bovino

LAS
CÁRCELES DE LA
NACIÓN
NO SERÁN NI SANAS NI LIMPIAS, MIENTRAS LOS JUECES SEAN
IRRESPONSABLES
Por Alberto BOVINO
(VERSIÓN MÁS QUE BORRADOR)
I. Introducción
En 1853 se dictó nuestra actual Constitución Nacional. El texto original contenía muchas
cláusulas cuestionables, tales como su artículo 2, que disponía que el Estado sostiene el culto
católico [aún vigente]; el artículo 25, que ordenaba fomentar la inmigración europea [aún
vigente]; su artículo 47, que establecía como requisito para ser senador “disfrutar de una renta
anual de dos mil pesos fuertes” [exigencia aún vigente en el art. 55]; el inciso 15 del artículo 67,
que establecía que correspondía al Congreso “conservar el trato pacífico con los indios, y
promover la conversión de ellos al catolicismo [modificado por el actual art. 75, inc. 17]; el
artículo 76, que imponía la exigencia de “pertenecer a la comunión católica” para ser elegido
presidente o vice [modificado por el art. 89]; y otros ejemplos.
Sin embargo, también contenía muchas reglas valiosas, que permitieron una interpretación y
aplicación generosa en el reconocimiento y protección de derechos y garantías, como también
en la limitación de las facultades del Estado para restringir o suspender nuestros derechos.
Dado el origen decimonónico del texto constitucional, en muchos casos no se han establecido
derechos y garantías con cierta precisión sino, en vez, como principios en un sentido amplio —v.
gr., “Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos”, art. 18, CN—.
De allí, entonces, la inmensa relevancia del proceso de interpretación operativa que deben
realizar los tribunales y, en especial, el que debe realizar la Corte Suprema de Justicia de la
Nación. Entendemos por "interpretación operativa" lo siguiente:
"... Con ese fin, se parte de una opción de campo consistente en situar la exposición en el
terreno de la que, con palabras de Luigi Ferrajoli, llamaré «interpretación operativa»; o sea la
que «tiene por objeto, más que las normas, las concretas experiencias jurídicas en las que el
operador, se encuentra personalmente implicado e interesado, en cada ocasión»1. O si se
quiere, el juego de la norma en la experiencia de su aplicación —aquí, preferentemente
judicial— al caso concreto.
En definitiva, se trata de discurrir acerca del papel de un determinado tipo de intérprete, como
agente de la mediación entre un texto y un contexto. Tomando aquí «texto», no en el sentido
[Nota en el texto citado] L. Ferrajoli, «Interpretazione dottrinale e interpretazione operativa», Rivista Internazionale
di Filosofia del Diritto, 1/1966, pág. 292.
1
que le da Van Dijk2, de construcción teórico-abstracta, que preexiste al y se actualiza en el
«discurso» interpretativo. Porque el jurista operativo no actúa a partir de un «texto» así
entendido como «monólogo», en la medida en que, como ha escrito Ross, «la interpretación no
tiene punto de partida lingüístico independiente»3; sino, antes bien sobre algo más próximo a la
idea del «discurso interactivo»4, sobre un complejo integrado no sólo por la disposición o
disposiciones legales —con sus problemas específicos, a los que aludiré—, sino también y a la
vez por una situación fáctica, por un conjunto de datos empíricos. Una(s) y otra, que se
interpelan recíprocamente, tienen que ser leídas en esa relación de mutua implicación, en la
que ya se encuentran desde el comienzo de la operación que nos ocupa. Relación en la que la
norma es «lenguaje en uso», instrumento «para la solución de problemas prácticos»5.
Por «contexto» se toman ciertos datos de la realidad, de particular incidencia en la tarea de que
se trata: la inevitable colocación del juez-intérprete en el marco de algunos parámetros de
naturaleza político-cultural (hoy, a veces, directamente política) y también de carácter
institucional6; la dimensión constitutivamente conflictual del tema sometido, en cada caso, a su
consideración; la necesidad de dar una solución —que responda idealmente a la verdad de los
hechos—, plausible en términos empíricos, a un problema, mediante la aplicación de un
precepto.
Parece innecesario decir que ambos niveles de reflexión resultan ser hoy especialmente
problemáticos. y no sólo porque presentan aspectos teóricos de interés. Sino —y diría que,
ahora, sobre todo— porque en ellos se expresan cuestiones de evidente alcance prácticopolítico.
«El problema de la interpretación tiende, pues, a hacer emerger, como un componente propio,
el problema del papel del jurista, en particular del juez», escribía Pietro Costa7. Para señalar,
como en ese campo, al menos relativamente pacífico en algún momento anterior, fueron a
proyectarse después en toda su crudeza ciertas vicisitudes de la instancia judicial, que, puesto
que se producen en su interrelación con las demás instancias políticas y en su modo de
relacionarse también con la propia sociedad, son una parte de las relativas al gobierno de esta
última. Atañen a las vicisitudes —la crisis, o, si se quiere, la situación crítica—, en suma, que
atraviesa el vigente modelo de Estado"8.
