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Proyecto Constitución 2020
Trabajo, cuidado y seguridad social.
Paradojas actuales
Laura Pautassi (*)
A lo largo de varias décadas el debate constitucional se ha concentrado en cómo
garantizar la igualdad en el sentido más amplio del concepto, que en Argentina, con la
última reforma constitucional de 1994, quedó plasmado en la inclusión de una cláusula
amplia de igualdad sustantiva -artículo 75 inciso 23- que incorpora principalmente la
noción de igualdad de trato y habilita las acciones afirmativas para la protección de
grupos subordinados, incluyendo específicamente entre ellos a los niños y niñas, las
mujeres, ancianos y las personas con discapacidad.
Esta noción de igualdad se complementa con los derechos sociales que integran el texto
constitucional, a partir del cual se establecen las pautas sobre las cuales deben
desarrollarse el conjunto de políticas sociales encargadas de la distribución del
“bienestar”. Este reconocimiento de derechos sociales, sobre la base de la igualdad
impone al Estado tanto obligaciones mínimas negativas, como la prohibición de
discriminar en un sentido amplio, ya se trate de discriminaciones arbitrarias e
irrazonables como también la prohibición de implementación de políticas
discriminatorias; al mismo tiempo que impone al Estado obligaciones positivas que
comprenden tanto la prestación de servicios sociales, las regulaciones del
funcionamiento de los distintos sectores de políticas sociales, que en el ámbito laboral
consiste en establecer regulaciones que impidan el abuso de las partes más poderosas en
las relaciones contractuales entre partes.1
En este último caso, se trata del efecto de desmercantilización, que de acuerdo con la
definición de Esping Andersen se trata de extraer las relaciones sociales de los circuitos
mercantiles, y son precisamente los derechos sociales que posibilitan que la
reproducción social pueda llevarse a cabo con independencia del mercado de trabajo. En
efecto, se evita que la fuerza de trabajo sea una mercancía de venta forzosa en el
mercado de empleo remunerado para la subsistencia del individuo. En paralelo se
produce el efecto de desfamiliarización, entendiendo por tal al grado en que se
“descarga” a las familias de las responsabilidades relativas al bienestar y asistenciales
de la unidad familiar, ya sea a partir de la infraestructura estatal o por medio de la
dispensa del mercado (Esping Andersen, 2000).2
Tal como analizaré a continuación y debido a la asignación de las responsabilidades de
cuidado en forma prácticamente exclusiva a las mujeres, la desfamiliarización aparece
como una instancia previa a su capacidad de “mercantilizarse”. Esto es, la
desfamiliarización indicaría el grado en que la política social o los mercados, otorgan
autonomía a las mujeres para poder mercantilizarse o para establecer núcleos familiares
(*)
Investigadora del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (CONICET) y del
Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales “Ambrosio L. Gioja”, Facultad de Derecho (UBA).
1
Al respecto, ver el trabajo de Víctor Abramovich y Christian Courtis (2002) “Los derechos sociales
como derechos exigibles”, Editorial Trotta, Madrid, 2002; que fue pionero en precisar el contenido y
alcance de las obligaciones positivas y negativas.
2
Esping Andersen, Gosta (2000) Fundamentos sociales de las economías postindustriales. Barcelona,
editorial Ariel.
1
independientes. A su vez, resulta necesario analizar los límites de la situación actual
ante la combinación de marcos regulatorios restrictivos, que no contemplan políticas de
conciliación trabajo-familia que contribuirían a la mencionada desfamiliarización, en el
contexto de procesos de precarización e informalidad laboral, con acciones positivas
con contenido igualitario, evaluando si éstas han logrado revertir la discriminación
existente. Una primera lectura, de los textos legales y de las políticas de igualdad daría
una respuesta positiva, sin embargo a la luz de indicadores de discriminación
ocupacional, salarial y de diversas formas de segregación, combinadas con la
precarización y baja o nula cobertura en materia de seguridad social y de contingencias
en general, desdibuja los logros supuestamente alcanzados. A su vez, los sesgos de
género presentes en la normativa también desalientan una evaluación auspiciosa. Sobre
estas interrelaciones tratan estas notas.
