antecedentes de hecho fundamentos de derecho

Roj: AAP B 8648/2012 - ECLI:ES:APB:2012:8648A
Id Cendoj: 08019370012012200286
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Barcelona
Sección: 1
Nº de Recurso: 497/2012
Nº de Resolución: 294/2012
Procedimiento: Ejecución hipotecaria
Ponente: RAMON VIDAL CAROU
Tipo de Resolución: Auto
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO nº 497/2012
Procedente del procedimiento Ejecución hipotecaria nº 29/2012
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 Santa de Coloma de Gramenet
A U T O Nº 294
Barcelona, 27 de diciembre de 2012
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors
PORTELLA LLUCH, D. Antonio RECIO CORDOVA y D. Ramón VIDAL CAROU, actuando la primera de
ellos como Presidente del Tribunal , ha visto el recurso de apelación nº 497/2012 interpuesto contra el auto
dictado el día 10 de febrero de 2012 en el procedimiento nº 29/2012, tramitado por el Juzgado de Primera
Instancia nº 6 Santa Coloma de Gramenet en el que es recurrente BANKIA S.A. previa deliberación pronuncia
en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en
su parte dispositiva lo siguiente: PARTE DISPOSITIVA: ACUERDO: Que debo INADMITIR e INADMITO A
TRÁMITE la petición inicial de juicio hipotecario presentada por el Procurador JOSEP Mª BORT CALDES,
en nombre y representación de la entidad BANKIA, S.A., en reclamación de 249.107,72 EUR, frente a Matías
y Porfirio , por falta de representación de la peticionaria.
SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y,
en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que
las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ramón VIDAL CAROU.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .-En la presente ejecución hipotecaria promovida por BANKIA frente a Matías y Porfirio
, se dictó auto de inadmisión a trámite de la demanda por no revestir el titulo presentado " los caracteres
exigidos para llevar aparejada ejecución al no expresar que con anterioridad no se había expedido copia con
eficacia ejecutiva " atendida la nueva interpretación que debía hacerse del artículo 517.12.4º de la LECi tras
las reformas operadas en la Ley del Notariado (art. 17) y su Reglamento (art. 233) que exigen, en todo caso,
que en la copia de la escritura se haga constar si se expide o no a efectos ejecutivos y, de tener este carácter,
que con anterioridad no se ha expedido copia con eficacia ejecutiva
La anterior resolución es recurrida en apelación por BANKIA SA para denunciar una errónea
interpretación de los preceptos notariales pues "lo que determina el carácter ejecutivo de la copia es que
haya sido expedida con tal carácter si el interesado así lo solicita (...) que el ser primera copia también lo que
determina es que cronológicamente se ha expedido una copia únicamente con tal carácter (...) que lo que
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con ello pretende el legislador es evitar que se pierdan o extravíen la copia o el testimonio (si éstos fueron
expedidos con carácter ejecutivo en un primer momento) y que ello pueda provocar graves dificultades de
ejecución al no ser fácil conseguir el consentimiento de los ejecutados para librar nuevas copias o testimonios
ejecutivos"
SEGUNDO.- El artículo 17.1.IV, de la Ley del Notariado , tras la reforma operada por la Ley 36/2006,
de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, establece que "Es primera copia el
traslado de la escritura matriz que tiene derecho a obtener por primera vez cada uno de los otorgantes. A los
efectos del artículo 517.2.4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil , se considerará
título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se expida con tal carácter . Expedida dicha
copia el Notario insertará mediante nota en la matriz su fecha de expedición e interesado que la solicitó",
matizando el Reglamento Notarial, tras su reforma por el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, que "en todo
caso, en la copia de toda escritura que contenga obligación exigible en juicio, deberá hacerse constar si se
expide o no con eficacia ejecutiva y, en su caso y de tener este carácter, que con anterioridad no se
le ha expedido copia con eficacia ejecutiva "
En el caso de autos, el titulo ejecutivo viene conformado por una doble escritura pública, una primera de
préstamo hipotecario y una segunda de novación, y mientras en la primera puede leerse a pie el documento
que " ES COPIA DE SU ORIGINAL CON CARÁCTER EJECUTIVO, con el que concuerda fielmente, donde
pongo nota de la expedición de la presente, y que libro por primera vez con este carácter a instancia de
la entidad acreedora ", en la segunda se dice que concuerda con su original y que " a instancia de la
entidad acreedora y a su solicitud, expido primera copia, con efectos ejecutivos ", de donde resulta que en
ambas apostillas se echa en falta, como bien señala la resolución ahora impugnada, la indicación de que con
anterioridad no se había expedido ninguna otra copia con igual eficacia ejecutiva.
La cuestión pues que se plantea por la recurrente es si la indicación de ser "Primera Copia" puede
o no suplir la mención de que con anterioridad no se haya expedido otra con igual carácter ejecutivo. Y la
respuesta, en opinión de esta Sala, es favorable a la tesis de la recurrente.
TERCERO.- En primer lugar conviene recordar la "Nota Informativa" de 23 de febrero de 2010 emitida
por el Ilustre Colegio Notarial de Madrid con ocasión de la reforma del Reglamento Notarial operada por el
Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, para mejor comprender el actual sistema de copias que establece
la legislación notarial.
