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DIARIO CONCURSAL
Información Diaria y Continuada sobre Concursos de Acreedores
publicados en el BOE, Últimas Resoluciones Judiciales publicadas por
el CENDOJ en materia Concursal, Societaria, Mercantil (y Notas de
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JURISPRUDENCIA CIVIL, PENAL
Y PROCESAL?
Indice
INFORMACIÓN DEL B.O.E. SOBRE CONCURSOS DE ACREEDORES. ................... 4
● Información del B.O.E. de 25 de julio de 2011. ......................................................... 4
RESOLUCIONES JUDICIALES. ..................................................................................... 5
● Concursal. Art. 50 LC. Eficacia de la acción directa del artículo 1.597 del Código
Civil dentro del proceso concursal. (25/07/2011 7:15) ................................................. 5
Sentencia A.P. Palma de Mallorca (s. 5ª) de 19 de abril de 2011. ............................................ 5
● Concursal. Art. 61 LC. Existencia o no de obligaciones recíprocas pendientes de
cumplimiento, a efectos de aplicar el art. 61.1 ó 61.2 LC. (25/07/2011 7:14) .............. 6
Sentencia A.P. Palma de Mallorca (s. 5ª) de 5 de abril de 2011. .............................................. 7
1
JUAN JOSÉ COBO PLANA
● Concursal. Art. 71 LC. Rescisión de un contrato de opción de compra de un
inmueble por un precio muy por encima del valor normal o medio de mercado. Se
estima. (22/07/2011 7:18) ............................................................................................ 15
Sentencia A.P. Palma de Mallorca (s. 5ª) de 28 de marzo de 2011. ....................................... 15
● Concursal. Art. 87 LC. Créditos contingentes. Lo es el crédito que se ostenta un
acreedor frente a una sociedad declarada en concurso que es fiadora, avalista o
pignorante de un deudor principal que no se sabe si podrá pagar la deuda.
(22/07/2011 7:17) ........................................................................................................ 27
Sentencia A.P. Palma de Mallorca (s. 5ª) de 28 de marzo de 2011. ....................................... 27
● Concursal. Art. 87 LC. Créditos contingentes. Naturaleza del crédito que se ostenta
un acreedor frente a una sociedad declarada en concurso que es fiadora, avalista o
pignorante de un deudor principal. Cuando la deuda de éste es líquida y exigible, el
crédito frente al fiador concursado no es contingente, es ordinario. (21/07/2011 7:39)
..................................................................................................................................... 31
Sentencia A.P. Oviedo (s. 1ª) de 24 de marzo de 2011. .......................................................... 31
● Concursal. Art. 58 LC. Prohibición de compensación. Pretensión de compensación
de créditos derivados de la resolución de un contrato de obra antes de la declaración
de concurso. Se desestima. (21/07/2011 7:39) ............................................................ 33
Sentencia A.P. Murcia (s. 4ª) de 20 de abril de 2011. ............................................................ 33
● Concursal. Arts. 71 a 73 LC. Posibilidad o no de ejercitar la acción de
reintegración en cualquier fase del procedimiento concursal, aunque exista ya una
propuesta de convenio con adhesiones suficientes o un convenio judicialmente
aprobado. (20/07/2011 7:40) ....................................................................................... 36
Sentencia A.P. Murcia (s. 4ª) de 18 de marzo de 2011. .......................................................... 36
LIBROS. .......................................................................................................................... 38
● Acciones frente a prácticas comerciales ilícitas y engañosas. ................................. 38
R.M. Méndez Tomás, Albert M. Santos Martínez. 2011 – Bosch. (14/07/2011 7:54) ........... 38
● La Defensa de los Consumidores y Usuarios. .......................................................... 38
Manuel Rebollo Puig, Manuel Izquierdo Carrasco. 2011 – Iustel. (12/07/2011 7:31) ........... 38
● Derecho de Marcas. Contratación marcaria. .......................................................... 38
Diego Chijane Dapkevicius. 2011 - B de F. (11/07/2011 17:04)............................................ 38
● Ley Concursal. ......................................................................................................... 39
2011 – Tecnos. (08/07/2011 7:03) .......................................................................................... 39
● Derecho de Sociedades y Concurso. Cuestiones de actualidad en un entorno de
crisis............................................................................................................................. 39
Daniel Vítolo y otros. 2011 – Comares. (07/07/2011 6:27) .................................................... 39
● Formulación de cuentas anuales en las sociedades de capital. ............................... 39
Leopoldo Del Puerto Cabrera. 2011 - Reus S. A., Editorial (06/07/2011 6:19) ..................... 39
● Análisis comparado de la ley concursal con su reforma. ......................................... 40
Leopoldo Pons Albentosa, David Pastor García, Bárbara Pitarque Villaescusa, Manuel
Rico LLopis, Francisco Martorell Fernández, Mar García Yago. 06/2011 - Tirant lo
Blanch. (27/06/2011 17:51) .................................................................................................... 40
● Legislación concursal. 12ª Ed. 2011. ....................................................................... 40
Ana Belén Campuzano Laguillo. 06/2011 - Tirant lo Blanch. (27/06/2011 17:44) ................ 40
● Guía práctica de la contratación internacional. ...................................................... 40
Alfonso Ortega Giménez. 2011 - Esic Editorial. (21/06/2011 6:02) ...................................... 40
● La Acción Rescisoria Concursal. ............................................................................. 41
José Carlos Espigares Huete. 2011 – Civitas. (16/06/2011 6:13) ........................................... 41
● Responsabilidad por obligaciones sociales y responsabilidad concursal. ............... 41
Margarita Viñuelas Sanz. 06/2011 - Tirant lo Blanch. (10/06/2011 6:30) .............................. 41
ENLACES A ARTÍCULOS DOCTRINALES. ............................................................... 42
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"La obligación de consignar para recurrir de las empresas en concurso”. Foro legal.
Coordinador: Francisco Javier Lluch Corell. Magistrado. Sala de lo Social TSJ Valencia.
Juan Martínez Moya. Presidente TSJ Murcia. Sebastián Moralo Gallego. Magistrado de la
Sala de lo Social TSJ Cataluña. Jesús Rentero Jover. Magistrado de la Sala de lo Social TSJ
Castilla la Mancha. Ignacio Moreno González-Aller. Presidente de la Sala de lo Social TSJ
Madrid. Francisco Olarte Madero. Magistrado del Juzgado de lo Social núm. 5 de Valencia.
Jesús Sánchez Andrada. Magistrado de la Sala de lo Social TSJ Andalucía (Sevilla).
elderecho.com. (22/07/2011 7:09) .......................................................................................... 42
"La administración concursal ante el inicio de la fase de liquidación en la reforma de la Ley
Concursal”. Juan Carlos Rodríguez Maseda. legaltoday.com. (21/07/2011 7:37) .................. 42
"Marcas y mercados electrónicos”. Calero Guilarte. jsanchezcalero.blogspot.com.
(20/07/2011 7:38) ................................................................................................................... 42
"Un paso más para los inversores en productos islandeses”. Luis Landa Canosa.
legaltoday.com. (19/07/2011 7:36) ......................................................................................... 42
"Objeto social (II): modificación/sustitución y derecho de separación”. Calero Guilarte.
jsanchezcalero.blogspot.com. (12/07/2011 7:29) ................................................................... 42
"Objeto social (I): su determinación”. Calero Guilarte. jsanchezcalero.blogspot.com.
(12/07/2011 7:27) ................................................................................................................... 42
"Mediación y jurisdicción mercantil”. Calero Guilarte. jsanchezcalero.blogspot.com.
(07/07/2011 6:33) ................................................................................................................... 42
"Reforma concursal y cambios de la administración concursal”. Calero Guilarte.
jsanchezcalero.blogspot.com. (07/07/2011 6:31) ................................................................... 42
"Concurso de acreedores y competencia desleal”. Rafael González del Río.
lavozdegalicia.es. (29/06/2011 6:10) ...................................................................................... 42
NOTICIAS....................................................................................................................... 43
"Entrevista Antonia Magdaleno: A los buenos profesionales hay que pagarles bien".
cincodias.com. (25/07/2011 6:43) .......................................................................................... 43
"Miró propone una quita del 40% y pagar a cinco años”. expansion.com. (25/07/2011 6:41)43
"La prioridad del juez de Cacaolat es mantener el empleo”. expansion.com. (23/07/2011
9:05) ....................................................................................................................................... 43
"El ‘padre’ de la reforma concursal ya lidera esta práctica en un despacho”. expansion.com.
(23/07/2011 9:03) ................................................................................................................... 43
"Urdemasa logra eludir el concurso de acreedores”. laverdad.es. (23/07/2011 8:59) ............. 43
"Pulligan vende sus marcas a otra empresa del sector y cierra”. expansion.com. (23/07/2011
8:57) ....................................................................................................................................... 43
"El Juzgado admite la solicitud de concurso voluntario de acreedores de Pevafersa”.
europapress.es. (23/07/2011 8:55) .......................................................................................... 43
"El circuito de velocidad de Jerez presenta concurso voluntario de acreedores”.
europapress.es. (23/07/2011 8:54) .......................................................................................... 43
"La Audiencia revoca el pago de una multa de 29.923 por una empresa asturiana denunciada
por la SGAE”. europapress.es. (23/07/2011 8:53) .................................................................. 43
"La asfixia económica lleva a Panisol al concurso de acreedores”. lavozdigital.es.
(22/07/2011 6:57) ................................................................................................................... 43
"Cinco firmas pujan al final por Cacaolat”. expansion.com. (22/07/2011 6:55) .................... 43
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JUAN JOSÉ COBO PLANA
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● Información del B.O.E. de 25 de julio de 2011.
- Declaración de Concursos Voluntarios.
BILBAO: Servicio y Reparación de Herramienta Portátil, S.L. (B48837413) Routagarmen, S.L. (B95356440).
- Apertura Fases de Convenio. Convocatoria de Juntas
de Acreedores.
DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN: Flumaher, S.L. (3 de octubre).
- Aprobación de Propuestas de Convenio.
ALBACETE: Persona Física.
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● Concursal. Art. 50 LC. Eficacia de la acción directa
del artículo 1.597 del Código Civil dentro del proceso
concursal. (25/07/2011 7:15)
Sentencia A.P. Palma de Mallorca (s. 5ª) de 19 de abril de 2011.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (s. 5ª) de 19 de abril
de 2011 (Dª. APOLONIA MARTINEZ NADAL).
TERCERO. Respecto de lo que la apelante denomina prevalencia del art. 1597
del Código Civil sobre el impacto del concurso, en virtud de la cual la eficacia de
ese precepto es tal que se mantiene incluso al margen del concurso de la
contratista, ha des señalarse que las resoluciones mencionadas por la recurrente
son, en general, anteriores a la vigente Ley concursal. Por ello, cabe mencionar
en este punto la SAP de Vizcaya de 11-6-2010, que señala que, efectivamente,
tal línea jurisprudencial es anterior a la normativa concursal actual, y plantea
"una reinterpretación de la doctrina anterior ante los nuevos principios que la
nueva ley ha consagrado, procurando evitar que, mediante una acción directa de
este tipo, se detraigan partes sustanciales de la masa activa y se den
preferencias a determinados acreedores que la LC no ha recogido, haciendo
inviable la continuidad de la empresa, que es un objetivo central para el
legislador de 2003". Y concluye la mencionada sentencia que por ello, "la LC
obliga a todo acreedor, una vez se ha producido la declaración en concurso de
su deudor, a integrarse en la masa pasiva y estar a las resultas del proceso
concursal según la clasificación de su crédito, salvo los casos excepcionales que
la Ley permita ".
