Parte 1

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En la actualidad ia controversia por las lslas Malvinas estA directarnente vinculada a otro conflicto de soberania sobre las lsias Georgias del Sur y
Sandwich del Sur. Esta interrelacibn tiene su origen en la politica seguida a1
iespecto vor el Reino Unido desde principios de siglo.
Gran Bretaiia por Carta Patente del 21 de julio de 1908 111, enrnenda.
da por Carta Patente del 28 de rnarzo de 1917 (21, incorporb corno depen.
dencias de las islas E.4alvinas ("Dependencies of the Falkla~iciIslands") a las )slas Georoias del Sur. Sandwich del Sur.
Orcadas
del
Shelland
del Sur v
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Tierras de ~ r a h a m .(3)Mi:s tanie y corno consncuencia de ia entradj en vigor dal Tratado Antdrtico firrnado en Washinoton en 1959. Gran Bretafia
cre6 en i9GQ (41. el
Territorio AntArtico Britinico ("British' Antartic Territory"), incorporando
a Bste aquclla; islas y ticrras que se encontraban al Sur del paralclo 600 S..
El drnbito de aplicacibn dei Tratado Antdrtico cstd definido por el paralelo
60 o S., cornprer~diendo de esta forrna a lodas las islas, tierras y aguas al
sur de ese paralelo. (5) hi es que a partir de 1902 solarnen7e quedaron incluidas por Gran Bretaiia corno dependencias de las Falklands, las Georgias
y las Sandwich del Sur. .
El articulo 4 del Tratado Antdrtico establecio una moratoria del conf l i c t ~entre Estados reclarnantes de soberania Antdrtica v 10s Estados no reciamantes que a su vez desconocian cualquier prelensibn territorial en ese
contienente. Quedaron asi congeladas a la fecha de la celebracion del Tratado
todas las reivindicaciones territoriales antartiws. incluvendo aouellas aue oeogrdfiwrnente se superponian corno fue el caso'de lo; sector& antdriicogar.
gentino. chileno y britdnico reclarnados con anterioridad a 1959. 161
Tanto Argentina corno el Reino Unido han entendido, por lo rnenos
en 10s hechos, que el conflicto antdrtico tiene una identidad propia y autbnoma del conflicto por las lslas Malvinas.
Por otra parte Argentina tradicionalrnenle ha rechazado la pretensibn
britAnica sobre la existencia de una entidad juridica que vincule a las lslas Malvinas con las Georoias v Sandwich del Sur. 171
el verdadero in. . Probablernente
t e r b dettas de esta desvinculacibn proviene de una torna de conciencia de 10s
diferentes grados de fundarnentacibn y adrnisibilidad iuridica de 10s derechos
.
y reclamos argentinos sobre Malvinas por un lado sobre Georgias y Sandwich
del Sur por el otro. A su vez el Reino Unido, s i bien continua en la actualidad
irnponiendo una relacibn adrninistrativa entre las lslas Malvinas y sus depen.
dencias, ha probablernente tornado conciencia de 10s inconvenientes que genera para su argurnentaci6n sobre descolonizaci6n por autodeterrninaci6n, el hecho de que tanto las Georgias corno las Sandwich del Sur se encuentren deshabitadas.
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ES oportuno el recordar que ias zonas maritimas advacentes a las lslas
Georgias y Sandwich del Sur han quedado incluidas dentro dsl dmbito de aplication territorial de la Convenci6n sobre la Conservaci6n de los Recursos Vivos Marinos ~ n t d r t i c o s f i r m a d aen Camberra el aiio 1980. 18) Tanto Argentina
como el Reino Unidoson parte en esta Convencibn, por lo tanto han aceptado
que sobre 10s mares territoriales y zonas econbmicas exciusivas de las islas, se
implante un sistema para la conservaci6n de recursosvivos, definido y contro.
lado dentro del esquema previsto en el Tratado de 1980
~
Tambien quedaron en principio incluidas en el dmbito de aplicaci6n
territorial dei Tratado de Camberra las isias francesas de Kerguelen y Crozet.
