153-2008 - Ministerio Público

153
MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA
2008
Tema.
Parentesco. Deber de informar al testigo de su facultad de abstención cuando exista parentesco
por consaguinidad o afinidad, con el acusado, aún y cuando no conviva con la persona con la que
tiene ese lazo.
Sumario
Deber de informar al testigo de su facultad de abstención cuando exista parentesco por consaguinidad o afinidad, con el acusado, aún y cuando no conviva con la persona con la que
tiene ese lazo. La Sala Tercera señala que el deber de los Tribunales Penales de informar al testigo de su facultad de abstención, conforme a la normativa del artículo 36 de la Constitución Política,
y el artículo 205 del Código Procesal Penal, subsiste, aún y cuando, quien sea llamado a declarar
no conviva con la persona con la que tiene el parentesco por consaguinidad o afinidad, previstos por
las normas previamente mencionadas, siempre que se mantenga el vínculo familiar que constituye
la génesis de dicha facultad. El artículo 205 del Código Procesal Penal establece que podrá abstenerse de declarar, el cónyuge o conviviente, con más de dos años de vida en común, del imputado
o sus ascendientes, descendientes o parientes colaterales, hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad o afinidad. Por lo que deberá informarse a las personas mencionadas de la facultad de
abstención, antes de que rindan testimonio. Ellas podrán ejercer esa facultad aun durante su declaración, incluso en el momento de responder determinadas preguntas. Todo con el fin de proteger el
vínculo familiar entre las personas mencionadas y el imputado.
Al existir duda respecto de una cuestión de hecho, y no se puede tener como cierto, que el vínculo
no existiese al momento de rendir declaración en el debate, se debe estar a lo más favorable para
los imputados según lo establecido en el artículo 9 del Código Procesal Penal, por lo que se le debe
realizar el apercibimiento por parte de los juzgadores, de su facultad de abstención.
Aplicación en el caso concreto:
En el caso concreto, el nexo familiar está constituido por el vínculo de convivencia de hecho, entre
la madre de la menor ofendida, y el encartado J.C.D.A..
La defensora pública del encartado, de previo a la recepción del testimonio de la menor ofendida,
solicitó que se le hicieran las advertencias en cuanto a su facultad de abstenerse de declarar, en
virtud de su parentesco con los imputados, petición que el Tribunal Sentenciador, resolvió de la
siguiente forma, “(…) Vamos a realizar una pregunta con el fin de determinar sí tomamos una deci1
sión al respecto. Se le pregunta a la menor que si ella sabe donde vive su mamá. La testigo manifiesta que no. Juez: Desde hace cuanto no vive con su mamá. Hace como más de un año que no
vivo con mi mamá. Juez: El tribunal deniega la solicitud de la defensa, ya que este momento ni siquiera tienen una relación de vínculo a la que la constitución hace referencia la prevención de abstenerse de declarar. Se le indica a la menor que proceda a rendir su declaración (…)” (crf. folio 132
vuelto y 133 frente). De lo anterior se deduce con certeza, que la decisión del Tribunal de mérito de
no apercibir a la menor ofendida, de su facultad de abstención, no es correcta, pues el hecho de
que al momento de rendir su declaración, no viviese con su madre, ni con el imputado J.C.D.A., no
implica la desaparición del vínculo familiar por afinidad – que en el caso concreto posee con ambos
imputados -, que constituye el supuesto normativo que según la Constitución Política y el C.P.P.,
determina la vigencia de dicha facultad. Así las cosas, el fundamento de la decisión del Tribunal de
mérito en cuanto al punto objeto de reclamo, es ilegal, ya que la convivencia efectiva o material de
quien debe declarar, con la persona a la que está vinculada en los grados de consanguinidad, o
afinidad, establecidos en la normativa atinente a la especie, no constituye el supuesto de hecho,
que tal normativa regula, para otorgar la facultad de abstención. En este sentido, se debe establecer, que lo que jurídicamente determina la presencia de dicha potestad, es el nexo o vínculo familiar, y no la mera coexistencia material. Lo anterior, en virtud de que tal y como se establece en los
antecedentes jurisprudenciales expuestos anteriormente, el objetivo de la facultad de abstención, es
