El nuevo tipo penal del robo con armas -Ley

El nuevo tipo penal del robo con armas -Ley 25882- o "el tiro por la culata"
Por Mario Alberto Juliano (*) [email protected]
"Desde el nuevo texto del art. 166 parece que el legislador, evidentemente anoticiado de las
diferencias suscitadas en los ámbitos académicos y en su afán de capturar en el entramado de la norma la
mayor cantidad posible de supuestos, ha tipificado ahora las dos alternativas en que se debatían la doctrina y
la jurisprudencia: la del poder ofensivo (tesis objetiva) y la del poder intimidante de las armas de fuego (tesis
subjetiva).-No otra cosa podemos entender cuando al viejo texto se agrega ahora que: "Si se cometiere el robo
con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada... la
pena será de tres a diez años de reclusión o prisión"."
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La reciente sanción de la Ley 25.882 (B.O. 26-4-04) parece haber venido a saldar una vieja discusión
de la doctrina y la jurisprudencia bonaerenses en punto a la interpretación de los alcances del primer supuesto
del inc. 2º del art. 166 del Código Penal, y más específicamente cuando el robo es cometido con un "arma de
fuego".a) Los antecedentes.Tal como es conocido, de un buen tiempo a esta parte las opiniones se dividieron entre "objetivistas"
y "subjetivistas", es decir, entre aquellos que entendíamos que para que se configure el tipo (que el robo se
cometa con un arma de fuego) era preciso demostrar el poder ofensivo de la misma (tesis objetiva) y los que
sostenían que no es necesaria dicha probanza, ya que la sola exhibición del arma de fuego independientemente de su aptitud para el disparo- era suficiente para abastecer la previsión típica (tesis
subjetiva).Este debate de ideas tuvo resonancia en la Suprema Corte de Justicia local, la que en un primer
momento se plegó a la denominada "tesis objetiva" (por todos: "Garone", P.33.715, AyS 1985-II-63), donde
"El elemento arma que califica el robo (art. 166 inc. 2 C.P.), como cualquier otro hecho, debe ser acreditado según las normas
respectivas, sin que a ese fin sea indispensable su secuestro ni la mediación de modos específicos de prueba" (P.41.219 S 25-691), ya que "El elemento arma (art. 166 inc. 2 C.P.) es un objeto apto en el caso concreto y según el modo utilizado para
dañar, con exclusión de todo aquello que lo parezca sin serlo y de los errores en que sobre ello incurra el sujeto amenazado"
(P.49.167 S 27-4-93), porque "El arma de fuego que no funciona o que funcionando esta descargada, sigue siendo un arma,
pero al ser empleada en la forma indicada resulta inocua y no corresponde su inclusión en el art. 166 inc. 2, pues si bien posee los
atributos esenciales de materia y forma (estructura), no el "accidental" de índole funcional, ni tampoco el de "finalidad", pues
carece de peligro para la víctima" (P.52.339 S 26-4-94).Sin embargo, la crisis desatada en las postrimerías de la década de los 90 trajo aparejada una
renovación del último Tribunal Provincial, y con su nueva composición un giro en esta materia hacia la
denominada "tesis subjetiva" (por todos: "Manso", P.59.812 del 2/5/02), donde: "Es irrelevante tratar lo relativo
a la prueba de la capacidad ofensiva del revólver empleado, pues hallándose acreditada la utilización de armas de fuego mediante
prueba testimonial -lo que ha llegado firme a esta instancia- ello basta, en mi opinión, para tornar aplicable la calificante en
cuestión" ya que "Desde el andarivel probatorio, debe decirse que el empleo de armas en la etapa ejecutiva de un hecho puede
acreditarse, en principio, por cualquier modo admitido por la ley. Así, acreditada legalmente la utilización de armas en el hecho,
