En la ciudad de General San Martín, a los ... julio de 2007, se reúnen en acuerdo ordinario los jueces...

En la ciudad de General San Martín, a los 19 días del mes de
julio de 2007, se reúnen en acuerdo ordinario los jueces de la Cámara
de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San
Martín, Ana María Bezzi y Jorge Augusto Saulquin, en presencia de la
Sra. Secretaria Ana Clara González Moras, para dictar sentencia en la
causa Nº 962-2007, caratulada “Municipalidad de San Isidro c/
Karagozian Aldo y otra s/ pedido de orden de allanamiento”.
Establecido el siguiente orden de votación, de acuerdo al sorteo
efectuado: Ana María Bezzi y Jorge Augusto Saulquin, se estableció
la siguiente cuestión a resolver:
¿se ajusta a derecho la decisión apelada?
A la cuestión planteada Ana María Bezzi dijo:
I.
A fs. el Juez de Primera Instancia en lo Contencioso
Administrativo de San Isidro hizo lugar a la medida solicitada y ordenó
allanar el inmueble sito en la calle Bolivar 1275/85 esquina Av. Mitre nº
2294/96/98 de la localidad de Beccar, Partido de San Isidro a efectos de
dar cumplimiento con el Decreto nº 175/05 dictado por el Intendente
Municipal. Facultó para el cumplimiento de la orden a la Municipalidad
de San Isidro, por medio de sus órganos competentes. Libró
mandamiento e impuso las costas por su orden. Difirió la regulación de
honorarios.
Para así decidir, en lo sustancial, consideró que a fs. 130/132
se presenta la Municipalidad de San Isidro y solicita se libre orden de
allanamiento del inmueble en cuestión.
Señaló que en dicha presentación la comuna manifiesta que los
propietarios del inmueble habían presentado un permiso de obra y para
su aprobación los respectivos planos de regularización y demolición.
Expone que la actora indica que la Dirección de Obras Particulares le
otorga dicho permiso de acuerdo a la reglamentación vigente.
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Destacó que conforme acta acompañada a fs. 39, funcionarios
municipales constatan que la obra se estaba realizando según la
autorización municipal pero hasta ese momento no se había llevado a
cabo la demolición ordenada y, por tal motivo el día 18-01-2005 (ver fs.
44/45), se dictó el decreto nº 175/05, mediante el cual se ordena intimar
a los propietarios de inmueble para que en el plazo de 10 días procedan
a efectuar los trabajos de demolición correspondiente.
Explicó que la comuna destaca que con fecha 27-06-05 se
constata que no se habían realizado los trabajos de demolición y, que el
día 31-10-05 se dicta el decreto nº 2587 (ver fs. 107/108), ordenando a
la Asesoría Legal Municipal a efectuar el pedido de orden de
allanamiento, a fin de poder llevar a cabo la medida ordenada.
Puntualizó que la actora pide, en atención a lo estipulado en el
artículo 24 de la Constitución de la Provincia, que se libre orden de
allanamiento para demoler.
Indicó que a fs. 183/191 se presenta la apoderada de los Sres.
Karagozian y Maino, propietarios del inmueble y, contesta el traslado
ordenado a fs. 150. Destacó el magistrado de grado que en dicha
presentación los demandados solicitaron el rechazo de la orden de
allanamiento en tanto habían presentado un pedido de regularización
de planos en fecha 25/09/06 ante la Dirección de Catastro de la
Municipalidad de San Isidro.
Afirmó que de dicha solicitud se corrió traslado a la actora,
quien lo contestó y requirió el rechazo del hecho nuevo alegado en el
entendimiento de que resultaba una maniobra dilatoria, tendiente a no
dar cumplimiento con las normas reglamentarias vigentes y pidió se
ordenara la demolición de la obra construída en infracción.