Ante esta situacibn y frente a las presiones del gobierno franc&, la Confe:
rencia que adopt6 finalmente la Convenci6n de Camberra decidi6 incluir en
el Acta Final, el texto de la declaraci6n hecha por el Presidente de esa Conferencia acerca de la aplicacibn de la Convenci6n a las aguas adyacentes a
Kerguelen y Crozet "... sobre las cuales tiene jurisdicci6n Francia, y a /as
aguas adyacentes a otras islas dentro del Brea al cuai se aplica esta convencibn sobre las cuales la existencia de una soberania de Estado se recono.
ce por todas las partes contratantes ... "(9)
Al no haberse formulado una expresa reserva respecto a la exclusibn
dentro del Bmbito de aplicacibn de la Convencibn a favor de las zonas maritimas adyacentes a Georgias y Sandwich del Sur, cualquicr futura modificaci6n del regimen aplicable depended del hecho de sue todos 10s Estados
Parte contratantes reconozcan la existencia de una soberania de Estado sobre las islas. Esto significa que ante un eventual acuerdo entre Argentina y
el Reino Unido respecto del destino de esas lslas no ~ 0 d r dalterarse el r6oimen convencional internacional aceptado para la conservacibn de 10s reclr50s vivos marinas de 10s mares territoriales y zonas econ6micas exclusivas de
aqueilas. Esta situacibn desnaturaliza el cardcter bilateral del conf!icto entre
Argentina y el. Reino Unido al aceptarse la requlacibn internacional de las
species v i m marinas existents en las zonas reivindicadas por el Estado con
derecho sobre las islas.
Frente a estas situaciones ~lanteadases ~ o s i b l econcluir aue el conflicto
~sobre las islas Malvinas se distingue y diferencia del c o n f l i c t ~iobre las Georg i a ~y Sandwich deJ Sur. Arimismo, c o m o y a fuera expresado, el conflicto
generado por las superposiciones de 10s reclamos argentlnos y britdnicos en
la Anthrtida ha adquirido su propia identidad frente al problema sobre las
lslas Malvinas.
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En consecuencia consideramos imprescindible para una mejor compred
si6n de 10s derechos y actitudes asumidas por las partes frente a cada situacibn particularizada, el distinguir o separar 10s conflictos sobre il Malvinas.
ii) Georgias y Sandwich del Sur y iii) sectores AntBrticos, como tres controversias territoriaies aut6nomas con caracteristicas propias. Esta propuesta.
motivada principalmente en una necesidad de orden didictico, no pretende
prejuzgar sobre la posibilidad de una soiuci6n global o de soluciones alternativas elaboradas sobre la base de una estrecha interdependencia entre estos
conflictos y otros conilictos de orden econ6mico o estrat8gico.
El alcance de esta conferencia se restringe a enunciar 10s derechos V
fundamentos de Argentina y del Reino. Unido respecto ai conflicto de soberania sobre las lslas Malvinas.
Enfoque Juridico
El planteo general del conflicto sobre ias lslas Malvinas presenta dos
momentos claramente diferenciales: Dor una parte estamos frente a un problima tradicionaimente conocido como de soberania y por la otra, frente a un
~ l a n t e onovedoso de descolonizacion dentro del cual subyace aquel primitivo
conflicto.
Para el Derecho lnternacional tanto cldsico como contempordneo lo que
se c sc-re en .n conf 'cro ae soceran'a es a :eg'r:m aaa d? a re ac On .'.I a
lerr t o r 0
z q-e r.ncu:a a caca Esraao psrre e l a ~o~rro,ers'arescecro a?
determinado
El concepto de soberania latente en todo conflicto territorial estB directamene asociado con el de la titularidad para el ejercicio del dominio eminente sobre un territorio. El concepto de soberania comprende a) un aspecto interno que se manifiesta en el ejercicio dei poder supremo o imperium en forma exclusiva, y b ) un aspecto externo que se evidencia en el ejercicio de ese
poder exclusive en forma excluyente de todo otro poder o impehm. El D e
recho internacional distingue dentro del concepto de soberania, entre el d e
recho a la disposici6n de un territorio por parte de un Estado en forma exclusiva v excluvente,
.