Pronunciándose en idéntico sentido también el Auto de Audiencia Provincial de
Valencia de 23 de febrero de 2009. Por tanto, a la vista de esta resolución, no
cabe más que señalar el criterio jurisprudencial en virtud del cual la acción del
art. 1597 queda sometida al régimen del concurso, todo ello sin perjuicio de
que, además, en el caso concreto, es la propia instante de la demanda incidental
la que de forma voluntaria ha decidido plantear sus pretensiones en estos
términos en el seno del procedimiento concursal en el que se ha planteado la
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JUAN JOSÉ COBO PLANA
demanda incidental cuya resolución ha dado lugar al recurso de apelación que
en estos momentos se resuelve.
CUARTO.
Respecto
de
la
alegación
de
que,
en
cualquier
caso,
nos
encontraríamos ante un crédito pignoraticio que debe ser reconocido como
ordinario, cabe señalar, de entrada, que, como alega la administración concursal
en su oposición al recurso de apelación, alega la recurrente una cuestión nueva,
no planteada en la demanda, en la que claramente pone de manifiesto la actora
que se ejercita la acción del art. 1597 del Código Civil, y no, como alega ahora,
la garantía que pudiera derivarse del documento suscrito con H&L y Atalaya
Puig de Ros SL.
Por ello, frente a este alegación de la recurrente con la que se aduce un nuevo
motivo no planteado en la primera instancia, debe procederse su desestimación,
al ser una cuestión nueva extemporáneamente formulada que, por ello, no
puede ser tenida en cuenta ni resuelta por este tribunal ya que, como establece
la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1997, <<el recurso de
apelación, aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su
integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver
problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado
que a ello se opone el principio general de derecho "pendente apellatione, nihil
innovetur">>.
Todo ello sin perjuicio, y a mayor abundamiento, de que, tal como apuntaba
incidentalmente
la
sentencia
de
instancia
en
relación
a
la
garantía
eventualmente constituida en el documento suscrito por las partes, la misma no
cumpliría "... por lo demás, el requisito exigido por el art. 1865 del Código Civil,
conforme al que no surge efecto la prenda frente a tercero si no consta por
instrumento público la certeza de la fecha, y en un procedimiento concursal el
resto de acreedores tiene tal cualidad respecto a quienes constituyeron la
garantía".
[Ver: Tirant On Line – CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia]
● Concursal. Art. 61 LC. Existencia o no de
obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento,
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a efectos de aplicar el art. 61.1 ó 61.2 LC. (25/07/2011
7:14)
Sentencia A.P. Palma de Mallorca (s. 5ª) de 5 de abril de 2011.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (s. 5ª) de 5 de abril
de 2011 (Dª. APOLONIA MARTINEZ NADAL).
PRIMERO. En el procedimiento concursal 254/2008 y en fecha 16 de septiembre
de 2009 se interpuso por la representación procesal de "NNN Investments SL" y
contra "Bibibona SLU" y la administración concursal demanda de incidente
concursal, ante el Juez de lo Mercantil número 1 de Palma de Mallorca en la que
se solicitaba que se dictase sentencia por la que se acordase el otorgamiento de
la escritura pública de compraventa de las participaciones sociales que NNN
Investments SL ostenta en "PPP SL" y simultáneo pago del precio ascendente a
1.961.779,62 euros por parte de "BBB SLU", o el reconocimiento de esta
cantidad como crédito contra la masa, con fecha de vencimiento 15 de diciembre
de 2008, fecha en la que se requirió a la demandada para que formalizara la
operación de compraventa; todo ello con condena en costas a las demandadas.
En virtud de Sentencia de 23 de noviembre de 2009 del Juzgado de lo Mercantil
número 1 de Palma se desestima la demanda incidental por considerar que, a la
fecha de declaración de concurso (22-7-2008), BBB era titular de las
participaciones y de los créditos referidos en el contrato de diciembre de 2005;
en concreto, se considera que por la mera declaración de voluntad debidamente
comunicada a instancia de NNN, generadora de la traslación de dominio, cumple
esta entidad con las prestaciones que le incumbían, quedando pendiente de
cumplimiento, en reciprocidad, el pago del precio correspondiente; la falta de
otorgamiento de escritura pública es una formalidad accesoria que no implica en
ningún caso un incumplimiento contractual. Por todo ello, en conclusión, no
procede la aplicación del art. 61.2 LC y la reclamación del pago del precio con
cargo a la masa, sino que debe aplicarse el art. 61.1 LC de tal forma que el
crédito que pudiera derivarse del contrato a favor de NNN se integraría en la
masa pasiva del concurso como crédito concursal con la calificación que
procediese. Y se utiliza el condicional por el juzgador de instancia por cuanto en
el supuesto de autos no se plantea el reconocimiento de ningún crédito
concursal, al tiempo que el Tribunal desconoce si a NNN se le reconoció
cualquier tipo de crédito derivado del contrato de diciembre de 2005, implicando
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JUAN JOSÉ COBO PLANA
que no se entre a decidir acerca de dicha cuestión, so pena de incurrir en
incongruencia. Y de la misma forma tampoco procede el reconocimiento del
crédito contra la masa por cuanto, como se acaba de decir, estamos en
presencia de créditos concursales. Todo ello sin especial pronunciamiento sobre
las costas.
La representación procesal de NNN Investments interpone recurso de apelación
contra la sentencia de instancia por no compartir la fundamentación jurídica de
la misma relativa a que nos hallamos frente a un contrato en el que una de las
partes ha cumplido íntegramente las prestaciones debidas y la otra no, siendo
entonces de aplicación el art. 61.1 LC. En concreto, alega, en primer lugar,
nuevamente que existen obligaciones recíprocas pendientes por ambas partes,
en concreto y por parte de NNN, la entrega de las participaciones sociales de las
que es titular en PPP SL y la cesión de los créditos que ostentaba contra esta
compañía en el momento de la satisfacción del precio por parte del comprador. Y
utiliza, como argumento principal, el consistente en que la escritura es el
vehículo traslativo del dominio. Ello frente al pronunciamiento de la sentencia de
instancia de que la exigencia de elevar a público la transmisión de las
participaciones por parte de BBB a favor de NNN nunca puede tener la
naturaleza de obligación principal sino accesoria, dado que la traslación
dominical de las participaciones y derechos de socio se dan con autonomía de la
escritura notarial. Por ello, se alega que la mencionada sentencia es contraria a
los estatutos sociales y al art. 26.1 en relación con el 34 LSRL, pues tanto los
estatutos de la compañía como los citados artículos no permiten la transmisión
de participaciones y el ejercicio de los derechos de socio si la enajenación no
consta en escritura publica. Y a favor de sus pretensiones se alega la voluntad
de las partes, fijada en el contrato marco que regula sus relaciones, y en el que
considera que se deja para el momento de otorgamiento de la escritura pública
la transmisión del dominio de las participaciones sociales y de la cesión de los
créditos ya que en un único acto se produce la transmisión. Todo ello junto con
otros argumentos como la falta de constancia de la transmisión en el Libro
registro de socios, o la no inclusión de los créditos en la masa pasiva por parte
de los administradores concursales, actuaciones que considera hubieran debido
realizarse, de aceptarse la tesis de la sentencia de la instancia.
A este recurso se oponen tanto la representación procesal de BBB SLU como los
administradores concursales, que interesan el mantenimiento de la sentencia de
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instancia y la condena a la apelante al pago de las costas causadas en el
segundo grado jurisdiccional.
SEGUNDO. Visto el recurso de apelación, considera esta Sala que deben
abordarse, básicamente las siguientes cuestiones: a) la existencia de un
contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por una o
ambas partes, cuestión relevante que determinará la aplicación de los art. 61.1
ó 61.2, y su consideración como crédito contra la masa o crédito concursal; b) la
relevancia de la escritura pública a efectos de determinar si la demandante NNN
Investments ha cumplido o no sus obligaciones contractuales. Puesto que la
resolución de la primera cuestión depende en buena medida de la solución que
se de a la segunda, abordamos esta en primer lugar como cuestión previa.
TERCERO. La relevancia de la escritura de pública. En efecto, como es sabido, el
art. 26.1 LSRL (actualmente art. 106 del texto refundido de la Ley de
Sociedades de Capital, aprobada por el Real Decreto Legislativo de 1/2010, de 2
de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de
Capital, abreviadamente también LSC), bajo el título "Documentación de las
transmisiones", establece el
"deber" de formalizar las transmisiones de
participaciones sociales en documento público: ("1. La transmisión de las
participaciones sociales, así como la constitución del derecho real de prenda
sobre las mismas, deberán constar en documento público"), lo que plantea la
cuestión del significado jurídico de la forma pública como requisito de los
negocios traslativos inter vivos de las participaciones sociales. El problema
central, tal como planteó el juez de instancia, es determinar si estamos ante una
exigencia de forma ad solemnitatem (o constitutiva de la eficacia de tales
negocios) o no. Y al respecto, como ha señalado la doctrina mercantilista, pese a
la literalidad de la expresión "deberán constar" del mencionado art. 26.1, este
precepto debe interpretarse en función del criterio del espíritu y finalidad de las
normas, que, en este caso, serían coincidentes con las de los art. 1279 y 1280
del Código Civil, siendo por tanto aplicable el denominado principio espiritualista
en materia de validez y eficacia de los contratos, de tal forma que éstos generan
obligaciones entre las partes con independencia de la forma. Por ello, la validez
de los negocios traslativos inter vivos de participaciones, como el caso que nos
ocupa, no depende la de forma extrínseca exigida por la Ley, que carece de
eficacia constitutiva respecto de tales negocios. La falta de documentación
pública, por tanto, no desvirtúa la eficacia obligatoria del contrato traslativo. Y
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JUAN JOSÉ COBO PLANA
esa exigencia de forma es, en puridad, una facultad-obligación de ambas partes,
pues las partes están obligadas a cumplir el requisito formal exigido por la Ley y
cada una de ellas puede exigir a la otra el otorgamiento de escritura pública.
Este planteamiento ha sido asumido por nuestros Tribunales; en este sentido,
cabe citar, durante la vigencia de la LSRL de 1953, la STS de 29-1-1983 y la
SAP de Toledo de 9-5-1994, según la cual "debe entenderse que la exigencia de
formalización en documento público de la transmisión de participaciones sociales
contenida en el precepto de referencia (se trata del art. 20 LSRL 1953) no
constituye un requisito ad solemnitatem, de modo que su inobservancia acarree
la nulidad radical e insubsanable del negocio jurídico transmisivo, sino que, en
coherencia con el principio de libertad de formalización de los negocios jurídicos
que inspira nuestro tráfico económico (art. 1278 del Código Civil y 51 del Código
de Comercio), han de reputarse válidos los contratos de transmisión de
participaciones de sociedades de responsabilidad limitada, aún cuando se
realicen en documento público". Más recientemente, en el mismo sentido, y
aplicando ya la normativa societaria de 1995, SAP de Ourense de 18-11-2003,
SAP de Alicante de 15-1-2008 y SAP de Albacete 12-2-2008, entre otras.
Y este planteamiento es sustancialmente el de la sentencia de instancia ahora
recurrida y que suscribimos, pues, acertadamente, considera el juez de instancia
que la exigencia de elevar a público la transmisión de las participaciones por
parte de "BBB" a favor de "NNN" nunca puede tener la naturaleza de obligación
principal sino accesoria, dado que la traslación dominical de las participaciones
se da con autonomía de la escritura notarial. Por todo lo cual ha de desestimarse
la alegación de la recurrente de que la escritura es el vehículo traslativo del
dominio y también se desestimará la infracción del art. 26 LSRL, que debe
interpretarse en los términos expuestos.
