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LA ANALOGÍA EN LA RESPONSABILIDAD PENAL
Analogía in bonam partem en la atenuante y eximente de responsabilidad penal de la
fuga de presos en el Código penal colombiano1: Una alternativa a los jueces timoratos
Carlos Alberto Agudelo A2.
1. Sistema de fuentes en Colombia: Hoy por hoy, los jueces tienen cierto protagonismo
con sus decisiones, pero ello no hace que puedan enarbolarse frente al derecho, declarando
normas no previstas por las cámaras legislativas y de esta manera, abrogarse la tarea de
colegislar, así sea bajo las consignas de justicia y
equidad, pues esta no es la función asignada por la ley
a los funcionarios que administran justicia. El Juez
penal, por ejemplo, no puede modificar o transformar a
su arbitrio las leyes colombianas, tampoco le es
permitido –toda vez que sus funciones tienen límitesextractar apartes de los diversos tipos penales –v.g,
disminuyentes- para agruparlas en un sólo texto en
disfavor o beneficio de los procesados, pues cada tipo
penal regula situaciones jurídicamente relevantes y
diversas. La facultad discrecional de los funcionarios que administran justicia punitiva,
jamás pueden sobrepasar o exceder los límites legales que el mismo derecho le impone, en
armonía con el artículo 230 de la Constitución Nacional, en donde los servidores públicos
que ejerzan esta clase de actividades, siempre estarán sometidos al imperio de la Ley, más
no variar la normatividad dominante para bajo la égida de su autonomía y pretender variar
los contenidos normativos.
1
Agradezco los comentarios a este texto al Dr. Juan Pablo Montiel, profesor de derecho
penal de la Universidad de los Andes. Este breve ensayo está dedicado a todos los jueces
timoratos de Colombia.
2
Candidato a Doctor en Derecho de la Universidad de los Andes, Filósofo, Abogado,
Magíster en filosofía con énfasis en teoría de la argumentación. Profesor asistente de la
Universidad de Caldas.
Así, la Corte Constitucional en Sentencia C-739 de 2000 citando a Jiménez de Asúa reitera
los principios del derecho penal: “...nullum crimen sine praevia lege: no puede considerarse
delito el hecho que no ha sido expresa y previamente declarado como tal por la ley; nulla
poena sine praevia lege: esto es, no puede aplicarse pena alguna que no esté conminada por
la ley anterior e indicada en ella; nemo iudex sine lege: o sea, que la ley penal sólo puede
aplicarse por los órganos y jueces instituidos por la ley para esa función; nemo damnetur
nisi per legale indicum, es decir, que nadie puede ser castigado sino en virtud de juicio
legal.” De esta manera, estos principios protegen la libertad individual, controlan la
arbitrariedad judicial y aseguran la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo
estatal, de suerte, que la labor del juez penal se limite a verificar si una conducta concreta se
adecua a la descripción abstracta realizada por la ley. Según esa concepción, que esta Corte
prohija, sólo de este modo, el principio de legalidad cumple verdaderamente su función
garantista y democrática, pues sólo de este modo protege la libertad de las personas y asegura
la igualdad ante el poder punitivo estatal. En consecuencia, no pueden, ni las partes, ni el
juez, pretender que el derecho discurra por cauce distinto al previsto en la ley. Así que el
activismo judicial es rechazable y es una equivocada concepción en la que el juez tiene que
enmendar los incumplimientos del mandato de taxatividad impuesto al legislador, pero con
esto no se sigue que el juez haya de estar maniatado ante la posibilidad de aplicar
analógicamente eximentes y atenuantes. Sin embargo, la analogía en Colombia sólo ha
funcionado como argumento analógico: El juez que apela al razonamiento per analogiam3
no hace, otra cosa que decidir que en una determinada situación, se debe aplicar la ley, pero
sin buscar la “hipótesis de relevancia”, si no siguiendo el texto literal de la ley. Por ende, la
analogía no constituye una fuente autónoma, diferente de la legislación. El juez que acude a
ella no hace nada distinto de atenerse al imperio de la ley. En este sentido no hay
precedentes donde la analogía-en estudio-sea utilizada como mecanismo para integrar el
derecho, sino que se ha entendido como razonamiento por analogía y como principio de
3
La analogía es definida como la relación de semejanza entre dos cosas distintas. En
sentido lógico corresponde a una forma de razonamiento o inferencia similar a un silogismo
en la cual una de las premisas es esa relación de semejanza. Pero este es un argumento
analógico, no la analogía a favor del reo que estamos estudiando.