. v. el eiercicio de ese derecho a trav6s de la administraci6n
y con:ra or l e cornperencias sooerinas socre e rerr'ror.0. Ele:erc'c'o ae csmrxtencas sooeraias oe L n Estaco soore L n rc:r;ror:o no neces~ramenrc'mp '.
ca que ese Estado tiene la titularidad o el derecho a la soberanla sobre el territorio. Arimismo quien tiene la soberanla o titularidad puede bien no ejercer
en 10s hechos las competencias soberanas derivadas de su derecho o titularidad. Por otra parte, el ejercicio de esas competencias presupone que el Estado que las asegura es el que tiene responsabilidad internacional sobreel territori0,independientemente de que sea o no el titular de la soberania. Es decir
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que un Estado puede ser el titular de una soberania territorial sin posibiiidad
de ejercitarla o bien puede ejercer cornpetencias soberanas sin ser el titular del
dorninio erninente. Estas situaciones en las que se produce un desdoblarniento
entre el derecho v, su- < eiercicio
se eiernolifican a travks de casos de arrenda,
mientos de territorios. LeaseBach, servidurnbres condicionadas o bien de ocu~acionesilicitas. Tanto en casos en oue la titularidad estd disociada del eiercic o dc c c r n p e t e i c ~ a s c o r n o c o n ~ c . e ~ c ~ a.nacto
ae
'c t o o de .n 6ct0 :I:C to,
q.. e l e l aef n ~ t i r acontro a el territor'o es E responsao e ntsrnac o-al por el
ejercicio de dichas competencias: 110)
Toda controversia entre Estados referente a soberania territorial exige
una definici6n final en cuanto a quien tiene un mejor derecho al pleno goce
de las cornpetencias propias que hacen al ejercicio del dorn~nioerninente de
un Estado sobre un territorio.
Normas aplicables
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Las reglas de juego aplicables a 10s conflictos de soberania entre estados
no son otras que las previstas por el Derecho lnternacional corno 10s rnodos
vdlidos de adquisicidn de territorios. La prdctica estadual, avalada por una
concordante y sblida jurisprudencia internacionai 1111, hace referencia, entre
otros rnodos vdlidos a: a) la ocupaci6n inmernorial corno ocupaci6n efectiva,
odblica.~acifica v continua sobre territoriossin dueiio(resnullius):. . b ) la orescr~pcidn,corno instituci6n que partiendo de una ocupacibn efectiva, inicialmente ilicita, es finalmente saneada en el tiernpo a travks del fie1 curnplimient o de ciertos requisitos preestablecidos; c) dentro de 10s rnodos derivados, la
Sucesibn de Estados, que se define corno el traspaso de la titularidad en el
dorninio erninente y que involucra en principio el traspaso de la responsabilidad internacional sobre ei territorio objeto de la sucesi6n.
La sucesibn de Estados corno rnodo de adquisici6n de territorios se distingue asi de la sucesi6n de Estados entendida corno una rnera sustituci6n de
un Estado por otro en la responsabilidad de las relaciones internacionales de
un territorio. Esta ljltima es la definic16n que delirnita el Bmbito de apiicaci6n de la Convencibn de Viena sobre Sucesibn de Estados en rnateria de tratados del aiio 1978 (12).
Estos y otros modos vdlidos de adouisicibn de territorios son considerados corno las causas o fundamentos de titularidad territorial. El Derecho Internacional reconoce asi una diversidad de rnodos vBlidos que provocan, en
consecuencia, un sistema multitular y no unititular. Esto quiere decir queen
un conflicto de sobelania no habria que definirquien tiene el t i t u l o sin0 quien
tiene un mejor tltulo.(l3)
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El siguiente problerna que re plantea se relaciona a la reubicacion o jerarquizacibn de esos modos de adquisici6n con el fin de detectar, en un conflicto determinado, quien tiene un mejor titulo.
Al respecto existen dos instituciones reconocidas y aplicadas en la prBctica internacional (14) que fundarnentan un criterio objetivo y rational: ellas
son la intertemooralidad del derecho v la fecha crftica.
