Oficio 220-038492 Del 31 de Mayo de 2012

Oficio 220-038492 Del 31 de Mayo de 2012
Ref. De la cesión de cuotas sociales y el cumplimiento de las formalidades legales, entre otros.
Me refiero a su comunicación radicada bajo el No. 2010-01-082518, mediante solicita que este Despacho
le responda el cuestionario que al efecto formula:
Sobre el particular es del caso observar que esta Superintendencia profiere los conceptos de carácter
general y abstracto a que haya lugar sobre las materias de su competencia, mas no está llamada a prestar
asesoría en asuntos de interés particular, máxime cuando el derecho de petición en la modalidad de
formulación de consultas como res sabido, tiene por objeto obtener un parecer o una opinión sobre
determinada temática por parte de las autoridades competentes. Se trata de una labor eminentemente
pedagógica a cargo de las entidades públicas, que busca ilustrar a los particulares sobre temas propios de
su órbita de competencia, sin que la respuesta que se emita obligue o sea de imperativo cumplimiento
para sus destinatarios.
En tal sentido, las respuestas que han de darse en el presente escrito procuran una ilustración general
sobre la diversidad de temas planteados, pero en modo alguno comportan una posición vinculante frente
casos particulares, ni comprometen la responsabilidad de la Entidad de conformidad con el artículo 25 del
C.C.A.
1. En una sociedad de responsabilidad limitada, la socia que ha manifestado Interés por escrito en
adquirir las cuotas partes ofertadas conforme el artículo 363 del Código de Comercio, puede
retractarse de tal decisión? En caso afirmativo, ¿debe responder por perjuicios causados?, en caso
negativo y teniendo en cuenta que el artículo 364 del código, únicamente establece un
procedimiento para la discrepancia de plazo y precio, ¿cual sería el procedimiento para forzar el
cumplimiento de la manifestación de interés realizada?
Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 362 y SS del Código de Comercio para la cesión de cuotas
sociales, se tiene que la oferta mercantil está sujeta a las reglas consagradas en los artículos 845 del
mismo Código, reglas que si bien prevén de manera expresa la irrevocabilidad de la propuesta por parte
del proponente, guardan silencio en relación con el retracto del destinatario y las consecuencias que
puedan derivarse, lo que implicaría la necesidad de remitirse a las normas generales en materia de
contratos.
En esa medida, si se considera que con la formulación de la oferta y su consiguiente aceptación, nace un
negocio jurídico, del que surge un vinculo obligacional entre oferente y aceptante, en concordancia con el
artículo 234 de la Ley 222 de 1995 sería dable colegir que su incumplimiento por parte del aceptante,
podría acarrear las consecuencias que la ley contempla para ese tipo de actos, incluida la acción
indemnizatoria por los perjuicios causados.
2. Qué parámetros son los utilizados por la Superintendencia de Sociedades o los peritos designados
por ésta para efectos de realizar el dictamen pericial al que se refiere el artículo 364 del Código de
Comercio?.
En lo que concierne a la intervención de peritos para los eventos en que hay lugar, esta Superintendencia
no fija ni establece parámetro ninguno, pues su función se circunscribe a designar los mismos en los
términos y frente a los precios supuestos a que se refiere el artículo 136 de la Ley 446 de 1998, atendiendo
que éstos como auxiliares de la justicia que son, rinden su dictamen según sus propios los criterios y las
condiciones especificas que se imponga considerar por razón de la cosa a valorar.
3. Teniendo en cuenta que la cesión de cuotas es una reforma estatutaria, y que en el caso de una
sociedad de responsabilidad limitada, requiere aprobación mínima del 70% de las cuotas partes, en
una sociedad de este tipo cuyas cuotas partes se encuentran repartidas entre tres socias, por lo
que a dos de ellas le corresponde el 66.66% y a la tercera socia un 33.34%:
SI una socia oferta sus cuotas partes, únicamente otra de ellas acepta, ¿la tercera socia puede no
aprobar la cesión de cuotas o se ve obligada a hacerlo? De no encontrarse obligada, y en virtud de
esto, no se obtiene la mayoría para la reforma estatutaria, ¿se debe adelantar el trámite para venta
a un tercero o es posible Iniciar inmediatamente la decisión de disolución anticipada o reintegro de
aporte?
Efectivamente el artículo 362 del C. de Cio, establece que la cesión de cuotas implica una reforma
estatutaria, lo que en concepto de este Despacho significa que para su perfeccionamiento se ha de dar
cumplimiento en todos los casos a las formalidades previstas en el articulo 366 del mismo código, esto es
el otorgamiento de la escritura pública y su correspondiente inscripción en el registro mercantil; sin
embargo la aprobación de la junta de socios con el voto de la mayoría que para el caso de las reformas
señala el artículo 360 idem, no es exigible cuando se trate de la cesión en virtud de la cual los socios han
aceptado adquirir las cuotas que en ejercicio del derecho de preferencia les corresponde tomar, en los
términos y bajo las condiciones que el artículo 363 del código citado indica.
