el positivismo jurídico como nihilismo

EL POSITIVISMO JURÍDICO COMO NIHILISMO
Por WERNER GOLDSCHMIDT
SUMARIO: I. CONTENIDO DEL POSITIVISMO
1 - Aspectos positivos; 2 - Aspectos negativos. — II. CONSECUENCIAS DEL POSITIVISMO JURÍDICO: 1 - Desaparición del jurista: A) Jurista práctico: a) Autor de normas; b) Aplicador de normas. B) Jurista
teórico: a) Investigación jurídica científica; b) Enseñanza universitaria. 2 - Desaparición de la seguridad jurídica. — III. CONCLUSIONES.
JURÍDICO:
ordenamiento normológico como tal, sin que el
examen haya de hacerse para cada norma en
particular.
2 - Aspectos negativos
La justicia del establecimiento y del funcionamiento de la norma queda como objeto acientífico fuera del ámbito de cualquier ciencia, no
sólo del de la ciencia jurídica. Es la política la
Hay que dar, en primer lugar, una descripción que se ocupa de traducir en hechos las emo del Positivismo Jurídico, luego, en segundo tér- ciones de justicia que pudiera albergar.
Los hechos sociales a su vez se presentan al
mino, urge desarrollar sus consecuencias; por
jurista sólo enmarcados en normas. Su invesúltimo, conviene resumir las conclusiones.
tigación libre es una tarea científica, pero corresponde a la Sociología. Mientras que las adopciones, las incapacitaciones por prodigalidad, la
usura, los concubinatos, etc., no hallan plasmación normológica, todos estos fenómenos no
CONTENIDO DEL POSITIVISMO JURÍDICO
existen en el mundo jurídico el cual se identifica
con el Boletín Oficial.
El Positivismo Jurídico concibe el mundo jurídico como un conjunto de normas con eficacia.
II
1 - Aspectos positivos
Por consiguiente, el Positivismo Jurídico es un
unidimensionalismo normológico con arraigo sociológico. En efecto, a fin de distinguir entre
normas vigentes y normas que ya no lo son o
todavía no lo son, el Positivismo acude a la eficacia de las normas como conditio sine qua non
de su validez; y la eficacia constituye un concepto sociológico. No obstante, no sería correcto hablar de un bidimensionalismo socio-normológico, puesto que los dos elementos no están en
pie de igualdad. El acento recae sobre las normas, aunque su eficacia sea la condición de su
atendibilidad. Por lo demás, puede ser dudoso si
la eficacia condiciona la validez de cada una
de las normas o si condiciona sólo la validez del
CONSECUENCIAS DEL POSITIVISMO JURÍDICO
Para el Positivismo Jurídico el jurista desaparece. Pero, además, con el jurista se ausenta
igualmente la seguridad jurídica.
1 - Desaparición del jurista
El jurista, tanto el jurista práctico como el
teórico, se esfuman por obra del Positivismo.
A) Jurista práctico
Examinemos nuestra afirmación separadamente con miras al autor de normas y con respecto
al aplicador de éstas.
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WERNER COLDSCHMIDT
a) Autor de normas
a) Investigación jurídica científica
Enfocando al autor de normas, excepción hecha del aplicador en cuanto emite normas individuales prefiguradas en normas generales preestablecidas, su actividad de establecer normas
no es una actividad jurídica, ya que, o es sociológica, mientras que estudia la realidad social,
o es política en la medida en que se inspira en
la justicia. De manera breve se puede, pues,
afirmar que el legislador no es jurista.
Se podría hacer una reserva para la redac ción literaria de la norma, puesto que ésta sí
podría correr a cargo de un técnico de terminología jurídica. Pero apenas podría caracterizarse la redacción literaria de una norma con
uso correcto de la terminología, como actividad
dentro del campo de una ciencia.
Hay que delimitar los diversos aspectos de la
labor científica de un jurista. Cuando se ocupa
de la naturaleza del Derecho, moviliza la Filosofía. En cuanto indaga la realidad social, se
mueve en el campo de la Sociología. Cuando
reúne normas sobre determinados temas, actúa
como servicio de información. E interesándose
por la historia de las instituciones jurídicas, es
historiador. Por último, si critica la legislación,
hace política legislativa.
