Evaluación de ámbitos de excepcionalidad material desde el ideal político republicano

“Evaluación de ámbitos de excepcionalidad material desde el ideal político
republicano: la figura del merodeo”
AUTOR: Romina Andrea Frontalini Rekers1
ABSTRAC
En este artículo intentaré identificar las ventajas del ideal político republicano de libertad
como no-dominación para la evaluación de políticas públicas en materia de seguridad, a partir del
análisis de
ámbitos de excepcionalidad material existentes en los ordenamientos jurídicos
contemporáneos, en particular, la figura de merodeo en zona urbana o rural. El ideal político
republicano de libertad como no dominación nos permite evaluar de manera integral las políticas de
seguridad, entre ellas los ámbitos de excepcionalidad material, desde que tiene en cuenta la
dominación como un costo para la libertad. Mientras que el liberalismo no puede dar cuenta de la
dominación que tiene lugar aún en ausencia interferencia y en consecuencia para que una política
cuente como una de aquellas que aumenta el valor libertad, sólo considera relevante el costo de la
interferencia del derecho y efectividad de este para prevenir la coerción proveniente de otras
direcciones (delitos). A favor de la conveniencia de la idea republicana de libertad para la
evaluación y reconstrucción, posterior, de las instituciones y políticas públicas, se puede afirmar
que asume como un costo la capacidad de interferencia arbitraria, aunque de hecho no se lleve a
cabo la interferencia, desde que genera incertidumbre, deferencia, anticipación estratégica y
conciencia común de verse como vulnerable a la voluntad de otro.
PALABRAS CLAVES: REPUBLICANISMO-EXCEPCIONALIDAD MATERIAL- MERODEO
1
Abogada (UNC), Maestranda en Derecho y Argumentación y doctoranda en Derecho (UNC). Becaría
doctoral de CONICET. Becaria del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales año 2010-2011 y 20112012. Becaria por la UNC en el programa JIMA para la realización de un semestre de la carrera de grado
en México. Becaria de INECIP-BID. Ex miembro de la clínica jurídica de interés público Córdoba (CLIP).
Responsable en el proyecto de cooperación internacional “promoción de Derechos Humanos del Código
de Falta” (UNC-UR/España). Miembro del programa Ética y Teoría Política del CIJS (UNC).
INTRODUCCIÓN
La categoría central de la filosofía política republicana es la idea de libertad como nodominación desarrollada por Philip Pettit. El paradigma republicano reconoce en la libertad como
no-dominación un valor político supremo asignándole al estado la función de promoverla.
Adicionalmente, el Republicanismo contiene una concepción de hombre (Braithwaite & Pettit
1990) y de derecho distinta a la defendida por quienes argumentan a favor de la libertad como nointerferencia. Esta concepción de hombre y su concepción de libertad asociada, brindará los
criterios evaluativos a utilizar en la evaluación de los ámbitos de excepcionalidad material. El
marco teórico propuesto se aparta del usualmente utilizado por los penalistas. Estos han adoptado
como supuesto una concepción de hombre como Homo Economicus y su concepción asociada de
libertad como no-interferencia. En consecuencia, estos han visto al castigo penal como un precio
que cumple la función de desalentar determinadas acciones consideradas delictivas. Por otro lado
ven en la pena una forma de coerción que es tan mala en sí misma como la coerción procedente de
otras direcciones. El marco teórico republicano, aquí adoptado, rechaza tal concepción de hombre,
remplazándola por la noción de hombre como sujeto moral (Duff 1986), ello tiene sentido si
consideramos que en el marco de las acciones colectivas, los individuos no asumen una postura
considerablemente calculadora (Kahan 2003).
El estado de excepción convertido en una técnica de gobierno (Agamben 2004) constituye
un nuevo punto de partida para analizar las nuevas formas de dominación que tienen lugar a través
de técnicas de control que posibilitan el ejercicio de facto del poder punitivo, es decir, como pura
violencia arbitraria. La excepción trasluce la máxima securitaria de que el orden se construye
siempre mediante una exterioridad (Sanmartin 2008), algo que ya fue expuesto por Günther Jakobs
en su tesis sobre el derecho penal del enemigo. Utilizar el marco teórico conferido por las doctrinas
penales acerca de la excepcionalidad material y el brindado por el Republicanismo y su idea de
libertad como no-dominación, posibilitará identificar y evaluar si la existencia de ámbitos de
excepcionalidad material es compatible con el acaecimiento de altos grados de dominación.
