Asociación Interétnica de Desarrollo de Selva Peruana AIDESEP

Asociación Interétnica de Desarrollo
de Selva Peruana AIDESEP
FELIPE PACURI FLORES
Asesor Legal AIDESEP
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Lima 10 de Agosto del 2012
AIDESEP
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Nueva Ley Forestal y el
“proceso de consulta” para su
aprobación
Posición de AIDESEP
LA NUEVA LEY TIENE VICIOS DE
INCONSTITUCIONALIDAD PORQUE ES PRODUCTO
DE UN FALSO PROCESO DE CONSULTA Y
PORQUE ATENTA CONTRA EL DERECHO
TERRITORIAL DE LOS PUEBLOS INDIGENAS
1. Si bien la Constitución le reconoce al
Congreso la facultad de aprobar
leyes,
esa facultad no le concede un poder absoluto
e ilimitado.
2. La facultad de legislar del Congreso tiene un
límite, ese límite son los derechos de rango
constitucional entre los que se encuentran
los derechos contenidos en el Convenio 169
de la OIT que no pueden ser alterados por el
Congreso.
SENTENCIA DEL TC: EXP. N.° 0022-2009-PI/TC
LIMA.- GONZALO TUANAMA TUANAMA
• IV. Sobre la aplicabilidad del Convenio N.° 169 de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT)
• “…Como ya ha sido desarrollado por el Tribunal
Constitucional en la STC 03343-2007-PA/TC
[fundamento 31], tal convenio forma parte de nuestro
ordenamiento jurídico, por lo tanto, como cualquier otra
norma debe ser acatada. De otro lado, los “tratados
internacionales sobre derechos humanos no sólo
conforman nuestro ordenamiento sino que, además,
ostentan rango constitucional” [STC N.° 0025-2005PI/TC, Fundamento 33]”. Por consiguiente, en virtud del
artículo V del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional, el tratado internacional viene a
complementar -normativa e interpretativamente- las
cláusulas constitucionales sobre pueblos indígenas
que, a su vez, concretizan los derechos fundamentales
y las garantías institucionales de los pueblos indígenas
y sus integrantes”
VIII. El derecho de consulta no implica un derecho
de veto de los pueblos indígenas
25. En suma, es obligatorio y vinculante llevar a cabo el
proceso de consulta, asimismo, el consenso al que
arriben las partes será vinculante…
IX. Elementos y características del derecho de
consulta
a) Buena fe
29. Acerca de la última etapa, de nada servirá arribar a
los consensos si es que luego, en la ejecución de lo
consultado, se pretende hacer caso omiso a los
compromisos asumidos. El respeto del principio de
buena fe, exige que no se desconozca el espíritu del
compromiso. El reto es mejorar la calidad de
representación
de
los
pueblos
indígenas
incorporándolos como grupos pluralistas en la dinámica
participativa de la democracia.
Es más: Según el artículo 44 en concordancia
con el artículo 1 de la Constitución, la razón
de ser del Estado es proteger los derechos
constitucionales uno de los cuales es el
derecho a la consulta.
El Congreso y el Gobierno no pueden aprobar
leyes y reglamentos desconociendo derechos
constitucionales. En dichos casos su poder de
jure se convierte en un poder de facto. Según
el artículo 46 de la Constitución, Son nulos los
actos de quienes usurpan funciones públicas.
El Art. 51 de la Constitución Política señala que
la Constitución prevalece sobre toda otra
norma legal.
QUÉ SE DECÍA SOBRE LOS ACUERDOS EN EL
DOCUMENTO METODOLOGÍA DEL ENCUENTRO
NACIONAL?.- En el Punto 9, sobre “REGLAS PARA EL
DESARROLLO DEL ENCUENTO NACIONAL” consta el
siguiente acuerdo:
“En caso se alcance acuerdos en el ámbito del
máximo consenso posible entre el Congreso de la
República y las organizaciones representativas de
los pueblos indígenas, La Comisión Agraria es
responsable de elaborar un Texto Sustitutorio del
Dictamen, ajustándose para ello a los acuerdos
arribados, los cuales quedaran consignados en el
Acta Oficial del Encuentro Nacional. (…)
•En base a lo establecido en el Convenio 169º OIT y
a
los
sentenciado
por
nuestro
Tribunal
Constitucional
el
Estado
deberá
respetar
irrestrictamente los acuerdos alcanzados en el
Encuentro Nacional, que estarán consagrados en el
Texto Sustitutorios del Dictamen”.