En rigor, busco abordar –a modo de debate y propuesta de discusión para una nueva
Constitución de cara al 2020- diversas maneras de avanzar en que estos efectos –
desmercantilización y desfamiliarización- puedan aumentar su impacto. Para ello
propongo un debate que se focaliza en el derecho a la seguridad social y el derecho al
trabajo y cómo ambos perduran ciegos al género.
El análisis se concentra en la responsabilidad del Estado en materia de regulaciones
laborales, considerando especialmente el principio jurídico de igualdad en el trato, como
también en términos de derecho a la seguridad social, distinguiendo los conceptos de
discriminación y desigualdad, y analizando los supuestos sobre la igualdad y la
diferencia de género que se encuentran en la base de las regulaciones laborales y de
seguridad social. A partir de ello, brevemente presento algunas propuestas que pueden
ser consideradas a la hora de una nueva Constitución pero también que se traduzcan en
políticas públicas que promuevan nuevos diseños institucionales.
1. Constitución y sesgos de género
Cabe recordar que entre otros efectos, la incorporación de los tratados internacionales
con jerarquía constitucional permitió ampliar el número de derechos sociales
consagrados en los tratados de derechos humanos, como el derecho a la salud, a la
vivienda, a la seguridad social entre otros, a la par que se incorporaron explícitamente
nuevos derechos sociales (art. 36 a 42 CN). En rigor, las declaraciones y tratados
internacionales reconocen el Derecho al Trabajo, pero con reserva respecto de las
condiciones en las que pueden hacerse efectivas, subordinándolas a recursos y
peculiaridades de cada Estado o refiriendo a la obligación del Estado a establecer
políticas dirigidas a efectivizar ese derecho. Este sería el caso del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), que establece que los Estados
Parte reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener
la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y
cada Estado tomará medidas adecuadas para garantizar este derecho. Asimismo las
obligaciones de los Estados no se limitan a satisfacer el contenido mínimo de los
derechos económicos, sociales y culturales (DESC), sino que están obligados a adoptar
medidas para que de manera progresiva se alcance la satisfacción plena de estos
derechos utilizando el máximo de los recursos disponibles.
En tanto el Derecho Laboral surge trasponiendo la clásica división del derecho entre
público y privado, para ubicarse en medio de ambos al romper la igualdad entre las
2
partes contratantes, estableciendo que dada la relación de subordinación que caracteriza
al vínculo laboral, la parte trabajadora requiere de protección especial. Además, en esta
rama del derecho se presenta una dicotomía donde compiten dos valores distintos: por
un lado se acepta la vigencia del principio de igualdad entre los trabajadores pero por
otro lado se reclama la regulación diferencial para ciertos supuestos. Esta dicotomía,
que también puede considerarse como una tensión, cobra especial importancia en
materia de trabajo de mujeres, en tanto el mismo atraviesa los ciclos reproductivos y las
consiguientes relaciones sociales que implica asumir las responsabilidades familiares
combinadas con las productivas. A tal punto se tensa esta relación, que se termina
afirmando la diferencia para reclamar la igualdad. Sin embargo la manera en que se
resolvió esta dicotomía en la mayoría de los códigos laborales y regulaciones
específicas de América Latina fue la de priorizar la protección de la maternidad y no la
igualdad.3
Sin embargo, este reconocimiento normativo de la diferencia para garantizar derechos
destinados a brindar efectivas condiciones de igualdad de oportunidades para las
mujeres no considera la división sexual del trabajo al interior del hogar, donde los
trabajadores varones pocas veces asumen una activa co-responsabilidad en tareas
reproductivas y de cuidado, profundizando de esta forma, una división entre lo público
y lo privado, sin la suficiente consideración de los antagonismos existentes en uno y
otro ámbito, y relegando de esta forma al ámbito privado las particularidades y las
diferencias en términos de género. En otros términos, lo protegido y reglamentado para
las mujeres se relaciona con su responsabilidad sobre el mundo privado, y no como una
figura de armonización o conciliación entre el ámbito productivo y de cuidado; al
mismo tiempo que no existen medidas que eliminen las discriminaciones en el mundo
de lo público incorporando activamente a los varones en el cuidado. Bajo ningún punto
de vista se trata de pensar que la solución consiste en dotar de mayor infraestructura y
condiciones para la desfamiliarización de las mujeres, sino a ambos responsables de
cuidado en una pareja.