la protección del vínculo familiar. En el presente caso, no se tuvo por demostrado por parte del Tribunal Sentenciador, que al momento de evacuarse el testimonio de la menor ofendida en el debate
que precedió la sentencia impugnada, su madre M.L.G.C., no mantuviese la convivencia de hecho,
con el encartado J.C.D.A., circunstancia que determinaría que estuviese vigente o no, la garantía
constitucional en cuestión, no sólo respecto del encartado D.A., sino también respecto del encartado
S.D.T., quien para el momento de los hechos, era el abuelastro de la menor. El Tribunal de mérito,
no consideró, y mucho menos acreditó la situación real del vínculo familiar entre la ofendida y los
imputados, aspecto que era necesario establecer, a efectos de decidir si la menor ofendida estaba
cubierta por la facultad de abstención establecida en el artículo 36 de la Constitución Política, y en
el artículo 205 del C.P.P.. De esta forma, al existir duda respecto de una cuestión hecho, que es
esencial para determinar la legalidad de la prueba objeto de reclamo, se debe estar a lo más favorable para los imputados en el presente proceso penal, por lo que según lo establecido en el artículo
9 del Código Procesal Penal, no se puede tener como cierto, que el vínculo o nexo familiar de la
ofendida con los encartados, no existiese al momento de rendir su declaración en el debate, por lo
que se le debió realizar el apercibimiento por parte de los juzgadores, de su facultad de abstención.
Aunado a lo anterior, se tiene que en la relación de hechos probados de la sentencia recurrida, se
establece que la menor ofendida, estima al encartado D.A. como a su padre, y al imputado D.T.
como a su abuelo, circunstancias que evidencian la relevancia y trascendencia de determinar la
situación real del vínculo de la ofendida con dichos acusados, a efectos de establecer la vigencia de
su potestad de abstención. Cabe agregar, que ni en la acusación, ni en la relación de hechos probados referida anteriormente, se establece el tiempo de convivencia de la madre de la menor ofendida, M.L. G.C., con el imputado J.C.D.A., aspecto que es esencial para establecer la procedencia
de la garantía constitucional en cuestión. Todo lo anterior revela, que efectivamente se da el vicio de
falta de fundamentación reclamado por la recurrente, en razón de la incorporación y valoración en la
sentencia de mérito, de prueba que fue obtenida con inobservancia e irrespeto de la facultad de
abstención de la menor ofendida, circunstancia que es esencial y relevante para el resultado final
del presente proceso penal. Se declara con lugar.
VOTO: 2008-0263. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE SAN JOSE.
Expediente: Nº único 04-200262-630-PE. San José, a las nueve horas con cuarenta y seis minutos
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del veintiocho de marzo de dos mil ocho. Intervienen en la decisión los magistrados José Manuel
Arroyo Gutiérrez, Jesús Alberto Ramírez Quirós Villalobos, y Magda Pereira Villalobos. interno N°
100-5/15-06
Trascripción en lo conducente
Considerando: I.- RECURSO DE CASACIÓN
PLANTEADO POR LA LICENCIADA NANCY LOPEZ QUESADA. PRIMER MOTIVO.
Violación al debido proceso, por incorporación de prueba ilegítima que vulnera el derecho de abstención. La recurrente fundamenta
su reclamo en los artículos 36, 39 y 41 de la
Constitución Política; 6.2 de la Convención
Americana de Derechos Humanos; 11 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos; 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 181, 205 y 369 inciso
c), siguientes y concordantes del Código Procesal Penal. Alega, que en el fallo que impugna, se determina con toda claridad, que
para el momento en que se ubican temporalmente los hechos, el acusado J.C.D.A., convivía con la madre de la menor ofendida, y
por ende, el imputado S.D.T., era el abuelastro de ésta. No obstante lo anterior, indica
que el Tribunal Penal resolvió recibir la declaración de dicha menor, sin hacerle el apercibimiento de su facultad de abstención, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la
Constitución Política, y 205 del Código Procesal Penal. Señala que la decisión que
cuestiona, derivó de un error interpretativo de
los juzgadores, quienes consideraron que el
hecho de que la menor ofendida viviese en
un albergue del Patronato Nacional de la
Infancia, y no con su madre, implicó la ruptura del vínculo familiar con los imputados.