Negado el carácter constitutivo de la escritura en los negocios traslativos sobre
participaciones sociales, se atribuyen a la forma pública obligatoria dos
funciones: en primer lugar, la documentación pública de las transmisiones actúa
como acto de fijación de la titularidad y contenido de los negocios traslativos en
función de la seguridad del tráfico, de conformidad con su carácter probatorio;
en segundo lugar, la forma pública actúa como presupuesto de oponibilidad de
los negocios traslativos a la sociedad (inclusos a los socios y, eventualmente, a
otros terceros interesados), función que tendría su fundamento en el art. 34
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LSRL (actualmente art. 112 LSC: "Ineficacia de las transmisiones con infracción
de ley o de los estatutos": "Las transmisiones de participaciones sociales que no
se ajusten a lo previsto en la Ley, o, en su caso, a lo establecido en los estatutos
no producirán efecto alguno frente a la sociedad"), y en virtud de la cual la
sociedad puede considerar como no socio al adquirente de participaciones
sociales que acredite la adquisición de las mismas mediante documento público.
Y este es el sentido que debe darse a este precepto legal, cuyo incumplimiento
alega la parte recurrente, y también ese debe ser el sentido de los preceptos
estatutarios mencionados junto con el mismo.
Más concretamente, se distinguen dos tiempos o momentos en torno a los que
legalmente se articula la plenitud de efectos de la adquisición derivativa de
participaciones sociales: a) el negocio o acto traslativo que tiene, en principio,
exclusivos efectos obligatorios entre transmitente y adquirente; b) la necesaria
intervención de la sociedad a los efectos de que ese negocio traslativo le resulte
oponible y despliegue la plenitud de efectos en el orden societario. Por tanto,
sobre la base de un negocio traslativo celebrado por las partes se articula un
requisito formal a efectos de oponibilidad a la sociedad y legitimación para el
ejercicio de los derechos derivados de la condición de socio. Así parece
entenderlo la propia normativa reguladora de la sociedad de responsabilidad
limitada según la cual "el adquirente de participaciones sociales podrá ejercer los
derechos de socio frente a la sociedad...".
Por todo ello, y siendo este el sentido del art. 34 LSRL, debe desestimarse la
alegación de la recurrente de que la sentencia recurrida es contraria a los
Estatutos sociales y al art. 26.1 en relación con el 34 LSRL, pues tanto los
estatutos de la compañía como los citados artículos no permiten la transmisión
de participaciones y el ejercicio de los derecho de socio si la enajenación no
consta en escritura publica. Como se ha señalado, la eficacia transmisiva es
independiente de la exigencia de escritura pública, y sólo en términos de
oponibilidad a la sociedad para el ejercicio de derechos de socio pueden
interpretarse estos preceptos, en los términos expuestos. Por tanto, para el
supuesto de negocios traslativos que no guarden la forma pública obligatoria
impuesta por el art. 26 LSRL, como ocurre en el supuesto objeto de este
recurso, tales negocios, conforme a lo expuesto, serían válidos y eficaces inter
partes, sin perjuicio de que pudieran resultar no oponibles a la sociedad (que
puede desconocerlos).
11
JUAN JOSÉ COBO PLANA
Respecto del Libro Registro de socios del art. 27 (actualmente art. 104 LSC), y
la falta de inscripción en el mismo de la transmisión de participaciones litigiosa,
alegada también por la recurrente, como señala la doctrina mercantilista, el
contenido del Libro Registro de Socios tampoco tiene eficacia constitutiva sobre
el régimen legal o estatutario de transmisión y adquisición de las posiciones
jurídicas de socio; puede tener eficacia probatoria y su funcionalidad, por tanto,
es la de ser un elemento de organización interna de la sociedad que actúa como
sistema de referencia auxiliar en el marco de las relaciones sociedad-socios (SAP
de Alicante de 15-1-2008); en este sentido, el Libro Registro por sí solo no
prueba irrefutablemente el estado sobre la titularidad de las participaciones
sociales que pueda reflejar. Por tanto, en definitiva, la no inscripción de la
transmisión alegada por la recurrente no afecta a la validez y eficacia
obligacional de la misma, sin perjuicio de los efectos internos para el ejercicio de
derechos derivados de la condición de socio.
Respecto de la falta de inclusión del crédito en la masa activa por la
administración concursal, como es sabido y recuerdan los administradores
concursales en su escrito de contestación a la demanda, los acreedores deben
insinuar su créditos en los plazos fijados por la normativa; a su vez, y para el
caso de que el crédito no se encontrase incluido, el acreedor dispone de un plazo
de diez días para impugnar la lista de acreedores; y, expirado dicho plazo, la Ley
prohíbe de modo terminante, ex art. 97 LC, cualquier pretensión de modificación
del contenido de la lista de acreedores. Es cierto que los créditos contra la masa,
dada su especial naturaleza como créditos extraconcursales, no están sometidos
al régimen de comunicación de créditos concursales contemplados en el art, 85
LC, sin perjuicio de que en el informe de los administradores concursales se
establezca en el art. 94.4 LC que se detallarán y cuantificarán los créditos contra
la masa devengada y pendientes de pago (art. 94.4 LC: "En relación separada
se detallarán y cuantificarán los créditos contra la masa devengados y
pendientes de pago"); ahora bien, no estando asegurada la calificación como
tales créditos contra la masa de los créditos litigiosos, no es menos cierto que
una actuación prudente hubiera exigido de su insinuación en el procedimiento
concursal, siquiera de forma cautelar y a la espera de la resolución de su
calificación. Y, en cualquier caso, no consta que "NNN Investments SL" realizara
actuación alguna contra el Informe provisional de la administración concursal
que no recogía sus pretendidos créditos, ni como créditos concursales ni como
créditos contra la masa.
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Finalmente, junto con los distintos argumentos legales hasta ahora analizados, y
a favor de sus pretensiones, se alega por la recurrente la voluntad de las partes,
fijada en el contrato marco que regula sus relaciones, y a partir del que concluye
que las partes dejaron para el momento de la suscripción de la escritura pública
el que la venta tuviera lugar y no el momento de la comunicación del ejercicio
del derecho irrevocable de venta. En concreto, se determina la voluntad de las
partes conforme a la estipulación 9, relativa a la opción de venta, y se aferra a
la literalidad del la estipulación 9.5 que habla de "transmisión" de las
participaciones en pleno dominio. Lo cierto es que de la lectura del contrato
pueden extraerse también argumentos en sentido contrario; así, simplemente,
se habla de "formalización de la transmisión" en la estipulación 9.3, y ese es
precisamente el título de la estipulación 9.5 en la que se basa en este punto la
recurrente, de tal forma que con tal expresión parece darse a la escritura pública
una función meramente accesoria a efectos probatorias de una previa
transmisión ya existente, tal como aquí se sostiene. Y a esa conclusión llega la
Sala con una interpretación conjunta y sistemática del contrato marco que
vincula a las partes, puesto a su vez, en relación con la normativa reguladora de
la transmisión de participaciones en la sociedad de responsabilidad limitada.
CUARTO.
La
existencia
o
no
de
obligaciones recíprocas
pendientes de
cumplimiento, a efectos de aplicar el art. 61.1 ó 61.2 LC. Como es sabido, en el
diseño de la Ley Concursal, el régimen de los contratos obligaciones recíprocas
está en función de si en el momento de la declaración de concurso ha existido o
no cumplimiento por alguna de las partes: si en ese momento el negocio hubiera
sido ejecutado por uno de los contratantes, estará sometido al art. 61.1, de tal
forma que el crédito o la deuda que corresponda al concursado se incluirá,
según proceda, en la masa activa o pasiva del concurso; y si estuviera pendiente
de cumplimiento total o parcialmente por las dos partes, estará sujeto al art.
61.2 en virtud del cual las deudas del concurso se satisfarán con cargo a la
masa. La distinción entre créditos concursales y extraconcursales no es en
absoluto irrelevante dado que, siendo la principal característica de los créditos
contra la masa la de su prededucibilidad, consagrada en el art. 154 LC, los
créditos contra la masa gozarán de preferencia frente a los créditos concursales
y serán los primeros que resulten satisfechos con cargo a la masa activa, siendo
por tanto evidente la contraposición de intereses entre los créditos contra la
masa y los créditos concursales durante el procedimiento.
13
JUAN JOSÉ COBO PLANA
Resulta esencial, por tanto, determinar cuando existe o no cumplimiento a
efectos de determinar la aplicación de uno u otro régimen. Pues bien, cuando
una de las partes ha cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tenga
pendiente total o parcialmente la ejecución de las asumidas por ella, se aplica
claramente el art. 61.1, sin mayores problemas. Asimismo se aplica, sin dudas,
el art. 61.2 cuando las obligaciones asumidas en virtud del contrato están
totalmente pendientes de ejecución por ambas partes.
La dificultad surge en aquellos supuestos en que no existe cumplimiento íntegro
por ninguno de los contratantes. Es cierto que para aplicar el art. 61.1 la ley
exige literalmente cumplimiento íntegro de una de las partes, pero ello no
significa que no entre en juego este precepto cuando una de las partes haya
cumplido sus obligaciones principales pero tenga aún pendiente una obligación
accesoria (como alega el recurrente que ocurre en este supuesto, por estar
pendiente de otorgamiento la escritura pública). Pues bien, se trata, en su caso,
de una obligación accesoria, que no es estrictamente necesaria para la
satisfacción
del
interés
principal
de
las
partes
(la
transmisión
de
las
participaciones, que es independiente, como hemos analizado, de tal forma), y,
además, se trata, como hemos señalado, de una peculiar derecho-deber de las
partes que pueden compelerse recíprocamente al otorgamiento de la forma
pública exigida ex art. 1279 y 1280 del Código civil; siendo además que, en el
presente supuesto, el otorgamiento de escritura pública parece establecerse
contractualmente más bien como obligación o deber de "BBB", y no de "NNN",
pues es "BBB" que quien en el plazo de 15 días desde el recibo de la
comunicación de ejercicio del derecho de opción de venta debe notificar a "NNN"
el día y hora por ella fijados para la formalización de la transmisión que tendrá
lugar en el plazo máximo de 180 días naturales.
Por tanto, compartiendo el criterio de la sentencia de instancia, cabe entender
perfeccionado el contrato de compraventa de participaciones sociales, y el de
créditos vinculado a aquél, por el ejercicio la opción de venta efectuado a través
de la comunicación de fecha 18 de junio de 2008. En tal fecha, cabe considerar
perfeccionados los contratos entre las partes ex art. 1450 del Código Civil, sin
perjuicio de que existan obligaciones pendientes por parte de "BBB" que afectan
su consumación (fundamentalmente pago del precio), mientras no existiría
obligación principal pendiente de cumplimiento por parte de "NNN Investments".
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Por todo ello, siendo así que la escritura pública es un requisito ad probationem
no
esencial,
que
el
negocio
traslativo
existe
desde
el
momento
del
perfeccionamiento del contrato que vinculamos al ejercicio del derecho de opción
de venta, y que tal obligación no esencial no impide hablar de cumplimiento
esencial por parte de NNN, resulta que estamos ante un contrato sinalagmático
con obligaciones recíprocas pendientes por una sola de las partes, siendo de
aplicación el art. 61.1 LC, como hace la sentencia de instancia, y no el art. 61.2
LC, como pretende la recurrente. Teniendo así, en su caso, la consideración de
crédito concursal y no de crédito contra la masa, Y utilizamos la expresión
condicional en su caso, por cuanto, ni la administración concursal ni la
representación de "BBB SLU" han admitido, aceptado ni reconocido la existencia
de crédito alguno a favor de "NNN" que deba ser asumido por "BBB SLU"; y no
es objeto de este procedimiento, como señala el juez de instancia, declarar la
eventual existencia de tales créditos. Por ello, en este pronunciamiento se limita
a esta Sala a señalar que, frente a la pretensión de la demandante, no pueden
considerarse créditos contra la masa los esgrimidos por la misma, y caso de
acreditarse debidamente su existencia por la interesada, pues en este incidente
no se ha propuesto ni practicado prueba al respecto, en el ámbito de otro
procedimiento, habrían de merecer la calificación de créditos concursales, ex art.