QUÉ SE ACORDÓ EN EL DIÁLOGO NACIONAL SOBRE
EL SERFOR?:
En el acta de 14 de mayo 2011 (folios
22/23) en lo relacionado al “ARTÍCULO 15
/ VICEMINISTERIO FORESTAL Y DE FAUNA
SILVESTRE, ADSCRITO AL MINISTERIO DEL
AMBIENTE” se debatió ampliamente y se
llegó a la conclusión de que el SERFOR
tendría rango viceministerial dentro del
Ministerio del Ambiente. En el acta reza: “El
SECRETARIO TÉCNICO indicó que se propondrá a los
congresistas
que
el
SERFOR
tenga
rango
viceministerial, dentro del Ministerio del Ambiente,
previa consulta sobre la factibilidad de dicho
planteamiento. Recalcó el acuerdo que se encuentre
dentro de ese ministerio y no en el Ministerio de
Agricultura. Por último señaló que, para el traslado
del acervo forestal correspondiente, se insertaría
una disposición complementaria”
PERO Qué dice EL TEXTO SUSTITUTORIO de 15 de
junio, presentado por el Ex Presidente de la Comisión
Agraria ex congresista Aníbal Huerta Díaz a la
presidencia del Congreso?.- (folio 07).
•“Artículo 13°.- Autoridad Nacional Forestal y de
Fauna Silvestre
•Créase el Servicio Nacional Forestal y de Fauna
Silvestre –SERFORcomo organismo público
técnico especializado, con personería jurídica de
derecho público interno, como pliego presupuestal
adscrito al Ministerio de Agricultura.
•El SERFOR es la Autoridad Nacional Forestal y de
Fauna Silvestre.
•El SERFOR es el ente rector del SINAFOR y se
constituye en su autoridad técnico-normativa a
nivel nacional encargada de dictar las normas y
establecer los procedimientos relacionados a su
ámbito. Coordina su operación técnica y es
responsable de su correcto funcionamiento”.
En la parte final de este texto sustitutorio, el
Presidente de la Comisión Agraria, (quien
estaba obligado a respetar los acuerdos del
diálogo nacional) hizo constar el siguiente
texto:
“Si el texto sustitutorio es aprobado, solicito
que los artículos 13, 15, 28, 143, 145 y la
segunda y novena disposición transitoria y la
sétima y octava disposición final se vote por
separado sólo para efectos que el pleno decida
si el SERFOR se adscribe al Ministerio de
Agricultura como es mi propuesta, o al
Ministerio del Ambiente como lo propone el
congresista Zeballos”
Lo que ha hecho el Congreso al desconocer el
Convenio 169 y su desarrollo jurisprudencial,
es violar el Estado de Derecho del cual forma
parte el Convenio 169 de la OIT. En este caso,
el Congreso al violar el Convenio viola no sólo
el ordenamiento jurídico nacional sino el
Estado de Derecho.
Consiguientemente la Ley Forestal Nº 29763,
está viciada de inconstitucionalidad al
haberse violado el carácter vinculante de los
acuerdos arribados en el diálogo nacional
realizado entre el Congreso de la República y
los Pueblos Indígenas el 14 de mayo del 2011
Pero la Ley 29763 contraviene también a los
Arts. 13 y 14 del CI 169 de la OIT....
• Artículo 13
• “1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los
gobiernos deberán respetar la importancia especial que para
las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados
reviste su relación con las tierras y territorios, o con ambos,
según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera,
y en particular, los aspectos colectivos de esta relación.
• 2. La utilización del término «tierra» en los
artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de
«territorio», lo que cubre la totalidad del hábitat
de las regiones que los pueblos interesados
ocupan o utilizan de alguna otra manera”.
Artículo 14
• 1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados
el derecho de propiedad y de posesión sobre las
tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en
los casos apropiados, deberán tomarse medidas para
salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar
tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero
a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus
actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto,
deberá prestarse particular atención a la situación de los
pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.