Agrega, que la circunstancia de que la menor
ofendida, no viva en la casa de su madre, no
hace desaparecer el vínculo familiar por afinidad, que ésta tiene con sus defendidos, por
lo que la decisión del Tribunal Penal de no
realizarle el apercibimiento de su facultad de
abstención, es improcedente, y determina la
ilegalidad del fallo recurrido. Indica, que el
testimonio de la menor ofendida es de carácter esencial, en el fundamento de la decisión
del Tribunal Penal de condenar a sus defendidos, por el delito de abuso sexual contra
persona menor de edad, situación que determina la relevancia del vicio que reclama,
ya que si no se hubiese considerado dicha
prueba, el fallo hubiese sido absolutorio, y no
condenatorio. Finaliza indicando, que es claro
que se violaron las reglas del debido proceso,
por cuanto el Tribunal se basó en prueba
ilegítima, y a su vez, se dio la infracción de la
garantía constitucional del derecho de abstención de la menor ofendida. El reclamo se
declara con lugar. Tal y como se ha establecido en la línea jurisprudencial seguida por
esta Sala de Casación respecto del punto
objeto de reclamo, el deber de los Tribunales
Penales, de informar al testigo de su facultad
de abstención, conforme a la normativa del
artículo 36 de la Constitución Política, y el
artículo 205 del Código Procesal Penal, subsiste, aún y cuando, quien sea llamado a
declarar, no conviva con la persona con la
que tiene el parentesco por consaguinidad o
afinidad, previstos por las normas previamente mencionadas, siempre que se mantenga el
vínculo familiar que constituye la génesis, de
dicha facultad. En el caso concreto, el nexo
familiar está constituido por el vínculo de
convivencia de hecho, entre la madre de la
menor ofendida, y el encartado J.C.D.A.. En
este sentido,
“(…) Esta Sala ha señalado
con anterioridad que, el derecho de abstención es susceptible de hacerse valer, siempre
que subsista un nexo familiar constituido, al
momento de recibir la deposición a alguno de
los parientes del justiciable, a los que la ley
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concede tal facultad – Cfr. Votos 307-F-94 de
las 9:30 horas, del 12 de agosto de 1994 y
1319- 2000 de las 10:05 minutos de 2000.
Sala Tercera Penal – El artículo 205 del Código Procesal Penal establece que podrá
abstenerse de declarar, el cónyuge o conviviente, con más de dos años de vida en común, del imputado o sus ascendientes, descendientes o parientes colaterales, hasta el
tercer grado inclusive de consanguinidad o
afinidad. Deberá informarse a las personas
mencionadas de la facultad de abstención,
antes de que rindan testimonio. Ellas podrán
ejercer esa facultad aun durante su declaración, incluso en el momento de responder
determinadas preguntas. En la causa que nos
ocupa, dentro del elenco de hechos probados
y el contexto integral de la resolución, se
desprende que la víctima es la hijastra del
imputado, quien contrajo matrimonio con la
madre de aquella, cuando la niña tenía cinco
años de edad – Cfr. Folios 70 frente y vuelto y si bien es cierto, al momento del debate, la
ofendida ya no convivía en el mismo domicilio
del acusado y su madre, ello no incide sobre
el vínculo familiar por afinidad que la une con
el justiciable, el cual se mantiene a pesar de
las circunstancias apuntadas, siempre que se
encuentre vigente la unión matrimonial señalada. No le cabe la menor duda a esta Sala,
que la declaración de la víctima deviene en
esencial y fue considerada por el tribunal
como elemento de juicio importante para
sustentar el fallo condenatorio, sirviendo de
soporte de los hechos probados; sin embargo, en un Estado de Derecho, respetuoso del
debido proceso como garantía constitucional,
prevalece el deber de los juzgadores de prevenirle, en este caso a la testigo, su derecho
de abstención por el vínculo existente.” (Resolución N° 01358-2000, de las 9:25 horas,
del 24 de noviembre de 2000). En otro antecedente jurisprudencial de esta Sala de la
Corte Suprema de Justicia, se consideró “(…)
Esta Sala tiene presente que el asunto en
que se basa la sentencia mencionada líneas
atrás se diferencia del que aquí se conoce,