¿Cuándo lleva a efecto el jurista una investigación jurídica científica? La contestación señalará la dogmática jurídica. Ella consistiría en el
análisis de las normas jurídicas y del ordenamiento normológico. Sin embargo, si se contempla normas y ordenamiento en general, en
rigor la labor pertenece a la Lógica Deóntica.
b) Aplicador de normas ( 1 )
Y si el tema es la hermenéutica de normas y
Si la norma dentro de su sentido literal brinda ordenamientos especiales, nos encontramos con
varias posibilidades de interpretación, en otras la interpretación de la cual ya sabemos que es
palabras si es multívoca, la elección del sentido en realidad Política. Además, han de aplicarse
es de nuevo un problema político. El aplicador en este orden de ideas las célebres palabras de
de normas, si es a la vez elector entre varios KIRCHMANN de acuerdo a las cuales un plumazo
sentidos todos ellos lingüísticamente admisibles, del legislador convierte bibliotecas enteras en
papel mojado.
no es jurista.
El asunto cambia, si el texto de la norma es
b) Enseñanza universitaria (3)
unívoco. Al fin, llegamos a una, a la única actividad del jurista práctico: aplicar normas liteSi el jurista teórico no posee un campo proralmente unívocas. Pero pronto nuestra satisfac- pio de investigación, su único quehacer consiste
ción se volatiliza, no sólo porque esta actividad en la enseñanza que se reduce a la información
no parece muy elevada de suerte tal que no se sobre existencia y contenido de normas. En
comprendería la necesidad de un estudio tan otras palabras, la enseñanza es del tipo encicloprolongado para una tarea tan poco problemá- pédico. Como la información sobre normas es
tica, sino sobre todo porque no existen normas algo que sólo tiene valor práctico si se adquiere
unívocas. En efecto, todas las normas emplean en el momento en que se necesita, puesto que,
términos generales y todos los términos gene- en primer lugar, lo aprendido se olvida y, en
rales, amén de poseer normalmente varias acep- segundo lugar, las normas cambian, los alumnos,
ciones, muestran diversos matices según el nú- íntimamente convencidos de la total inutilidad
mero de determinaciones que se introducen ( 2). de la enseñanza impartida, aspiran exclusivaPor ende, el aplicador de normas, aunque aqué- mente a lograr la aprobación de sus estudios
llas pareciesen unívocas, como en realidad no lo más rápidamente y lo más fácilmente posible.
lo son, tampoco es un jurista.
De ahí se infiere, además, que el criterio de
medición del valor de un profesor debe consistir
en el volumen de información que muestra, soB) Jurista teórico
bre todo mediante el número de clases que da.
Para el Positivismo no hay ni investigación De ser así, los profesores para lograr antececientífica, ni enseñanza universitaria digna de dentes valiosos en concursos universitarios invierten todo su tiempo disponible en la repeti este nombre.
í 1 ) Ver nuestro estudio, La doctrina kelseniana de
la interpretación y su critica, en LL, 119-1055.
( 2) Ver ROBERTO J. VERNENGO, La interpretación literal de la ley, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1971,
p. 98; aun en lenguas artificiales, como en el lenguaje
de la lógica, no se evita la multivocidad (ver DIETER
HORN ,
Rechtssprache und Kommunikation: Grundlegung einer semantischen Kommunikationstheorie, Duncker und Humbolt, Berlín, 1966).
(3) Ver nuestro estudio, La enseñanza en las Facultades de Derecho, en EL DERECHO , 36-857 y siguientes.
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EL POSITIVISMO JURÍDICO COMO NIHILISMO
ción de clases iguales, colocándose en la imposibilidad de actualizar sus conocimientos y desde luego en la de llevar a cabo investigaciones.