Seguidamente el magistrado de grado entendió que se
encontraba configurada la apariencia de buen derecho requerida para la
concesión de la medida pedida, en cuanto en el caso en estudio existía
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un decreto del Intendente comunal dictado en el marco del expediente
12349-0-2004, notificado el día 21/01/2005, v. fs. 48/49.
Afirmó que los actos administrativos se presumen legítimos, por
lo que su fuerza ejecutoria faculta a la administración a ponerlo en
práctica por sus propios medios. Refirió que la Constitución de la
Provincia de Buenos Aires prevé en su artículo 24 que el domicilio de
una persona no podrá ser allanado sino por orden de juez o de las
autoridades municipales encargadas de vigilar la ejecución de los
reglamentos de salubridad y a este solo efecto, razón por la cual la
actora inició esta acción.
Consideró que el peligro en la demora se encontraba acreditado
atento el estado de una construcción antirreglamentaria. Y que con el
dictado de la medida no causaba afectación al orden público o un
compromiso a la actuación del poder administrador, sino que por el
contrario aparecía en las actuales circunstancias como un instrumento
útil para dar satisfacción a los señalados intereses.
En términos generales, especificó los recaudos y características
de las medidas que calificó como “autosatisfactiva”.
Por último, en atención al objeto del litigio y habiendo quedado
garantizado el derecho de defensa de las partes en el expediente
administrativo acompañado, y no habiendo hechos controvertidos,
decidió que resultaba impertinente la prueba ofrecida a fs. 189 pto. VII..
II. A fs. 211/219 y vta. la demandada contra dicha decisión
interpuso recurso de apelación, el que fue contestado por la actora a fs.
222/230 y vta..
Expone el apelante, en lo sustancial, los siguientes agravios a
saber:
1- que con fecha 25 de septiembre de 2006 dicha parte efectuó
una presentación de certificación parcelaria ante la Dirección de
Catastro de la Municipalidad de San Isidro, con el objeto de regularizar
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la obra que se pretende allanar, en base a la existencia de la
aprobación por parte
de
la
Municipalidad de
San
Isidro de
construcciones similares, en actuaciones de éstas características;
2- que el a quo hizo lugar a la pretensión de la actora
desestimando la totalidad de las defensas esgrimidas por dicha parte, y
a su vez desestimó el pedido de apertura a prueba, generando en
consecuencia un desmedro de los derechos del accionado y
provocando un perjuicio concreto y real al derecho de propiedad, de
defensa en juicio y debido proceso;
3- que no se encuentran reunidos los presupuestos que habilitan
llevar adelante la medida ordenada;
4- que no se ha configurado la verosimilitud del derecho, pues,
se han iniciado ante la accionante las presentaciones necesarias a
efectos de regularizar la situación edilicia motivo de la presente acción,
fundada en el propio accionar de la Municipalidad de San Isidro, la cual
se ha expedido en situaciones concretas y similares a favor de los
propietarios, autorizando las construcciones en forma reglamentaria;
5- que el juez de primera instancia rechaza in limine el planteo
realizado por dicha parte y su argumentación en base a las
manifestaciones de la actora, sin entrar en el fondo del asunto o
analizar el derecho que le corresponde a la parte contraria, siendo en
consecuencia arbitrario y desvirtuando el proceso de defensa de dicha
parte;
6- que tampoco se ha acreditado el peligro en la demora, en
tanto la construcción no se encuentra en mal estado o con peligro de
derrumbe, generando peligro o molestia a vecino alguno;
7- que la actora no ha demostrado en forma palmaria la
existencia de peligro en la demora, dado lo cual no se reúnen los
presupuestos necesarios para llevar adelante la medida solicitada. Es
más, la comuna ha convalidado la mayoría de las construcciones que
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se encuentran dentro del Barrio Parque Boating Club, lo que evidencia
una actitud persecutoria por parte de la accionante contra aquéllos;
8- que no ha quedado garantizado el derecho de defensa.
