1. DESCRIPCIÓN DE LA NECESIDAD QUE LA ENTIDAD ESTATAL

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1. DESCRIPCIÓN DE LA NECESIDAD QUE LA ENTIDAD ESTATAL PRETENDE
SATISFACER CON LA CONTRATACIÓN
El numeral 3.19., del Decreto 4580 del 7 de diciembre de 2010 señala que es indispensable crear
mecanismos necesarios para administrar recursos, a fin de proteger y garantizar los derechos de
las personas afectadas, lograr la recuperación de la actividad productiva, el fortalecimiento
institucional y financiero de la Nación, y adelantar las obras de infraestructura que permitan
conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, para lo cual el Gobierno Nacional expidió el
Decreto 4819 de 2010 que crea el Fondo Adaptación, cuyo objeto será la recuperación,
construcción y reconstrucción de las zonas afectadas por el fenómeno de "La Niña", con personería
jurídica, autonomía presupuestal y financiera, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Según el Decreto 4819 del 29 de diciembre de 2010, este Fondo tiene como finalidad la
identificación, estructuración y gestión de proyectos, ejecución de procesos contractuales,
disposición y transferencia de recursos para la recuperación, construcción y reconstrucción de la
infraestructura de transporte, de telecomunicaciones, de ambiente, de agricultura, de servicios
públicos, de vivienda, de educación, de salud, de acueductos y alcantarillados, humedales, zonas
inundables estratégicas, rehabilitación económica de sectores agrícolas, ganaderos y pecuarios
afectados por la ola invernal y demás acciones que se requieran con ocasión del fenómeno de "La
Niña", así como para impedir definitivamente la prolongación de sus efectos, tendientes a la
mitigación y prevención de riesgos y a la protección en lo sucesivo, de la población de las amenazas
económicas, sociales y ambientales que están sucediendo.
El Decreto 2962 del 11 de agosto de 2011, por el cual se reglamenta el artículo 5º del Decreto
4819 de 2010, dispuso que los recursos se transferirán por la Dirección General del Crédito Público
y Tesoro Nacional para la atención de los gastos de inversión de EL FONDO en la medida en que
la ejecución de los mismos lo requiera, de conformidad con lo establecido en el artículo 261 de
la Ley 1450 de 2011 y las normas que lo reglamenten. Así mismo, que los recursos del
Presupuesto General de la Nación que sean asignados para gastos de funcionamiento, serán
administrados directamente por EL FONDO de acuerdo con las normas presupuestales que
orientan la actividad de los establecimientos públicos.
Así mismo, dispuso que la contratación de los patrimonios autónomos que se requieran, así como
los contratos que se suscriban entre tales patrimonios y las entidades públicas o privadas para la
ejecución de las actividades de construcción y reconstrucción de las zonas afectadas por el
fenómeno de “La Niña”, se realizará conforme a lo establecido en el artículo 7 del Decreto 4819 de
2010, dando aplicación a las reglas del derecho privado y a los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de
1993 y al artículo 13 de la Ley 1150 de 2007.
Las entidades públicas nacionales, territoriales, así como las personas jurídicas privadas, siempre
que fueren receptoras de recursos para la atención de la emergencia invernal, deberán dar
aplicación a los principios que rigen la gestión pública, en especial la transparencia, eficiencia y
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eficacia en el uso y destino de los recursos públicos, ejes transversales en el plan de acción
adoptados por el Gobierno Nacional.
Para estos efectos EL FONDO requiere de asesoría jurídica para la implementación del Decreto 4819
de 2010, y sus decretos reglamentarios, y demás normas que le sea aplicables en el marco de la
emergencia económica, social y ecológica declarado por el Gobierno Nacional.
Así mismo requiere asesoría en los procesos contractuales, lo que implica el apoyo jurídico
necesario para la expedición de las invitaciones a contratar, estudios previos, pliegos de
condiciones, contestación de solicitudes de aclaraciones, evaluación de propuestas presentadas y
la selección del contratista. La asesoría incluye la emisión de conceptos que requiera el Fondo
Adaptación frente a los aspectos indicados anteriormente.