debido a que en aquella oportunidad el imputado había contraído matrimonio con la ma-
dre de la víctima, mientras que en esta ocasión lo que se da es la convivencia marital, es
decir, dos personas que han unido sus vidas
como si estuviesen casados, pero que formalmente no lo están. Sin embargo, la diferencia apuntada no implica que el criterio allí
expuesto no sea aplicable a este caso. Ello
por cuanto lo que se protege con la norma de
comentario es el vínculo familiar entre ciertas
personas (las mencionadas en el numeral de
cita) y el imputado. Así, independientemente
de que se trate de un nexo derivado del matrimonio o de la convivencia marital, lo trascendente es que el ligamen exista y se haya
extendido por más de dos años, para que sea
respetado. Además, esa protección del enlace familiar no abarca sólo a los cónyuges o
convivientes, sino que también –entre otrosa los hijos en común y a los hijastros de alguno de los que conforman la pareja. Esto
obedece a que en el numeral 205 de la ley de
rito se menciona no sólo el parentesco por
consanguinidad, sino también el derivado de
afinidad y en este último se incluye la relación
con el padrastro (…). Retomando el eje central de la presente sentencia, conviene reiterar (ajustándose a la situación descrita en
esta causa, sin perjuicio de se aplique el
mismo criterio cuando se cita a una persona
a rendir testimonio en una causa contra su
hijastro, madrastra, hermanastro, etc.) que el
deber de informar al testigo sobre el derecho
de abstenerse de declarar contra su padrastro existe mientras el declarante conviva con
él, o bien, si no convive con él, cuando subsista el vínculo entre su madre y el imputado”
(Resolución N° 512-2002, de las 9:15 horas,
del 7 de junio de 2002). De lo anterior se
colige, que la línea jurisprudencial seguida
por esta Sala en cuanto al deber de los Tribunales Penales de informar al testigo de su
potestad de abstención, se aplica al caso
concreto. En este sentido se tiene que del
estudio de los actos del juicio oral y público,
que precedió la sentencia recurrida, se observa que en el acta de debate de las 8:30
horas, del 14 de noviembre de 2005, se establece que la defensora pública del encartado,
de previo a la recepción del testimonio de la
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menor ofendida, solicitó que se le hicieran las
advertencias en cuanto a su facultad de abstenerse de declarar, en virtud de su parentesco con los imputados, petición que el Tribunal
Sentenciador, resolvió de la siguiente forma,
“(…) Vamos a realizar una pregunta con el fin
de determinar sí tomamos una decisión al
respecto. Se le pregunta a la menor que si
ella sabe donde vive su mamá. La testigo
manifiesta que no. Juez: Desde hace cuanto
no vive con su mamá. Hace como más de un
año que no vivo con mi mamá. Juez: El tribunal deniega la solicitud de la defensa, ya que
este momento ni siquiera tienen una relación
de vínculo a la que la constitución hace referencia la prevención de abstenerse de declarar. Se le indica a la menor que proceda a
rendir su declaración (…)” (crf. folio 132 vuelto y 133 frente). De lo anterior se deduce con
certeza, que la decisión del Tribunal de mérito de no apercibir a la menor ofendida, de su
facultad de abstención, no es correcta, pues
el hecho de que al momento de rendir su
declaración, no viviese con su madre, ni con
el imputado J.C.D.A., no implica la desaparición del vínculo familiar por afinidad – que en
el caso concreto posee con ambos imputados
-, que constituye el supuesto normativo que
según la Constitución Política y el Código
Procesal Penal, determina la vigencia de
dicha facultad. Así las cosas, el fundamento
de la decisión del Tribunal de mérito en cuanto al punto objeto de reclamo, es ilegal, ya
que la convivencia efectiva o material de
quien debe declarar, con la persona a la que
está vinculada en los grados de consanguinidad, o afinidad, establecidos en la normativa
atinente a la especie, no constituye el supuesto de hecho, que tal normativa regula,
para otorgar la facultad de abstención. En
este sentido, se debe establecer, que lo que
