JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ELCHE (FAMILIA).

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ELCHE (FAMILIA).
PROCEDIMIENTO: Medidas Hijos Extramatrimoniales nº 1568/2007-E.
SENTENCIA Nº 375/08
En Elche, a 19 de mayo de 2008.
Vistos por mí, doña Sandra Peinado Martínez, Magistrada-Juez Titular del
Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche, los presentes autos de medidas de hijos
extramatrimoniales, tramitados ante este Juzgado bajo nº 1568/2007, a instancia de
doña S.D.Z., representada por el/la procurador/a don/doña Concepción Sevilla
Segarra y defendida por el/la letrado/a don/doña José Miguel Esquembre Valdés,
contra don C.rR.R. representado por el/la procurador/a don/doña Nelly Herrera
Fernández y defendido por el/la letrado/a don/doña María Teresa Catalá Pérez,
con intervención del Ministerio Fiscal, cuyos autos versan sobre medidas de hijo
extramatrimonial, y, atendiendo a los siguientes,
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO- En fecha 16 de noviembre de 2007, el/la procurador/a don/doña
Concepción Sevilla Segarra, en nombre y representación de doña S.D.Z, mediante
escrito que correspondió por turno a este Juzgado, presentó demanda de medidas
de hijos extramatrimoniales contra don C.R.R. en la que, tras exponer los hechos y
los fundamentos de Derecho que entendía de aplicación, terminaba solicitando que
se dictase Sentencia atribuyendo la guarda y custodia del hijo menor a la madre,
estableciendo un régimen de visitas de fines de semana alternos, una tarde entre
semana y mitad de vacaciones, y fijando una pensión alimenticia de 250 euros
mensuales más mitad de gastos extraordinarios.
La parte fundaba su pretensión, en síntesis, en los siguientes hechos: 1) Las
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partes mantuvieron una relación, naciendo fruto de la misma su hijo Carles
(17/06/03); 2) La vivienda familiar pertenece a la demandante; y 3) El padre es
funcionario del Ayuntamiento de Elche, perteneciente a la categoría E.
SEGUNDO- Admitida a trámite la demanda el 30 de noviembre de 2007, se dio
traslado de la misma al Ministerio Fiscal y al demandado, para que en el plazo de
veinte días pudieran comparecer en autos, contestando a la demanda y, en su caso,
formulando reconvención.
TERCERO- El Ministerio Fiscal no presentó escrito de contestación a la
demanda.
El/la procurador/a don/doña Nelly Herrera Fernández, en nombre y
representación de don Carlos Roca Rodríguez, presentó el 15 de enero de 2008
escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la misma y solicitando el
establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida y un régimen de
visitas de una tarde entre semana y mitad de vacaciones y la fijación de la
obligación de cada progenitor de contribuir por mitad al pago de los gastos
escolares y extraordinarios del menor.
El demandado fundaba su pretensión, en síntesis, en los siguientes hechos: 1)
Hasta el mes de diciembre, el menor estaba con su padre de lunes a jueves y fines de
semana alternos y con su madre lunes y viernes y fines de semana alternos; y 2) El
padre es portero de un centro escolar y realiza labores como educador social
CUARTO- Citadas las partes y el Ministerio Fiscal para la celebración de la vista
el día 3 de marzo de 2008, a la misma comparecieron todos ellos.
La vista comenzó con ratificación por la actora de los fundamentos expuestos en
la demanda, seguida de la ratificación por la demandada de su escrito de
contestación.
No habiendo conformidad sobre los hechos relevantes del procedimiento, las
partes propusieron las pruebas y, una vez admitidas las que no eran impertinentes o
inútiles (documentos, interrogatorio de las partes, interrogatorio de testigos e
interrogatorio de testigos-peritos), se practicó seguidamente el interrogatorio de las
partes, con el resultado que es de ver en el soporte de grabación y reproducción del
sonido y de la imagen en que se documentó la vista, y tras el mismo, las partes
alcanzaron el acuerdo de que el régimen de guarda y custodia a aprobar debía ser
el de guarda y custodia compartida, con sometimiento a un perito judicial de la
determinación del modo en que el mismo debía desarrollarse, por lo que se
interrumpió la vista con dicha finalidad.