II. CUANDO LA CONSTITUCIÓN ATRIBUYE RESPONSABILIDADES A FUNCIONARIOS PÚBLICOS
En la parte orgánica de nuestra Constitución hallamos varias normas vinculadas a causales de
remoción o destitución de ciertos funcionarios de los poderes del Estado. Así, por ejemplo, los
artículos 53, 59 y 60, regulan el procedimiento para la destitución del Presidente y otros
funcionarios del Poder Ejecutivo Nacional, y para los ministros de la Corte Suprema.
[Nota en el texto citado] T. A. Van Dijk, Estructuras y funciones del discurso, trad. de M. Gann y M. Mur, Siglo XXI,
México, 7ª. ed. 1991, págs. 19-21.
3 [Nota en el texto citado] A. Ross, Sobre el derecho y la justicia, trad. de G. R. Carrió, Editorial Universitaria de
Buenos Aires, 2ª ed. 1970, pág. 140.
4 [Nota en el texto citado] Cfr. M. Stubbs, Análisis del discurso. Análisis sociolingüistico del discurso natural, trad. de
C. González, Alianza Editorial, Madrid, 1983, págs. 23-24.
5 [Nota en el texto citado] M. Barberis, Il diritto come discorso e come comportamento, Giappichelli Editore, Torino,
1990, págs. 90 y 97.
6 [Nota en el texto citado] Puede verse en Elías Díaz, «Escrito preliminar a la edición española» de: Renato Treves,
El juez y la sociedad, trad. de F. l.aporta y A. Zaragoza, revisada y anotada por L. Mosquera, Edicusa, Madrid, 1974,
pág. 8, una temprana demanda de atención a estas variables como precondición para comprender la verdadera
realidad del trabajo del juez.
7 [Nota en el texto citado] P. Costa, «La alternativa «presa sul serio»: mmifesti giuridici degli anni settanta», en
Democracia e diritto, 1-2/1987, pág. 20. (Trad. castellana en «Italia, años 80. Derecho, política y democracia»,
Anales de la Cátedra Francisco Suárez, nº. 30/1990.
8 ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto...
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En la Constitución de 1994, el Consejo de la Magistratura se ocupa del régimen de designación y
remoción de los jueces nacionales de todos los tribunales, con excepción de la Corte Suprema
(ver artículos 53, 114 y 115).
Pero aquí no queremos ocuparnos de esos supuestos, sino de supuestos en los cuales el
constituyente a establecido el deber de responsabilizar a ciertos funcionarios públicos por
hechos muy específicos y particulares. En este sentido, por ejemplo, el artículo 15, CN, dispone:
“… Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen de que serán responsables los
que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice” (destacado agregado).
Por su parte, el artículo 29 prohíbe al Congreso Nacional y a las legislaturas provinciales
concederles al poder ejcutivo facultades extraordinarias o la suma del poder público. En caso de
que ello suceda, se ha dispuesto:
“… Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los
formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria”.
Como es fácil advertir, en ambos casos se trata de supuestos sumamente graves pero que
actualmente es difícil que ocurran. Sin embargo, un tercer supuesto se halla regulado
específicamente en la última frase del artículo 18, que establece:
“… Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los
reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos
más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice” (destacado
agregado).
Este mandato constitucional vigente desde 1853 contiene, al menos, dos exigencias. En primer
término, ordena de manera imperativa y expresa el control judicial no solo de la etapa de
ejecución penal sino, además, de todo tipo de encierro carcelario.
En segundo término, el texto constitucional exige que todo juez que autorice condiciones de
detención más severas que aquellas estrictamente necesarias para garantizar la seguridad sea
responsabilizado por tal hecho.
Ahora bien, ¿cómo puede interpretarse esta disposición constitucional de manera tal de que
represente una protección efectiva de la libertad de las personas, y de las condiciones de
detención de las personas privadas de su libertad? Seguramente, no como se ha hecho hasta
ahora.
III. LA INTERPRETACIÓN ACTUAL
3
Veamos como muestra lo dicho por la CSJN en unos pocos fallos. En primer término, veamos
que dijo el voto de la mayoría en el caso "Verbitsky":
34) Que el art. 18 de la Constitución Nacional al prescribir que "las cárceles de la Nación serán
sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ella, y toda medida
que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que ella exija, hará
responsable al juez que la autorice", reconoce a las personas privadas de su libertad el derecho
a un trato digno y humano, como así también establece la tutela judicial efectiva que garantice
su cumplimiento. El alcance de este texto ha sido puesto en discusión, dudándose si abarcaba
a los condenados, pues tiene un claro origen histórico iluminista referido a la prisión cautelar,
como que parece provenir de Lardizábal: "Aunque la cárcel no se ha hecho para castigo, sino
para custodia y seguridad de los reos..." (Discurso sobre las penas contrahido á las leyes
criminales de España, para facilitar su reforma, Madrid, 1782, pág. 211, ed. con estudio
preliminar de Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Fundación Sancho El Sabio, Vitoria, 2001). Sin
embargo, ha quedado superada la discusión después de la reforma constitucional de 1994, en
cuanto a que los fines reintegradores sociales de la pena de prisión están consagrados en
virtud del inc. 22 del art. 75 constitucional, y, además, en el caso se refiere al 75% de los
amparados, que son presos cautelares....