la discusión acerca de su ofensividad deviene ociosa".No es mi ánimo reiterar aquí la agotadora discusión en favor de una u otra de las corrientes en pugna,
la que -noble es admitirlo- en nuestros días parece sumar mayor cantidad de adeptos en las filas del
"subjetivismo" que privilegia el poder intimidante por sobre el ofensivo, independientemente de la aptitud del
arma.b) El nuevo tipo penal del "robo con armas".La Ley 25.882 agregó al "viejo" art. 166 ("Se aplicará reclusión o prisión de cinco a quince años: ... 2. Si el robo
se cometiere con armas...") el siguiente texto: "Si el arma utilizada fuera de fuego, la escala penal prevista se elevará en un
tercio en su mínimo y en su máximo. Si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse
de ningún modo por acreditada, o con un arma de utilería, la pena será de tres a diez años de reclusión o prisión".1
Lo que sí me interesa remarcar es que desde el nuevo texto del art. 166 parece que el legislador,
evidentemente anoticiado de las diferencias suscitadas en los ámbitos académicos y en su afán de capturar en
el entramado de la norma la mayor cantidad posible de supuestos, ha tipificado ahora las dos alternativas en
que se debatían la doctrina y la jurisprudencia: la del poder ofensivo (tesis objetiva) y la del poder intimidante
de las armas de fuego (tesis subjetiva).No otra cosa podemos entender cuando al viejo texto se agrega ahora que: "Si se cometiere el robo con un
arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada... la pena será de tres a diez años
de reclusión o prisión".De esta forma, explícitamente, la nueva ley pasa a prever dos supuestos: el robo cometido con un
arma de fuego y el robo cometido con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de
ningún modo por acreditada.Si para el nuevo supuesto es indiferente la aptitud ofensiva del arma de fuego, es evidente que en el
anterior debía tratarse de un arma de fuego con demostrada idoneidad para el disparo, ya que en su defecto la
ley estaría contemplando dos supuestos típicos idénticos, lo cual constituye un absurdo en el que no creo que
haya podido incurrir el legislador.Es obvio además que en el primer supuesto lo que la ley privilegia es el peligro real en que se coloca a
la víctima ante la incuestionable ofensividad del arma de fuego, lo cual se exterioriza con la grave penalidad
prevista: de 6 años y 8 meses a 20 años de reclusión o prisión, mientras que en el segundo supuesto lo que se
contempla es la intimidación que sufre el sujeto pasivo al margen del riesgo que pueda haber corrido, lo cual
también se denota con las más baja escala penal: de 3 a 10 años de reclusión o prisión.De ser esto así (que el nuevo texto de la ley contempla ahora ambos supuestos -el del poder ofensivo
y el del poder intimidante-) no se haría más que confirmar la tesis de aquellos que sosteníamos, aún desde la
soledad y el ostracismo, que cuando el viejo art. 166 hablaba del robo con armas de fuego, en realidad se
refería a las armas de fuego aptas para cumplir su cometido y no a cualquier otro artefacto cuya idoneidad no
pueda ser probada.c) Otras problemáticas del nuevo tipo penal.Introducidos como nos encontramos en el tratamiento de la nueva ley, interesa destacar algunos
otros aspectos que posiblemente vuelvan a suscitar controversias, o al menos curiosidad académica.1.- LEY PENAL MAS BENIGNA.En primer lugar, de aceptarse la tesis que aquí se sostiene (que la nueva ley prevé dos supuestos
típicos: uno el robo con arma de fuego con aptitud de disparo y otro el robo con arma de fuego donde es
indiferente dicha aptitud): ¿podrán invocar aquellos condenados bajo la denominada "tesis subjetiva" la
revisión de su caso a los fines de la aplicación de la ley penal más benigna (art. 2 C.P.) y así beneficiarse con la
escala reducida?