61.1 LC.
[Ver: Tirant On Line – CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia]
● Concursal. Art. 71 LC. Rescisión de un contrato de
opción de compra de un inmueble por un precio muy
por encima del valor normal o medio de mercado. Se
estima. (22/07/2011 7:18)
Sentencia A.P. Palma de Mallorca (s. 5ª) de 28 de marzo de
2011.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (s. 5ª) de 28 de
marzo de 2011 (D. MATEO LORENZO RAMON HOMAR).
PRIMERO.- Como hechos probados procede ratificar los expresados en el
fundamento primero de la resolución recurrida, los cuales no son impugnados
por ninguna de las partes, y se corresponden con la documentación aportada, y
son lo siguientes: Conforme a la demanda y contestaciones queda como
15
JUAN JOSÉ COBO PLANA
indubitado que Assessoría MMM, SL, en fecha 14 de junio de 2006, adquirió un
derecho de opción de compra sobre una finca consistente en la parcela en la
parcela 28, polígono 18, Son Bibiloni, carretera de Soller km 10.8, de Palma,
inscrita en el Registro de la Propiedad nº 7, con el número 49.349, tomo 1.300,
libro 838. El precio de la opción fue de 240.000 € (para cuyo abono se entregó
un pagaré con vencimiento a 2 de enero de 2007), y el precio de la compraventa
era de 4.207.084, 73€, más el IVA, deduciéndose del mismo, en caso de
ejercitarse la opción, la prima pagada.
Hay que hacer notar que la propiedad de la finca había obtenido la declaración
de interés general del inmueble, conforme a la resolución dictada por el Consell
Insular de Mallorca (publicada en el BOIB de 8 de diciembre de 2005). De igual
manera se contaba con proyecto básico par la construcción de un geriátrico y la
solicitud de la licencia urbanística para obra mayor, habiendo sido abonados los
honorarios profesionales del proyecto básico y la tasa para la obtención de la
licencia.
El 2 de enero de 2007 (día del vencimiento entregado para pagar la opción de
compra), Assessoria MMM SL cedió a BBB SLU el derecho de opción de compra
adquirido, pactándose el precio de la cesión en 2.392.915€27 € más el IVA. A
ello se suma que la cesionaria se obligaba a satisfacer a la concedente la
cantidad de 240.000 €, haciéndose mediante la entrega de un pagaré con
vencimiento del 2 de enero de 2007. Este precio de la cesión no se deduciría del
precio de la compraventa, y debía pagarse en cuatro plazos (30.03.07,
20.12.07, 20.12.08, 20.12.09). De dichas cantidades, a la fecha de la
declaración del concurso, BBB SLU había pagado 1.734.862, 05 €, de los cuales
1.495.571€12 € corresponden al precio de la cesión, y el resto a IVA.
También se negoció que BBB SLU pagaría a BBB de Alquiler de Grúas SA, por la
propiedad del terreno antedicho, la cantidad de 3.607.084,73 € más el IVA, al
cual debíaimputarse la prima de la opción (240.000 €). En fecha 3 de enero de
2007, BBB de Alquiler de Grúas, SA, aceptó la cesión de la opción de compra en
los términos antes expuestos.
Finalmente, el 30 de noviembre de 2007, BBB de Alquiler de Grúas, SA vendió a
Puntiró SLU el terreno conistente en la parcela 28, polígono 18, Son Bibiloni,
carretera Soller Km 10.8, de Palma inscrita en el Registro de la Propiedad nº 7,
con el número 49.349, tomo 1.300, libro 838, por precio de 3.607.084, 73 €
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más IVA pagadero del siguiente modo: 240.000 € que se declararon recibidos, a
cuenta del precio, el 2 de enero de 2007, de los cuales 206.896,55 €
corresponden a parte del precio y el resto a IVA.
673.133,55 € que se abonaron en el acto de la compra, de los cuales
580.287,54 € corresponden a parte del precio y el resto a IVA.
A la fecha de la declaración del concurso, del resto aplazado, se había abonado
681.475,80 €, de los que 587.479,14€ corresponderían al precio y el resto a
IVA.
Entre el día 14 de junio de 2006 y el día 30 de noviembre de 2007 no se produjo
ninguna modificación en la calificación urbanística de la parcela. Para la entidad
adquirente el coste total de la adquisición sería de 6 millones de euros
(2.392.915,27 por la opción y 3.607.084 por el precio de la compraventa).
SEGUNDO.- Con base a los hechos antes indicados, la administración concursal
ejercita una acción de impugnación del artículo 71.1 de la Ley Concursal contra
la entidad concursada -BBB SL-, Assesoria MMM SL y BBB de Alquiler de Grúas
SA, en relación con la parcela antedicha y los contratos de opción de compra y
compraventa, con el efecto de restitución a la vendedora de la aludida parcela, y
devolución por la concedente de la opción de compra y la vendedora de las
sumas recibidas en base a dichos contratos, con la consiguiente modificación en
la cuantía de las deudas de dichas entidades en la masa pasiva por las
cantidades que todavía de adeudaban al declararse el concurso. Se destaca que
Assesoria MMM SL cedió el contrato sin haber abonado un solo euro; que el valor
de tasación de la finca, según peritaje de la entidad TIMSA, que se aporta a las
actuaciones, es de 1.530.941,36 euros, muy inferior al importe de 6 millones de
euros que BBB se obligaba a desembolsar; que entre el día 14 de junio de 2.006
y el 2 de enero de 2.007 no se produjo modificación alguna que afectase a las
circunstancias del terreno; que el desequilibrio de un 391,91% entre el valor de
tasación y la suma a pagar por la concursada, implica que la adquisición no se
ajusta a las condiciones normales del mercado y es gravemente perjudicial para
la masa activa; que en seis meses se produce un sobrecoste de la operación en
2,4 millones de euros; es difícilmente entendible que disminuyendo el valor del
terreno en 600.000 euros, se incremente sustancialmente el coste total de la
operación, siendo manifiesta la desproporción; existencia de una especial
vinculación entre Assessoria MMM SL y BBB por prestación por la primera a la
17
JUAN JOSÉ COBO PLANA
segunda de servicios de asesoramiento inmobiliario; y que la masa activa
tendría mayor valor si no se hubieran celebrado los negocios que son objeto de
impugnación, pues en tal supuesto no formaría parte del activo la finca
transmitida, pero correlativamente no se habrían desembolsado las cantidades
pagadas ni integrarían el pasivo los créditos que ostentan tales entidades.
La entidad BBB de Grúas SA ha permanecido en rebeldía durante la tramitación
de esta litis. La representación de la entidad concursada se allanó a la demanda.
La entidad Assesoria MMM SL se opone a la demanda destacando como aspectos
más relevantes: la existencia de dos negocios jurídicos independientes -la
opción de compra y la compraventa-; que el peritaje aportado por la actora es
de octubre de 2.008, fecha en la cual se producía una evolución negativa en los
precios, y esta situación no se producía en el año 2.007, y las condiciones
normales deben ser las del momento de realización del negocio, no el instante
en que se pretenden rescindir; debe tenerse en cuenta el valor residual, el valor
del suelo dependía de las expectativas de negocio de una explotación muy
específica como es un geriátrico, y entonces el mercado presentaba una
dinámica totalmente opuesta; el fin de la compraventa por la concursada era la
adquisición de terrenos o fincas a los efectos de transformación en suelo
finalista, en gestión del suelo para su desarrollo en actividades residenciales
para la tercera edad, con expectativas de revalorización del suelo en la finca en
cuestión; la mecánica de pago en largo plazo de tiempo implica un abono de un
sobreprecio en el momento de la firma del contrato; no es admisible sumar el
valor de las dos operaciones; se trata de una actividad ordinaria de la empresa
concursada, la cual no podrá devolver lo que estaba obligado por haber
caducado la opción; niega la existencia de especial vinculación; que la eventual
rescisión debe procurar la indemnidad en casos de buena fe, y debe devolverse
el precio de la opción porque el plazo de la opción de compra ha vencido;
existencia de un contrato de comisión entre Aldaia de Llevant SL y Asessoria
MMM SL, de modo que, si prospera la acción, debe devolverse la suma abonada
por la segunda a la primera según documentación que aporta, solicitando el
llamamiento de dicha tercera entidad; existencia de un error en la valoración de
TIMSA y anuncia que presentará un dictamen pericial a confeccionar por D.
Celestino.
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El Juzgado de instancia no admite la reconvención implícita efectuada por la
entidad Assesoría MMM SL y tampoco el llamamiento a efectuar a la entidad
Aldaia de Llevant SL.
Con la sola excepción de que no aprecia especial vinculación entre la concursada
y Assesoria MMM SL, la sentencia de instancia estima los pedimentos de la
demanda, y como argumentos más relevantes reseña la existencia de un
perjuicio, que es el haber adquirido la concursada una opción de compra y un
inmueble por un precio muy por encima del valor normal o medio de mercado;
la falta de prueba por la demandada de un análisis comparativo del mercado,
por un simple cotejo de otras operaciones mercantiles similares que se hubiesen
producido en el tiempo y forma que la que ahora se discute; en cuanto a la
opción de compra, en un período breve de tiempo de seis meses lo que costaba
240.000 euros pasa a 2.392.915,27 euros más IVA, con el agravante de que
entre ambas fechas la calificación urbanística no se había alterado, así como la
circunstancia de que la concedente no hubiera efectuado desembolso alguno por
el contrato recibiendo el indicado beneficio, que supone una rentabilidad diez
veces superior a la suma inicialmente estipulada; sin justificación alguna y por el
solo hecho de la intermediación se penaliza a la concursada en el precio de
adquisición de la opción multiplicado éste por diez sin que BBB obtenga rédito
alguno por ese sobreprecio; se renegocia el precio a la baja, pero la opción
aumenta y se dispara; que si la concursada hubiera esperado un solo día ya
hubiera podido negociar directamente con BBB de Grúas SA; el porcentaje de la
suma concertada como prima, que supone un 69% del precio final de compra,
supera
las
habituales
en
las
comisiones
de
intermediarios
(un
5%,
excepcionalmente un 7%); que la valoración de TIMSA es realmente completa,
analiza todos los elementos, componentes y variables a tener en cuenta, y si
bien tal valoración es de octubre de 2.008, un año y medio después que la
opción de compra, la bajada de precios no ha llegado a un 391,91%; en la
compraventa el precio también es muy elevado en relación con los medios de
mercado; y concluye en que se trata de unos actos perjudiciales para la masa,
que implican un sacrificio patrimonial injustificado, y que no revisten condiciones
de normalidad, si bien integran la actividad de la empresa concursada; alude a
los efectos de la estimación de la acción conforme al artículo 73 LC, en resumen
volver la situación anterior a la firma de los contratos rescindibles, de modo que
la finca será devuelta a BBB de Grúas SA, las demandadas deberán devolver las
sumas percibidas de la concursada relacionadas con dichos contratos y sus
19
JUAN JOSÉ COBO PLANA
intereses
legales,
y
quedarán
sin
efecto
los
créditos
a
favor
de
las
codemandadas en la masa pasiva relacionadas con las sumas adeudadas en la
fecha de declaración del concurso; y no se efectúa alusión alguna a los
pedimentos
subsidiarios
de
la
contestación
de
Assesoría
MMM
SL
por
considerarlos una reconvención implícita improcedente.