Designada como perito judicial doña Concepción Soler Marcos, la misma
presentó y ratificó el informe pericial el 23 de abril de 2008, por lo que las partes y el
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Ministerio Fiscal fueron citados para continuación de la vista el 19 de mayo de 2008.
Comparecidas todas las partes, concretó el Ministerio Fiscal las medidas que
interesaba en beneficio del hijo menor (el régimen de guarda, custodia y visitas
propuesto por la perito judicial y una pensión alimenticia de 200 euros), dándose
por terminada la vista.
QUINTO- En el presente procedimiento se han observado todas las
prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO- El art.748 L.E.C. establece que las disposiciones del Título I (De los
procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores) serán aplicables, entre
otros, a los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos
menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre
de los hijos menores.
En este mismo sentido, el art.770.6ª L.E.C. señala que en los procesos que versen
exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos
reclamados en nombre de los hijos menores, para la adopción de las medidas
cautelares que sean adecuadas a dichos procesos se seguirán los trámites
establecidos en esta Ley para la adopción de medidas previas, simultáneas o
definitivas en los procesos de nulidad, separación o divorcio.
Por lo tanto, resulta de aplicación el art.774 L.E.C., cuyo apartado 4º preceptúa
que, en defecto de acuerdo de los cónyuges, el Juez determinará las medidas que
hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la
vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y
las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno
de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna.
En el presente supuesto, ha existido acuerdo entre los progenitores respecto a
una de las medidas que debía adoptarse (régimen de guarda y custodia), resultando
procedente la aprobación del mismo, atendiendo al interés del hijo menor, ya que
sus derechos resultan totalmente amparados con un régimen de guarda y custodia
compartido, tal y como también ha considerado el Ministerio Fiscal.
SEGUNDO- El principio inspirador del dictado de cualquier medida atinente a
los hijos es el que su interés debe prevalecer por encima de cualquier otro, incluido
el de sus padres o progenitores, principio consagrado de forma expresa en diversos
preceptos del Código Civil (art.92, 93, 103.1, 154, 158, 159 y 170, entro otros) y, en
general, en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales
o tutelares, latiendo en todas ellas la idea de que el beneficio de los hijos o menores
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constituye la razón de ser o el fundamento de las prescripciones legales. Este
principio del beneficio del menor se encuentra a su vez recogido en nuestra Carta
Magna, en su art.39, así como en la Declaración de los Derechos del Niño,
proclamada por la Asamblea de las Naciones Unidas, de fecha 20 de noviembre de
1959.
En esta materia no existe otro interés distinto que la salvaguarda del beneficio
del menor, por lo que la resolución será tanto más ajustada a Derecho cuanto más se
ajuste a este parámetro, en busca del desarrollo integral del menor y de su
personalidad, lo que determina que este criterio predominante absorba a cualquier
otro, aún legítimo, que pudiera resultar invocable. Para conocer lo que es más
beneficioso para el menor, cuando éste llega a una edad razonable, lo más sensato es
conocer su criterio, oírle, siempre que técnicamente no se desaconseje este hecho, y,
en ocasiones, conocer también el criterio de quienes técnicamente poseen
conocimientos en esta materia (en este sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial
de Badajoz de 2 de marzo de 1999).
En este sentido, fue acordada pericial judicial, cuyo objeto era evaluar al grupo
familiar a los efectos de proponer los términos más adecuados en que debería
establecerse la guarda y custodia compartida del menor Carles y, muy
especialmente, la duración del período que debía convivir con cada progenitor y las
visitas que debía mantener con el otro.
La perito ha considerado que ambos progenitores son vínculos primarios y
principales para el menor, siendo destacable la implicación e interés demostrados
por ambos respecto al hijo común, de quien se han encargado de manera activa
desde el nacimiento hasta la actualidad, por lo que perder la referencia con alguno
de sus progenitores en su vida cotidiana implicaría un retroceso psicoevolutivo en
el menor, siendo aconsejable la custodia compartida por el bienestar del menor.
