alegre

ARRIOLA Y LA IGUALDAD DEMOCRATICA (menos que un borrador!)
Marcelo Alegre (UBA)
Muchos comentaristas dejaron traslucir dudas acerca del alcance del fallo "Arriola".
Luego de conocida la decisión de la Corte, inclusive hubo sentencias de segunda
instancia condenando a personas por consumo en lugares públicos. ¿Contradicen estas
decisiones las reglas consagradas en Arriola? Ciertas afirmaciones a lo largo de la
sentencia parecen favorecer una lectura moderada de sus alcances. En estas líneas
propondré, por el contrario, una lectura expansiva de Arriola. En síntesis, la vuelta a
"Bazterrica" acompañada por la reivindicación del voto de Petracchi en dicho fallo,
permite identificar una razón de peso para afirmar la inconstitucionalidad
de toda punición de la tenencia de drogas para consumo: dicha punición refuerza, en los
hechos, una visión represiva del estado incompatible con la democracia. Este
argumento, al que llamaré el de la igualdad democrática, se suma a las consideraciones
anti-perfeccionistas, utilitaristas y anti-utilitaristas que han fundamentado la
impugnación a la represión penal de la tenencia y consumo de drogas durante las tres
últimas décadas. El argumento de la igualdad democrática, además, revigoriza a
Bazterrica frente a su progenie, una serie de casos resueltos antes de "Montalvo" que, a
mi juicio, habían reducido al mínimo el alcance de Bazterrica.i En estos casos, por
ejemplo, se había establecido que el consumo en lugares públicos no estaba protegido,
como así tampoco el consumo entre varias personas aun en puertas cerradas.
El caso Arriola.
El Tribunal Oral en lo Criminal Federal 2 de Rosario confirmó la condena a distintas
personas por tenencia con fines de comercialización y por tenencia para consumo
personal, en éste último caso, a un mes de prisión de ejecución condicional. La pena fue
sustituida por una medida de seguridad educativa. A la Corte llega la causa circunscripta
a los condenados por tenencia para consumo. La droga incautada es marihuana y en
muy poca cantidad: En el caso del imputado Fares, 3 cigarrillos, todos de menos de 3
gramos, en el caso de Acedo, 3 cigarrillos; en el caso de Villarreal, un cigarrillo; y en el
caso de Medina y Cortejarena, 3 cigarrillos cada uno. El recurso extraordinario se
basaba en el Art. 19 CN, ya que la conducta estaba dentro del "marco de intimidad
constitucionalmente resguardado" y que la escasa cantidad encontrada no permitía
inferir el riesgo de dependencia. Se pide un nuevo pronunciamiento dado el carácter
errático de la doctrina de la Corte sobre la materia y el cambio en la composición del
cuerpo.
En el Cons.10) el fallo restaura la doctrina Bazterrica sin hesitaciones, aunque
adhiriendo a las razones del voto de Petracchi "habida cuenta de las ilustradas
consideraciones sobre intimidad y autonomía personal que allí se exponen." Al voto
conjunto de Belluscio y Bacqué la Corte lo considera complementario y no
contradictorio con el voto de Petracchi. En el cons 12 se ratifica que "hoy el Tribunal
decide volver a "Bazterrica". Cons. 10) " Que como primera consideración cabe señalar
que las cuestiones centrales en debate en el sub lite, tales como el alcance que cabe
otorgarle a las "acciones privadas" previstas en el artículo 19 de la Constitución
Nacional, al bien jurídico "salud pública", han sido resueltas acertadamente en
"Bazterrica" (Fallos: 308:1392), precedente que en los últimos veinte años, se ha
transformado en un caso emblemático, e incluso en uno de los más estudiados en
círculos académicos, razones por las cuales este Tribunal no pretende emular sino
sostener."
¿Qué había dicho Petracchi en Bazterrica? Petracchi comenzó enfatizando (cons. 5) dos
circunstancias determinantes. La primera era que el país estaba (1986) en una etapa en
la que "desde las distintas instancias de producción e interpretación normativas, se
intenta reconstruir el orden jurídico, con el objetivo de restablecer y afianzar para el
futuro en su totalidad las formas democráticas y republicanas de convivencia de los
argentinos, de modo que dicho objetivo debe orientar la hermenéutica constitucional en
todos los campos." Se trataba de una cuestión de principios y de una cuestión política
(afianzar hacia el futuro las formas democráticas y republicanas). La segunda
circunstancia es la enorme gravedad del problema de las drogas. Continuó (6)
ratificando el criterio de Ponzetti de Balbín de que el derecho a la privacidad del Art.