Dice esta nota que la reforma del artículo 17.4 de la Ley del Notariado introduce " notables novedades
(...) desde el momento en el que se desvinculan los conceptos de "primera copia" y "título ejecutivo". En efecto,
este artículo 17.4 nos está diciendo que la primera copia es aquélla que tiene derecho a obtener "por primera
vez" cada uno de los otorgantes. Es decir, el concepto de "primera copia" que maneja está referido ahora, a
diferencia de la situación anterior, únicamente al carácter cronológico de la misma, la que se expida en primer
lugar para cada otorgante. Nada tiene que ver con su carácter ejecutivo o no. El carácter ejecutivo de las
copias viene determinado a continuación, en la frase siguiente, no por su condición de primera o segunda
copia, como sucedía hasta ahora, sino por haber sido expedida con tal carácter de ejecutiva. Lo que lleva
aparejado ejecución ("a los efectos del artículo 517.2.4 de la L.E.C .", nos dice el artículo 17.4) es la copia que
el interesado solicita que se le expida con carácter de ejecutiva. (Como muy bien dice A. Rodríguez Adrados,
a partir de ahora podrá haber una primera copia -en sentido cronológico- sin efectos ejecutivos y una segunda
copia con dichos efectos). El desarrollo reglamentario de este precepto es, como hemos dicho, el artículo
233. En él se nos indica, reiterando el contenido del artículo 17.4 de la Ley, que se considera título ejecutivo
"aquella copia que el interesado solicite que se le expida con tal carácter". Añade a continuación la necesidad
de expresar, en toda copia de escritura que contenga obligación exigible en juicio, si dicha copia se expide
o no con carácter ejecutivo, así como la necesidad de incluir también la mención de que no ha sido expedida
otra copia con anterioridad con igual carácter ejecutivo. Es decir (...)ha desaparecido, muy acertadamente,
cualquier referencia a la distinción antigua entre "primera" y "segundas o posteriores copias" (...) A partir
de ahora no habrá "primeras" y "segundas o posteriores" copias en el sentido y con los efectos que tales
expresiones tenían en el reglamento anterior. Solamente hay ahora copias expedidas "con carácter ejecutivo"
y copias expedidas sin tal carácter. Y con carácter ejecutivo únicamente puede ser expedida UNA copia, que
lo es a instancia del acreedor ejecutante. Nuevas copias con tal eficacia solamente pueden ser libradas "con
sujeción a lo dispuesto en la L.E.C." (artículo 233-2 º R.N.), esto es, con la conformidad de los deudores. Late
aquí también en el fondo y en la forma de esta nueva regulación el deseo de evitar una posible doble ejecución
por una misma deuda, al igual que sucede con las pólizas. La nueva regulación es clara y su aplicación a las
escrituras otorgadas tras la entrada en vigor de la ley 36/2006 es indudable.
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CUARTO.- A tenor de lo expuesto queda claro que las " primeras copias" emitidas con posterioridad
a dicha reforma responden a un criterio puramente cronológico y nada tienen que ver con el tradicional
significado que anteriormente se les venía atribuyendo. La referida nota informativa lo explica de la siguiente
forma: " el concepto que se escondía detrás del término "primera" o "segunda y posteriores" copias venía
determinada no tanto por su carácter cronológico cuanto por el contenido de derechos que cada una de ellas
incorporaba, ejecutiva una y carente de ejecutividad la o las otras. La "primera copia" era efectivamente la
que en primer lugar se libraba, pero, además, y esto era lo importante, era la única que tenía efectos ejecutivos.
Como podían ser expedidas "dos primeras copias" (una a instancia de cada otorgante), la "primera copia"
librada a instancia del acreedor era la que se utilizaba para instar la ejecución "
En consecuencia, la escritura pública presentada a ejecución en cuanto emitida hallándose vigente la
referida reforma notarial, al constar que son "copia emitida por primera vez" la una y "primera copia" la otra,
y ambas que son emitidas a instancia del acreedor, resulta imposible, se diga o no en la apostilla, que pueda
haberse emitido otra con anterioridad. Además, dicha exigencia reglamentaria, en una recta interpretación de
la norma, cobra pleno sentido cuando de segundas o ulteriores copias se trate, lo que incluso refuerza la
expresión "en su caso" que en la misma se contiene
QUINTO.- En cuanto a las costas de esta alzada, no procede emitir especial pronunciamiento al respecto
al haber sido estimado el recurso (art. 398.2 LECi)
Y en cuanto al depósito constituido para recurrir, procédase a su devolución de conformidad con lo
dispuesto en el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial
PARTE DISPOSITIVA
Que, con estimación del recurso de apelación formulado por la representación de BANKIA, debemos
revocar el auto de 10 de febrero de 2012 dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. SEIS de Santa
Coloma de Gramanet , acordando en su lugar la admisión a trámite de la demanda presentada y el despacho
de ejecución interesado al cumplir la escritura pública todos los requisitos legalmente exigidos para que pueda
tener fuerza ejecutiva, sin imposición de costas para ningún litigante y con devolución a la recurrente del
depósito constituido.
La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación
de la misma.
Pronuncian y firman esta resolución los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.
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