No parece que el caso sea de laboratorio, ya que sobran los juicios con condenas superiores a los 10
años de prisión o reclusión por robos con armas cuya aptitud ofensiva no fue oportunamente acreditada, o
aquellos otros en que habiéndose votado el mínimo de la escala del art. 166, luego se los condenó a 5 años de
prisión o reclusión.Pero no solo eso. Siguiendo la línea de pensamiento que se ha desarrollado en el punto anterior (que
la nueva ley solamente prevé el robo con armas de fuego con probada aptitud ofensiva o aquellas otras cuya
aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada) quedarían fuera del supuesto típico
una serie de casos que anteriormente, en base a la interpretación que hacía la teoría subjetiva, sí quedaban
atrapados.Por ejemplo el robo cometido con un arma de fuego que aún funcionando se encontraba descargada
o el arma de fuego descompuesta o inidónea para el disparo. A mi ver, dichos supuestos carecen de
adecuación típica en el nuevo texto legal y de presentarse únicamente podrían remitirse a las figuras básicas
del robo o hurto.Entiendo así que estos casos también deben ser alcanzados por la “ley penal más benigna” (el nuevo
art. 166), de forma tal que los juzgados y condenados podrían solicitar su revisión, mientras que los cometidos
bajo la vieja ley podrían solicitar la aplicación retroactiva de la Ley 25.882.2
Debe remarcarse la paradoja en la que hace desembocar la loca carrera por el agravamiento
generalizado de los tipos penales sin método ni sistema: que aún habiendo querido el legislador "endurecer" la
penalidad de los robos con armas, en realidad pueda haber engendrado una norma penal más benigna que la
anterior.2.- DESPROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS.Conociendo la cuestión que en su momento suscitó la aplicación del art. 38 del Decreto Ley 6582/58
(el robo con armas de un automotor), que inclusive mereció la tacha de inconstitucionalidad por parte de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación ("José A. Martinez; L.L. 1989-IV-164) toda vez que la penalidad
mínima (9 años) era superior a la del Homicidio (8 años), trastocando de ese modo la escala de valores de los
bienes jurídicos (de donde para la ley adquiría mayor relevancia la sustracción de un automotor que la muerte
de una persona), no sería aventurado arriesgar que otro tanto podrá suceder con el incremento de la pena
para el robo con armas de fuego con acreditado poder vulnerante ("Si el arma utilizada fuera de fuego, la escala
penal prevista se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo"), ya que ahora nos situamos en una penalidad que
va de 6 años y 8 meses a 20 años de reclusión o prisión.Así, mientras que aquél que cometiere un robo con un arma de fuego sin disparar un solo proyectil ni
herir a persona alguna (y quizá cobrarse un magro botín, como habitualmente sucede) al menos será
sancionado con una pena de 6 años y 8 meses de reclusión o prisión, aquél que produzca una lesión o
enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, o la inutilidad permanente para el trabajo, o
la pérdida de un sentido, de un órgano, de un miembro, del uso de un órgano o miembro, de la palabra o de
la capacidad de engendrar o de concebir, puede ser castigado con una pena de 3 años de reclusión o prisión
(art. 91 C.P.).- Del mismo modo cuando como consecuencia del abandono de una persona (colocándolo en
situación de desamparo, o abandonando a su suerte a una persona que el mismo autor haya incapacitado) se le
ocasionare la muerte, que se sanciona con una pena mínima de 5 años de reclusión o prisión (art. 106 C.P.), o
cuando se redujese a una persona a la servidumbre u otra condición análoga (art. 140 C.P.) que prevé una
pena mínima de 3 años de reclusión o prisión, o cuando se fabricare, suministrare, adquiriere, sustrajere o
tuviere en su poder bombas, materias o aparatos capaces de liberar energía nuclear (art. 189 bis) que son
castigados con una pena mínima de 5 años de reclusión o prisión, o cuando se diere motivos al peligro de una
declaración de guerra contra la Nación (art. 219) que se pune con una pena mínima de 1 año de prisión, o
cuando se alzen en armas para cambiar la Constitución o deponer alguno de los poderes públicos del
gobierno nacional (art. 226) que se sanciona con una pena mínima de 5 años de prisión.El catálogo sería interminable, pero en principio el incremento de la escala sancionatoria del art. 166,