En sintonía con lo expuesto, este reconocimiento de derechos, en el campo del derecho
laboral y de la seguridad social, no siempre consistió en un reconocimiento de derechos
propios de las mujeres. Esto significa que, si bien se incorporaron normas y principios
que reconocen la igualdad en el empleo, el sustrato normativo no incluye a la mujer
como sujeto de derechos en si misma, sino que sus derechos se derivan de su inserción
en el mercado formal o por su vínculo con otro titular de derechos (por caso su esposo,
su padre) el que tampoco es considerado como tal, sino que el origen de sus derechos es
a partir de su condición de trabajador asalariado.
Esta consideración de la mujer en el sistema de seguridad social como portadora de
derechos derivados y no propios marca las formas de organización y de desarrollo del
sistema de políticas sociales en Argentina. Pero también en términos de su inserción en
el mercado de trabajo, la idea de portadora “derivada” de derechos impregna las
regulaciones laborales y sin duda ha permeado en la lógica de funcionamiento del
3
Para un análisis de la legislación laboral comparada desde una perspectiva de género, ver Laura
Pautassi; Eleonor Faur, y Natalia Gherardi (2004) “Legislación laboral en seis países latinoamericanos.
Límites y omisiones para una mayor equidad”, Serie Mujer y Desarrollo N° 56. Santiago de Chile,
CEPAL.
3
mercado de trabajo, entre otras razones porque no estuvo prevista la inserción de la
mujer en los mismos, dato ineludible de los últimos veinte años.
Sin embargo, es posible revertir esta forma de organización del sistema a partir de un
conjunto de intervenciones donde el acceso al sistema no esté dado en función de
derechos derivados –por el trabajo, por la condición de madre o por el vínculo legal con
un trabajador- sino en virtud de la calidad de ciudadana, involucrando también a los
ciudadanos varones. Y es precisamente en el ámbito de las políticas de conciliación
entre tareas productivas y del cuidado (trabajo reproductivo) en donde se deben
concentrar acciones positivas y enfocar las regulaciones laborales, para promover un
verdadero alcance del principio de igualdad. Pero también se deben revisar los
conceptos imperantes en la seguridad social, desde la propia definición de las
contingencias hasta las discriminaciones de género.
Estos interrogantes remiten a numerosos dilemas que interpelan acerca de la
responsabilidad del Estado como garante de la seguridad social, tanto en términos de
cobertura de riesgos y contingencias, como también para promover condiciones básicas
para el desarrollo de una existencia autónoma, principio fundamental en términos de
igualdad y equidad.
La discriminación por género, ya sea en el ámbito del mercado de empleo remunerado o
en relación con las tareas domésticas y de cuidado es, en realidad, una de las tantas
expresiones de un problema más complejo: los modos de inserción social de las
personas y las formas en que se mantiene la cohesión en sociedades profundamente
desiguales. No debe desconocerse que la disponibilidad de empleo –formal o informalo de ingresos en las sociedades actuales donde rige la regulación de mercado, es un
elemento esencial para el desempeño y las elecciones de cada persona y obviamente la
satisfacción de sus necesidades.
Si tal como fue desarrollado, el empleo asalariado es fuente de otros derechos y uno de
los elementos constitutivos de la ciudadanía en América Latina, el trabajo aparece como
un derecho que, en virtud del principio de igualdad, debe ser accesible a todos los
ciudadanos y las ciudadanas. Por lo mismo ¿Los derechos a la seguridad social deben
garantizarse a todos los ciudadanos y ciudadanas independientemente de su condición
de trabajador/a y de su contribución?.