Dicha resolución es únicamente apelada por la entidad Assesoría MMM SL, con lo
cual queda firme el pronunciamiento condenatorio respecto de la entidad BBB de
Grúas SA, y la denegación de la existencia de una especial vinculación entre la
recurrente y dicha concursada. La recurrente reitera en lo sustancial la
argumentación ya expresada en primera instancia, con especial referencia en la
discrepancia en la valoración de la parcela, resaltando que no tuvo tiempo para
preparar el dictamen en el breve plazo de diez días de la contestación y lo
anunció en dicho escrito, y dada la enfermedad del perito propuesto no pudo
confeccionar el peritaje, y al ser presentado en el acto del juicio otro distinto
efectuado por personas distintas fue incorrectamente inadmitido, en un peritaje
muy complejo, que no es valorar un simple terreno, sino también un negocio de
residencia geriátrica de 189 plazas, con 30 para centro de día; que se olvida que
el mayor precio es normal contrapartida de un aplazamiento sin intereses. Como
petición subsidiaria, discrepa de los efectos, y por un principio de equidad, se ha
de restituir el derecho de opción de compra que se recibió percibiendo la
recurrente su importe; que la recurrente tuvo que abonar a la entidad Aldaia de
Llevant SL una suma dineraria en concepto de API, o bien como socio de hecho,
y la misma debe ser devuelta, también la parte efectivamente percibida por un
tercero.
TERCERO.- En las sentencias de esta Sala de 6 de junio de 2.006 y 28 de
febrero de 2.007 se alude a la naturaleza jurídica de esta acción del artículo 71
de la LC, al indicar que "la regulación de las consecuencias de la declaración de
ineficacia de las acciones rescisorias en la Ley Concursal no coincide con la del
Código Civil. La diferencia de régimen se debe a las implicaciones de la
satisfacción colectiva de los acreedores concursales, según el principio de
paridad de trato, en la ordenación de los efectos de las acciones rescisorias
concursales. El régimen previsto sobre las consecuencias jurídicas de las
acciones de reintegración resulta bastante favorable a los intereses del tercero,
de la contraparte del deudor. El rigor en la delimitación de los supuestos de
hecho se modera con lo dispuesto en materia de efectos (v compárese el artículo
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71 y el artículo 73). La situación se invierte en caso de fraude por parte del
tercero. En ese supuesto, el crédito del tercero se califica como crédito
subordinado. La Ley lo ha postergado entre los créditos que tienen esta
condición (artículo 92-6º) y cobrar, en consecuencia, en último lugar (artículo
158.2). La medida trasciende lo que tendría justificación desde la perspectiva de
los intereses implicados en la ordenación de las acciones de reintegración. Una
norma de este tipo responde más bien a las características de una sanción
civil.................. Con todo, la nueva Ley concursal fija la pieza básica de su
sistema de reintegración en el apartado 1 del artículo 71: "Declarado el
concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa
realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la
declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta". Ahora bien, de
forma inmediata haya que señalar que aunque la intención fraudulenta, o mejor,
la mala fe de la contraparte en el negocio perjudicial, no es requisito necesario
para el triunfo de la acción, lo cierto es que el que exista o no la misma es
sumamente relevante para los acreedores concursales en relación a los efectos
de la rescisión..........Si se analiza lo que lo expuesto significa en relación a la
caracterización jurídica de la acción del artículo 71, se observa que ésta tiene
parecidos requisitos y efectos que la acción rescisoria en fraude de acreedores o
revocatoria del Derecho civil si lo que se rescinde o revoca es un negocio
lucrativo o un negocio oneroso en el que se aprecie la mala fe de la contraparte,
mientras que se asemeja, en principio, a la rescisión por lesión si lo que se
rescinde es un negocio oneroso en el que se aprecia dicha mala fe." Y concluye
la sentencia añadiendo que "la acción ex artículo 71 es una acción que está
configurada con un régimen jurídico particular que tiene caracteres específicos y,
por ende, tiene una naturaleza jurídica propia y diferenciada.".
En la sentencia de esta Sala de 12 de mayo de 2.008 se indica que "El ejercicio
de la acción de reintegración tiene como presupuesto objetivo que el acto haya
supuesto un perjuicio para la masa activa.
No es necesario que haya nexo de causalidad entre el acto del deudor y la
situación de insolvencia, es decir, que el acto del deudor sea determinante de la
impotencia patrimonial. Es suficiente para que se pueda ejercitar la acción que el
acto haya dado lugar a una reducción del patrimonio del deudor. El texto de la
Ley se refiere a la masa activa del concurso, favoreciendo así una interpretación
objetiva del daño. En la delimitación del concepto de perjuicio hay que tener en
21
JUAN JOSÉ COBO PLANA
cuenta la finalidad de la regulación de las acciones de reintegración concursal.
Estas acciones se dirigen a la protección de los acreedores concursales para la
satisfacción de los créditos. El principio de paridad de trato informa también la
consideración del daño como presupuesto para el ejercicio de las acciones de
reintegración concursal. El perjuicio se ha de apreciar por referencia al conjunto
de los acreedores -esto es, a la masa pasiva-. Se entiende que ha habido
perjuicio cuando el acto impugnado impida, disminuya o dificulte la satisfacción
colectiva de los acreedores concursales. En la apreciación de si ha habido o no
daño, se debe atender también al sacrificio patrimonial que deben soportar los
acreedores concursales como consecuencia de la insolvencia del deudor.... La
determinación de los casos en que se ha producido perjuicio se debe apreciar
con criterios económicos, es decir, no se trata de enjuiciar si se da un
desequilibrio contractual entre las prestaciones de las partes en el acto
impugnado. El momento de la consideración del daño se ha de hacer por
referencia a la fecha en la que se realiza la operación, no en la que se ejercita la
acción. Hay perjuicio en todos aquellos actos que no cuentan con una
contrapartida equivalente, sean directamente perjudiciales para los acreedores
concursales o impliquen un trato de favor al tercero, y no se encuentren
comprendidos en alguna de las presunciones fijadas de manera expresa por el
legislador".
En cuanto al concepto de "normalidad", exigida para evitar la rescisión, la SAP
Valladolid Sec 3 de 23 de marzo de 2.009, alegada por la representación de la
concursada, indica que " no ha de atenderse exclusivamente a si se da o no un
equilibrio en las prestaciones de las partes o se hace en condiciones de mercado,
sino si, además, se corresponde con una manera lógica, razonable y constante
de llevar a cabo estos actos en el momento y contexto en que se producen, de
modo que, como bien dice la parte recurrida, deben valorarse una serie de
circunstancias, tales como, la singularidad del acto en términos económicos y/o
jurídicos, su excepcionalidad respecto de otras operaciones del mismo tipo que
se
hayan
hecho
con
anterioridad
o
posterioridad
por
la
empresa,
la
discriminación o agravio comparativo respecto de otros acreedores en idéntica
situación, la incompatibilidad de la forma del acto con las usuales en el tráfico de
la empresa, la inmediatez de la realización del acto con la solicitud del deudor de
ser declarado en concurso, y en fin, el propio conocimiento que este pudiera
tener de su situación de insolvencia y dificultades financieras.".
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CUARTO.- Concordado por las partes el hecho de que la adquisición de una
parcela para construir un geriátrico puede considerarse como integrada en la
actividad mercantil habitual de la empresa, la controversia de la litis radica en
dos aspectos conexos entre sí: la existencia de un perjuicio para la concursada
como consecuencia de los contratos de opción de compra y compraventa, y si se
trata de una operación en condiciones de normalidad, a los efectos de la
excepción a la procedencia de esta acción contenida en el artículo 71.5 de la LC,
al indicar que "En ningún caso podrán ser objeto de rescisión los actos ordinarios
de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones
normales".
En ambos aspectos reviste una importancia esencial el determinar cual era el
valor medio de mercado del terreno objeto de esta litis, teniendo en cuenta la
autorización para la realización de un geriátrico, en la fecha en que se
efectuaron las operaciones - esto es, entre enero y noviembre de 2.007-.
Sobre el particular la administración concursal aporta con la demanda un
peritaje confeccionado por la entidad TIMSA, que en octubre de 2.008, esto es,
un año y diez meses después de la fecha de la opción de compra, concluye que
es de 1.530.941,36 euros, lo cual, de entrada es notablemente inferior al coste
total de la operación para la concursada - sumadas primas de opción de compra
y precio pactado en la escritura de compraventa, de 6 millones de euros-, e
incluso al de la compraventa según escritura pública de 30.11.2.007 por
3.271.084,74 euros.
Frente a ello, la entidad codemandada Assesoria MMM SL plantea las objeciones
antes expresadas, pero finalmente no aporta prueba pericial alguna en forma, y
en la contestación se limita a anunciarla indicando el nombre del perito, pero
finalmente la presenta en el acto del juicio, confeccionada por otras personas,
no siendo la misma admitida, por lo que dicha parte alega indefensión al
deberse dicho hecho a enfermedad del perito propuesto, sobre lo cual se aporta
en esta alzada un parte médico. La inadmisión de dicha prueba en segunda
instancia ya fue objeto del auto de esta Sala de 21 de febrero de 2.011, y por
tratarse de una prueba esencial debemos considerar que la presentación del
peritaje en el acto del juicio oral fue notoriamente extemporánea. A tal efecto,
es preciso recordar que conforme a la normativa actualmente vigente, dichos
dictámenes deben entregarse al menos cinco días antes del acto del juicio oral.
23
JUAN JOSÉ COBO PLANA
Sin embargo, según redacción del art. 337.1 de la LEC en la fecha del juicio, en
supuestos en los que no era posible la confección en el plazo de contestación a
la demanda, se limitaba a indicar que la entrega debía efectuarse "antes" del
acto del juicio oral, lo que dio lugar interpretaciones encontradas. La
presentación de un dictamen en el inicio del acto del juicio oral en la forma
efectuada por la parte recurrente es inadmisible. Sobre el particular, la STS de
27 de diciembre de 2.010, que se refiere a un supuesto idéntico, con la salvedad
de que en el caso que nos ocupa se trata de un juicio verbal con contestación
escrita (incidente concursal), indica que "de este sistema normativo se sigue que
la LEC pretende que, en el momento de la celebración de la audiencia previa, las
partes tengan y hayan podido examinar los dictámenes periciales elaborados por
los peritos de las partes en que funden sus respectivas pretensiones por ser
determinantes y servir de base y fundamento de las mismas. El respeto a los
principios de contradicción, de la interdicción a la indefensión y de igualdad de
armas en el proceso exige que las partes tengan conocimiento desde el inicio del
procedimiento de todos los elementos sustanciales en que la parte contraria
funda su pretensión. Esta misma premisa informa también el régimen normativo
de presentación de documentos que deriva de los artículos 264 y 265 de la LEC
y de las tasadas excepciones de los artículos 270 LEC y 271 LEC, en su
redacción vigente por razones temporales". En dicha resolución tampoco se
admite una interpretación flexible como la sostenida por la recurrente, si bien
indica la excepción de supuestos de fuerza mayor.