1. PLANTEO DEL PROBLEMA
Los razonamientos en torno al poder punitivo desde la Ilustración hasta nuestros días han
tomado mayoritariamente como punto de partida la concepción de libertad hobbesiana. Según esta
concepción un individuo es libre si y sólo si no padece interferencias provocadas por otros
individuos. La interferencia es entendida aquí como una intervención más o menos intencional. El
Estado aparece como una institución que causa la libertad y, en particular, el derecho penal es una
interferencia tan mala en sí misma como la coerción procedente de otras direcciones, pero
justificada en la medida que disminuye el nivel general de coerción (Pettit 1997). Si el nivel de
interferencia producido por el derecho es menor que el nivel de interferencia privada que el aparato
estatal evita que se produzca, entonces los individuos son libres. La concepción hobbesiana de
libertad se presenta así, utilizando la distinción introducida por Isaiah Berlin (1958) como un tipo de
libertad negativa. A diferencia de la concepción clásica de libertad, presente por ejemplo en
Aristóteles, no requiere de la existencia de autodominio o control – ya sea personal o político – por
parte del individuo. Mientras la concepción clásica de libertad requiere la presencia de una potestad
positiva que permita alcanzar el auto-dominio personal o el auto-gobierno colectivo, la concepción
hobbesiana de libertad sólo requiere la ausencia de interferencia. A partir de la aparición de la
concepción de libertad negativa propuesta por Hobbes, ha prosperado en la filosofía la idea de que
sólo hay dos modos de entender la libertad. En tiempos premodernos se hablaba de libertad en
sentido positivo como participación democrática o autodominio personal, preocupación que
reaparece con la contrailustración (Arent 1973; MacIntyre 1987). Los modernos, comenzando por
Hobbes, se preocuparon por la libertad negativa desde que el individualismo opta a favor del ideal
de una esfera privada de libertad. Berlin ha sido quien ha expresado esta bipartición de modo
explícito vinculando la concepción positiva de libertad con románticos como Herder, Rosseau,
Kant, Fitche, Hegel y Marx; y la concepción negativa con los filósofos políticos clásicos, Hobbes,
Bentham y Mill, optando por defender la postura de estos últimos. La libertad de los antiguos y la
de los pensadores románticos sería positiva, mientras que la libertad de los modernos sería negativa.
Philip Pettit ha sido uno de quienes con más énfasis ha criticado la clasificación introducida
por Berlin. Según Pettit la bipartición berliniana excluye una tercera concepción de libertad en la
cual esta es concebida como no-dominación. Observa que sufrir una interferencia y estar dominado
no son estados de cosas equivalentes, intuitivamente son males diferentes. Si esto es así, es entonces
posible pensar en una clase de libertad que a semejanza de la defendida por Hobbes sea negativa
pero que a diferencia de esta no se refiera a la interferencia sino a la dominación. Según esta
concepción un individuo sería libre si se encuentra protegido de la dominación de otros. La
distinción entre libertad como no interferencia y libertad como no dominación se vuelve patente
cuando se advierte que es posible la dominación sin interferencia, como en el caso del amo
benevolente que aunque tiene poder sobre su esclavo no lo ejercita, y a la inversa, es posible la
interferencia sin dominación, como sucede en el caso de la interferencia jurídica no arbitraria. La
interferencia producida por el derecho no es arbitraria – y no implica dominación - cuando está
controlada por los intereses y las opiniones de los afectados y es requerida para servir a esos
intereses de manera conforme a esas opiniones (Pettit 1997: 56).