2. DESCRIPCIÓN DEL OBJETO A CONTRATAR CON SUS ESPECIFICACIONES
2.1. OBJETO A CONTRATAR.
Prestar de manera independiente y autónoma sus servicios profesionales de asesoría jurídica
especializada en contratación y apoyo en la estructuración de proyectos que requiera EL FONDO,
a fin de cumplir con la recuperación, construcción y reconstrucción de las zonas afectadas por el
fenómeno de “La Niña”.
2.1. OBLIGACIONES DE EL CONTRATISTA.
En desarrollo del contrato que se celebre, EL CONTRATISTA asume las siguientes obligaciones:
1. Prestar asesoría jurídica a EL FONDO para la implementación del Decreto 4819 de 2010, y sus
decretos reglamentarios, y demás normas que le sea aplicables en el marco de la emergencia
económica, social y ecológica declarado por el Gobierno Nacional.
2. Asesorar los procesos contractuales de EL FONDO, lo que implica el apoyo jurídico necesario
para la expedición de las invitaciones a contratar, estudios previos, pliegos de condiciones,
contestación de solicitudes de aclaraciones, evaluación de propuestas presentadas y la selección
del contratista. La asesoría incluye la emisión de conceptos que requiera el Fondo Adaptación
frente a los aspectos indicados anteriormente.
3. Suscribir el acta de inicio.
4. De conformidad con lo establecido en el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, EL CONTRATISTA
deberá cumplir con sus obligaciones frente al Sistema de Seguridad Social Integral, parafiscales
(Cajas de Compensación Familiar, SENA e ICBF), tanto para la celebración del presente contrato
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como para cada uno de los pagos que EL FONDO efectúe a EL CONTRATISTA, así como para
la liquidación del presente contrato.
5. Constituir la garantía única, a la firma del contrato y, presentarla a la Secretaría General de EL
FONDO, para su aprobación dentro de los cinco días hábiles siguientes a la firma. Este requisito
es indispensable para la ejecución del presente contrato.
6. Obrar con buena fe, evitando dilaciones y entrabamientos que puedan presentarse durante la
ejecución del contrato.
7.
Cumplir con las demás obligaciones que contribuyan a garantizar el cabal cumplimiento y
ejecución del presente contrato, de acuerdo con el pliego de condiciones y con lo ofrecido en su
propuesta.
2.2. VALOR DEL CONTRATO Y FORMA DE PAGO.
El valor total del contrato se estima en la suma de TRESCIENTOS SESENTA MILLONES DE
PESOS M/CTE ($360.000.000.oo) más IVA. El valor del contrato se pagara de la siguiente forma:
El valor del contrato se pagará en mensualidades vencidas de TREINTA MILLONES DE PESOS
M/CTE ($30.000.000) más IVA.
2.3. PLAZO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO
El plazo para la ejecución será de un (1) año contado a partir de la suscripción del acta de inicio del
contrato previo el cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y ejecución.
2.4. SUPERVISIÓN
La supervisión del contrato estará a cargo de la Secretaría General del Fondo Adaptación.
3. ASPECTOS JURÍDICOS Y MODALIDAD DE CONTRATACIÓN
La presente contratación se realizará con base en el sustento jurídico consagrado en las siguientes
normas:
Artículo 7 Decreto 4819 de 2010, el cual establece:
“Artículo 7º. Régimen Contractual. Los contratos que celebre el Fondo para el
cumplimiento de su objeto, cualquiera sea su índole o cuantía, se regirán por el derecho
privado y estarán sujetos a las disposiciones contenidas en los artículos 209 y 267 de la
Constitución Política, dando aplicación a los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993 y el
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artículo 13 de la Ley 1150 de 2007. El Consejo Directivo, podrá determinar las cuantías y
casos en los cuales sea necesario adelantar procesos de selección que garanticen la
participación pública.