favorabilidad, así que la jurisprudencia en esto es muy pobre y continúa dominando la ley
de forma silogística.
2. Problema jurídico o caso a evaluación4: “Tiberio” se fuga el 24 de enero de 1999 de
una estación de policía, quien debería estar en una cárcel, pero por hacinamiento y falta de
cárceles en el país fue a parar allí. (T) estaba condenado a dos años de prisión por el delito
de hurto simple. El 27 del mismo mes y año el evadido se entregó voluntariamente a las
autoridades quedando dentro del tipo penal 452 de la Ley 599 de 2000, relacionado con la
eximente de responsabilidad penal cuando se presenta ante las autoridades dentro de los
tres días siguientes a la evasión5, o por el 451, si lo hace en los tres meses siguientes6. Su
ejecución se estaba cumpliendo bajo custodia del policía Pedro Pérez que por su culpa se le
fuga (T) (quien es su amigo desde hace años) cuando realizaba aseo como era de
costumbre, quedando su conducta punible dentro del art. 450 del Código penal 7 , pero que
podría tener una atenuante si facilitaba la captura dentro de los tres meses siguientes8. Pero
nunca podría favorecerse (P) por la eximente de responsabilidad, porque esta es sólo para
los presos.
4. Presupuestos metodológicos para defender la analogía in bonam partem: La analogía
favorable al reo es un mecanismo de integración del Derecho penal, lo cual presupone la
existencia de una laguna axiológica. Y, para saber cuándo estamos frente a aquella,
4
Para comprender mejor la defensa que hago sobre la analogía in bonam partem es preciso
ver el Proceso No 26136, Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, Magistrado
ponente: Julio Enrique Socha Salamanca, aprobado en acta No.268, Bogotá, 26 de Agosto
de 2009. Es claro que este caso lo reinterpreto para los fines del trabajo.
5
Art. 452. Eximente de responsabilidad penal. Cuando el interno fugado se presentare
voluntariamente dentro de los tres (3) días siguientes a la evasión, la fuga se tendrá en
cuenta únicamente para efectos disciplinarios.
6
451 inc. 1: Si dentro de los tres (3) meses siguientes a la fuga, el evadido se presentare
voluntariamente, las penas previstas en el artículo 448 se disminuirán en la mitad, sin
perjuicio de las sanciones disciplinarias que deban imponérsele.
7
Art.450. Modalidad culposa. El servidor público encargado de la vigilancia, custodia o
conducción de un detenido o condenado que por culpa dé lugar a su fuga, incurrirá en multa
y pérdida del empleo o cargo público.
8
Art.451 inc. 2: En la misma proporción se disminuirá la pena al copartícipe de la fuga o al
servidor público que la hubiere facilitado que, dentro de los tres (3) meses siguientes a la
evasión, facilite la captura del fugado o logre su presentación ante autoridad competente.
