Ponencia primer debate.doc

Bogotá D.C., 20 de septiembre de 2011
Doctor
Juan Carlos Vélez Uribe
Vicepresidente
Comisión Primera del Senado
Congreso de la República
Ciudad
Respetado Señor Vicepresidente:
En cumplimiento del encargo por la mesa directiva encomendado, de
conformidad con los artículos 153 y 156 de la Ley 5 de 1992, me permito
rendir informe de ponencia para Primer Debate al Proyecto de Acto
Legislativo No 05 de 2011 senado “por el cual se constituye el acceso a
Internet como derecho fundamental, se modifica el artículo 20 de la
Constitución Política y se dictan otras disposiciones.” en los siguientes
términos:
1. ANTECEDENTES Y CONTENIDO DEL PROYECTO
El proyecto de ley en mención fue radicado en el senado de la República
el 04 de agosto de 2011 por el senador Honorio Galvis, Guillermo García
Realpe, Luís Fernando Velasco, el Representante a la Cámara Simón
Gaviria y Otros.
El Proyecto tiene como propósito esencial introducir dentro de la carta
política de 1991, en su artículo 20, una disposición que reconozca el
acceso a Internet como derecho fundamental, buscando así que quede
plasmada en la Constitución Política su importancia en cuanto a lo que
libertad de Prensa, libertad de pensamiento, libre desarrollo de la
personalidad y libre conciencia se refiere.
2. JUSTIFICACIÓN DE LA PROPUESTA
La Internet se ha venido posicionando en los últimos años, como uno de los
medios que le permite a la sociedad civil acceder a un volumen
importante de información, y a su vez le permite desarrollar con mayor
ahínco sus posibilidades de expresar y comunicar, sus ideas, sus
concepciones y aun la información que considere relevante para si y para
los demás.
En este orden de ideas, la Internet se ha configurado como la herramienta
por excelencia, que le permite a la persona establecer mecanismos de
comunicación alternos, que no depende de maquinarias económicas
derivadas de los medios de comunicación masivos; el acceder a la
Internet se convierte entonces en una manera de establecer medios de
comunicación escritos, fotográficos y videográficos con la posibilidad de
imprimirle sus concepciones personales sin restricción alguna, la Internet es
entonces el espectro más amplio de libre expresión en el mundo actual.
Al preguntarnos si se justifica elevar a rango constitucional y como derecho
fundamental el acceso a la Internet, es necesario en una primera medida
revisar qué se entiende como derecho fundamental, y consecuentemente
si la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, previó la posibilidad de
que, derechos de carácter fundamental que no quedaran plasmados a la
hora de redactar la constitución de 1991 fueran introducidos por el
constituyente delegado en el futuro.
En cuanto a lo primero es necesario reseñar que la Corte Constitucional ha
señalado que:
“Esta Corte considera que para que un derecho tenga la
calidad de fundamental debe reunir unos requisitos
esenciales. De otro lado para la identificación de un derecho
de tal naturaleza existen unos criterios que ponen en
evidencia los requisitos señalados y, de contera, el derecho
fundamental mismo. A estos dos aspectos nos referimos en
seguida.
B. Requisitos esenciales
1). Conexión directa con los principios
Como se señaló anteriormente, los principios constitucionales
son la base axiológico-jurídica sobre la cual se construye todo
el sistema normativo. En consecuencia, ninguna norma o
institución del sistema puede estar en contradicción con los
postulados expuestos en los principios. De aquí se deriva el
hecho de que toda la discrecionalidad otorgada a los
órganos y creadores del derecho debe estar fundada a partir
del hilo conductor de los principios. La movilidad del sentido
de una norma se encuentra limitada por una interpretación
acorde con los principios constitucionales. Los derechos
fundamentales son, como todas las normas constitucionales,
emanación de los valores y principios constitucionales, pero
su vinculación con estos es más directa, más inmediata, se
aprecia con mayor evidencia. Todo derecho fundamental
debe ser emanación directa de un principio.
2). Eficacia directa
Para que un derecho constitucional pueda ser considerado
como fundamental, debe además ser el resultado de una
aplicación directa del texto constitucional, sin que sea
necesario una intermediación normativa; debe haber una
delimitación precisa de los deberes positivos o negativos a
partir del sólo texto constitucional. Por lo tanto, en normas que
poseen una "textura abierta", como por ejemplo las que
establecen meros valores constitucionales, a partir de la cual
el legislador entra a fijar el sentido del texto, no podrían
presentarse la garantía de la tutela. Está claro que no puede
ser fundamental un derecho cuya eficacia depende de
decisiones políticas eventuales.
Ahora bien, la eficacia directa no se reduce a los derechos
de aplicación inmediata o a los derechos humanos de la
llamada primera generación. En algunos casos los derechos
económicos, sociales y culturales pueden ser objeto de
protección especial por medio de la tutela; tal es el caso del
artículo 50 sobre los derechos de los niños; los derechos
consagrados en el inciso segundo del artículo 53 sobre
principios mínimos fundamentales de los trabajadores; el
derecho establecido en el artículo 73 sobre obtención de
información contenida en documentos públicos.