Parágrafo. El Gobierno Nacional reglamentará todas las condiciones para la contratación
del Fondo que permitan mayor eficiencia en la recuperación, construcción y reconstrucción
por el fenómeno de "La Niña", garantizando el cumplimiento de los principios
constitucionales y legales citados en el presente artículo.
Artículo 4 Decreto 2962 de 2011, modificado por el artículo 1 del Decreto 4808 de 2011, el cual
establece:
“Artículo 4°. Procedimientos de selección. El Fondo Adaptación adelantará la
contratación necesaria para el cumplimiento eficiente y eficaz de su objeto, con
observancia de los principios consagrados en el artículo 1° del presente decreto y
haciendo uso de los siguientes procedimientos de selección:
Selección Directa. Procedimiento mediante el cual se selecciona de manera directa a una
persona natural o jurídica, atendiendo los precios de mercado y considerando criterios que
aseguren la satisfacción de las necesidades del Fondo Adaptación y la selección objetiva.
(…)”
Artículo 9 Decreto 2962 de 2011, modificado por el artículo 2 del Decreto 4808 de 2011, el cual
establece:
“Artículo 9°. Autorización. De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo
3° del Decreto 4819 de 2010, la Gerencia General del Fondo podrá celebrar directamente,
sin necesidad de previa autorización del Consejo Directivo, contratos cuya cuantía sea
igual o inferior a cuatro mil smlmv”.
4. ANÁLISIS QUE SOPORTA EL VALOR ESTIMADO DEL CONTRATO
En este aspecto el artículo 4° del Decreto 1737 de 1998 modificado por el artículo 2° del Decreto
2209 de 1998 y por el artículo 1º del Decreto 2785 de 2011, dispone lo siguiente:
"Articulo 4º. Está prohibido el pacto de remuneración para pago de servicios personales
calificados con personas naturales, o jurídicas, encaminados a la prestación de servicios en forma
continua para atender asuntos propios de la respectiva entidad, por valor mensual superior a la
remuneración total mensual establecida para el jefe de la entidad.
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Parágrafo 1º. Se entiende por remuneración total mensual del jefe de la entidad, la que
corresponda a éste en cada uno de dichos períodos, sin que en ningún caso puedan tenerse en
consideración los factores prestacionales.
Parágrafo 2º. Los servicios a que hace referencia el presente artículo corresponden
exclusivamente a aquellos comprendidos en el concepto de -remuneración servicios técnicos"
desarrollado en el decreto de liquidación del presupuesto general de la Nación, con
independencia del presupuesto con cargo al cual se realice su pago.
Parágrafo 3º. De manera excepcional, para aquellos exentos en los que se, requiera contratar
servicios altamente calificados podrán pactarse honorarios superiores a la remuneración total
mensual establecida para el jefe de la entidad, los cuales no podrán exceder del valor total
mensual de remuneración del jefe de la entidad incluidos los factores prestacionales y las
contribuciones inherentes a la nómina, relacionadas con seguridad social y parafiscales a cargo
del empleador. En estos eventos el Representante Legal de la entidad deberá certificar el
cumplimiento de los siguientes aspectos: 1) Justificar la necesidad del servicio personal altamente
calificado; 2) Indicar las características y calidades específicas, altamente calificadas, que reúne
el contratista para la ejecución del contrato; y 3) Determinar las características de los productos
y/o servicios que se espera obtener.
Parágrafo 4º. Se entiende por servicios altamente calificados aquellos requeridos en situaciones
de alto nivel de especialidad, complejidad y detalle".
(…)”
La remuneración mensual total del Representante Legal del Fondo Adaptación incluidas todas las
prestaciones social asciende a la suma de TREINTA Y CUATRO MILLONES NOVENTA Y SIETE
MIL QUINIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS ($34.097.567).
La oferta de servicios presentada por Arrieta Mantilla & Asociados es de TREINTA MILLONES DE
PESOS ($30.000.000) sin incluir el IVA.
