T.D.: 1302201 OPINIÓN Nº 103-2011/DTN Entidad: Rodrigo, Elías, & Medrano Abogados S.C.R.L. Asunto: Cálculo de gastos generales variables en los casos de reducciones Referencia: Comunicación de fecha 19.SEP.2011 1. ANTECEDENTES Mediante el documento de la referencia, el estudio Elías, Rodrigo & Medrano Abogados consulta sobre el cálculo de los gastos generales variables en la reducción de prestaciones. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal i) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”). En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna. 2. CONSULTA Y ANÁLISIS La consulta formulada es la siguiente: “¿(…) confirmar la fórmula de cálculo de los gastos generales variables en los casos de reducciones o deductivos de obra regidos por la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto legislativo Nº 1017, y su reglamento?” Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente: 2.1 El artículo 41 de la Ley establece que, excepcionalmente, y previa sustentación por el área usuaria, la Entidad puede ordenar la ejecución de prestaciones adicionales de obra hasta por el quince (15%) del monto del contrato original, siempre que estas sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Igualmente, el mencionado artículo establece que la Entidad puede ordenar la reducción de prestaciones adicionales de obra hasta por el veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original. 2 Cabe precisar que la potestad de aprobar la ejecución de prestaciones adicionales de obra ha sido conferida a la Entidad en reconocimiento de su calidad de garante del interés público en las contrataciones que lleva a cabo. Así, esta potestad responde al ejercicio de las prerrogativas especiales del Estado, pues se enmarca dentro de lo que la doctrina denomina “cláusulas exorbitantes” que caracterizan a los regímenes jurídicos especiales de derecho público –como es el régimen de contrataciones del Estado-, en los que la Administración Pública representa al interés general, el servicio público, y su contraparte representa al interés privado1. 2.2 Ahora bien, teniendo en consideración lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley, en los contratos de obra se entiende por “reducción” a la menor ejecución de prestaciones de obra ordenada por la Entidad al contratista, cuando ello sea indispensable para alcanzar la finalidad del contrato original. Es importante resaltar que la asimilación de los términos “reducción” y “deductivo” no es del todo adecuada, pues estos términos implican conceptos distintos. Así, como se ha indicado, la reducción es la ejecución de menores prestaciones de obra2, mientras que el deductivo es la valoración económica de las menores prestaciones de obra, constituyendo deducciones en el presupuesto o costo de la obra. 2.3 De otro lado, el artículo 202 del Reglamento regula las consecuencias de la modificación del plazo contractual en el caso de los contratos de obra, conforme a lo siguiente: “Las ampliaciones de plazo en los contratos de obra darán lugar al pago de mayores gastos generales variables iguales al número de días correspondientes a la ampliación multiplicados por el gasto general variable diario, salvo en los casos de obras adicionales que cuentan con presupuestos específicos. Sólo en el caso que la ampliación de plazo sea generada por la paralización de la obra por causas no atribuibles al contratista, dará lugar al pago de mayores gastos generales variables debidamente acreditados, de aquellos conceptos que forman parte de la estructura de gastos generales variables de la oferta económica del contratista o del valor referencial, según el caso. En el supuesto que las reducciones de prestaciones afecten el plazo contractual, los menores gastos generales variables se calcularán siguiendo el procedimiento establecido en el párrafo precedente. 1 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Las cláusulas exorbitantes, en: THEMIS, Revista de Derecho de la Pontifica Universidad Católica del Perú, N° 39, Pág. 7. 2 Que, habiendo sido consideradas en el contrato original, con posterioridad, se determina que su ejecución no es necesaria para alcanzar la finalidad de este. 3 En virtud de la ampliación otorgada, la Entidad ampliará el plazo de los otros contratos celebrados por ésta y vinculados directamente al contrato principal.” (El subrayado es agregado). Como se aprecia, los dos primeros párrafos del artículo citado regulan las consecuencias económicas de la ampliación del plazo de ejecución contractual en los contratos de obra; esto es, el pago de mayores gastos generales variables al contratista. El primer párrafo del artículo citado establece la obligación general de la Entidad de pagar al contratista los mayores gastos generales variables, equivalentes al número de días correspondientes a la ampliación multiplicados por el gasto general variable diario, excluyendo a las ampliaciones de plazo