Cómo no podía ser de otro modo, las instituciones penales han sido evaluadas y diseñadas
utilizando un paradigma o concepción de libertad. Una institución que se ha presentado
especialmente problemática ha sido la referida a los ámbitos de excepcionalidad material. Estos
ámbitos pueden ser conceptualizados como aquellos espacios del ordenamiento jurídico penal
donde el Derecho penal se suspende dando lugar a intervenciones de facto pero autorizadas
legalmente. Con antecedentes en Schmitt la excepción aparece como algo anómalo y
temporalmente limitado. Por lo que repele necesariamente la idea de un estado de excepción
permanente, desde que la función de la excepción consiste en garantizar la aplicación del derecho
frente a una amenaza factible (Schmitt, 1921 y 1985). Agamben se apoya en la morfología que
Schimitt le atribuyó a la excepción, planteando una especie de dialéctica permanente entre el poder
propiamente jurídico y el poder anómico, respecto de los cuales la excepción surge como una
especie de síntesis que, operando a modo de ficción constitutiva, permitiría la reproducción del
sistema. Así el estado de excepción nace como intento de positivización de la necesidad de admitir
la existencia de medios excepcionales en manos del Estado sin abandonar, sin embargo, la legalidad
ni las normas de ética positiva (Agamben 2004). Junto a estas nociones de excepción propuestas
desde la filosofía política existen construcciones en la dogmática penal que analizan estas leyes
como un derecho penal del enemigo (Jakobs 2003), aplicable a sujetos considerados no personas.
Estas teorías nos brindan elementos para identificar en qué consiste la suspensión del derecho penal
o la existencia de un no-derecho penal, que convive junto con el derecho penal liberal en una
relación dialéctica. Así Jakobs propone estas tres características, 1) flexibilización o anulación de
las garantías; 2) adelantamiento de la barrera de punibilidad; 3) desproporcionalidad de las penas.
La noción de excepcionalidad material (Sanmartin 2008) aparece como un modo de hacer
referencia a lo que Agamben entendió como excepción pero que no tiene lugar en un espacio físico
sino en un espacio normativo jurídico. Ésta se distingue de la excepcionalidad formal (vgr. estado
de sitio) desde que no aspira a reintegrar el orden jurídico ordinario, sino que se confunde con él. La
excepcionalidad material no se configura en primera instancia como anomia; al contrario, es un
estado de excepción que excita la producción normativa, de forma coherente con la tendencia
securitaria general. Sólo en una segunda instancia, en el interior de la propia norma, pueden
observarse formas de intervención de facto desreguladas, a través de una indeterminación calculada
de la técnica legislativa. La excepción bajo su forma actual, constituye una flexibilización de la ley
a partir de una relación instrumental, sustitutiva y arbitraria (Butler 2006).
La administrativización de parte del derecho penal en los códigos de faltas constituye uno de
aquellos supuestos en que un sistema jurídico reconoce la suspensión de la vigencia de la ley, de
modo que el poder emerge coyunturalmente en su pura factibilidad en relación con los sujetos. En
estados federales como el nuestro la imposibilidad de concebir un estado sin potestad punitiva no
llevó a una suerte de abolicionismo en los ámbitos provinciales y municipales, sino a una
administrativización de todo el derecho penal producido por esos estados y, por ende, a la negación
de las garantías penales en todo ese ámbito (Zaffaroni 2002). En este sentido el Código de Faltas de
la Provincia de Córdoba, en particular la figura del merodeo 2, configura un ámbito de
excepcionalidad material, es decir, un espacio normativo donde el derecho penal se suspende y al
mismo tiempo habilita una intervención directa del poder que promete ser más efectiva a un menor
costo. La figura del merodeo como ámbito de excepcionalidad material puede ser analizada en dos
sentidos: 1) por su pertenencia a un conjunto normativo de intrínseca naturaleza penal pero en el
marco de una legislación administrativa que suspende o flexibiliza garantías; 2) por el significado
potencialmente ilimitado de la conducta “merodear” que habilita la aplicación de la figura de
manera arbitraria, desde que no existe un caso claro de aplicabilidad del término.
Dado que, como hemos señalado, el paradigma de libertad adoptado por los liberales a partir
de Hobbes ha sido el de la libertad como no-interferencia, ha sido éste paradigma el que les ha
brindado los criterios para evaluar las instituciones penales. Los liberales siempre han analizado las
leyes penales en términos de costos para la libertad como no interferencia. La evaluación de los
ámbitos de excepcionalidad material en general, y la figura del merodeo en particular, no ha sido
ARTICULO 98.- SERÁN sancionados con multa de hasta cinco Unidades de Multa (5 UM) o arresto de hasta cinco (5)
días, los que merodearen edificios o vehículos, establecimientos agrícolas, ganaderos, forestales o mineros, o permanecieran
en las inmediaciones de ellos en actitud sospechosa, sin una razón atendible, según las circunstancias del caso, o provocando
intranquilidad entre sus propietarios, moradores, transeúntes o vecinos.