habremos tenido que interpretar previamente la norma habiendo resuelto los problemas de
vaguedad, que puedan haberse presentado en la aplicación de la norma9. En este caso, no
tenemos problemas de interpretación ni de aplicación, esta etapa está superada, sin
embargo, al correlacionar el sistema normativo de casos genéricos con consecuencias
jurídicas más particulares hallamos una laguna axiológica. El caso genérico se regula por el
orden jurídico, pero no así la acción del particular (P). Así que debemos integrar al Derecho
penal el caso particular que es una instancia de aplicación de un caso genérico, cuya
regulación es axiológicamente defectuosa, por no haberse tomado alguna otra propiedad
como relevante del caso particular que se nos presenta. Precisamente se trata, grosso modo,
de la confrontación entre la tesis valorativa del legislador (castigar la conducta) y la del
juez (justificar o atenuar la conducta). El juez crea judicialmente una nueva norma análoga
y una vez que el juez ha hallado la identidad de razón entre el caso no regulado (o
deficientemente regulado) con una norma análoga o con un elenco de normas análogas, allí
procede a incorporar al sistema una nueva disposición jurídica. En el caso concreto,
tratamos de una analogía institutionis10 y será precisamente la ratio legis la que se
encargará de justificar dicha analogía. Esta consiste en una unidad de sentido, acerca de la
actividad judicial. En estos casos la analogía toma como referencia no una norma aislada
del Código penal ―como sucede en el caso de la analogía Legis―, sino que toma como
punto de partida todas las normas que conforman la institución de la atenuación de la pena.
A partir de estas normas se consideran los principios institucionales como matriz de la
norma que se creará para atenuar el caso de (T). De este modo, los principios
institucionales ―que en el caso de las atenuantes tomarán como pivote la disminución del
merecimiento y la necesidad de pena― asumen un papel crucial en la fundamentación. Por
esto es interesante tener en cuenta desde los art. 32 No. 11, 55 No. 4 y 5 del Código penal y
9
MONTIEL FERNÁNDEZ, Juan Pablo, Fundamentos y límites de la analogía in bonam
partem en el derecho penal, Capitulo 2.Universidad de los Andes, 2010, Barcelona, 2008,
págs. 219 ss
10
Aunque es posible la analogía legis donde será preciso la existencia de una ley que
regule un caso análogo, así v.g (art.451 y 452) del caso genérico afectado por la laguna que
sería el servidor público que no es amparado por la atenuante de la conducta de (T), es
decir, la de permitir la entrega a los tres días y ser favorecido o inclusive sin
responsabilidad penal. Pero haciendo una interpretación más unificada con la analogía
institutionis favorece más al reo.
trasladar tales justificaciones y consecuencias jurídicas al art.451 y 452 que como
atenuantes y eximentes respectivamente podrán amparar no sólo a (P), sino a (T).
Además, cuando el legislador entiende que conviene disminuir la respuesta penal en casos
de confesión del delito por parte del autor del hecho ((T) es facilitador) o de reparación del
daño, lo hace consciente de que razones de orden político-criminal muestran innecesario un
castigo sin modificar el marco penal. En estas últimas situaciones la disminución de la
necesidad de la pena sería evidente11. Además, porque el fundamento político y jurídico de
la norma en estudio era para disminuir actos terroristas, secuestros, delitos de lesa
humanidad y no para castigar al servidor público como es (P). La fuga de presos, según este
fundamento no es coherente con el de un sujeto detenido por hurto simple. Por esta razón,
hay delitos menores y mayores donde la culpa debe atenuarse según las circunstancias
mencionadas. La aplicación analógica de la ley penal al abogar por el traslado de la aludida
excluyente de responsabilidad de (P) que culposamente facilitó la fuga es clara, pues en los
tres días convenció al evadido de su conducta y por mutuo consentimiento se entrega. Para
entender mejor como opera la analogía en las atenuantes que analizamos, es preciso
explicitar la formulación lógica del argumento de tal manera que nos permita analizar las
premisas, según el marco del profesor Juan Pablo Montiel.