jurídicamente determina la presencia de dicha potestad, es el nexo o vínculo familiar, y
no la mera coexistencia material. Lo anterior,
en virtud de que tal y como se establece en
los antecedentes jurisprudenciales expuestos
anteriormente, el objetivo de la facultad de
abstención, es la protección del vínculo familiar. En el presente caso, no se tuvo por de-
mostrado por parte del Tribunal Sentenciador,
que al momento de evacuarse el testimonio
de la menor ofendida en el debate que precedió la sentencia impugnada, su madre
M.L.G.C., no mantuviese la convivencia de
hecho, con el encartado J.C.D.A., circunstancia que determinaría que estuviese vigente o
no, la garantía constitucional en cuestión, no
sólo respecto del encartado D.A., sino también respecto del encartado S.D.T., quien
para el momento de los hechos, era el abuelastro de la menor. El Tribunal de mérito, no
consideró, y mucho menos acreditó la situación real del vínculo familiar entre la ofendida
y los imputados, aspecto que era necesario
establecer, a efectos de decidir si la menor
ofendida estaba cubierta por la facultad de
abstención establecida en el artículo 36 de la
Constitución Política, y en el artículo 205 del
Código Procesal Penal. De esta forma, al
existir duda respecto de una cuestión hecho,
que es esencial para determinar la legalidad
de la prueba objeto de reclamo, se debe estar
a lo más favorable para los imputados en el
presente proceso penal, por lo que según lo
establecido en el artículo 9 del Código Procesal Penal, no se puede tener como cierto, que
el vínculo o nexo familiar de la ofendida con
los encartados, no existiese al momento de
rendir su declaración en el debate, por lo que
se le debió realizar el apercibimiento por parte de los juzgadores, de su facultad de abstención. Aunado a lo anterior, se tiene que en
la relación de hechos probados de la sentencia recurrida, se establece que la menor
ofendida, estima al encartado D.A. como a su
padre, y al imputado D.T. como a su abuelo,
circunstancias que evidencian la relevancia y
trascendencia de determinar la situación real
del vínculo de la ofendida con dichos acusados, a efectos de establecer la vigencia de su
potestad de abstención. Cabe agregar, que ni
en la acusación, ni en la relación de hechos
probados referida anteriormente, se establece el tiempo de convivencia de la madre de la
menor ofendida, M.L.G. C., con el imputado
J.C.D.A., aspecto que es esencial para establecer la procedencia de la garantía constitucional en cuestión. Todo lo anterior revela,
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que efectivamente se da el vicio de falta de
fundamentación reclamado por la recurrente,
en razón de la incorporación y valoración en
la sentencia de mérito, de prueba que fue
obtenida con inobservancia e irrespeto de la
facultad de abstención de la menor ofendida,
circunstancia que es esencial y relevante
para el resultado final del presente proceso
penal. En virtud de lo expuesto, y de conformidad con lo establecido en los artículos 36,
39 y 41 de la Constitución Política; y en los
artículos 1, 9, 142, 178, 181, 205, 363 y 369
del Código Procesal Penal, lo procedente es
declarar con lugar el motivo de casación planteado por la defensora pública de los encartados S.D.T.y J.C.D.A. en consecuencia, se
anula la sentencia recurrida y el debate que
le precedió, y se ordena el reenvío de la causa al Tribunal Penal de origen, para que con
una nueva integración, se realice un nuevo
debate y se dicte sentencia. Por innecesario,
se omite resolver los restantes motivos del
recurso de casación planteado. Por tanto: Se
declara con lugar el primer motivo del recurso
de casación interpuesto por la licenciada
N.L.Q., defensora pública de los imputados
S.D.T. y J.C.D.A.. Se anula la sentencia y el
debate que le precedió. De igual manera, se
ordena el reenvío de la causa para que el
mismo Tribunal, con una distinta integración,
se realice un nuevo debate y se dicte sentencia. Por resultar innecesario, se omite resolver los otros motivos del recurso de casación
planteado.
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