Aquí se desemboca en un argumento reiterado en torno a los límites de la seguridad
social, pero no debido a la capacidad estatal de asegurar la misma, sino por el
argumento de las dificultades para el financiamiento. Tal como fue señalado, los marcos
normativos y las numerosas convenciones internacionales garantizan el derecho a la
seguridad social, en los hechos las restricciones operan vía gasto público. En la misma
dirección, se advierte que se han subsumido los objetivos de la seguridad social a las
posibilidades de financiamiento, siendo este el argumento central para impedir
modificaciones a las reformas ya operadas. Es decir, se establecen permanentemente
“techos” y límites al financiamiento de los sistemas de seguridad social, o directamente
reducciones en los niveles destinados al gasto público social en materia de prestaciones,
pero poco se dice, por ejemplo, del alto costo que tiene la falta de políticas de
conciliación, costo que es asumido por las mujeres siendo ellas mismas las variables de
ajuste del sistema.
4
2. Liberando tensiones: propuestas de políticas
La premisa básica, a mi modo de ver, para superar este cuello de botella entre la
inserción sostenida de las mujeres en el mercado laboral, la falta de disposiciones y
políticas de conciliación trabajo-familia, la ausencia de involucramiento en tareas de
cuidado de los varones y el déficit de cobertura de los sistemas de seguridad social es
dejar de lado la ilusión de crear nuevos puestos de trabajo ilimitados y para todos y cada
uno. Esta es claramente una opción imposible de alcanzar en el corto y mediano plazo,
más aún cuando persisten altos niveles de informalidad y las trayectorias laborales se
construyen en base a la inestabilidad y a la discriminación. La cobertura de las
contingencias sociales sigue la misma suerte. Tan profundo ha avanzado esta realidad
que las propias instituciones están adquiriendo rasgos contingentes, con lógicas
complejas e inaccesibles para los ciudadanos/as. Ahora bien, que esto haya sido
consecuencia de las reformas no significa que deba ser abandonado como ideal de
sistema y mucho menos ante una nueva Constitución.
En este sentido, la primera recomendación consiste en garantizar el diseño de redes de
seguridad social -y no sistemas de protección social- los que son mucho más restrictivos
y apuntan a un papel residual de la política social estatal y delegan gran parte de la
responsabilidad en las familias y en la sociedad civil. No hay forma de luchar
efectivamente contra la discriminación si no se construyen redes de seguridad social
universales que impacten sobre los grupos sociales menos autónomos pero que incluyan
a todos y a todas. Esto implica redefinir el sistema de políticas sociales actual, de modo
de recuperar el paradigma de la universalidad de las prestaciones sectoriales.
A su vez, las medidas recomendables a adoptar respecto de ciertos cambios normativos
para superar la actual limitación de reconocimiento de derechos asociada al trabajo
formal, incluyen el fortalecimiento de la visión del cuidado como derecho pero también
como responsabilidad social, y de la sociedad hacia todos sus integrantes a partir de: (a)
reformas legislativas en el ámbito de las normas civiles (responsabilidad parental), las
normas laborales (permisos, licencias, regimenes de trabajo) y reformas impositivas
(asignaciones familiares, deducciones impositivas, reformas tributarias); (b) reformas en
los planes de educación: superar los estereotipos femeninos y masculinos en las tareas
vinculadas con el cuidado; (c) campañas de sensibilización, en particular a partir del
trabajo con gremios y sindicatos.