Por la recurrente se alega una especial complejidad de la pericial, en conclusión
que no compartimos, si bien es evidente que se trata de una valoración de un
terreno con perspectivas de un negocio de construcción posterior de un
geriátrico, puede sostenerse que el plazo de diez días para contestar a la
demanda es ciertamente muy limitado, pero entre el mes de febrero y el día 4
de mayo la demandada ha contado con un tiempo de tres meses para la
confección del dictamen, aun en el supuesto de enfermedad del perito
inicialmente propuesto, con lo cual se pone de relieve que la demandada tuvo
tiempo de presentar el peritaje con la suficiente antelación al acto del juicio
verbal para que pudiera ser examinado por las restantes partes.
La circunstancia expresada en el apartado anterior conlleva que la única prueba
practicada sobre valoración del terreno es la presentada por la parte actora, de
modo que las objeciones expuestas a este dictamen por la representación de la
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recurrente no cuentan con soporte probatorio alguno y son meras alegaciones
no probadas. Es llamativo que no se presente comparación con operaciones
similares en la isla, que probablemente no sean muy numerosas, pero no consta
ninguna prueba sobre el particular. Como acertadamente se señala en la
sentencia de instancia, el peritaje aportado es completo, analiza todos los
elementos, componentes o variables a tener en cuenta, a lo que cabe añadir,
que no obra peritaje o prueba alguna a cargo de la parte demandada que lo
desvirtúe. El testimonio del Sr. Ovidio, quien intervino, según afirma como
intermediario de la operación, y, por tanto, parte interesada en esta litis, se
considera irrelevante a tales efectos, al igual que la manifestación del legal
representante de la concursada, Sr. Jose María, al expresar que el precio le
parecía caro y estuvo pensándolo mucho tiempo.
En cuanto a la objeciones expuestas por la recurrente, debemos reseñar que,
ciertamente debe atenderse a los precios vigentes en la fecha de la compraventa
y opción, siendo notorio que en el mes de octubre de 2.008 ya se había iniciado
una bajada en los precios de los inmuebles, y, asimismo, compartimos que es
muy probable que en contratos con pagos de primas o precios en plazos se
cargue en el precio el importe de los presumibles intereses por la demora en el
precio de la compraventa, pero estas dos últimas circunstancias no justifican un
incremento del 391,91 % en el precio de mercado, tal como acertadamente se
reseña en la sentencia recurrida.
La
representación
de
la
recurrente
no
hace
referencia
alguna
a
los
razonamientos contenidos en la sentencia de los que deduce el perjuicio y que
dichos contratos no fueron realizados en "condiciones normales", y que esta
Sala estima que concurren, siendo extraordinariamente llamativas, además de la
notable diferencia de precio sobre los normales del mercado: 1) El que la
entidad recurrente sin abonar un solo euro (ya que la prima pactada con la
vendedora fue abonada por la entidad BBB) consiguiese pactar una prima de
2.392.315 euros, que no se descontaba del precio de la compraventa si se
ejercitaba la opción, y sin cambio relevante de circunstancias en cuanto a las
variables a tener en cuenta para fijar el valor medio de mercado, singularmente
se mantenía la calificación urbanística del terreno. 2) Este incremento de
240.000 euros a 2.392.915 euros no se corresponde con los importes medios de
comisiones por intermediación inmobiliaria en esta isla, que habitualmente son
del 5% del precio de compra, y en este caso es cercana al 69%. 3) Si la entidad
25
JUAN JOSÉ COBO PLANA
concursada hubiere esperado un día más (la opción se ejercita el último día) y
hubiese contratado directamente con la vendedora, habría obtenido la parcela
por un precio muy inferior. 4) Falta de justificación y evidente desproporción
ante una bajada pactada por la recurrente con la vendedora de 600.000 euros
sobre el precio inicialmente pactado, con una tan relevante subida de la prima
de la opción de 240.000 euros a 2.392.915 euros, y más cuando la diferencia no
se computaría como precio de la compraventa, si se ejercitaba la opción.
No compartimos con la recurrente que, a efectos de la determinación del
perjuicio, deba separarse la opción de compra con la compraventa subsiguiente,
pues con respecto a los acreedores concursales, supone que una parcela con un
precio de mercado aproximado de 1.500.000 euros, que quizás pudiere
incrementarse entre un 30 y un 50% (que supondría entre 1.800.000 y
2.250.000 euros) por las circunstancias antedichas de bajada de precios y
cantidades aplazadas, finalmente el coste final sin IVA sea de 6 millones de
euros, siendo muy relevante la diferencia. En consecuencia, estos contratos, a
los efectos del artículo 71 de la LC suponen un perjuicio para la masa activa, y a
la vez no se han efectuado en "condiciones normales", lo cual implica la
desestimación de este motivo del recurso.
QUINTO.- En cuanto a los efectos de la rescisión operada, la recurrente alude a
la falta de determinación del valor de la opción de compra en la fecha en que se
efectuó y que se le debería devolver, al igual que una suma que dice haber
pagado a Aldaia de Llevant SL. Estas circunstancias no son objeto de referencia
en la sentencia de instancia, a pesar de haberse planteado en el escrito de
contestación, por cuanto el Juzgador de instancia no admitió la reconvención
implícita contenida en la misma. En esta alzada no se efectúa referencia alguna
a este óbice formal para entrar en el fondo de la cuestión, y sobre el primero de
ellos no se ha practicado prueba alguna, esto es, se desconoce cual era el valor
medio de mercado de la opción de compra en la fecha en que se efectuó, por
inadmisión de la prueba pericial aportada por la demandada en el acto del juicio.
La Sala comparte la exclusión del debate de esta litis de los pedimentos
subsidiarios de la demandada ahora recurrente por cuanto se estima debieron
ser objeto de una reconvención, siendo inadmisible que ésta se formule de modo
implícito, tal como se recoge con claridad en el enunciado del artículo 406 de la
LEC, sin olvidar que dicha norma en su párrafo tercero establece que debe
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acomodarse a lo dispuesto por el artículo 399 LEC para las demandas, en
requisito que no concurre en el supuesto enjuiciado. Cabe recordar que no se
alude a una simple compensación de hipotéticas deudas líquidas por una cuantía
inferior a la que es objeto de la demanda, sino a una indemnización de daños y
perjuicios que no han sido objeto de liquidación, para cuya reclamación se
precisaba la interposición de una demanda reconvencional.
En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y
confirmar la sentencia recurrida.
[Ver: Tirant On Line – CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia]
● Concursal. Art. 87 LC. Créditos contingentes. Lo es
el crédito que se ostenta un acreedor frente a una
sociedad declarada en concurso que es fiadora,
avalista o pignorante de un deudor principal que no
se sabe si podrá pagar la deuda. (22/07/2011 7:17)
Sentencia A.P. Palma de Mallorca (s. 5ª) de 28 de marzo de
2011.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (s. 5ª) de 28 de
marzo de 2011 (Dª. ANTONIA PANIZA FULLANA).
PRIMERO.- La representación del "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A."
interpone demanda de incidente concursal por el que se impugna la lista de
acreedores de acuerdo con lo establecido por el artículo 96.3 de la Ley Concursal
por entender que los créditos reconocidos como contingentes a la entidad actora
deben ser considerados como créditos ordinarios simples sin la adjetivación de
contingentes.
La entidad actora alega que Don Bernardo -concursado- consta como prestatario
y deudor solidario junto con Doña Lourdes de un préstamo garantizado con
hipoteca sobre un inmueble de esta última por importe de 342.762,05 euros.
Reconoce que a la fecha de solicitud del reconocimiento de préstamos no
existían
cuotas
vencidas
impagadas.
Además
Don
Everardo
-también
concursado- consta como prestatario y deudor solidario junto con Doña Verónica
de un préstamo con garantía hipotecaria sobre un inmueble propiedad de esta
27
JUAN JOSÉ COBO PLANA
última; préstamo cuyo valor asciende a 216.245,77 euros. También se reconoce
que a fecha de solicitud de reconocimiento de créditos no existían cuotas
vencidas impagadas.
Alega la parte actora que estando los concursados obligados al pago del
préstamo debe ser reconocido como crédito ordinario ya que la entidad actora
tiene derecho a reclamar el pago del préstamo al concursado y la constitución de
hipoteca no le priva de su condición de deudor-prestatario con respecto a la
integridad del préstamo pendiente de devolución. Por ello impugna el Informe de
la Administración Concursal en cuanto a la calificación de contingente de estos
créditos, entendiendo que deben ser reconocidos como ordinarios.
La Sentencia de 9 de diciembre de 2008 desestima la demanda interpuesta por
la representación del "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A." contra el
informe elaborado por la Administración Concursal de Don Bernardo y Don
Everardo ratificando los importes y la cualificación de los créditos efectuada por
la Administración Concursal.
El Juez de Primera Instancia plantea la cuestión sobre el problema de prueba. La
parte actora deja designados los documentos ya presentados en el proceso
principal a efectos probatorios. Entiende que la prueba documental, siguiendo
los artículos 264 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debe
acompañarse con los escritos iniciales. Afirma que el incidente concursal es un
proceso judicial propio, independiente, con su propia tramitación y su prueba, no
siendo suficiente hacer referencia a lo que acontece en el procedimiento
concursal del que deriva sino que se impone traer toda la prueba de que intente
valerse la parte. Concluyendo que la documentación que deba tenerse en cuenta
en el incidente debe incorporarse físicamente al mismo. En este caso había que
determinar si resultaba acreditado que el crédito reclamado estaba vencido, era
líquido y exigible ya que solo en este caso puede calificarse como ordinario. Al
no existir prueba alguna que acredite los extremos invocados en la demanda, se
desestima la demanda incidental.
SEGUNDO.- La representación del "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A."
interpone recurso de apelación contra aquella resolución.
El Administrador Concursal de Don Bernardo y Don Everardo se opone al recurso
de apelación formulado de adverso.
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A pesar del problema de prueba en el que se fundamenta la sentencia apelada,
entiende la parte apelante que la cuestión que aquí se dilucida es estrictamente
jurídica, lo ya que ha quedado acreditado, y no es cuestión discutida la
existencia de los créditos ni la cualidad de deudores solidarios de los
concursados. La Administración Concursal reconoce todos estos extremos.
También existe conformidad en el hecho de que en la fecha de la solicitud de
reconocimiento de créditos los dos préstamos hipotecarios se encontraban al
corriente en el pago de las cuotas vencidas hasta la fecha. Según el artículo
281.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: "Están exentos de prueba los hechos
sobre los exista plena conformidad de las partes,...". De acuerdo con ello, se
entiende que puede pasar a analizarse el motivo de la apelación que es la
impugnación de la calificación de "contingentes" de estos créditos según el
Informe de la Administración Concursal.
TERCERO.- Entiende la parte apelante que no puede justificarse la adjetivación
de estos créditos como contingentes por encontrarse al corriente de pago de
cuotas ya que existe un capital pendiente de vencimiento y, por tanto, pendiente
de pago al acreedor.
Para mantener tal alegación afirma la parte apelante que así se desprende del
conjunto del articulado de la Ley Concursal entendiendo que los créditos deben
reconocerse como integrantes del pasivo del concursado, sin la cualidad de
contingentes. Entre otros, menciona los artículos 84.1, 61.1, 88.4 y 49 de
aquella norma. Afirma que el concurso debe solicitarse tanto si la insolvencia es
actual como inminente. No podría solicitarse el concurso si solo pudieran
reconocerse sin contingencia los créditos vencidos. También alega que en el
pasivo de los concursados deben figurar tanto deudas ya vencidas como
pendientes de vencer.