A ese respecto ilustra la explicación del profesor Gabino Pinzón (SOCIEDADES COMERCIALES, Ed, 1983,
vol II, pag 138), quien al analizar el sistema que el régimen mercantil adopta para la cesión de partes de
interés en este tipo societario en el que tiene particular relevancia el elemento intuitus personae, anota,
“ Habiéndose ofrecido previamente el interés social objeto de la cesión a los demás socios carece de
necesidad la aprobación de la junta general de socios” . Lo anterior permite despejar la duda sobre la
intervención por parte del máximo órgano social que surge del numeral 1º, artículo 358 ibidem, en el
sentido de que si bien, es atribución de los socios resolver sobre todo lo relativo a la cesión de cuotas, así
como a la admisión de nuevos socios, ya en el supuesto de la cesión de cuotas a que se viene aludiendo,
se entiende que los socios como destinatarios de la oferta han sido en su oportunidad llamados a resolver
si aceptan o rechazan las cuotas ofrecidas, con lo cual se entiende porqué si alguno o algunos de los socios
han aceptado la oferta del cedente, no es necesario someter nuevamente la celebración del negocio a la
decisión del órgano social, atendiendo que solamente respecto de estos socios se ha de perfeccionar la
correspondiente cesión.
Por lo demás, del simple tenor literal de la norma con facilidad se advierte que el trámite de la venta a
un tercero o la disolución anticipada de la sociedad del que se ocupa el artículo 365 del mencionado Código,
establece como presupuesto que ningún socio haya manifestado interés en adquirir las cuotas dentro del
término señalado en el artículo 363, lo que de suyo implica que obviamente no hay lugar a su aplicación
cuando quiera que de parte de alguno o algunos de los socios sí haya habido aceptación de la oferta
respectiva.
4. Para efectos del reintegro de aporte del socio al que se refiere el artículo 365 del Código de
comercio ¿Qué parámetros son los utilizados por la Superintendencia de Sociedades o los peritos
designados por esta para efectos de realizar el dictamen pericial al que se refiere el artículo 364 dei
Código de Comercio?.
La respuesta a este punto fue expuesta en el numeral 2º.
5. ¿Qué sanciones administrativas y judiciales se pueden imponer al representante legal que se
niega a firmar la Escritura pública de cesión de cuotas y qué trámites se deben seguir para
establecerlas?
Para los casos en que haya lugar, se tiene que de acuerdo con el artículo 166 del C. de Comercio, las
actas donde consten las reformas son suficientes para obligar a los administradores a cumplir las
formalidades de la escritura y del registro, lo que supondría que ante su incumplimiento es posible intentar
una acción ejecutiva por una obligación de hacer, sin perjuicio de la responsabilidad que a los mismos les
asiste en los términos del artículo 200 ibidem.
Adicionalmente, el artículo 234 de la Ley 222 de 1995, de manera expresa advierte que los documentos
de oferta de colocación, adquisición o venta de aportes de capital en general, como los de su aceptación
o rechazo y los dictámenes de los peritos prestarán merito ejecutivo para el ejercicio de los derechos u
obligaciones que en ellos consten.
6. La manifestación pura y simple de interés en adquirir las cuotas partes ofrecidas, según lo
dispuesto en el artículo 363 deI Código de Comercio, sin haber realizado salvedad alguna sobre el
precio y plazo, obliga en los términos de la oferta al manifestante de forma inmediata o puede
discrepar de forma posterior en cuanto al precio y plazo ofrecidos.
Dado que ya la respuesta está dada en el punto No.1 basta reiterar que con la formulación de la oferta y
su aceptación, surge un vinculo obligacional entre oferente y aceptante, por lo que un posterior cambio
comporta un incumplimiento de la obligación.
Así mismo solicito se emita concepto contable sobre lo siguiente:
La partida de anticipo de impuestos, integrada por retenciones en la fuente practicadas a una sociedad,
¿debe ser establecida en los estados financieros? De ser así:¿Se debe contabilizar la totalidad de estos
valores, independientemente de que no se hayan realizado gestiones para adelantar su reintegro? En caso
de ser afirmativa la respuesta, ¿se concluye que Independientemente del cobro o no, esto se verá reflejado
en las utilidades de fin de ejercicio?
Es de precisar que los saldos referidos tienen su origen en retenciones en la fuente practicadas durante el
año grabable, por pagos en exceso, por anticipos de impuestos, y por las liquidaciones de declaraciones
tributarias.
Tales valores se registran en una cuenta deudora denominada Anticipo de Impuestos y Contribuciones
bajo el código PUC 1355; a su vez, el saldo que arroje esta cuenta debe reflejarse en los estados
financieros.
Respecto de la utilización del saldo a favor, el ente económico puede optar por: solicitarlo en
compensación, solicitarlo en devolución o imputarlo en la respectiva liquidación privada de un impuesto.
Ahora bien, el hecho de que el saldo permanezca en la cuenta en mención, o decidan solicitar la devolución
ante el respectivo organismo, de ninguna manera impacta en los resultados del ejercicio, en la medida
que al efectuar las retenciones en la fuente a terceros procede su reconocimiento en cuentas reales o de
balance como se ilustró anteriormente, y no nominales como las que integran el estado de ganancias o
pérdidas
¿Cual es el periodo máximo para reclamar estos valores? y en caso de encontrarse vencidos estos
plazos ¿cómo deben ser contabilizados estos dineros “ perdidos t?
A este respecto deberá efectuar la consulta a la entidad competente.
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los alcances del Artículo 25 del C.C.A que
fueron señalados ya.