El criterio de valoración de un profesor por el
volumen cuantitativo de su docencia es ávidamente aceptado por el sistema de enseñanza que
intenta sustituir los exámenes por cursos de
promoción por conceptos, ya que éste requiere,
dado el gran número de estudiantes, por un
lado, y la necesidad de cursos de pocos alumnos que pueden ser controlados por el profesor,
por el otro, comisiones numerosas de pocos alumnos. Por ello, los profesores deben impartir
muchas clases. Además, los alumnos se desinteresan totalmente con respecto de la labor de
investigación de los profesores.
Como los positivistas están imposibilitados de
llevar a efectos investigaciones jurídicas, se
han creado una "ideología" de acuerdo a la
cual la capacidad de enseñar y la de investigar
se halla en razón inversa": Quién investiga, es totalmente incapaz de comunicar lo que sabe; quienes jamás han llevado a cabo la más mínima investigación, han recibido un don divino especial
de ejercer la docencia. Para los positivistas no
hay diferencia fundamental entre colegios primarios y secundarios, por un lado, y universidades, por el otro. En todo establecimiento educacional se transmiten conocimientos de profesor a alumno. Pero los positivistas olvidan que
los conocimientos a fin de poder ser transmitidos, han de haberse elaborado en alguna parte.
He aquí precisamente la diferencia abismal entre colegios y universidades. Las universidades
son centros de investigación; y los profesores
universitarios no se limitan a transmitir conocimientos sino que se esfuerzan a contagiar a
los discípulos, espíritu y técnicas de la investigación. La Universidad no pertenece a los estudiantes, ni tampoco a los profesores: La Universidad está consagrada a la investigación con
miras a la cual los profesores son los sacerdotes y los estudiantes los monaguillos. El progreso de la humanidad y de cada país depende hoy
en día en gran parte del avance de la investigación. He aquí la razón por la cual un error so bre la misión de la Universidad puede resultar
fatal, mientras que su concepción adecuada constituiría un factor decisivo para el logro de la
grandeza de ía Nación.
2 - Desaparición de la seguridad jurídica
El Positivismo Jurídico se precia que a causa
de la eliminación de la justicia (que como no
es susceptible de un conocimiento objetivo, o
sea científico, daría lugar a cualquier manejo
político de las normas) los gobernados disfru-
tan de absoluta seguridad jurídica gracias a la
univocidad de las normas.
La realidad es bien distinta. Los autores de
normas, con el pretexto de la acientificidad de
la justicia, se ven exentos de la obligación de
justificarlas dikelógicamente. Ello les permite
redactarlas con exclusiva preocupación política.
Luego los aplicadores de normas, dada su esencial multivocidad, y de nuevo exentos del deber
de justificar dikelógicamente su elección hermenéutica, poseen también la oportunidad de
escoger la interpretación políticamente favorable de la que hacen uso con excesiva frecuencia.
Al hablar de "política", hacemos referencia a
cualquier tipo de consideración de conveniencia,
trátese de alta política, oportunismo personal o
satisfacción de pasiones elevadas o bajas.
Por consiguiente, el Positivismo Jurídico, al
descartar la justicia, lo cual obligaría al autor
y al aplicador de normas al menos a rendir
cuentas de sus razones colocándolos muchas
veces sobre la senda recta, lejos de brindar seguridad jurídica que es ineludiblemente secue la de la justicia, abre las puertas a la más absoluta arbitrariedad.
III
CONCLUSIONES
1) El establecimiento de normas no constitu
ye una tarea jurídica;
2) La aplicación de normas tampoco es un
quehacer del jurista;
3) No existen investigaciones científicas ju
rídicas;
4) La enseñanza del Derecho se reduce a la
información sobre existencia y contenido lite
ral de normas.
Por ello:
a) el criterio de valoración de los méritos
de un profesor en el ámbito de la enseñanza
consiste en el número de informaciones y, por
ello, de clases que da;
b) los alumnos, juzgando en sus adentros la
enseñanza totalmente inútil, intentan absorber
los cursos con la mayor celeridad y el mínimo
esfuerzo, no mostrando interés alguno por las
investigaciones de sus profesores.
5) Liberados autores y aplicadores de las
normas de rendir cuentas de las razones de jus
ticia, las fabrican y las manipulan con harta
frecuencia de acuerdo a consideraciones polí
ticas creándose un estado alarmante de total
inseguridad jurídica.