sino basta acreditar el
perjuicio sufrido, es decir, las consecuencias que conllevó la toma de la decisión
del empleador, que causaron serios perjuicios al trabajador, (reales, concretos,
efectivos), y no existe meramente en un
supuesto, la carga de la prueba recae en
el trabajador.
En este sentido, la Corte Suprema, mediante la Casación N.º 505-20107 detalla
lo siguiente:
“el trabajador que considera ser hostilizado
mediante su traslado, no debe probar, en
todos los casos, el propósito del empleador
de ocasionarle perjuicio, bastando con la
presentación de indicios o de medios probatorios idóneos”.
Es a través del pronunciamiento emitido
que damos cuenta de que no es necesario
que el trabajador pruebe el propósito
del empleador, dado que el mismo no
tiene acceso a documentos que están en
propiedad del empleador, por lo cual,
se presume a través de los indicios el
perjuicio realizado. Cabe indicar que sí
es necesario que se acredite el perjuicio
realizado dado que es con base en este
que se realizo él acto de hostilidad, elemento sin el cual no configuraría un acto
que perjudique al mismo.
La buena fe es un elemento que determina si se evidencia la hostilidad en
dicho traslado, es así que el Tribunal
Constitucional lo reconoce mediante la
sentencia recaída en el Exp. N.° 005932009-PA/TC:
“En este sentido, la Ley reconoce la atribución del empleador para trasladar al
trabajador; no obstante lo cual le impone el
deber de ejercer dicha atribución de buena
fe; es decir, sin la intención de ocasionarle
un perjuicio, de tal suerte que solo en el
caso de que el traslado del trabajador haya
7 Casación N.º 505-2010-LIMA
VI
estado motivado por un afán de perjudicarlo,
el mismo será contrario a Ley”8.
3.2.¿Cuándo el traslado del trabajador no configura un acto de
hostilidad?
La hostilidad es el elemento característico
de los perjuicios ocasionados al trabajador, sin embargo, existen supuestos
donde no evidenciamos dicho rasgo, que
son los siguientes:
a. Cuando el trabajador acepta el cambio: El trabajador no sufre perjuicio
alguno al momento de efectuarse el
traslado, debido a que pueden otorgarse beneficios adicionales a los que
percibía y no se le ocasiona perjuicios,
por ejemplo: se acuerda por escrito un
incremento de remuneraciones u el
otorgamiento de mejores condiciones
laborales con el fin de incentivar dicho
cambio, lo cual beneficia al trabajador
no existiendo un acto hostil, en vez de
causar un perjuicio otorga mayores
beneficios, creando una situación
favorable para el mismo.
b. Si dentro de una de las cláusulas
contenidas en el contrato de trabajo
existe la del cambio del lugar de trabajo a uno distinto: cuando las partes
celebran un contrato existe la voluntad
de ambas en lo referido al contenido,
por tanto, si el trabajador tuvo pleno
conocimiento de lo contenido en el
contrato (desde un inicio) y dio su
plena aceptación acerca del requerimiento a futuro del empleador sobre
el traslado de un lugar a otro dada las
características del puesto que desempeña, configurando así una necesidad
dentro de la actividad que realiza, no
es un acto de hostilidad debido a que
es necesario para la ejecución de sus
labores, lo cual fue conocido previamente por el trabajador.
A través de la Resolución N.° 1922010-SERVIR/TSC-Primera Sala expedida
por la Primera Sala del Tribunal de Servicio
Civil, se determina la inexistencia de actos
de hostilidad en el actuar del empleador,
debido a que procede la movilidad geográfica del trabajador del régimen laboral
privado, en virtud de la manifestación
del ius variandi del empleador, lo que fue
expuesto en el contrato de trabajo:
“21. En tal sentido, esta Sala considera que
el nombramiento del impugnante como
registrador público de la Oficina Registral
de Islay, se ha efectuado conforme a las
disposiciones sobre la materia y en ejercicio del ius variandi de la SUNARP, en su
calidad de entidad empleadora, más aun
cuando dicha potestad ha sido reconocida
por el propio impugnante al suscribir el
contrato de trabajo a plazo indeterminado
N.° 018-2009-ZRN.°XII”.