La intertemporalidad del derecho es la aplicaci6n del derecho vigente a1
rnomento de producirse situaciones que impiican el nacimiento, modificacibn
o extinci6n de derechos y obligaciones. lntegra el concept0 de intertemporalidad, la adaptaci6n o adecuacibn del derecho ya adquirido a la evoluci6n
del Derecho lnternacional oeneral. En estecaso se recurre a la interternporalidad a 10s efectc~sde verifiar, o posterioride su adquisici6n, el mantenirnient o o subsistencia de u n derecho deterrninado.(l5)
Por su parte, fecha critica es la deterrninaci6n en el tiernpo del surgimiento de u n conflict^) entre Estados. Esta institucibn se utiliza, asimisrno, con el
fin de ubicar histbricarnente un hecho o situacibn oue cristaliza o consolida
derechos u obligaciones. En este ljltirno supuesto habrB tantas fechas criticas
corno hechos alegados por las partes,necesiten analizarse a la luz del derecho
contemoorBneo isu realizacibn 116).
. . El efecto inmediato de la determinaci6n
de una iecha critica, en uno y otro supuesto, es el definir un rnomento a partir del cual las acciones u omisiones de un Estado en conflicto no pueden
"mejorar" sus derechos oponibies a! otro Esrado existentesal mornento de la
fijaci6n de aquella fecha (17). Los aclos u ornisiones imputables a un Estado
no pueden "me;ororw per0 si "deterioror"sus derechos oponlbles frente a otro
Estado a partir de una fecha critica preestablecida (18).
FUNDAMENTACION ARGENTINA
La Repljblica Argentina fundarnenta su soberania sobre las lslas Malvinas
en una Sucesibn de Estados. Esa sucesi6n respecto de Espaiia se efectiviza v
legitima en el derecho a la autodeterminacion ejercido en 1810 por las Provin.
cias Unidas del Rio de la Plata.
.
El primer interrooante oue ~ l a n t e aesta oosici6n se centra en deterrninar
que derbchos tenia ~spaiiasdbrd las alas ~ a i v i n a sque podia transmitir a las
Provincias Unidas, a la fecha critica de 1810 y a la luz del derecho contempordneo al hecho que provocb la sucesi6n de Estados.
b Doctrina naclonal ha tratado de responder este interroqante aleqando
que: a) Espaiia ocupaba efectivamente a esa fecha las islas, b ) ksa ocupaci6n
era la continuaci6n de una primera ocupacibn francesa cedida a Espaiia en reconocirniento de sus derechos, c) Espaiia habia descubierto las islas y sus derechos de ocupacibn habian sido reconocidos convencionalmente por terceros
Estados.
Descubrimiento
Respecto al descubrimiento como modo de adquisicion territorial, puede
asegurarse que ya desde fines del siglo X V y a lo largo del siglo XVI, el mero
act0 de haber descubihrto territorios en nombre de un Estado, generaba en esa
&pow, titularidad para el ejercicio del'dominio eminente sobre el territorio deb
cubierto. Durante lo8 siglos X V l l y X V l l l el Onico condicionamiento impuesto para perfeccionar el dominio eminente sobre un territorio descubierto.consistia en :a ocupaci6n electiva dentro de un tiempo razonable dc lo iecha dcl
descubrimiento. Es Bstauna exigencia definida a [rave de la evolution del Derecho de Gentes que se consolida a partir del siglo XVII. (19) El descubrimiento solo otorgaba entonces un titulo incoado, cs decir, un titulo impkrlecto qtru
debia consolidarse a travk de una ocupacibn efectiva. La falta de ocupacion
efectiva. inrnediata o en tiempo razonable al hecho del descubrimiento. provocaba la perdida de ese derecho prelerencial a favor de quien po~encialmentcpudiera alegarlo. Es decir, que si nose cumplimentaba en tiernpo oportuno con el
requisito de la ocupacion efectiva del territorio descubierto,'estc se considcraba nuevamente como re8 rnullius. lndependientemente de que la cuestibn
sobre quien fue el primer descubridor de la8 lslas Malvinas no esti
a~-h resuel-~
ta.debemos precisar que cualquier definici6n futura al resbecto no modifica
10s alcances iuridicos de 10s actos realizados a oartir de la r;caunda mitad del
sigio XVIII, e invocados por las partes en confllcto como rievanles para la
fundamentac16nde sus respectivas pretenslones.