También deberían desarrollarse opciones de inclusión de los y las trabajadores
informales a los derechos de la seguridad social, ya sea a través de su incorporación a
partir de medidas de tipo no contributivas y/o mediante el diseño de programas para que
puedan insertarse con bajo aporte en aras de regularizar el gran número de trabajadores
del sector informal y que los empleadores asuman efectivamente el compromiso de
formalizar a sus empleados, siempre acompañado de políticas de conciliación trabajofamilia. Finalmente, en aras de lograr una efectiva jerarquización de la economía del
cuidado, se debe reformar el régimen discriminatorio resultante de la regulación del
trabajo domestico remunerado (Dec. 326/56).
Estas redes de seguridad social amplias –que cubran las contingencias clásicas, las
nuevas contingencias y que contemplen el cuidado como derecho universal- deberían
funcionar de forma permanente y garantizarse desde el nacimiento de cada ciudadano/a
y estar previstas en la Constitución y sean superadoras de lo normado en el segundo
párrafo del art. 75 inc, 23 establece específicamente la facultad del Congreso de “Dictar
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un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de
desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental,
y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”, que claramente refuerza
los sesgos de género mencionados.
Dicho esto, surge un nuevo interrogante ¿cómo combinar reformas que incluyan la
equidad y no sean una carga más sobre el salario de los y las trabajadores? Esta vía fue
poco considerada, porque las soluciones al desfinanciamiento de los regímenes
reformados fue por vía de nuevas contribuciones o nuevos aportes principalmente
recayendo sobre los trabajadores y en segundo lugar sobre empleadores pero no por
ejemplo a partir de plantear una reforma tributaria. Las acciones que deban ser llevadas
a cabo y que sean consideradas de utilidad social para toda la sociedad, no pueden ni
deben ser financiadas con cotizaciones sociales únicamente, sino que incluyan reformas
tributarias progresivas que efectivamente tengan un impacto redistributivo.
A su vez, las recomendaciones de acciones para trabajadores y trabajadoras deberán
considerar: -licencias parentales amplias por nacimiento u adopción y que contemple
este tipo de medidas para todo el ciclo de cuidado, -ampliar la licencia por maternidad u
adopción para las mujeres y licencias accesibles en los años de crianza, -incorporar
licencias para el cuidado de adultos mayores o enfermos utilizables en forma indistinta
para varones y mujeres, diseñando mecanismos como por ejemplo la libre recuperación
horaria; aumentar la provisión de infraestructura de cuidado y fiscalizar el cumplimiento
de estas medidas por parte de los empleadores, extensible a las asociaciones
profesionales y sindicatos; -implementar diseños institucionales y regulatorios que
establezcan mecanismos de control sobre la existencia, la operatividad, la calidad de la
infraestructura de cuidado; -estimular la creación de remedios adecuados que brinden
respuestas judiciales oportunas, proporcionadas y adecuadas a los reclamos que se
puedan plantear por la violación de derechos – por ejemplo ante el caso de despido por
embarazo, discriminación salarial o falta de provisión de infraestructura para el cuidado;
-incorporar al régimen del matrimonio la ganancialidad de la contribución al régimen
previsional, para que en caso de divorcio, las cotizaciones efectuadas durante el
matrimonio por los cónyuges deben ser consideradas bienes gananciales; -establecer las
bases de cotización efectuadas durante los diez años inmediatamente posteriores al
nacimiento de un hijo/a las que se considerarán como si se hubieran realizado por la
base media de cotización de todos los asegurados en el año de que se trate, de modo de
no penalizar el trabajo a tiempo parcial, -se propone incorporar un complemento
adicional de pensión en función del número de hijos/as, operando a su vez como base
para las pensiones por viudez, ya que se toma en cuenta esta situación como ejercicio de
un derecho propio de la mujer.
Finalmente, es importante resituar las acciones positivas en materia de empleo, cuidado
y seguridad social que promueven un salto cualitativo en las ya desarrolladas y dejen
atrás la paradoja actual en torno a la igualdad. En éstas notas se han enunciado algunas,
sin duda que instalan el debate, pero lejos están de resultar acabadas y exhaustivas. Sin
embargo, ningún cambio será posible sin que exista un compromiso político tendiente a
operacionalizar un principio ético-político como es la equidad de género.
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