8 Exp. N.° 00593-2009-PA/TC-LIMA
Actualidad Empresarial
VI-5
VI
Informes Laborales
c. Cuando exista razonabilidad en el
traslado del trabajador: dentro de las
actividades que realiza el trabajador,
existe la imperante necesidad de
llevar a cabo el traslado del lugar de
trabajo donde habitualmente presta
servicios a uno distinto, debido a que
en virtud de las funciones que desempeña es necesario dicho traslado,
asimismo la Corte Suprema mediante
la Casación N.° 9798-2012-JUNÍN,
establece que si es posible el traslado
de un trabajador de un lugar a otro,
siempre y cuando el traslado sea razonable, se sustente en las necesidades
empresariales, que pueden radicar
en la creación de nuevos proyectos
empresariales y estar plenamente
justificadas.
3.3.Traslado demográfico en los sindicatos
Ante la ausencia de mejores condiciones
laborales o posibles incrementos remunerativos o a efectos de celebrar negociaciones colectivas con el empleador, se
crean sindicatos, los cuales exigen modificaciones e incrementos remunerativos
en la ejecución del vínculo laboral; por
otra parte, existe la figura del empleador, el cual se niega al otorgamiento de
los mismos (muchas veces). Es a través
del artículo 30 de la Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo, que el legislador
decidió otorgar un margen de protección
al tema en mención:
Artículo 30.- El fuero sindical garantiza a
determinados trabajadores no ser despedidos ni trasladados a otros establecimientos
de la misma empresa, sin justa causa debidamente demostrada o sin su aceptación.
No es exigible el requisito de aceptación
del trabajador cuando su traslado no le
impida desempeñar el cargo de dirigente
sindical.
Constituye una de las prácticas antisindicales más frecuentes, el impedir la
conformación del sindicato dentro de
la empresa, incurriendo en una serie
de maniobras para conseguir dicho fin,
siendo una de las más usuales, el dictar
la orden del traslado de aquel o aquellos
trabajadores sindicalizados (en su mayoría
dirigentes sindicales) del lugar donde trabajan, es decir, donde probablemente sea
la cuna del sindicato, a una sede distinta
donde no existe el número requerido
para la constitución del mismo o donde
no se evidencie la intencionalidad de su
creación, es así entonces que se quiere
impedir que los trabajadores se constituyan en un sindicato, vulnerando su
derecho a la libertad sindical, por lo que,
el empleador decide realizar traslados de
los mismos a fin de la desintegración de
dicho grupo de trabajadores.
Nuestro máximo intérprete emitió un pronunciamiento recaído en el Expediente
VI-6
Instituto Pacífico
N.º 8330-2006-PA/TC, el cual señala lo
siguiente:
“De los hechos expuestos se concluye que
las medidas adoptadas por el empleador
resultan irrazonables, por cuanto los traslados sucesivos, la rebaja de categoría sin
justificación alguna y sin amparo legal, así
como la clausura del centro de labores en
el contexto de una negociación colectiva,
resultan actos violatorios que atentan
contra la actividad sindical. En efecto, si
bien los actos señalados podrían encontrar justificación en caso se sujeten a la
legislación pertinente (lo que no ha sido
probado en el caso de autos), tales actos,
en su conjunto, neutralizan en gran medida
la actividad sindical de los trabajadores, a
efectos de poder negociar, de forma libre,
con su empleador”.
Todo traslado debe estar debidamente
justificado, se deben acreditar las causas
que originan la decisión, que si bien puede ser temporal o permanente, siempre
originará ciertos cambios en el entorno
del trabajador, los cuales no están previstos antes de ingresar a la empresa. En el
caso en mención, la facultad de dirección
del empleador no puede configurar una
causa de justificación para el uso de forma
abusiva de la misma, vulnerando así el
principio de razonabilidad en el uso del
ius variandi.