19 como "fundamental para la existencia de una sociedad libre". En el cons. 12 se aclara
que la autonomía protegida por el 19 no se reduce a las acciones hechas "en privado" y
en el 22 que encarna el valor de autonomía. En el cons. 15 se impugna la razonabilidad
de la punición de la tenencia, por su fracaso para prevenir el consumo de drogas, con
extensa cita de informes internacionales. En el 19 se impugna el argumento de que el
consume genera peligro de delitos ulteriores. En el 25 se reitera la necesidad de
sujetarse a los límites de la Constitución, encarando los problemas "sin ceder ningún
espacio en el terreno de nuestra libertad individual".
El argumento liberal.
Hasta aquí, la resistencia doctrinaria y jurisprudencial a la penalización de la tenencia y
consumo de drogas estuvo centrada en razones anti-utilitaristas y anti-perfeccionistas.
Las consideraciones anti-utilitaristas se centran en lo cuestionable de violentar intereses
básicos de las personas (su intimidad, su autonomía) en pos de satisfacer objetivos
sociales supuestamente valiosos, como el de proteger la "salud pública", (Montalvo,
dictamen del Procurador en "Bazterrica") o minimizar "acciones anti-sociales"
(Colavini). La oposición al utilitarismo insiste en que las personas son fines en sí
mismas, que sus intereses más básicos no son prerrogativas derivadas de o
instrumentales a, objetivos comunitarios. Por el contrario, pueden existir fuertes
discontinuidades entre los intereses individuales protegidos a través de los derechos
constitucionales y los fines que la sociedad juzga colectivamente valiosos. Y en tales
casos, el lugar común "el interés general prevalece sobre los derechos individuales" no
nos sirve de ayuda. Por el contrario, el argumento anti-utilitarista asume la forma
exactamente contraria. En estos casos de tensión, prevalecen los derechos. (Siguiendo a
Dworkin y a Nino, hasta podríamos decir que los derechos simplemente consisten en
límites a los cursos de acción que persiguen fines socialmente útiles).
El argumento anti-utilitarista también se apoya en una reflexión "a todo evento" que
presupone la racionalidad utilitarista: aun si se aceptara -arguendo- el razonamiento
utilitarista, resulta que la penalización frustra los objetivos perseguidos. En efecto, la
estrategia punitiva no mejora la salud pública, sino que al estigmatizar a los
consumidores vuelve más difícil su tratamiento. Por otra parte, el fracaso universal de la
"guerra contra las drogas" provee el argumento utilitarista más fuerte en contra de la
estrategia de la persecución penal de los consumidores de drogas.
El argumento anti-perfeccionista se basa en una lectura del Art. 19 que entiende el
consumo de drogas como una de "las acciones privadas". Esta lectura (ejemplificada por
Carlos Nino) interpreta la frase "que de ningún modo ofendan al orden y a la moral
pública, ni perjudiquen a un tercero" no como acotando el alcance de las acciones
privadas protegidas, sino como una descripción de lo que dichas acciones son. Es decir,
las acciones privadas son aquellas que no ofenden al orden y a la moral pública ni
perjudican a un tercero. Por lo tanto, una política destinada a aquél ámbito de la
conducta que no afecta a otras personas está fuera del alcance del derecho
Los dos argumentos (el anti-utilitarista y el anti-perfeccionista) completan la visión
liberal de este problema: las personas son fines en sí mismas, y sus intereses más
importantes no pueden subordinarse a cálculos de bienestar colectivo. Por otra parte,
tienen la libertad de elegir planes de vida de acuerdo a sus propios valores, y de optar
por cursos de acción que no afecten a terceros.
Sin embargo, me temo que el argumento liberal, con ser completo, no es suficiente
como razonamiento constitucional. Por un lado, el argumento anti-utilitarista carga con
la siguiente dificultad: la punición del consumo de drogas es diferente a casos más
fáciles de políticas utilitaristas objetables. Estos son los casos en que los costos de la
política en cuestión son absorbidos por algunos individuos y los beneficios redundan en
otras personas. En el caso de las drogas el bienestar del consumidor está incluido en el
cálculo utilitarista. Esta dificultad no es decisiva, pero puede manifestarse más
claramente en el hecho de que una política de corte utilitarista pero no punitiva, que
desaliente el consumo de drogas sin acudir a la amenaza de sanciones penales no resulta
tan obviamente impugnable. Por otro lado, el argumento anti-perfeccionista también es
problemático, ya que, de manera similar, una política anti-drogas de perfil
perfeccionista pero que no recurriese a la punición no sería tan fácilmente objetable. Por
ejemplo, si a través de la educación formal e informal, el estado inculcara (tal vez
echando mano al ejemplo de la máquina de Nozick) que no es bueno huir de la realidad
y que es mejor (éticamente) vivir conectado a la realidad, esta política podría ser
calificada de perfeccionista, pero dudo que pese a ello, pudiera ser invalidada por
inconstitucional. El argumento perfeccionista es demasiado amplio en un sentido, ya
que invalida más de lo necesario, y demasiado acotado en otro, ya que no explica qué
hay de incorrecto en la punición de la tenencia y consumo, como forma particular de
disuadir el consumo de drogas.