2
una excepción. Así cualquier interrogante sobre el costo que compromete adoptar la figura del
merodeo como un ámbito de excepcionalidad material para la libertad en términos liberales sólo
admitiría una respuesta en términos de mayor o menor interferencia. Esto ha provocado que la
evaluación tenga dos variables: 1) el costo para la libertad negativa que supone la aplicación de la
figura de merodeo; 2) el grado de eficacia de esta política para evitar futuras interferencia definidas
como delitos. Para el liberalismo, la política adecuada es aquella que está orientada a reducir la
interferencia, tanto la del derecho como la del delito, y maximizar el valor libertad.
En general, tanto quienes defienden la existencia de ámbitos de excepcionalidad material
como quienes los critican, han adoptado el paradigma liberal de libertad como no-interferencia. Así,
quienes defienden los ámbitos de excepcionalidad material, han señalado que el costo para la
libertad que supone la prevención situacional es menor que el del Derecho penal, a favor de tal
afirmación argumentan que:1) El Derecho penal compromete de manera más intensa la libertad de
las personas que el derecho administrativo, desde que los costes esperados o reales de ciertas
opciones son graduables; 2) Los órganos estatales y funcionarios están obligados por una norma a
perseguir siempre todos los delitos de los que toman conocimiento; 3) cuando la prevención a
través de la conminación de pena no funciona, la interferencia que importa el proceso y el castigo
se suma a la interferencia que supone la comisión del delito; 4) las contravenciones constituyen una
herramienta menos costosa para la libertad y más efectiva desde que posibilita la prevención de
futuros delito, mediante la intervención de facto basada en criterios de peligrosidad (“olfato
policial”). Quienes los critican, por su parte, han cuestionado estos extremos pero no han desafiado
el paradigma de libertad sobre el que se fundan.
2.
ACERCA DE UNA POSIBLE CONCLUSIÓN
Lo que se pretendió problematizar es aquello que ha sido dado por sentado en el debate
acerca de la excepcionalidad material: el paradigma de libertad como no interferencia. Si existe un
paradigma de libertad como no-dominación que es moralmente atractivo, es necesario establecer
cuál sería el modo en que la evaluación de ésta institución penal se vería alterado si este paradigma
fuese adoptado. Las consecuencias que involucra la existencia de este ámbito de excepcionalidad
material pueden ser divididas en dos grupos: 1) el primer grupo de consecuencias se refieren a los
casos en que la figura del merodeo es aplicada efectivamente y un sujeto es privado de su libertad.
2) el segundo grupo de consecuencias evidencia la dominación que conlleva el hecho de que la
policía administrativa tenga garantizado el acceso a la interferencia arbitraria. Esto queda claro si
observamos cómo la posibilidad de ser detenido por aplicación de la contravención en estudio lleva
a los sujetos a permanecer dentro del espacio físico de sus barrios, limitar su paso por espacios
públicos y renunciar a sus planes de vida. El segundo tipo de consecuencias no puede ser percibido
si se adopta, como mayoritariamente ha sido el caso, el paradigma de libertad como nointerferencia.
Una vez que se introduce el paradigma republicano de libertad una nueva posibilidad
aparece. El problema que está investigación intenta abordar consiste en el hecho de que el mayor
grado de libertad como no interferencia posible, correspondiente al menor número de
intervenciones por comisión de delitos y menor grado de intervención del derecho, sea compatible
con altos grados de dominación. El problema de la dominación sin interferencia no puede ser
percibido como un costo por la concepción de libertad defendida por los liberales, es decir, no
podrían ver mal el segundo grupo de consecuencias. El enfoque republicano permitiría advertir
nuevos modos en que la excepcionalidad material y la figura de merodeo en particular,
comprometerían la libertad como no-dominación. Los nuevos modos en que la libertad se
encontraría comprometida, y que el presente proyecto pretende explorar, serían de tres tipos. En
primer lugar, estaría limitada debido a la incertidumbre y la ansiedad que produce la dominación y
que incapacita a las personas para planificar sus propias existencias. En segundo lugar, la libertad
individual se vería limitada por la necesidad de los individuos de desplegar estrategias con los
poderosos y llevar adelantes prácticas de deferencia. En tercer lugar, la libertad se encontraría
comprometida debido a la subordinación que provoca el conocimiento común de verse vulnerable
frente al poder de otro.
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