4. Multas en inspección laboral
La inspección laboral es un servicio público
que tiene la finalidad de vigilar, promover
y asegurar el cumplimiento de las normas
sociolaborales y de seguridad social por
parte de los empleadores, asimismo
orientar a los administradores cuando
corresponda y ante la existencia de incumplimientos efectuar su labor sancionadora.
Actualmente la entidad encargada de dicho servicio es la Sunafil, que tiene como
función, promover, supervisar y fiscalizar
el cumplimiento del ordenamiento jurídico
sociolaboral.
Los actos de hostilidad, al ser conductas
que impiden el normal desarrollo de las
funciones del trabajador dado que se originan con la finalidad de causar un perjuicio
que impide el desarrollo de su trabajo,
encuentran sanción en el Reglamento de
la Ley General de Inspección del Trabajo,
como una infracción muy grave en materia
de relaciones laborales, de acuerdo a lo
regulado por el artículo 25.14 del Decreto
Supremo N.º 019-2006-TR:
Artículo 25.- Infracciones muy graves en
materia de relaciones laborales
(…)
25.14 Los actos de hostilidad y el hostigamiento sexual, así como cualquier
otro acto que afecte la dignidad del
trabajador o el ejercicio de sus derechos
constitucionales.
Las empresas del régimen privado que
incumplan con lo dispuesto, pueden incurrir en multas que van desde las 5 UIT
hasta 100 UIT, dependiendo del número
de trabajadores hostilizados dentro de
la empresa.
5.Conclusiones
• El desplazamiento territorial es el
traslado del trabajador del lugar
donde habitualmente presta servicios a uno distinto, además la ley no
establece diferencias entre el traslado
temporal o el permanente, por lo
que creemos que en ambos casos
ocasionan un cambio en el entorno
del trabajador, sea justificado o no,
debido a que se modifican las condiciones laborales, sociales y familiares.
• Si el traslado del trabajador de su
centro de trabajo a otro ocasiona un
perjuicio al trabajador, entonces Sí se
configura un acto de hostilidad, por
lo cual, el trabajador tendría que presentar una carta de cese de actos de
hostilidad al empleador, solicitando
el cese de dichos actos.
• En el contrato de trabajo, en el reglamento interno de trabajo y en el
manual de funciones se establecen las
cláusulas normativas, reglamentarias
que regularán las relaciones laborales del trabajador y el empleador.
Si previamente el trabajador tuvo
conocimiento de que dentro de las
características de la función que
desempeña se encuentra su desplazamiento, no configuraría un acto de
hostilidad debido a que no existe la
intención del empleador de causar
un perjuicio, sino dicha medida es
tomada de acuerdo con las necesidades empresariales del puesto y de la
empresa.
6.Bibliografía
• ALEMÁN PÁEZ, F. La movilidad geográfica. Problemática social y régimen
jurídico, p. 51.
• CRUZ VILLALÓN, Jesús La movilidad
geográfica del trabajador y su nuevo
régimen legal. p. 87.
• NEVES MUJICA, Javier. Introducción
al derecho del trabajo. 2.a ed, p. 37
Fondo Editorial PUCP.
• PLA RODRÍGUEZ, Américo. “Curso de
Derecho Laboral”, Ed. Acall, Montevideo, 1978. T. II, vol. I, p.176; ídem
jus variandi en Estudios sobre Derecho
Individual de Trabajo en Homenaje al
Profesor Mario L. Deveali, Ed. Heliasta,
Buenos Aires, 1979, p. 204.
• TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los
contratos de trabajo y otras instituciones
del Derecho Laboral. 2.ª ed. Gaceta
Jurídica, Lima, 2008, p. 225.
N.° 332
Primera Quincena - Agosto 2015