Derechos Historicos
En cuanto a la8 referencias hechas por parte de la doctrina argentina a la
Bula Inter-coetera del Papa Alejandro VI del 3 y 4 de mayo de 1493 y al Tratad0 de Torderillas entre Espaiia y Portugal del 3 de junie de 1494, como
instrumentos relevantes para la determinacibn de lo8 derechos de Espaiia sobre
las lslas Malvinas, consideramos que no habiendo generado estos en su mornento situaciones juridicas oponibles a terceros Estados, son hoy dia irrelevantesa lo8 efectos de definir una mejor titularidad frente a Gran Bretaiia.
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Ocupaci6n
El primer asentamiento en la8 lslas Malvinas fue realizado por Louis
Antoine de Bougainville, rruien autorizado nor la corona francesa v, al .~
mando
de una expedicgn costeada en parte por i.
e integrada por naturals de St.
Malb, se estableci6 en el aiio 1 7 M en la lsla oriental fundando P o n Louis.lZ0)
.- .
Bougainville declarb solemnemente a esas islas como par?e de la8 posesiones
de la Corona Francesa. A l tomar conocimiento de estos hechos EspaRa reclam b forrnalmente ante Francia el levantamiento de a ~ u e i l aocupacibn.
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. .
A l afio siguiente, en 1 i 6 5 , el Capitdn J. Byron a cargo de una expedicibh
britanica proclam6, en un paraje que denorninara Port Egmont en la lsia
Saunders, que tomaba posesi6n formal de esos teiritorios en nornbre del Soberano Britanico Jorge 111. (21) En 1766 una nueva expedicibn britanicaestablece un asen.tarniento en Port Egmont. La Corona Britanica, ya habia tomado conocimiento del asentamiento franc& cuya existencia de por si cuestionaba segiin Gran Bretafia, 10s derechos preferenciaies sobre las islas reclamados por EspaRa.
Frente a estas situaciones de hecho cornenzaron negociacion~sentre 10s
tres poderes involucrados, es decir, Espaiia, Francia y Gran Bretana. Francla
finalmente cede su asentamiento a favor de Espaiia reconociendo de esta forma, 10s derechos de la corona espaiiola sobre ias islas. Espaiia toma posesion el
2 de abril de 1767 v continda de esta forma la primera ocupaci6n efectiva en
las islas. (22)
El 10 de junio de 1770 una expedicibn enviada por el Gobernador de
Buenos Aires, D. Francisco de Bucareli desernbarca en Port Egmont y evacija
por la fuerza el asentamiento britdnico. Ante el temor de que esta accibn provocara una guerra con lnglaterra, Espaiia comienza negociaciones sobre lo8
incidentes en Ltalvinas, ofreciendo la restitucion de Port Egmont. como desagravio de la rnedida de fuerza. La Corona espafiola deja a su vez constancia
de la existencia y prioridad de lo8 derechos espaiioies sobre la8 lslas. Por su
parte la preocupacibn prirnaria de lnglaterra era la de obtener una reparacion
adecuada ante la ins6lita y brusca actitud espafiola. '
Parte de la doctrina que ha estudiadoel terna en profundidad ha especulado, sobre la base de referencias histbricas concretas, respecto de la existencia de un acuerdo secreto por el cual lnglaterra prometi6 a Espafia el retirarse de las islas una vez satisfecha la reparacibn debida a travks de la restitucibn
de Puerto Egmont.[22) Finalmente el 2 2 de enero de 1771 El Principe de Masserano, (Embajador Espaiiol ante la Corte de St. James) y Lord Rochford, en
representation de la corma b r i t i n i ~ firman
,
declara~io?esconjuntas por las
que Espafia se compromete a la restltucibn de la guarniclon inglesa, afirmando
que la decisibn de restituir no debia interpretarse en detriment0 del derecho
de soberania prioritario a favor de Espaiia sobre las lslas Malvinas. (24) La declaracibn britdnica estd forrnulada como una respuesta a la espaiiola. Por ella
se toma conocimiento de la declaracibn espaiiola y seacepta la restitucion de
Port Egmont como una reparacibn debida por 10s daiios ocasionados a la Corona Britanica. (25)
En cumplimiento de lo acordado en 1771, un pequeiio contingente britanico reasurne la posesibn de la guarnicibn de rnanos de la8 fuerzas espafiolas asentadas en Port Egrnont. 'En 1774 lo8 britsnicos abandonan Port Egmont. lnglaterra hace ~ i r b l i c osu deseo de que esa retirada se interprete como
.,