El argumento de la igualdad democrática. Propongo que las normas que penalizan la
tenencia para consumo son atacables constitucionalmente por violentar el ideal de la
igualdad democrática. Este ideal afirma que el estado debe regular la vida social
respetando la igualdad moral de las personas y su estatus como ciudadanos libres. La
igualdad democrática combina un ideal ético con uno institucional. En primer lugar, se
dirige a los individuos, rechazando todo intento de subordinar a grupos o personas al
arbitrio de otros grupos o personas. En segundo lugar, se dirige al estado, exigiendo que
su accionar evite colocar a las personas en una relación de humillación, indefensión, o
sumisión frente a la autoridad pública. Estos dos aspectos de la igualdad democrática
apuntan al corazón de la política de punición de la tenencia para consumo de
estupefacientes, tal como se ha desplegado en nuestro país.
La represión a los consumidores ha sido una excusa para colocar bajo sospecha a los
jóvenes, en particular a los de escasos recursos, o para estigmatizar a grupos de personas
(por caso, a los amantes del rock). Además, ha esa política ha contribuido a reforzar
algunos de los peores mecanismos del estado represivo, mecanismos incompatibles con
un estado democrático. La autorización al estado para revisar nuestros bolsillos,
nuestras casas, nuestros cuerpos, es incompatible con una noción robusta de
ciudadanía.
La criminalización de la tenencia para consumo es una herramienta más para la creación
de un clima represivo que tiene como víctimas a grupos determinados (los jóvenes y
especialmente los jóvenes en situación de pobreza). La afirmación de la Corte acerca de
que "los jóvenes son en muchos casos protagonistas de los problemas vinculados con las
drogas" es cierta en varios sentidos, uno de los cuales es el de ser víctimas principales
de la acción represiva del Estado. Recordemos un pasaje de Colavini, que muestra el
trasfondo ideológico de la política de guerra a las drogas: "Ni será sobreabundante
recordar las consecuencias tremendas de esta plaga, tanto en cuanto a la práctica
aniquilación de los individuos, como a su gravitación en la moral y la economía de los
pueblos, traducida en la ociosidad, la delincuencia común y subversiva, la incapacidad
de realizaciones que requieren una fuerte voluntad de superación y la destrucción de la
familia, institución básica de nuestra civilización."
Conclusión.
El voto de Petracchi en Bazterrica, reivindicado por la Corte en Arriola, permite
identificar una razón para prohibir, con bases constitucionales, toda política de represión
penal de la tenencia para consumo de drogas. Esta razón es lo que he llamado el ideal de
la igualdad democrática, según el cual la punición de la tenencia refuerza y reproduce
patrones de actuación represiva del estado, incompatibles con la igual ciudadanía. Las
políticas represivas de los consumidores afianzan un tipo de estado incompatible con la
necesidad de fortalecer la democracia y el orden republicano, en los términos de
Petracchi. Además, la punición de la tenencia ha sido históricamente una herramienta
para perseguir y estigmatizar ciertos grupos, formas de vida, y aficiones culturales, lo
que torna visible su carácter desigualitario. Si esta línea de razonamiento es
convincente, entonces proveería un respaldo a una lectura de Arriola diferente de la que
predomina. Arriola sería, así, una decisión aun más liberal y protectoria de los derechos
individuales que Bazterrica. La relevancia práctica de esta observación es que la
reinstalación de Bazterrica vendría “desenganchada” de su progenie, la serie de casos
resueltos entre 1987 y 1990 que había reducido al mínimo la esfera de acciones
protegidas por la regla de Bazterrica.
Por ejemplo, “Von Wernich” 310:2836, “Giménez” 311:185, “Scharaer 311:930, García,
311:2228, Di Capua 312:1892, etc. El voto de Argibay describe varios de estos casos.
i