Todas las alegaciones tienen su fundamento en entender que pueden calificarse
como créditos ordinarios a pesar de no ser créditos vencidos y exigibles por el
momento. La Sala discrepa de esta posición planteada en el recurso de
apelación y ello porque el pago total del crédito se encuentra sometido a
condición suspensiva -como se afirma en el escrito de oposición al recurso-, al
pago del total del crédito por el deudor; crédito que además está garantizado en
este caso con garantía hipotecaria. Según el artículo 87.3 de la Ley Concursal:
"Los créditos sometidos a condición suspensiva [...] serán reconocidos en el
29
JUAN JOSÉ COBO PLANA
concurso como créditos contingentes...". Se trata de préstamos que se hallan al
corriente de pago por lo que respecta a las cuotas vencidas con garantía
personal y real.
La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Bilbao de 30 de junio de 2010 a
pesar de resolver un supuesto diferente al aquí planteado al ser el deudor
concursado fiador en el préstamo hipotecario, se puede tener en cuenta su
argumentación para calificar el crédito como contingente. Lo hace en este
sentido: "Por lo que respecta al préstamo hipotecario, respecto al cual la
concursada es fiador, la discusión (tal y como se aclaró en la vista), se reduce a
determinar si el crédito es contingente o no; puesto que la parte actora
puntualiza en la vista que su pretensión es que el importe adeudado a fecha de
declaración de concurso sea calificado como ordinario. De esta forma, debemos
decidir si el crédito es contingente o no, a partir de la vigencia de un préstamo
hipotecario que se está devolviendo por parte de los prestatarios a la entidad
bancaria en los términos fijados; sin que se haya acudido a la ejecución de
algunas de las garantías que aseguraban aquel. Sobre esta cuestión, nada dice
la parte actora en la vista (no hace referencia a ningún tipo de impago, retraso o
problema al respecto), señalando el administrador concursal en la vista que
parte de la cantidad adeudada a fecha declaración de concurso ya se ha
devuelto por los prestatarios al banco. Pues bien, dado que el préstamo
hipotecario en cuestión se desarrolla sin incumplimiento aparente entre las
partes, deben darse por buenas las consideraciones realizadas por el órgano
auxiliar del Juzgado, en cuanto que no existe ningún crédito vencido ni liquidado
frente a los garantes de aquel. La entidad bancaria no ha procedido a ejecutar la
garantía real respecto al bien propiedad del prestatario, ni se ha dirigido contra
el fiador por un importe adeudado concreto. De esta manera, el único encuadre
posible sólo tiene encaje en el artículo 87.3 de la Ley Concursal, un crédito
contingente sin cuantía y por la calificación que corresponda". En el mismo
sentido la SAP de Jaén de 25 de enero de 2010.
Por otra parte, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Alicante de 17 de
mayo de 2010 en referencia a unos pagarés afirma que la clasificación de los
créditos vencidos e impagados antes de la declaración de concurso es la de
ordinarios mientras que los pendientes de vencimiento y que no se sabe si van a
ser atendidos por los obligados cambiarios, son contingentes con vocación de
ordinarios. Por todo lo expuesto hay que mantener la calificación de ordinarios
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de estos créditos, al no estar vencidos y, en consecuencia, no ser todavía
exigibles, constando estar al corriente de pago. Por ello hay que desestimar el
recurso de apelación.
[Ver: Tirant On Line – CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia]
● Concursal. Art. 87 LC. Créditos contingentes.
Naturaleza del crédito que se ostenta un acreedor
frente a una sociedad declarada en concurso que es
fiadora, avalista o pignorante de un deudor principal.
Cuando la deuda de éste es líquida y exigible, el
crédito frente al fiador concursado no es contingente,
es ordinario. (21/07/2011 7:39)
Sentencia A.P. Oviedo (s. 1ª) de 24 de marzo de 2011.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo (s. 1ª) de 24 de marzo de 2011
(D. JAVIER ANTON GUIJARRO).
PRIMERO.- La Sentencia de fecha 25 septiembre 2010 dictada por el Juzgado de
lo Mercantil nº 2 de Oviedo en el Incidente Concursal 301/2009 acuerda declarar
que los créditos en los que la concursada "Cedur, S.L." aparece como fiadora
solidaria frente a la demandante "Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y
Monte de Piedad" deben ser reconocidos en el concurso como créditos
contingentes por cuanto concurre una eventualidad que opera a modo de
condición suspensiva, cual es el previo incumplimiento por parte del deudor
principal, resultando por ello de aplicación lo dispuesto en el art. 87-3 L.C.
Frente a tal pronunciamiento se alza en apelación Caja España alegando en su
recurso primeramente que el contrato de gestión de pagos nº 2096 0495 03
3000164633 ya se encontraba en situación de incumplimiento por parte del
deudor principal al tiempo de la declaración de concurso, por lo que el crédito
deberá ser reconocido como ordinario. Y en cuanto a la póliza de préstamo con
garantía hipotecaria nº2096 0495 04 3169727121 se alega que también deberá
ser reconocido con la misma clasificación de crédito ordinario de acuerdo con la
jurisprudencia que entiende que la obligación para el fiador no nace con el
incumplimiento del deudor principal sino desde el mismo momento en que
otorga la fianza.
31
JUAN JOSÉ COBO PLANA
SEGUNDO.- Por lo que respecta primeramente a la operación consistente en el
contrato de gestión de pagos encontramos que la póliza suscrita en fecha 13
julio 2007 por la mercantil "El Arbeyal Promociones Inmobiliarias, XXI, S.L.U."
con la entidad Caja España, con fianza solidaria prestada por "Cedur, S.L.", tenía
fijada como fecha de vencimiento la de 13 julio 2008, habiéndose comunicado
por la acreedora Caja España con relación a esta póliza un crédito por importe
de 221.277,22 euros, de los cuales 220.000 euros corresponden a principal y
1.277,22 euros a intereses, teniendo además dicho crédito como origen una
factura que fue impagada a sus vencimientos de 30 noviembre y 15 diciembre
2008. Teniendo en cuenta que la declaración de concurso de la fiadora "Cedur,
S.L." data de 17 diciembre 2008, y quedando por tanto constatado que el
incumplimiento de dicha obligación lo fue con anterioridad a tal momento, es por
lo que el crédito deberá ser reconocido en el concurso como ordinario en la
suma del principal y subordinado en los intereses, como crédito puro y simple y
no como contingente.
SEGUNDO.- En cuanto al préstamo con garantía hipotecaria nº 2096 0495 08
3012553427, operación en la que "Cedur, S.L." interviene también como fiador
solidario, con renuncia a los beneficios de división y excusión, habremos de
partir de la regla contenida en el art. 87-5 L.C. por la cual "los créditos que no
puedan ser hechos efectivos contra el concursado sin la previa excusión del
patrimonio del deudor principal se reconocerán como créditos contingentes
mientras el acreedor no justifique cumplidamente a la administración concursal
haber agotado la excusión, confirmándose, en tal caso, el reconocimiento del
crédito en el concurso por el saldo subsistente". La premisa general por tanto
viene a ser que el sometimiento a condición suspensiva se encuentra previsto
exclusivamente para el caso de aquellos obligados que respondan de forma
escalonada o subsidiaria, precisamente porque sólo en tales supuestos opera la
pendencia de su responsabilidad.
La figura de la fianza solidaria aparece reconocida en el art. 1822 C. Civil cuando
dispone que "Si el fiador se obligare solidariamente con el deudor principal, se
observará lo dispuesto en la sección cuarta, capítulo III, título primero de este
libro.", lo que no hace sino remitirnos a las reglas de la solidaridad contenidas
en los arts. 1137 y 1148 C. Civil. En esta dualidad entre fianza y solidaridad, la
doctrina civilista más autorizada entiende que en la fianza solidaria deberán
aplicarse las normas de la fianza en el ámbito de las relaciones internas entre
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deudor y fiador, mientras que en las relaciones externas frente al acreedor
deberá aplicarse el régimen propio de las obligaciones solidarias. Llevado lo
anterior al supuesto del fiador solidario declarado en concurso la conclusión no
puede ser otra que la arriba mantenida, esto es, que el derecho del acreedor
deberá ser reconocido como crédito puro y simple, sin contingencia, por más
que éste todavía no se encuentre vencido, pues ambos, deudor y fiador,
responden con igual vinculación frente a aquél. Por lo demás, esta es la
respuesta que la propia Ley Concursal otorga al supuesto de concursos
simultáneos de deudores solidarios en su art. 85-5, disponiendo que en tales
casos el acreedor o el interesado podrán comunicar la existencia de los créditos
a la administración concursal de cada uno de los concursos. Cabe añadir a lo
anterior que la contingencia de que trata el art. 87 en sus apartados 3 y 5 viene
referida a la presencia de créditos sometidos a condición suspensiva, ya lo
entendamos como suspensión de la vigencia de la relación jurídica ya como
suspensión de su eficacia, y en este sentido aún cuando existen opiniones
partidarias de que el previo incumplimiento del deudor principal debe operar
como presupuesto para que surja la responsabilidad del fiador solidario,
entendemos que no por ello la obligación de pago que incumbe a este último se
convierte en obligación condicional, en cuanto que sometida a condición
suspensiva, pudiendo afectar tal eventualidad, en su caso, únicamente a la
legitimación del acreedor para exigir el pago, como también lo entiende así
alguna doctrina. En definitiva, las consideraciones antedichas deben conducir al
éxito del recurso y por lo tanto a declarar que los créditos que titula la apelante
"Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad" deben ser
reconocidos en el concurso como créditos puros y simples y no como créditos
contingentes.
[Ver: Tirant On Line – CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia]
● Concursal. Art. 58 LC. Prohibición
compensación. Pretensión de compensación
créditos derivados de la resolución de un contrato
obra antes de la declaración de concurso.
desestima. (21/07/2011 7:39)
Sentencia A.P. Murcia (s. 4ª) de 20 de abril de 2011.
33
de
de
de
Se
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Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (s. 4ª) de 20 de abril de 2011 (D.
FRANCISCO CARRILLO VINADER).
PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 plantea dos
incidentes en el procedimiento concursal que se sigue a Obraman, S. L.,
pidiendo en el primero la resolución de un contrato de ejecución de obra
celebrado entre las partes el 20 de agosto de 2008 por incumplimiento de la
mercantil demandada y reclamando una indemnización de daños y perjuicios por
importe de 26.503€68 €. En el otro incidente impugna el inventario elaborado
por la administración concursal, para que se excluya del activo social un crédito
contra la impugnante por importe de 50.283€88 €.
La vista de ambos incidentes se señaló para el mismo día y se celebró
conjuntamente, acordando su acumulación, dictándose sentencia por la que se
declaró resuelto el contrato de ejecución de obra celebrado entre las partes por
incumplimiento de la contratista (la actual concursada), fijando que ésta adeuda
a la Comunidad contratante por los daños y perjuicios causados la cantidad de
26.503€68 €, en tanto que la Comunidad es deudora de la concursada en la
parte de la obra ejecutada y aún no satisfecha, que cifra en 27.308€68 €, más
en el importe de las retenciones efectuadas por las dos certificaciones de obra
(3.034€ 29 € y 6.741€19 €), no pudiendo compensarse dichas deudas, salvo las
cantidades retenidas, por lo que la concursada (Obraman) adeuda a la
Comunidad contratante la cantidad de 17.533€20 €, que tiene la naturaleza de
un crédito contra la masa, y la Comunidad adeuda a la concursada la cantidad
de 27.308€68 €, que es un crédito de la masa activa de la concursada. No
impone las costas.
Contra
todos
esos
pronunciamientos
plantea
recurso
de
apelación
la
demandante (la Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000), quien discrepa
del momento en la que la sentencia entiende resuelto el contrato entre las
partes, con posterioridad a la declaración del concurso, cuando considera que
tuvo lugar antes, en el del incumplimiento (enero de 2009), por lo que las
deudas eran totalmente compensables.