36) Que este Tribunal ha expresado: "Que un principio constitucional impone que las cárceles
tengan como propósito fundamental la seguridad y no el castigo de los reos detenidos en ella,
proscribiendo toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo
que ella exija (art. 18 de la Constitución Nacional). Tal postulado, contenido en el capítulo
concerniente a las declaraciones, derechos y garantías, reconoce una honrosa tradición en
nuestro país ya que figura en términos más o menos parecidos en las propuestas
constitucionales de los años 1819 y 1824 a más de integrar los principios cardinales que
inspiran los primeros intentos legislativos desarrollados por los gobiernos patrios en relación a
los derechos humanos. Aunque la realidad se empeña muchas veces en desmentirlo, cabe
destacar que la cláusula tiene contenido operativo. Como tal impone al Estado, por intermedio
de los servicios penitenciarios respectivos, la obligación y responsabilidad de dar a quienes
están cumpliendo una condena o una detención preventiva la adecuada custodia que se
manifiesta también en el respeto de sus vidas, salud e integridad física y moral". "La seguridad,
como deber primario del Estado, no sólo importa resguardar los derechos de los ciudadanos
frente a la delincuencia sino también, como se desprende del citado art. 18, los de los propios
penados, cuya readaptación social se constituye en un objetivo superior del sistema y al que no
sirven formas desviadas del control penitenciario" (Fallos: 318:2002).-" (destacado agregado).
En una interpretación contraria al texto claro de la Constitución, la Corte Suprema ignoró por
completo la responsabilidad de los jueces. Más allá aún. No se trató de un olvido, dado que sí se
hizo referencia directa a la responsabilidad de los "servicios penitenciarios" por ese tipo de
prácticas judiciales.
Pero antes de continuar con ese tema veamos antes cuál es una de las primeras causas de la
falta de operatividad del principio de inocencia. La inmensa mayoría de nuestros jueces penales
son los directos responsables de las groseras y sistemáticas violaciones al derecho a la libertad
de las personas inocentes y del derecho a condiciones de detención acordes con la dignidad
humana.
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¿Por qué motivos? Porque han repetido hasta el hartazgo una afirmación absolutamente
incorrecta acerca de la interpretación del art. 28 de la Constitución Nacional. Así, sin fundamento
en texto normativo aguno, se han cansado de repetir que "no hay derechos absolutos",
invocando el artículo 28 del texto constitucional. Esta reiteración dogmática e irreflexiva de una
proposición que se utiliza para destruir todo vestigo del ejercicio regular de derechos
fundamentales es un problema central en las prácticas de la justicia penal.
El artículo 28 de la CN dice lo siguiente:
Artículo 28. Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no
podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.
EN LO QUE SIGUE VA UN ABSTRACT
• El artículo 28 es una regla de la parte dogmática destinada a proteger el más amplio ejercicio
de los derechos, especialmente de la actividad legislativa que reglamenta —hace posible— su
ejercicio. Por ende, no puede ser invocado para restringr derechos.
• Del hecho de que el art. 28 impida que las leyes alteren el ejercicio de los derechos no se
deriva la afirmación "no existen derechos absolutos". Por otra parte, sí hay derechos absolutos.
Y los que menos autoridad moral tienen para hablar de eso son los jueces, quienes dejan de
lado todo esto cuando se trata de deerechos y privilegios que ellos se reconocen a sí mismos.
• Utilizar el art. 28 de la CN para restringir la libertad ambulatoria del modo en que se hace
durante la prisión preventiva significa un grave desconocimiento del derecho.
IV. JUECES IRRESPONSABLES
• A pesar de las opiniones que pretenden salvaguardar la protección de la independencia judicial
—que solo termina por proteger la cabeza de algunos jueces—, el art. 18 de la CN establece un
sistema de responsabilidad funcional de quienes ejercen de jueces que exige atender al
contenido de las resoluciones judiciales.
• Más allá de ello, en ningún caso se podrá limitar de modo absoluto la posibilidad de excluir del
análisis de la imputación por mal desempeño el contenido de las sentencias dictadas.
• Toda la justicia penal se caracteriza por tener fuertes contraincentivos para funcionar de
manera eficeinte. Sin mecanismos como el establecido en la CN, no podremos librarnos de la
desidia judicial.
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