aún respondiendo al clamor de sectores de la comunidad alarmados por la inseguridad), parece cuanto menos
alterar el sistema de valores del Código Penal, lo cual podría colisionar con el principio de razonabilidad que
se desprende del sistema republicano de gobierno (art. 1 C.N.).3.- LAS ARMAS DE UTILERIA.La inclusión del "arma de utilería" (cualquier arma) como supuesto típico de agravación del robo (3 a
10 años de reclusión o prisión) aparece como un franco desacierto legislativo.En punto a esta cuestión la casi totalidad de la doctrina y la jurisprudencia coinciden en que "La interpretación
de la ley debe ser sistemática, sin atribuirle incongruencia. Para la inmensa mayoría de la llamada doctrina subjetiva la ley
considera calificado el robo cometido con un revólver descargado -a cuyo fin le llama arma- y, en cambio, tiene por robo simple el
realizado con un revólver de juguete. La incongruencia se hace aún más evidente en el caso de quienes afirman que la utilización
de juguetes o réplicas (también la de un dedo que apunta desde un bolsillo) satisface la exigencia de la agravante del robo en
cuestión. Así, lisa y llanamente se reemplaza el significado del vocablo armas que contiene la ley por una construcción extensiva
que realiza el intérprete que nada tiene que ver ni con la acepción técnica ni con la vulgar del término empleado por la norma,
incorporándole ingredientes que la desnaturalizan por completo creando un nuevo tipo penal" (SCBA P.45.458 S 22-4-97;
P.48.350 S 10-3-98).Pero lo que resulta más concluyente aún, es que los propios sostenedores de la denominada tesis
subjetiva son los que se ocupan de decir que "Cuando hablamos de armas, no nos estamos refiriendo al arma de juguete,
porque esta no es arma, sino un juguete, y en tal hipótesis, por más que pueda existir una intimidación, no hay arma en la
tipología del aludido precepto del ordenamiento penal" (SCBA P.42.258 S 21-6-96; P.45.458 S 22-4-97; P.48.350 S 103-98).3
De esta forma incluir a las "armas de utilería" (el famoso cuchillo de papel o el revólver de plástico)
en el mismo casillero en que se encuentran las armas verdaderas, o aquellas en relación a las cuales no se
puede acreditar su aptitud para el disparo, aparece como una injustificada desproporción, máxime tomando
en consideración la gravedad de las penas que se prevén para los que roben con esos elementos (3 a 10 años
de reclusión o prisión).4.- LAS ARMAS IMPROPIAS.Por último, en tanto y en cuanto la ley especifica que cuando "el arma utilizada fuera de fuego"
corresponde una penalidad agravada, debemos inferir que el robo también puede ser cometido con "otras"
armas que no sean las de fuego. Ahora bien: ¿cuáles pueden ser las "otras" armas a que se refiere la ley".Creo que entre las "otras" armas que no sean las de fuego podemos ubicar a las comúnmente conocidas como
"armas blancas" (cuchillos, puñales, dagas, espadas, etc), las que en términos generales son aceptadas como
"armas" en el sentido a que se refiere dicho término.Pero el obstáculo se suscita en punto a definir si las denominadas "armas impropias" (otros objetos
que empleados de una determinada manera incrementan el poder ofensivo del sujeto activo del hecho)
pueden ser incluídas dentro de la categoría general de las "armas".A ese respecto, día a día va creciendo una corriente doctrinaria que las cuestiona como tales,
cuestionamiento que también hago mío y comparto, el cual paso a fundamentar.La categoría (arma impropia) esta mal concebida desde sus propios orígenes y denota la contradicción
intrínseca que contiene en tanto y en cuanto "impropio" -en un sentido literal- es todo aquello que es "falto
de las cualidades convenientes según las circunstancias; ajeno a una persona, cosa o circunstancia, o extraño a
ellas". Es decir que desde el mismo sentido de las palabras un "arma impropia" es todo lo contrario a lo que
debe entenderse por "arma", ya que carece de las cualidades convenientes a sus circunstancias por ser ajena o
extraña a ellas.Desde este mismo punto de partida es que consideramos que el "arma impropia" constituye una
creación pretoriana -ni siquiera prevista por la ley- que hace aplicación analógica de la ley "in malam partem" y
que como tal debe ser descartada de plano al momento de subsumir las conductas en el tipo penal
respectivo.Todas las palabras tienen un límite de tolerancia o resistencia semántica, superado el cual la legítima
función interpretativa de la jurisdicción se convierte en aplicación analógica de la ley, lo cual no es menor para
