tomando en serio los derechos de los pueblos indigenas

TOMANDO EN SERIO LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS
Juan Manuel Salgado
Un artículo casi perdido entre los muchos que produjo la reforma constitucional de
1994 puede convertirse el punto de apoyo de una reforma profunda del Estado y de las
prácticas políticas, al menos en varias provincias de nuestro país.
La formación del Estado nacional consistió en uniformar el país a través de la
acción de los grupos dirigentes locales que abrazaban la ideología de la civilización,
entendida como la organización producida mediante las pautas políticas, los valores y
los capitales europeos. El mismo término “nación” fue introducido por los porteños en
la reforma de 1860, dejando de lado el viejo nombre de “confederación”, para enfatizar
la unidad y homogeneidad que tenían en mente realizar.
Así, con las mismas ideas, los mismos recursos y muchas veces hasta con las
mismas manos, el sistema jurídico nacional fue construido de igual modo que las líneas
ferroviarias, distribuyendo desde el puerto hacia todo el interior un modelo único de
ejercicio de la autoridad y del derecho, originado en Europa.
En ese país modelado desde fuera y desde arriba, los pueblos indígenas no
tendrían ningún lugar. Entre ellos y la civilización había una frontera. El objetivo
declarado era asimilarlos convirtiéndolos al catolicismo. Así lo decía el anterior artículo
67 inciso 15 de la Constitución. Los indios ni siquiera eran considerados entre los
habitantes a quienes el artículo 14 les permitía profesar libremente su culto, enseñar y
aprender. Lo notable de esta exclusión claramente discriminatoria, es que se consideró
“natural” por decenas de generaciones posteriores educadas durante más de cien años en
el paradigma de la uniformidad cultural.
Por eso, el inciso 17 del artículo 75 de la Constitución reformada, prácticamente
no tiene puntos de contacto teóricos ni prácticos con ese modelo de país y de Estado. Su
redacción es la siguiente:
Corresponde al Congreso: … Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los
pueblos indígenas argentinos.
Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e
intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y
propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la
entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas
será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar
su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás
intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas
atribuciones.
Estas directivas, colocadas inadecuadamente en el texto constitucional como
“atribución” del Congreso, necesariamente debían y deben obligar a una profunda
modificación conceptual acerca del país aspirado, sus mecanismos de reconocimiento
ciudadano, la valoración de la diversidad política y cultural, las formas de participación
en el Estado y los espacios de autonomía colectiva, entre otros muchos aspectos que se
ven cuestionados por el reconocimiento de la emergencia de los pueblos indígenas.
Hoy es ineludible volver a pensar y ubicar los derechos de los pueblos indígenas
en un marco jurídico conceptual cuya envergadura no se apreciaba en 1994. Desde que
el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre pueblos indígenas
y tribales, la jurisprudencia de los órganos internacionales de aplicación de los tratados
de derechos humanos y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de
los Pueblos Indígenas, son receptados por nuestro sistema jurídico, no es posible pensar
aquel inciso 17 como una rareza aislada sin mayores efectos en las prácticas habituales
de decisión estatal.
La “preexistencia de los pueblos indígenas”, reconocida por la propia
incorporación al texto constitucional, no es una declaración inocua. “Todos los pueblos
tienen derecho a la libre determinación”, dice el artículo 1 de los dos principales
tratados de derechos humanos del sistema universal, que también son parte de la
Constitución desde 1994.
En estos dos puntos de partida, el reconocimiento de los indígenas como pueblos y
el derecho de todos los pueblos a la libre determinación, se asientan las bases de la
comprensión de los derechos de los pueblos indígenas, tanto en el orden interno como
en el internacional. El contenido de la Declaración de las Naciones Unidas se desprende
así, como por su propio peso, de aquellos principios. No crea nuevos derechos
sustantivos, como señala el Relator Especial de la O.N.U., James Anaya, sino que
declara los derechos que a los pueblos indígenas le corresponden en condiciones de
igualdad con los otros pueblos y que debieron conseguirse sin necesidad de un
instrumento especial.
A nadie le escapa que esta argumentación deductiva, basada en las normas
constitucionales, contrasta profundamente con el paradigma ideológico que aún hoy es
hegemónico. ¿Libre determinación? ¿Un Estado dentro del Estado? Para generaciones
de profesionales educados en la visión occidental de la humanidad y el mundo, según la
cual el Estado moderno es la unidad de organización humana más importante, estas
cuestiones están más allá de toda capacidad de comprensión, y no es de extrañar, por
eso, que los jueces de provincia que tienen que decidir en las causas con indígenas
reduzcan el alcance de sus derechos hasta el límite de extinguirlos.