Igualmente pueden ser objeto de tutela casos en los cuales el
juez considere que una prestación del Estado consagrada
como derecho económico, social o cultural, o la falta de ella,
ponga en entredicho de manera directa y evidente un
principio constitucional o uno o varios derechos
fundamentales, de tal manera que, a partir de una
interpretación global, el caso sub judice resulte directamente
protegido por la Constitución. Es importante tener en cuenta
que la eficacia de las normas constitucionales no se puede
determinar en abstracto; ella varía según las circunstancias
propias de los hechos: una norma de aplicación inmediata
(art. 85) puede tener mayor o menor eficacia dependiendo
del caso en cuestión; lo mismo un valor o un principio. El juez
debe encontrar, en la relación hecho-norma la decisión más
razonable, no sólo desde el punto de vista jurídico sino
también desde el punto de vista fáctico.
De acuerdo con esto, la enumeración del artículo 85 no debe
ser entendida como un criterio taxativo y excluyente. En este
sentido es acertado el enfoque del artículo segundo del
decreto 2591 de 1991 cuando une el carácter de tutelable de
un derecho a su naturaleza de derecho fundamental y no a
su ubicación.
3). El contenido esencial
Existe un ámbito necesario e irreductible de conducta que el
derecho protege, con independencia de las modalidades
que asuma o de las formas en las que se manifieste. Es el
núcleo básico del derecho fundamental, no susceptible de
interpretación o de opinión sometida a la dinámica de
coyunturas o ideas políticas. El concepto de "contenido
esencial" es una manifestación del iusnaturalismo racionalista
del siglo XVIII, según el cual, existe un catálogo de derechos
anteriores al derecho positivo, que puede ser establecido
racionalmente y sobre el cual existe claridad en cuanto a su
delimitación conceptual, su titularidad y el tipo de deberes y
obligaciones que de el se derivan.
Según esto, quedan excluidos aquellos derechos que
requieren de una delimitación en el mundo de las mayorías
políticas. Los derechos sociales, económicos y culturales de
contenido difuso, cuya aplicación está encomendada al
legislador para que fije el sentido del texto constitucional, no
pueden ser considerados como fundamentales, salvo
aquellas situaciones en las cuales en un caso específico, sea
evidente su conexidad con un principio o con un derecho
fundamental.”1
En este orden de ideas, en cuanto a la conexidad con los principios
fundamentales, si entendemos los principios constitucionales como
“normas que condicionan las demás normas, pero con mayor
grado de concreción y por lo tanto de eficacia, alcanzando
por sí mismos proyección normativa”2.
Encontramos entonces que para considerar una disposición como
derecho fundamental, esta debe estar sujeta y en concordancia con los
principios constitucionales, para el caso que nos ocupa, el acceso a
Internet esta ligado en si mismo con la libertad como principio y
consecuentemente con ello, con la posibilidad de ejercer, por ejemplo
una presa libre.
“a informar y formar a los ciudadanos; sirve de vehículo para
la realización de los debates sobre los temas que inquietan a
la sociedad; ayuda de manera decisiva a la formación de la
opinión pública; actúa como instancia de control sobre los
poderes públicos y privados, etc. Además, la libertad de
prensa es fundamental para el ejercicio pleno del derecho al
libre desarrollo de la personalidad”3.
En cuanto a la eficacia directa, es importante reseñar que precisamente
esa es una de las razones por las cuales se decide convertir el acceso a la
Internet como derecho fundamental, ya que por la importancia que reviste
se hace necesario que su aplicación y protección se de, de manera
directa y efectiva, además de ello, en la sociedad actual el acceso al
Internet se constituye en un elemento esencial dentro del desarrollo de
derechos como; el libre desarrollo de la personalidad, la auto
determinación informática y la libertad de expresión, que a su vez contiene
el derecho de difundir su pensamiento y opiniones, la descripción anterior
permite entender la eficacia cierta contenida en el derecho de acceso a
la internet.