Explica que oportunamente las defensas fueron opuestas en sede
administrativa y la Municipalidad de San Isidro rechazó las mismas sin
un análisis debido, dado lo cual correspondía al fuero judicial ordenar la
apertura a prueba y no rechazarlas sistemáticamente como se ha
efectuado; la providencia recurrida coloca a dicha parte en estado de
indefensión.
III.
A fs. 237 y vta. esta alzada efectúo el correspondiente
análisis de admisibilidad, concedió el recurso con efecto suspensivo y
llamó autos para sentencia.
IV. En esas condiciones, a fin de resolver la cuestión debatida
ante esta instancia, entiendo oportuno señalar que de las constancias
de autos surge que:
1- a fs. 130/132 y vta. la Municipalidad de San Isidro pidió una
orden
de
allanamiento
a
fin
de
demoler
una
construcción
antirreglamentaria, de acuerdo a lo normado en el artículo 24 de la
Constitución provincial (ver fs. 130/131 y vta.);
2- a fs. 133 el a quo en virtud de lo solicitado, libró mandamiento
de constatación con habilitación de días y horas, a diligenciarse por la
Oficina de Mandamientos y Notificaciones de San Isidro, pudiendo el
oficial de justicia hacer uso de la fuerza pública y allanar domicilio en
caso de considerarlo necesario, a efectos de que los Sres. Luis
Bustamante y Angel Curoto, realizaran los estudios y verificaciones
necesarias para evaluar las tareas de demolición de lo construido en
infracción, en el inmueble que detalla;
3- a fs. 147 obra el resultado de la diligencia del mandamiento
de constatación. En lo que aquí respecta, si bien en el informe los Sres.
autorizados a efectuar la constatación suscribieron junto con el oficial
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de justicia el mandamiento, no agregaron el informe del resultado
concreto de la constatación. Ello, en tanto en el informe sólo se
consignó: “Acto seguido la compareciente nos facilita el acceso al
inmueble procediendo los autorizados a dar cumplimiento con su
cometido. No siendo para más doy por finalizado el acto firmando los
autorizados su conformidad y para constancia”.
4- a fs. 148 y vta. se presentó la actora y en atención a lo
informado por el oficial de justicia y alegando que se había constatado
que no se había efectuado la demolición de lo construido en forma
antirreglamentaria, pidió que se librara mandamiento a fin de proceder a
la demolición;
5- a fs. 150 el magistrado de grado corrió traslado de lo
solicitado a los propietarios denunciados por el término de 10 días (art.
34 inc. 5º ap. c), 36 inc. 2, 155 del CPCC y 77 del CCA).
6- a fs. 183/191 se presentaron los propietarios y requirieron la
suspensión del plazo para contestar el traslado en relación a la
documental
(expediente
administrativo
agregado
en
copias),
denunciaron un hecho nuevo (solicitud de regularización de la obra y
aprobación definitiva de planos), ofrecieron prueba, subsidiariamente
contestaron el traslado y pidieron el rechazo de la orden de
allanamiento;
7- a fs. 195/98 la comuna contestó el traslado conferido de la
presentación de los demandados. En términos generales negó los
hechos alegados y acompañó copia de la nueva presentación efectuada
por los accionados en sede municipal y el informe de la Subdirectora de
Obras Particulares de la Municipalidad, en virtud del cual se remite la
presentación a la Dirección de Asesoría Legal y se consigna que según
se observa en el plano, cuya copia se adjunta, se pretende regularizar
los 24,24 mts. cuadrados construidos ocupando retiro lateral sobre los
cuales se ha decretado oportunamente orden de demolición por tratarse
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de una construcción que no se ajusta a las reglamentaciones en
vigencia;
8- a fs. 200/202 y vta. el juez de primera instancia dictó
resolución e hizo lugar al pedido de allanamiento a fin de demoler, en el
marco de una medida que calificó como “autosatisfactiva”.
V. Relatados los actos y hechos vinculados con la causa,
adelanto que el recurso interpuesto por los demandados debe
prosperar.