Sin embargo, como señala Anaya, este marco de pensamiento estatalista oscurece
el carácter de derechos humanos de la libre determinación y es ciego frente a las
realidades contemporáneas de un mundo que se mueve simultáneamente hacia una
mayor interconexión y descentralización, un mundo en el que las estructuras formales
del Estado no determinan totalmente el orden de las comunidades y de la autoridad.
Bidart Campos, que en los últimos años de su vida advirtió con nitidez (y
entusiasmo) las consecuencias del texto constitucional, hablaba de un “federalismo
cultural”, para exponer las nuevas normas en un lenguaje más familiar a los operadores
jurídicos. Es decir, espacios de decisión autónoma y de instituciones y vida cultural
propios para que los pueblos indígenas mantengan, reproduzcan y desarrollen su
identidad colectiva diferente, sin la imposición de los modelos políticos y jurídicos
propios de la etnia “blanca” dominante.
Reconocer que la colonización de América por parte de los europeos se logró a
costa del genocidio de los pueblos originarios, como señala Zaffaroni, y orientar el
Estado y el orden jurídico hacia una política de reparaciones y de convivencia en
igualdad de derechos, son las implicancias inmediatas de la incorporación de los
derechos humanos de los pueblos indígenas. Se trata, por ello, no sólo de
modificaciones jurídicas a aplicar en regiones alejadas de los grandes centros urbanos,
sino también de una transformación de la idea misma de Estado, de democracia y de
ejercicio de la autoridad pública, cuyas ondas expansivas permiten cambios
conceptuales en áreas aparentemente distantes, tal como ocurre en el derecho penal en
donde el monopolio de la acción estatal se ve teórica y legislativamente cuestionado por
tendencias hacia la composición, de claro origen comunitario.
Este reconocimiento de la centralidad de los pueblos, y no del Estado de
funcionarios, como espacio público de adopción de decisiones autónomas sobre la vida
cotidiana, es lo que permite deducir el sentido de las restantes normas del inciso 17, del
Convenio 169 y de la Declaración.
De tal modo, el derecho de los pueblos indígenas a sus tierras, territorios y
recursos, se fundamenta en la necesidad de asegurar el espacio indispensable para el
mantenimiento de la vida colectiva autónoma. El reconocimiento de las instituciones
públicas propias de los pueblos indígenas, del que la personería comunitaria es su
principal expresión pero no la única, es la cara complementaria de aquel derecho, sin la
cual aquellas “propiedad y posesión” parecerían ubicarse cerca del derecho privado.
Los demás derechos, expuestos en el Convenio 169 y en la jurisprudencia
internacional, se desprenden como naturalmente, de este “federalismo cultural”. El
mantenimiento de los propios sistemas de resolución colectiva de conflictos sin la
injerencia de los órganos policiales o judiciales del Estado, la exclusión de las normas
civiles en las cuestiones de uso y distribución internas de la tierra y en materia sucesoria
y de familia, así como el resguardo del idioma de cada pueblo, son límites claros a la
autoridad de la cultura hegemónica, que evitan que ésta mantenga su política de
colonización sobre la vida comunitaria indígena.
Sin embargo los derechos no se reducen ni son concebidos como orientados al
establecimiento de “reservas” aisladas del resto de la sociedad, porque la libre
determinación no implica independencia sino convivencia en igualdad con la cultura
hegemónica. Por eso, los pueblos indígenas, colectivamente, tienen derecho a participar
y a ser consultados, por medio de sus instituciones representativas, en todas las
estructuras y decisiones del Estado susceptibles de afectar sus intereses. El
establecimiento de mecanismos apropiados y eficaces para la consulta y participación
de los pueblos indígenas en relación con las cuestiones que les conciernen, ha dicho la
Organización Internacional del Trabajo, “es la piedra angular” del Convenio 169. Este
principio, reconocido también por la Comisión y la Corte Interamericanas de Derechos
Humanos, el Comité de Derechos Humanos de la O.N.U., el Comité para la Eliminación
de la Discriminación Racial y el Comité de Derechos del Niño, para mencionar a los
órganos internacionales más relevantes, ha sido receptado claramente por la
Declaración. La participación indígena “en la gestión referida a sus recursos naturales y
a los demás intereses que los afecten”, establecida en el texto constitucional, no es más
que es la formulación breve de dicho principio.