• 2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que
sean necesarias para determinar las tierras que los
pueblos interesados ocupan tradicionalmente y
garantizar la protección efectiva de sus derechos de
propiedad y posesión.
La Ley contraviene a esos principios de
jerarquía constitucional por lo siguiente: (1)
• Desconoce la Existencia de los Pueblos Indígenas. Las
reduce a comunidades nativas.
• Desconoce su derecho territorial a los pueblos y
comunidades no reconocidas.
• La exclusividad
de las comunidades en el
aprovechamiento de los recursos forestales las reduce a
aquellas que tienen título de propiedad o cesión en uso
(Art. 65)
• Limita el reconocimiento al derecho de posesión a las
comunidades con trámite de reconocimiento o titulación.
(duodécima disposición complementaria y transitoria).
• Limita el otorgamiento de títulos habilitantes solamente en
áreas de reconocimiento, titulación y ampliación de
comunidades campesinas y nativas (quinta disposición
complementaria)
La Ley contraviene a esos principios de
jerarquía constitucional por lo siguiente: (2)
• Los permisos de aprovechamiento forestal en tierras de
comunidades campesinas y nativas (Arts. 66 y 91) las
reduce solamente a favor de comunidades en trámite de
reconocimiento, titulación o ampliación territorial
(undécima disposición complementaria transitoria).
• No garantiza la vida y autodeterminación de los Pueblos
Autónomos (Art. 48) limita su derecho a planes de
contingencia. Las reservas comunales se tramitan sobre
territorios indígenas ancestrales, tampoco se garantiza su
reconocimiento.
• Contra lo acordado en el diálogo nacional, se deforma el
apoyo estatal al manejo forestal comunitario (Art. 21) Lo
cambiaron por el condicional “podrían tener”. Confuso
sobre esas unidades, que serían “en” las comunidades
que “lo soliciten” y con “participación indígena en su
administración”. El acuerdo fue que “Las UGFFS contarán
con unidades técnicas de manejo forestal comunitario…”
Pero, los vicios de inconstitucionalidad no están en todo
el cuerpo de la Ley. En el proceso hemos conquistado
algunos derechos, entre ellos:
• II : El C169 y la DNUDPI como principios aplicables a la
gestión forestal
• II.3 : Jurisprudencia del sistema interamericano en la
aplicación de la consulta previa
• Participación indígena
• (15) 4 representantes indígenas en Consejo Directivo del
SERFOR
• Respeto a la posesión y consulta en las zonificaciones
• (26) Zonificaciones en dichas áreas se rigen por derecho de
consulta previa
• Terceros solidarios con comunidades
• (83 ) Los terceros con actividades forestales en áreas
comunales son responsable solidarios con ellas
EN CONCLUSION
•La Ley Forestal si bien ha incluido algunas de
nuestras propuestas, en términos generales
afecta los derechos de los pueblos indígenas,
viola el Convenio 169-OIT y la DNUDPI, tampoco
cumple con el anexo 18 (ambiental) del TLC con
EEUU porque No reconoce el derecho de
ocupación
(posesión)
de
cientos
de
comunidades “invisibles” para el Estado y exige
que mostremos papeles de “trámite” de
reconocimiento y titulación, para que no se
imponga la invasión y superposición de nuestros
territorios
con
“títulos
habilitantes”
empresariales.
Qué es lo que propone AIDESEP ?
La modificatoria de la Ley 29763 en aquellos artículos
que lesionan derechos de jerarquía constitucional de los
PPII.
Lo ha solicitado en reiteradas comunicaciones
dirigidas al Presidente de la República, al Congreso de la
República, a la PCM, a los Ministros de Agricultura, del
Ambiente y de Cultura, al INDEPA y a la Defensoría del
Pueblo.
La modificatoria de la Ley debe ser paso previo
a su reglamentación.
PASONKI MARONI (Ashaninka)
•GRACIAS (Español)
•YUSPARIN (Shawi)
•ARIO (Matsigenka)
•IRAKE (Shipibo)
•SEE KUASHAT (Awajun)
•MAKETAI
(Achuar)