De acuerdo con lo anterior, se procede a realizar el análisis de la justificación de los servicios
personales calificados:
a. Necesidad del Servicio Altamente Calificado.
b. Calidades Específicas y Altamente Calificadas del Contratista.
c. Características de los productos y/o servicios que se espera obtener.
a. Necesidad del Servicio Altamente Calificado: El Fondo Adaptación como se señalo en el
numeral 1 del presente estudio, es una Entidad en Estructuración creada mediante Decreto 4819 de
2010 la cual tiene como finalidad la identificación, estructuración y gestión de proyectos, ejecución
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de procesos contractuales, disposición y transferencia de recursos para la recuperación,
construcción y reconstrucción de la infraestructura de transporte, de telecomunicaciones, de
ambiente, de agricultura, de servicios públicos, de vivienda, de educación, de salud, de acueductos y
alcantarillados, humedales, zonas inundables estratégicas, rehabilitación económica de sectores
agrícolas, ganaderos y pecuarios afectados por la ola invernal y demás acciones que se requieran
con ocasión del fenómeno de "La Niña"
En este sentido, las actividades más importantes a desarrollar por parte del Fondo se concentran en
la gestión de proyectos y la ejecución de procesos contractuales, lo cual hace necesario contar con
asesoría jurídica altamente especializada que asegure que los proyectos que se ejecuten y los
procesos contractuales que se realicen, cuenten con un alto nivel de confiabilidad.
La prestación de servicios altamente calificados a contratar comprende dos aspectos principales:
En primer lugar una asesoría jurídica especializada en contratación lo que implica el apoyo jurídico
necesario para la expedición de las invitaciones a contratar, estudios previos, pliegos de
condiciones, contestación de solicitudes de aclaraciones, evaluación de propuestas presentadas y
la selección del contratista. La asesoría incluye la emisión de conceptos que requiera el Fondo
Adaptación frente a los aspectos indicados anteriormente.
En segundo lugar el apoyo en la estructuración de proyectos que requiera el Fondo, a fin de cumplir
con la recuperación, construcción y reconstrucción de las zonas afectadas por el fenómeno de “La
Niña”.
b. Calidades Específicas y Altamente Calificadas del Contratista: Arrieta, Mantilla y
Asociados es el resultado de una larga tradición jurídica que comenzó a principios de los años
setenta, cuando fue fundada la oficina del abogado Carlos Gustavo Arrieta Alandete como firma
especializada en Derecho Público.
Con el transcurso de los años, la firma evolucionó dando paso al ingreso de nuevos socios. Hoy en
día Arrieta, Mantilla y Asociados es una firma liderada por sus socios CARLOS GUSTAVO ARRIETA
PADILLA y ALVARO MANTILLA PADILLA, quienes han desempeñado cargos de alta
responsabilidad e importancia, tanto en el sector privado como en el sector público de Colombia.
Esta firma cuenta con una notable y reconocida experiencia en las principales áreas del derecho
privado y público en el ámbito nacional e internacional. La firma representa una amplia diversidad de
clientes, incluyendo los más reconocidos inversionistas nacionales e internacionales.
Presta asistencia legal a entidades estatales y contratistas en la suscripción, perfeccionamiento,
ejecución y liquidación de contratos públicos. Esta labor incluye labores de consultoría y
acompañamiento integral en diversos aspectos de la contratación durante las referidas etapas.
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Fue calificada por Chambers & Partners en el 2011 y en el 2012, como una de las firmas de
abogados más destacadas del país en las áreas de proyectos de infraestructura y derecho mineroenergético.
c. Características de los productos y/o servicios que se espera obtener: Los productos
esperados son los siguientes:




Entidad asesorada y acompañada idóneamente.
Proyectos y contratos con asesoría y acompañamiento especializado.
Conceptos jurídicos acordes con la normatividad y jurisprudencia vigente.