1. Objetivo: disminución de la pena (P)
2. Fuente: Ausencia de responsabilidad, circunstancias de menor punibilidad y eximente de
responsabilidad (art.32 No 11; 55 No 5; 450; 451 y 452 respectivamente del Código penal)
3. Características comunes: arrepentimiento(A), actualización del injusto (B) colaboración
con la justicia(C)
4. Característica no compartida: arrepentimiento (atenuante art. 55 No. 5), actualización del
conocimiento del injusto por parte del servidor público (Justificación art.32 No. 11),
parecidos de familia, amistad (Atenuante art. 55 No. 4) estaciones de policía inseguras,
mutuo consentimiento (F)
5. Características inferidas: atenuación de la ilicitud o eximente de responsabilidad (G)
T y P = T quien se fuga y P quien facilita la entrega o policía.
6. T y P tienen las características A, B y C.
11
MONTIEL, Juan Pablo, Op cit, capítulo 6, Op Cit, Pág 533 y ss
7. P tiene F
8. T no tiene F
9. P tiene también la característica G
10. Todas las cosas que tengan A, B y C son G
11. Por tanto, se puede inferir que T tiene G
5. ¿Cómo se resuelve el caso? Se debe empezar teniendo en cuenta los presupuestos
metodológicos antes señalados para saber por qué desconoció el legislador (1) al servidor
público como (P) de la favorabilidad de (T). Para esto, hay que buscar la hipótesis de
relevancia del “juez imaginario” que tuvo en cuenta el art. 32, No.1112 y art. 55, No. 513
para atenuar la pena con el art.451 y la eximente del 452 del código penal, para con ello
trasladar la consecuencia jurídica a (P), pero que el legislador se equivocó en su
apreciación al crear la norma y olvidar también su fundamento político-criminal, ya que no
es exclusión de tesis relevante, a si esté el eximente sólo para el fugado, sino que es una
clara equivocación del legislador. El legislador distinguiría menos (3) de lo que debería
distinguir (4). En tal supuesto, el intérprete creería que si el juez hubiese considerado otras
propiedades, hubiese otorgado a este caso otra solución jurídica. ¿Cuáles fueron esas
propiedades? Los referentes para entender que un caso genérico es estructuralmente similar
a otro, serán las propiedades comunes de cada uno de ellos (3). Por ejemplo, el caso
genérico de una persona que confiesa el hecho y que colabora con la investigación es
análogo al caso genérico regulado por la circunstancia recogida en 451 y 452 que en este
caso abarca a (T) y (P). Puede verse que ambos casos presentan una estructura similar que
viene dada por la concurrencia de algunas propiedades comunes. Así el juez trasciende los
meros parecidos morfológicos o estructurales de la ley y pretende ver si los casos genéricos
son similares según el sentido o la razón de la norma, y en esta situación es visible la
12
art 32. ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: 11.
Error invencible: Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la
persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento
de lo injusto de su conducta.
13
Art.55. circunstancias de menor punibilidad. Son circunstancias de menor punibilidad,
siempre que no hayan sido previstas de otra manera. 5. Procurar voluntariamente después
de cometida la conducta, anular o disminuir sus consecuencias. 10. Cualquier circunstancia
de análoga significación a las anteriores.
favorabilidad de (P). Uno podría pensar que no es lo mismo un policía en servicio y un
fugado, pero eso no es lo que se compara. Se compara (3) y (4) para inferir (G) de (F) y (3).
Si no es así, nada se podría comparar, porque nada es absolutamente igual, de ser así, se
eliminaría la analogía.