generadas por la ejecución de prestaciones adicionales de obra que cuentan con presupuestos específicos. Por su parte, el segundo párrafo del artículo citado regula el pago de mayores gastos generales variables, específicamente, cuando la ampliación del plazo contractual fue generada por la paralización de la obra3. Dado que el artículo 201 del Reglamento contempla la ampliación del plazo contractual sólo ante los supuestos de atraso o paralización en la ejecución de la obra, la diferencia entre el primer y segundo párrafo del artículo 202 del Reglamento radica en que el primer párrafo regula el pago de mayores gastos generales variables cuando la ampliación del plazo contractual es generada por el atraso en la ejecución de la obra4; en cambio, el segundo párrafo del referido artículo regula el pago de mayores gastos generales variables cuando la ampliación del plazo contractual fue generada por la paralización de la obra. Con relación a este último supuesto, el segundo párrafo del artículo 202 del Reglamento establece que debe pagarse al contratista los mayores gastos generales variables debidamente acreditados, de aquellos conceptos que forman parte de la estructura de gastos generales variables de la oferta económica del contratista o del valor referencial, según corresponda; debiendo tenerse en consideración que, toda vez que los gastos generales variables que en este supuesto deben pagarse al contratista son aquellos generados por la paralización de la obra, debe verificarse o existir una relación de causalidad entre la paralización de la obra y los gastos generales que el contratista solicita que se le reconozcan. 2.4 Efectuada la precisión anterior, debe indicarse que si bien el artículo 202 del 3 La aplicación de los dos primeros párrafos del artículo 202 del Reglamento presupone que tanto el atraso como la paralización que dan origen a la ampliación del plazo contractual hayan sido generadas por hechos o situaciones (causas) ajenas a la voluntad del contratista y, por tanto, que no son imputables a éste, pues; de lo contrario, no cabría la autorización de la ampliación del plazo contractual ni mucho menos el pago de gastos generales variables. Sobre el particular, puede revisarse la Opinión Nº 086-2011/DTN. 4 El artículo 203 del Reglamento establece la forma en que se calcula el gasto general diario para efectos de la aplicación del primer párrafo del artículo 202 del Reglamento, mayores gastos generales variables cuando la ampliación del plazo contractual es generada por el atraso en la ejecución de la obra por causas no imputables al contratista, diferenciando el tratamiento aplicable dependiendo de si se trata de una obra que se ejecuta a suma alzada o a precios unitarios. 4 Reglamento regula las consecuencias de la modificación del plazo contractual en el caso de los contratos de obra, en su tercer párrafo ha regulado las consecuencias de la reducción de prestaciones de obra, cuando estas afectan el plazo contractual, siendo que en este supuesto se deducirá al contratista los gastos generales variables correspondientes a las menores prestaciones de obra ejecutadas. Así, el tercer párrafo del artículo 202 del Reglamento establece que los menores gastos generales variables deben calcularse siguiendo el procedimiento previsto en el segundo párrafo del artículo 202 del Reglamento, para el cálculo de los mayores gastos generales variables cuando la ampliación del plazo contractual fue generada por la paralización de la obra. En esa medida, cuando la reducción de prestaciones ordenada por la Entidad afecte el plazo contractual, se deducirá al contratista los menores gastos generales variables debidamente acreditados, de aquellos conceptos que forman parte de la estructura de gastos generales variables de la oferta económica del contratista o del valor referencial, según corresponda. Cabe precisar que los gastos generales variables que se restarán al contratista son los generados por la reducción de prestaciones de obra; es decir, que en este caso debe verificarse o existir una relación de causalidad entre la reducción de prestaciones y los gastos generales variables que se deducirán al contratista. 3. CONCLUSIÓN En virtud de lo expuesto, debe indicarse que, en los contratos de obra, cuando la reducción de prestaciones de obra afecte el plazo contractual, se deducirá al contratista los gastos generales variables correspondientes a las menores prestaciones de obra ejecutadas, los que se calcularán siguiendo el procedimiento previsto en el segundo párrafo del artículo 202 del Reglamento; esto implica que se deducirá al contratista los menores gastos generales variables debidamente acreditados, de aquellos conceptos que forman parte de la estructura de gastos generales variables de la oferta económica del contratista o del valor referencial, según corresponda. Jesús María, 14 de diciembre de 2011 AUGUSTO EFFIO ORDÓÑEZ Director Técnico Normativo MPC/gat.