Es por ello que la reforma constitucional de 1994 hoy implica, jurídicamente:
1) El reconocimiento del derecho a la autonomía y libre determinación, en el marco del
Estado, dentro de los propios espacios territoriales de los pueblos indígenas. Esto
fundamenta el derecho a las tierras, territorios y recursos y el derecho al
reconocimiento de la legitimidad de las propias instituciones de autogobierno.
2) La participación colectiva de los pueblos indígenas en las instituciones del Estado
mediante sus propias organizaciones representativas y el derecho a la consulta,
conforme a las normas internacionales, en todas las decisiones que les afecten, así
como a que el Estado recepte en todas sus estructuras formas de trato específicas que
comprendan las diferencias culturales y las reconozcan como legítimas.
3) El derecho de los pueblos indígenas a sus recursos naturales y a que el Estado realice
los adecuados procesos de consulta y participación con el fin de obtener su
consentimiento libre e informado, antes de adoptar cualquier decisión sobre dichos
recursos.
4) El derecho de los pueblos indígenas a una educación y a una salud de calidad,
gestionadas participativamente, que aseguren el mantenimiento y desarrollo de su
cultura, su idioma y sus prácticas curativas.
5) El derecho de los pueblos indígenas a establecer sus propios medios de
comunicación audiovisual, a participar en los medios oficiales y en la formulación
de las políticas de comunicación y a que la difusión de la cultura mayoritaria no
contenga referencias degradantes y discriminatorias hacia ellos.
Al lector desprevenido que se interne el inciso 17 del artículo 75 de la
Constitución armado del bagaje jurídico tradicional, le parecerán fantasiosas la mayoría
de las conclusiones expuestas. Sin embargo ellas resultan de interpretar de modo
coherente aquel inciso junto con los demás tratados de derechos humanos,
especialmente el Convenio 169 de la O.I.T., y la jurisprudencia de los órganos
internacionales que los aplican, tomándola como “guía”, según las palabras de nuestra
Corte Suprema.
Una causa de esta desorientación, además de la sobrevivencia de ideologías
jurídicas inadecuadas (y de los intereses que las sostienen), se encuentra en el propio
texto constitucional, ya que el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas
aparece como una norma aislada, alejada del diseño orgánico del Estado sobre el cual
tiene necesarias consecuencias. En esto nuestro país no ha sido único. La mayoría de las
repúblicas latinoamericanas, salvo Bolivia y Ecuador, que incorporaron tales derechos a
sus textos constitucionales, dejaron contradictoriamente inalterada la estructura de los
estados de un modo que ha potenciado los conflictos interculturales y erosionado la
legitimidad de los poderes públicos.
Hoy urge adecuar las prácticas jurídicas al cumplimiento de las normas
constitucionales y del derecho internacional. De lo contrario la actual grieta entre la
legalidad y el poder del estado (que no sólo se produce en este ámbito) se transformará
en un abismo infranqueable. Actualmente, el único tratado internacional específico
sobre pueblos indígenas, el Convenio 169 de la O.I.T., no obstante su supremacía sobre
las leyes nacionales y todas las normas provinciales, incluso las constitucionales, es
diariamente dejado de lado en casi todas las decisiones judiciales y administrativas en
donde debería incidir.
Esto sucede porque estando todos inmersos aún en una tradición jurídica reacia a
comprender y asimilar en sus comportamientos cotidianos los profundos cambios
introducidos al incorporar el derecho internacional de los derechos humanos como parte
de nuestro orden interno, las normas constitucionales devienen estériles si se mantienen
al nivel de principios generales y omiten extender su texto con las principales
consecuencias de éstos. La posibilidad que abre el procedimiento de incorporación de
los tratados a la Constitución es una alternativa que debe ser evaluada seriamente por
los legisladores, a fin de que el texto constitucional contenga también las consecuencias
del inciso 17 del artículo 75 establecidas en el Convenio 169 de la O.I.T.. Además, para
cerrar la brecha aludida, la legislación general debe contener las normas especiales de
resguardo de los derechos constitucionales de los pueblos indígenas. Hoy, la ley de
Servicios de Comunicación Audiovisual es la única que cumple con tales directivas.
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