Es que, asiste razón a los apelantes en tanto sostienen que en
el caso de autos no se encuentra acreditada una situación que amerite
el dictado de una medida autosatisfactiva, no cautelar, despachable “in
extremis” (cfr. CC001 MP, 124778 RSI-594-3 I 20-5-2003).
En efecto, la jurisprudencia es conteste en que: “El juez debe
actuar con suma prudencia al momento de justipreciar el cumplimiento
de los requisitos que hacen viable la medida autosatisfactiva, ya que
estamos frente a un proceso de carácter excepcional sólo aplicable a
casos excepcionalísimos y donde la “urgencia” es la condición “sine qua
non” para que prospere tal medida” (cfr. CC0101 MP 133468 RSD-3225 S 8-7-2005).
Asimismo, se ha sostenido que la evidencia del derecho
invocado y su inminente frustración, son los ejes centrales sobre los que
gira la medida autosatisfactiva (cfr. CC0102 MP 126689 RSD-235-4 S
29-4-2004).
Por su parte, resulta claro que la utilización de este tipo de
medidas se encuentra justificada en aquéllos casos en que la lesión al
interés o al derecho subjetivo invocado sea de tal evidencia que, a
simple vista, demuestre la innecesariedad de acudir a un proceso de
conocimiento (cfr. CC0102 MP 126689 RSD-235-4 S 29-4-2004).
Bajo tales parámetros, considero que en el supuesto de autos,
más allá de la cuestión de fondo debatida, esto es, la legitimidad de la
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demolición decretada en sede administrativa y su correlato con el
proceso iniciado en los términos del art. 24 de la Constitución Provincial,
no se encuentra configurada la situación de peligro descripta que
justifique que se libre la orden de allanamiento para proceder a la
demolición en el marco de una medida “autosatisfactiva”, sin que la
parte que debe soportar las consecuencias de la decisión haya tenido
una adecuada oportunidad –dentro de un proceso jurisdiccional
suficiente- de ser oída y de producir las pruebas que entienda puedan
acreditar sus dichos (arts. 18, Constitución nacional y 15 de la
Constitución local).
En efecto, de las constancias de la causa –en el limitado marco
de conocimiento que se imprimió al proceso- surge que las partes están
contestes en que la demolición se ordena por una cuestión
reglamentaria de construcción en infracción y no por una situación de
peligro de otro orden, esto es, por ejemplo derrumbe o posibilidad de
daño a personas u objetos.
Es más, repárese que en el mandamiento de constatación
acompañado, no obra el informe de los Sres. autorizados, a fin de tener
precisión –en esta etapa judicial- al menos, de la superficie construida
que correspondería demoler.
Por lo dicho, entiendo que no se encuentran acreditados los
extremos necesarios para el dictado de una medida “autosatisfactiva”,
razón por la cual la pretensión de la actora debe canalizarse por medio
de un proceso de conocimiento (pleno o abreviado) que garantice en
debida forma el debido proceso y la defensa en juicio (art. 18 CN y 15
de la CP).
Por todo lo expuesto, propongo hacer lugar al recurso de
apelación articulado y, en consecuencia revocar la decisión de fs.
200/202. Costas en el orden causado (art. 51 del CCA). Difiérase la
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regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 del decreto-ley
8904/709). ASÍ VOTO.
Jorge Augusto Saulquin adhiere al voto precedente.
Por lo expuesto, en virtud del resultado del Acuerdo que
antecede este Tribunal RESUELVE: hacer lugar al recurso de apelación
articulado y, en consecuencia revocar la decisión de fs. 200/202. Costas
en el orden causado (art. 51 del CCA). Difiérase la regulación de
honorarios para su oportunidad (art. 31 del decreto-ley 8904/709).
Regístrese. Notifíquese y devuélvase.
ANA MARÍA BEZZI
JORGE AUGUSTO SAULQUIN
ANTE MI
Ana Clara González Moras
(Secretaria)
CCASM. Registro de sentencias interlocutorias Nº ....214..... fs. ...591/595....
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