Disminución del riesgo de controversias contractuales.
5. FACTORES DE SELECCIÓN
Teniendo en cuenta que la selección del contratista se realizará de forma directa, el contratista
deberá cumplir con los siguientes requisitos mínimos:
I.
II.
Certificado de Existencia y Representación Legal en cual se acredite:
Objeto Social: Servicios de Asesoría o Consultoría en áreas jurídicas.
Constitución: No menor a dos (2) años
Duración: Como mínimo el plazo de ejecución del contrato y 1 año mas.
Experiencia mínima de diez (10) años en asesoría a entidades del Sector Público.
6. SOPORTE PARA LA ESTIMACIÓN, TIPIFICACIÓN Y ASIGNACIÓN DE RIESGOS
Con el fin de establecer la distribución definitiva de los riesgos conforme a lo estipulado en el artículo
4 de la Ley 1150 de 2007y lo establecido en el artículo 1º del Decreto 2962 de 2011, a continuación
se establece la estimación, tipificación, y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la
presente contratación.
RIESGO
(Descripción)
Hecho del
Príncipe
Riesgo
Regulatorio
TIPIFICACIÓN
Hecho del príncipe,
aquellos originados en
potestad
del
Contratante.
Cambios
en
la
regulación impositiva.
Consiste
en
la
modificación
del
ASIGNACIÓN
CALIFICACIÓN
CUANTIFICACIÓN
(Impacto/Probabilidad)
FONDO
ALTO/BAJO
3% del
Presupuesto
Oficial
FONDO
BAJO/BAJO
1% del
Presupuesto
Oficial
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RIESGO
(Descripción)
Riesgos de
Operación
Riesgo Legal
Riesgo Laboral
TIPIFICACIÓN
ASIGNACIÓN
régimen
impositivo
luego de celebrado el
contrato
El riesgo de operación
hace referencia al no
cumplimiento
de
parámetros mínimos
de desempeño, calidad
de
los
servicios
contratados
y
al
incremento abrupto de
los costos del servicio.
Adicionalmente puede
presentarse el riesgo
de ser sujeto activo de
un hecho que ocasione
responsabilidad civil
extracontractual o daño
CONTRATISTA
a terceros o bienes
ajenos por parte del
contratista. En este
evento el riesgo de
generar o provocar
daños en terceros o
bienes ajenos será
asumido
por
el
contratista, por cuanto
el control y la ejecución
de actividades con
bienes objeto del
presente contrato es
directamente
del
contratista.
Riesgos legales como
cambios
tributarios
(modificación de tarifas
o nuevos impuestos), CONTRATISTA
cargas
parafiscales,
actos de autoridad,
embargos o demandas
Relaciones laborales,
como accidentes de CONTRATISTA
personal, enfermedad
CALIFICACIÓN
CUANTIFICACIÓN
(Impacto/Probabilidad)
MEDIO/MEDIO
2% del
Presupuesto
Oficial
MEDIO/BAJO
2% del
Presupuesto
Oficial
MEDIO/BAJO
3% del
presupuesto oficial
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RIESGO
(Descripción)
TIPIFICACIÓN
ASIGNACIÓN
CALIFICACIÓN
CUANTIFICACIÓN
(Impacto/Probabilidad)
profesional
Actos
de
partes
relacionada
y
Riesgo
subcontratos,
CONTRATISTA
Subcontratación originados en errores o
actividades
del
contratista.
2% del
Presupuesto
Oficial
MEDIO/MEDIO
 Tipificación del riesgo: Es la definición que se hace de aquellos hechos previsibles constitutivos de riesgo
que se puedan presentar en la ejecución del contrato. En otras palabras consiste en señalar los hechos de
la humanidad o de la naturaleza que en un futuro pueden ocasionar daño para la estructura económica del
contrato.
 Asignación del riesgo: Una vez descrito y valorado el riesgo, se debe proceder a señalar a la parte
contractual que debe afrontar, superar y financiar los efectos de la ocurrencia del riesgo. Es decir, es la
distribución que se hace del riesgo y la manera en que se debe asumir el costo, por parte del contratista y
la entidad contratante.