el ámbito del derecho penal, ya que además de administrar una práctica prohibida como lo es la analogía in
malam partem, se transgrede el constitucional principio de estricta legalidad y máxima taxatividad (nullum
crimen sine lege), aplicando supuestos no contemplados por la ley.Pero observando la problemática desde un ángulo estrictamente material o "realista", porque
debemos presumir la "razonabilidad" del legislador al momento de sancionar las leyes, no puede sostenerse
que cuando habló de "arma" haya querido referirse a cualquier tipo de objeto, aún los que en la vida cotidiana
aparecen como inofensivos y a los que ninguna persona podría reputar de "arma".Llevando una línea de pensamiento de esta índole a sus extremos nos encontraríamos que
prácticamente todos los objetos o cosas del mundo real podrían constituir un arma.- Cualquiera de nosotros
puede hacer un ejercicio práctico en este mismo momento mirando las cosas que tiene a su alrededor y
advertirá alarmado que se encuentra rodeado de "armas": así una llave puede ser un objeto punzante, un
encendedor puede provocar quemaduras, una birome puede actuar a manera de puñal, con el teclado de la
computadora podemos partir la cabeza de un individuo, con un portarretratos inferir heridas cortantes, con
una manta la asfixia de otro y así sucesivamente hasta el absurdo.- Y francamente no creo que esto sea lo que
el legislador haya querido decir cuando habló de "armas" para agravar al robo.Como lúcidamente señala Marcelo Colombo en su artículo de doctrina titulado:- "A las armas las carga el
diablo... y a las bufandas quién?" (Suplemento de Jurisprudencia Penal de la Revista La Ley del mes de
Septiembre de 2002, pág. 20/31) a propósito de un fallo dado por la Sala Penal del Tribunal Superior de
Córdoba ("Maujo, Eduardo G. y otro s/Recurso de Casación"; 05/07/02) donde revocó la sentencia
condenatoria en lo que al empleo de armas se refería, reputando que la bufanda utilizada por los asaltantes a
manera de lazo sobre el cuello de la víctima no puede ser considerada como tal, el citado articulista señala que
cuando el legislador ha querido referirse a cualquier tipo de arma lo ha hecho como lo prescribió en el art. 104
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del C.P. (...la agresión con toda arma...), a diferencia de lo que hizo en el citado art. 166, en que en forma
específica se refiere al robo cometido "con armas" y no "con toda arma".No voy a desconocer que el empleo de determinados elementos para cometer un hecho incrementa
el poder ofensivo del sujeto activo e intimida a las víctimas de una manera distinta que si no se las utilizara.Pero ello por sí solo no puede conducir a la figura agravada que nos ocupa, ya que tales circunstancias (la
violencia física en las personas) se encuentra contemplada específicamente por el art. 164 del C.P.,
constituyendo el elemento distintivo entre el robo y el hurto.No puede perderse de vista que la escala sancionatoria de la figura simple (el robo del art. 164) prevé
una "generosa" escala sancionatoria que alcanza los 6 años de reclusión o prisión -lo que no es poco tiempo
en la vida de una persona-, mientras que "las circunstancias atenuantes y agravantes particulares a cada caso"
previstas por los arts. 40 y 41 contemplan las diversas situaciones que deben tenerse en consideración al
momento de graduar la pena, entre ellas y de modo específico, "los medios empleados para ejecutarla".Entonces: ¿qué otra necesidad que no sea la de agravar la situación de los sujetos sometidos a
procesos mediante una aplicación analógica de la ley puede existir para sustraer el ejercicio de la violencia en
las personas con cualquier objeto que no sea un arma al momento de cometer un robo y colocarlo en la figura
del robo agravado del art. 166, que como sabemos, contempla nada menos que una escala penal de 5 a 15
años de reclusión o prisión?
Este debate de ideas no sería más que eso si no fuera porque del exámen de los anales
jurisprudenciales encontramos en forma mucho más habitual que lo deseable gravísimas condenas por robos
cometidos ejerciendo violencia en las personas con la hebilla de un cinturón, con un trozo de baldosa o de
vidrio, y con tantos otros objetos que si a un recién llegado le dijésemos que se trata de un arma, reiría ante
nuestras caras con total desparpajo.(*) Juez del Tribunal en lo Criminal Nº1 de Necochea
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