(...)
SEGUNDO.- Se plantea en primer lugar el tema de la compensación entre las
deudas de la concursada y la impugnante, sosteniendo ésta que el contrato
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quedó resuelto en el momento del abandono de la obra por la contratista, por lo
que es dicha fecha la que hay que tener en cuenta para compensar los
respectivos créditos.
Ahora bien, el artículo 58 LC no atiende al momento de la resolución para fijar la
posible compensación de créditos, sino a que concurran los requisitos de la
compensación antes de la declaración del concurso. El comentado precepto dice
así: "Artículo 58. Prohibición de compensación. Sin perjuicio de lo previsto en el
art. 205, declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos y
deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos
requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración. En caso de
controversia en cuanto a este extremo, ésta se resolverá a través de los cauces
del incidente concursal." Para que puedan compensarse dos créditos es preciso
como elemento previo y esencial (art.1195 CC) que dos personas sean
recíprocamente deudoras y acreedoras la una de la otra, y que las deudas
recíprocas (art. 1196 CC) sean en dinero, vencidas, líquidas y exigibles, así
como que cada uno de los obligados lo esté principalmente y a su vez sea
acreedor principal del otro. Por lo tanto para alegar la
compensación
previamente tiene que reconocerse la existencia de un crédito por parte del
deudor hacia su acreedor. O dicho en otras palabras, para que opere la
compensación es preciso que en el activo del acreedor exista un crédito contra el
deudor y que, al tiempo, en el pasivo del acreedor exista una deuda a favor del
deudor, y viceversa. Una vez constatada la existencia de esos créditos
recíprocos dentro de los activos y pasivos de ambos patrimonios, es cuando
podrá operar la figura de la compensación.
Por esta razón no puede aceptarse que en el presente caso san compensables
los créditos recíprocos, pues no eran líquidos ni exigibles, no estaban
determinados ni incorporados aún a los respectivos patrimonios, y ha sido
preciso acudir a los Tribunales que conocen del concurso para determinar su
realidad y cuantía, y así poder ser exigibles, lo que ha tenido lugar después de la
declaración del concurso, a través del presente procedimiento incidental, en el
que la propia parta ahora apelante, pide que se declare resuelto el contrato.
Tal conclusión no sólo produce efectos negativos para la apelante, sino que
también le favorece, en cuanto el crédito que se le reconoce por los daños y
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JUAN JOSÉ COBO PLANA
perjuicios derivados del incumplimiento contractual tiene la naturaleza de crédito
contra la masa, con las indudables ventajas que ello le supone.
[Ver: Tirant On Line – CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia]
● Concursal. Arts. 71 a 73 LC. Posibilidad o no de
ejercitar la acción de reintegración en cualquier fase
del procedimiento concursal, aunque exista ya una
propuesta de convenio con adhesiones suficientes o un
convenio judicialmente aprobado. (20/07/2011 7:40)
Sentencia A.P. Murcia (s. 4ª) de 18 de marzo de 2011.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (s. 4ª) de 18 de marzo de 2011
(D. CARLOS MORENO MILLAN).
PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la acción
ejercitada por la Administración Concursal de la mercantil "JJJ" S.L., contra
dicha concursada y la entidad Banco Santander Central Hispano, S.A., tendente
a la rescisión de las garantías hipotecarias constituidas por la citada sociedad en
concurso sobre las fincas de su propiedad nº 34.851 y nº 34.853 del Registro de
la Propiedad de Lorca nº 2 en garantía de las operaciones de préstamo
concertadas con la referida entidad bancaria con fecha 28 de enero de 2005,
mediante escritura de constitución de hipoteca de máximo otorgada ante
Notario. A su vez la sentencia declara la nulidad y consiguiente cancelación de
los asientos registrales causados como consecuencia de tal constitución
hipotecaria.
El Banco de Santander demandado discrepa de dicho pronunciamiento judicial e
interesa su revocación y el dictado de una nueva sentencia que desestime
íntegramente la demanda, por entender, de un lado, que la acción rescisoria se
ha ejercitado de manera extemporánea una vez finalizada la fase común. (...)
SEGUNDO.- Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones
impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la
revisión de lo actuado en estos autos, que no asiste razón a la entidad bancaria
recurrente
en
la
pretensión
que
plantea,
por
lo
que
procede,
como
seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia apelada.
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Se alega inicialmente el ejercicio extemporáneo de la cuestionada acción
rescisoria por entender que su planteamiento debió realizarse antes de la
conclusión de la fase común del concurso y consiguiente apertura de la fase de
convenio. Pero es lo cierto que tal pretensión no puede encontrar acogida por el
Tribunal.
En este sentido hemos de tener en cuenta que la Ley Concursal no establece
específicamente plazo alguno para el ejercicio de dicha acción, por lo que cabría
acudir a lo dispuesto al respecto en el artº. 1.299 del Código Civil para la acción
rescisoria común, que señala el plazo de cuatro años. La doctrina jurisprudencial
afirma que se trata de un plazo de caducidad y que, en su caso habría de
computarse a partir del momento en que la persona legitimada activamente
para su formalización hubiese tenido conocimiento de la existencia del acto
rescindible. Pero con independencia de tal plazo de caducidad, cabe afirmar
además, que dicha acción puede ejercitarse durante el concurso, es decir, una
vez declarado el concurso (artº. 71.1 de la Ley Concursal) y antes de su
finalización, por lo que el hecho alegado relativo a la finalización de la fase
común, como momento procesal último para su planteamiento, no constituye
óbice alguno en tal sentido, dado que la citada acción de reintegración puede
plantearse, como decimos, durante el concurso, y por tanto bien en la fase
común, o en la de convenio o liquidación. Además el artº. 82.4 de la L.C., que
menciona
la
sentencia
de
instancia,
viene
a
corroborar
dicho
criterio
interpretativo, dado que permite a la Administración Concursal que en el
inventario
puedan
advertir
la
posibilidad
del
ejercicio
de
acciones
de
reintegración.
En consecuencia y con reiteración de lo expuesto al respecto en la sentencia
apelada, procede la desestimación de este motivo de recurso, ya que la
controvertida acción rescisoria concursal se ha ejercitado durante el concurso y
además vigente el plazo de caducidad de cuatro años antes señalado.
[Ver: Tirant On Line – CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia]
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JUAN JOSÉ COBO PLANA
L
LIIB
BR
RO
OS
S..
● Acciones frente a prácticas comerciales ilícitas y
engañosas.
R.M. Méndez Tomás, Albert M. Santos Martínez. 2011 – Bosch.
(14/07/2011 7:54)
● La Defensa de los Consumidores y Usuarios.
Manuel Rebollo Puig, Manuel Izquierdo Carrasco. 2011 – Iustel.
(12/07/2011 7:31)
● Derecho de Marcas. Contratación marcaria.
Diego Chijane Dapkevicius. 2011 - B de F. (11/07/2011 17:04)
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● Ley Concursal.
2011 – Tecnos. (08/07/2011 7:03)
● Derecho de Sociedades y Concurso. Cuestiones de
actualidad en un entorno de crisis.
Daniel Vítolo y otros. 2011 – Comares. (07/07/2011 6:27)
● Formulación de cuentas anuales en las sociedades
de capital.
Leopoldo Del Puerto Cabrera. 2011 - Reus S. A., Editorial
(06/07/2011 6:19)
39
JUAN JOSÉ COBO PLANA
● Análisis comparado de la ley concursal con su
reforma.
Leopoldo Pons Albentosa, David Pastor García, Bárbara
Pitarque Villaescusa, Manuel Rico LLopis, Francisco Martorell
Fernández, Mar García Yago. 06/2011 - Tirant lo Blanch.
(27/06/2011 17:51)
● Legislación concursal. 12ª Ed. 2011.
Ana Belén Campuzano Laguillo. 06/2011 - Tirant lo Blanch.
(27/06/2011 17:44)
● Guía práctica de la contratación internacional.
Alfonso Ortega Giménez. 2011 - Esic Editorial. (21/06/2011
6:02)
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● La Acción Rescisoria Concursal.
José Carlos Espigares Huete. 2011 – Civitas. (16/06/2011 6:13)
● Responsabilidad por obligaciones sociales y
responsabilidad concursal.
Margarita Viñuelas
(10/06/2011 6:30)
Sanz.
06/2011
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Blanch.
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LE
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S..
"La obligación de consignar para recurrir de las empresas en
concurso”. Foro legal. Coordinador: Francisco Javier Lluch Corell.
Magistrado. Sala de lo Social TSJ Valencia. Juan Martínez Moya.
Presidente TSJ Murcia. Sebastián Moralo Gallego. Magistrado de
la Sala de lo Social TSJ Cataluña. Jesús Rentero Jover.
Magistrado de la Sala de lo Social TSJ Castilla la Mancha. Ignacio
Moreno González-Aller. Presidente de la Sala de lo Social TSJ
Madrid. Francisco Olarte Madero. Magistrado del Juzgado de lo
Social núm. 5 de Valencia. Jesús Sánchez Andrada. Magistrado
de la Sala de lo Social TSJ Andalucía (Sevilla). elderecho.com.
(22/07/2011 7:09)
"La administración concursal ante el inicio de la fase de
liquidación en la reforma de la Ley Concursal”. Juan Carlos
Rodríguez Maseda. legaltoday.com. (21/07/2011 7:37)
"Marcas
y
mercados
electrónicos”.
Calero
jsanchezcalero.blogspot.com. (20/07/2011 7:38)
Guilarte.
"Un paso más para los inversores en productos islandeses”. Luis
Landa Canosa. legaltoday.com. (19/07/2011 7:36)
"Objeto social (II): modificación/sustitución y derecho de
separación”.
Calero Guilarte. jsanchezcalero.blogspot.com.
(12/07/2011 7:29)
"Objeto social (I): su determinación”.
Calero
jsanchezcalero.blogspot.com. (12/07/2011 7:27)
Guilarte.
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y
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mercantil”.
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"Reforma concursal y cambios de la administración concursal”.
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"Concurso de acreedores y competencia desleal”.
González del Río. lavozdegalicia.es. (29/06/2011 6:10)
42
Rafael
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N
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CIIA
AS
S
"Entrevista Antonia Magdaleno: A los buenos profesionales hay
que pagarles bien". cincodias.com. (25/07/2011 6:43)
"Miró propone una quita del 40% y pagar a cinco años”.
expansion.com. (25/07/2011 6:41)
"La prioridad del juez de Cacaolat es mantener el empleo”.
expansion.com. (23/07/2011 9:05)
"El ‘padre’ de la reforma concursal ya lidera esta práctica en un
despacho”. expansion.com. (23/07/2011 9:03)
"Urdemasa logra eludir el concurso de acreedores”. laverdad.es.
(23/07/2011 8:59)
"Pulligan vende sus marcas a otra empresa del sector y cierra”.
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"El Juzgado admite la solicitud de concurso voluntario de
acreedores de Pevafersa”. europapress.es. (23/07/2011 8:55)
"El circuito de velocidad de Jerez presenta concurso voluntario
de acreedores”. europapress.es. (23/07/2011 8:54)
"La Audiencia revoca el pago de una multa de 29.923 por una
empresa asturiana denunciada por la SGAE”. europapress.es.
(23/07/2011 8:53)
"La asfixia económica lleva a Panisol al concurso de acreedores”.
lavozdigital.es. (22/07/2011 6:57)
"Cinco firmas pujan al final por Cacaolat”. expansion.com.
(22/07/2011 6:55)
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Juan José Cobo Plana. Magistrado.
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