 Calificación del Riesgo: Es un análisis que se realiza del riesgo frente a la probabilidad de que ocurra o no
y el impacto que este puede generar
 Cuantificación del Riesgo: La cuantificación es la valoración que se hace por la asunción misma de los
riegos por las partes.
IMPACTO
 Para calificar el riesgo se debe tener en cuenta la siguiente tabla:
Altisima
4%
5%
5%
5%
Alto
3%
4%
4%
5%
Medio
2%
2%
4%
5%
Bajo
1%
2%
3%
4%
Bajo
Medio
Alto
Altisima
FRECUENCIA O PROBABILIDAD DE
OCURRENCIA
 Para cuantificar el riesgo se debe tener en cuenta la siguiente tabla:
PROBABILIDAD
ALTISIMA
ALTA
MEDIA
BAJA
Se espera que ocurra en
la mayoria de las
circunstancias
Probablemente ocurra
en la mayoria de las
circuntancias
Es posible que ocurra
algunas veces
Podria ocurrir algunas
IMPACTO
BAJO
MEDIO
ALTO
ALTISIMO
Pequeñas
perdidas
financieras
Medianas
pérdidas
financieras
Alta pérdida
financiera
Enorme pérdida
financiera
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PROBABILIDAD
IMPACTO
BAJO
MEDIO
ALTO
ALTISIMO
veces
7. ANÁLISIS QUE SUSTENTA LA EXIGENCIA DE MECANISMOS DE COBERTURA QUE
GARANTICEN LAS OBLIGACIONES DEL PROCESO DE SELECCIÓN Y DEL CONTRATO
Para efectos de iniciar la ejecución del contrato, el contratista deberá, dentro del término establecido
para la legalización del mismo, constituir a favor de EL FONDO ADAPTACIÓN y a satisfacción del
mismo, de conformidad con el artículo 7º de la ley 1150 de 2007 y el Decreto 4828 de 2008, una
Garantía Única cuyo objeto será respaldar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones
que surjan del contrato, en las cuantías y términos que se determinan a continuación:
1.
Cumplimiento: El amparo de cumplimiento del contrato cubrirá a la entidad estatal
contratante de los perjuicios directos derivados del incumplimiento total o parcial de las
obligaciones nacidas del contrato, así como de su cumplimiento tardío o de su cumplimiento
defectuoso, cuando ellos son imputables al CONTRATISTA garantizado. Además de esos
riesgos, este amparo comprenderá siempre el pago del valor de las multas y de la cláusula
penal pecuniaria. Dicho amparo deberá constituirse por el 20% del valor del contrato y con una
vigencia igual al plazo de ejecución del contrato y cuatro (4) meses más.
2.
Pago de salarios y prestaciones sociales: El amparo de pago de salarios, prestaciones
sociales e indemnizaciones laborales cubrirá a la entidad estatal contratante de los perjuicios
que se le ocasionen como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones laborales a
que esté obligado el CONTRATISTA garantizado, derivadas de la contratación del personal
utilizado para la ejecución del contrato amparado. Dicho amparo deberá constituirse por el 5%
del valor del contrato y con una vigencia igual al plazo de ejecución del contrato y tres (3) años
más.
3.
Calidad del Servicio: El amparo de calidad del servicio cubre a la entidad estatal contratante
de los perjuicios imputables al CONTRATISTA garantizado que surjan con posterioridad a la
terminación del contrato y que se deriven de la mala calidad del servicio prestado, teniendo en
cuenta las condiciones pactadas en el contrato. Deberá constituirse por el 20% del valor del
contrato y una vigencia igual al plazo de ejecución del contrato y seis (6) meses más.
(Original Firmado)
MARÍA SOFÍA ARANGO ARANGO
Secretaria General
Proyectó: Milton Cuervo