La tesis de relevancia del legislador (castigar el arrepentimiento, actualización del injusto y
facilitar la entrega del fugado) y la hipótesis de relevancia (atenuante por arrepentimiento,
actualización del injusto y facilitar la entrega del fugado) es el contraste que debemos hacer
para ver la viabilidad de la laguna axiológica. Estas sólo serían posibles si el
arrepentimiento, la voluntad del servidor público y quien se fuga, no tuviesen efectos
atenuantes iguales como lo hace el 451, si fuera así, el juez lo único que hace es una
subsunción, castigando a (P) y absolviendo a (T) en una flagrante infracción al fundamento
político y jurídico de la legalidad. Por lo tanto, existe un enfrentamiento entre la valoración
del legislador favorable a (T) según el 451 y eximente, según el 452 (tesis de relevancia) y
la valoración del juez favorable
a la atenuación de la pena de (P) (hipótesis de
relevancia)14, con posibilidades de eximentes para (P)
Como lo planteado por el censor apuntaría a que supuestos fácticos similares deben tener
igual regulación y recibir el mismo tratamiento, esto es, así como (T) que retorna al control
del ius puniendi dentro de los tres (3) días siguientes de la fuga, es exonerado de
responsabilidad penal, también debe aparejar esa consecuencia a (P) que por culpa facilitó
la evasión, pero luego en una oportunidad adecuada actualizó el injusto (art. 32 No 11),
desconociendo el legislador dicha propiedad para regular el 452 o extender el sentido del
451 como atenuante a un tiempo de tres días también para (P). Así como se privilegia al
interno por infracción de la norma, el legislador desconoció la “hipótesis de relevancia”
para bajar el ius puniendi del Estado en el caso de (P) con el 452 o crear una atenuante con
el art.452. Es más, si el interno se entrega a los tres días queda defendido por la atenuante
del 451 de los tres meses, porque allí están incluidos los tres días y no habría necesidad del
eximente, pero el legislador lo vuelve eximente de responsabilidad para los fugados. Así las
cosas, la consecuencia jurídica del 451 y eximente del 452 se trasladaría también para (PG), de lo contrario, el perjuicio sería mayor eliminando el fin mismo del derecho penal que
14
MONTIEL, Juan Pablo. Op cit., capítulo 6, Op. Cit.
es reducir el ius puniendi y no ampliarlo. Este trato diferencial encuentra razonabilidad
cuando se busca premiar al particular (T) y disuadirlo para que retorne al control punitivo,
permitiendo el cumplimiento y ejecución de las decisiones judiciales. Además, el escaso
límite temporal de tres (3) días permite entender que el bien jurídico retorna a su statu quo,
en otras palabras, ante una afectación momentánea del arrepentimiento demostrado por el
fugado y que merece el olvido a través de la exclusión de su responsabilidad penal. ¿Por
qué no hacerlo también para el policía?
Pero no todo termina allí. La circunstancia de parentesco, incluido en el Art. 55, No 4, por
ejemplo, si es familiar, puede extenderse para quienes son amigos (4), como es el caso en
estudio. La “hipótesis de relevancia” sería más amplia, al no contemplarla el legislador. En
este caso, el juez podrá entender que el legislador no tomó como relevante la amistad o el
vínculo cuasi-familiar que existía entre el autor y la víctima, y que de hacerlo debería
reconocerle efectos atenuantes. A ninguno de estos supuestos los regularía el artículo en
cuestión, dado que ninguno de ellos trata la norma y de nuevo habría que apelar a la
analogía in bonam partem en atenuantes15. Espero con estas ideas ofrecer una alternativa a
los jueces timoratos, en la aplicación de la analogía in bonam partem en Colombia.
15
Otras situaciones serían si el fugado lo iban a matar y ayudan a que se fugue, es decir,
falta tener en cuenta el riesgo de la víctima que se entendería como una persona en peligro.
O podría verse como una legítima defensa previa, miedo insuperable, temor intenso, si es
el caso de un violador. En la misma circunstancia estaría la madre que se arrepiente y salva
a su hijo según el art.129; también quien libera a la víctima en 15 días según el 167; o si se
termina enamorando de la víctima como en el caso “Serena” de Zagrebelsky, donde la niña
ya tiene una amistad y un amor por sus secuestradores. También el 401 sobre servidores
públicos en el peculado, que corrigen su actuación en una etapa precisa de la sentencia. En
fin, no se previó la insuficiencia de cárceles y los diferentes comportamientos que debe
asumir el preso cuando va un hospital, prisión domiciliaria, despacho judicial etc., que
aumentarían el riesgo.