Sentencia No. T-406/92
Sentencia No. C-1287/01
3 Sentencia No. T-066/98
1
2
En cuanto al contenido esencial es evidente que, la Internet se ha
posicionado como un elemento esencial para desarrollar libremente las
posibilidades comunicativas y de expresión de los seres humanos, en ese
orden de ideas aun sin estar positivisado en la Constitución Política, el
acceso al Internet la Corte Constitucional ya lo ha reconocido como tal:
“A nadie escapa el valor que tienen dentro de un sistema
global de comunicaciones, como Internet, derechos y
libertades tan importantes para la democracia como el
derecho a la igualdad, la intimidad y el habeas data, la
libertad de conciencia o de cultos, la libertad de expresión, el
libre ejercicio de una profesión u oficio, el secreto profesional
y el ejercicio de los derechos políticos que permiten a los
particulares participar en las decisiones que los afectan, por
citar tan sólo algunos ejemplos. Nadie podría sostener que,
por tratarse de Internet, los usuarios sí pueden sufrir mengua
en sus derechos constitucionales”4
Dado lo anterior, vale la pena preguntarse si la Asamblea Nacional
Constituyente previó la posibilidad de considerar como derechos
fundamentales, algún tipo de derechos que en su momento no fueran
integrados al texto constitucional, a lo que como se refleja a continuación,
la Asamblea Constituyente reconoció que la evolución jurídica y social del
país es dinámica y que por consiguiente era necesario reconocer que los
derechos fundamentales evolucionan y cambian con el tiempo, y que
para el caso del acceso al Internet, si bien en 1991 no era una cuestión
imaginable dentro del espectro social del país, hoy en día es trasversal a la
vida social de los ciudadanos.
La Corte Constitucional reconoce entonces que los derechos
fundamentales son de carácter cambiante, y que deben ser reconocidos y
atendidos conforme los cambios que la sociedad así demande.
“Se transcribe a continuación la intervención del Dr. Juan
Carlos Esguerra en la sesión plenaria del 29 de junio:"... en el
artículo de tutela que viene a continuación se estableció que
a través de ese mecanismo se protegerían los derechos
fundamentales, entonces, deliberadamente no incluimos allí
una relación de los derechos fundamentales, porque la
4
Sentencia No. C-1147/2001
verdad es que quizá lo conveniente es dejarle esa labor al
legislador más bien que al constituyente; hoy se reputan
fundamentales algunos derechos que quizá mañana no lo
sean, como mañana pueden llegar a tener ese carácter
algunos que hoy no hemos imaginado, entonces yo sería
partidario y así se lo sugerí al doctor Pérez Rubio, de que en
esta norma corremos el riesgo de equivocarnos como ocurre
con toda enumeración taxativa a nivel constitucional, se
dejara que lo haga la ley... de manera...que la
reglamentación debería comenzar por la determinación de
cuales son los derechos que van a ampararse a través de ese
mecanismo y no correr el riesgo de petrificar una serie de
derechos, cerrando la posibilidad de que el día de mañana
aparezcan otros; donde la ley podría determinar cuales
tienen el carácter de fundamentales para efectos de la
tutela..."5.
En este orden de ideas, vale la pena resaltar que esta concepción fue la
que finalmente fue aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente con
lo cual se ratifica la posibilidad y la necesidad que el constituyente
derivado, el legislador, reconozca los nuevos derechos fundamentales que
han surgido en los últimos años.
Desde el derecho Internacional debe anotarse que el acceso a la Internet
ya tiene el estatus de derecho humano fundamental, puesto que así fue
reconocido por la ONU; convirtiéndose en el medio por el cual las personas
ejercen su derecho a la libertad de opinión y expresión, garantizado en el
artículo 19 de la Declaración de Derechos Humanos y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Para esa misma dirección se
han dirigido países como Finlandia6, Estonia, Francia, Grecia7 y Costa Rica.
5
Sentencia No. 406/92
6
MELANSON, Mike. Finlandia hace de Internet un derecho fundamental. ReadWriteWeb.es Madrid.
Actualizado el 17/05/2011 a las 00:00 horas Copyright © ANTENA 3, Madrid Reservados todos los
derechos. Disponible en http://www.antena3.com/viveconectado/...
7
ACCION.Cr.
Publicación
digital
del
Partido
Acción
Ciudadana.
Disponible
en
http://accion.cr/nacionales/politica/554-presidente-legislativo-promueve-derecho-constitucional-a-lacomunicacion-y-al-acceso-a-internet
Proposición:
De acuerdo con las anteriores consideraciones y argumentos proponemos
a la Comisión Primera del honorable Senado de la República dar primer
debate al Proyecto de Acto Legislativo 05 de 2011 Senado, “Por el cual se
constituye el acceso a Internet como derecho fundamental, se modifica el
artículo 20 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones” según
el texto propuesto.
Luis Fernando Velasco Chaves
Ponente
Texto Propuesto
PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO 05 DE 2011 SENADO
Por el cual se constituye el acceso a Internet como derecho fundamental,
se modifica el artículo 20 de la Constitución Política y se dictan otras
disposiciones.
EL CONGRESO DE COLOMBIA,
DECRETA:
Artículo 1°. El artículo 20 de la Constitución Política quedará así:
Artículo 20. Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su
pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e
imparcial, la de acceder efectivamente a Internet, y la de fundar medios
masivos de comunicación.
Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la
rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura.
Parágrafo transitorio. EL presente Acto legislativo se desarrollara mediante
ley estatutaria.
Artículo 2°. Vigencia y derogatorias. El presente acto legislativo rige a partir
de la fecha de su promulgación.
Luis Fernando Velasco Chaves
Ponente