En atención al estado evolutivo y madurativo del menor la duración de
permanencia con cada progenitor aconsejada es de periodos semanales, con visitas
con el otro progenitor dos tardes por semana, debiendo distribuirse por mitad las
vacaciones escolares, que en el caso de las de verano deberían disfrutarse por
quincenas alternas.
Las evaluaciones, análisis y consideraciones expuestas por la perito judicial
determinan que, velando por el interés del menor, deba ser aprobado el sistema de
guarda, custodia y visitas propuesto, con inclusión de algunas previsiones respecto
a algunos días señalados.
TERCERO- Las situaciones de ruptura familiar no eximen a los padres de sus
obligaciones para con los hijos, encontrándose entre las mismas la de alimentarlos
(art.154 del Código Civil), por lo que el Juez debe determinar, en todo caso, la
contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, adoptando las
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medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las
prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada
momento (art.93 par.1º del Código Civil).
Como se establece en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de
1993, “la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido
ético del Ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como
taxativamente establece el art.39 de la Constitución Española. Tal obligación resulta
por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos
ineludibles de la patria potestad, art.154.1.º del Código Civil."
…La norma constitucional (art.39.2) distingue entre la asistencia debida a los
hijos "durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda
…Aunque no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el
Título VI del Libro primero del Código Civil, sobre alimentos entre parientes, no es
aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria
potestad (art.154.1º), lo cierto es que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos
al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia -así, art. 145.3.º- y,
precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando básicamente de la
relación paternofilial (art.110 C.C.) no ha de verse afectado por limitaciones propias
del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los
hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos
mayores de edad o emancipados”.
Puesto que, como ya se ha dicho, la obligación de prestar alimentos a los hijos
menores de edad presenta una marcada preferencia, la satisfacción de las
necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias
necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción
de las de aquéllos (Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993y 16 de
julio de 2002), de tal forma que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene
naturaleza de orden público, pues constituye, al operar en el ámbito de las
relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad.
Igualmente es de señalar que los alimentos comprenden todo lo que resulte
común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia
médica, educación y formación integral (art.142 y 145 C.C.), pero no es menos cierto
que cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia, en cantidad
proporcional a sus respectivos recursos económicos (art.145 C.C.) (Sentencia del
Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2003); lo que significa que la cuantía de
los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades
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económicas de los obligados a darlos, que no sólo es el progenitor no custodio, sino
también el progenitor con el que conviven, puesto que éste, al igual que aquél, debe
de contribuir a su manutención y a las efectivas necesidades de los hijos, según los
usos y circunstancias de la familia (art.93, 145, 146, 1319, 1362 y 1438 C.C., aunque
en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su
guarda (art.103 y 1438 C.C.), pues, aunque, como dice la doctrina más autorizada,
resultaría absurdo que en una Sentencia se estableciese la obligación del progenitor
custodio de pagarse a si mismo una pensión alimenticia destinada al hijo que
convive con él, ello no quiere decir que quede exonerado, ni, por supuesto, que el
hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe por pensión alimenticia (Sentencia
de la Audiencia Provincial de Alicante de 20 de septiembre de 2006), habiendo
añadido la Jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar
no debe implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante
determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de
octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982).
La fijación de la pensión alimenticia procederá judicialmente, en defecto de
acuerdo o de su no aprobación, debiendo recordarse que en la fijación de las
medidas relativas a los hijos debe estarse al criterio inspirador del “favor filii”, a fin
de que los hijos se vean perjudicados en lo mínimo ante las crisis matrimoniales,
pudiendo acordarlas el Juez con un amplio margen de discrecionalidad, llegando a
adquirir el deber impuesto por el Código Civil en su art.93 un carácter inquisitivo
de velar por el interés de los hijos, pudiendo el Juez hasta imponerla “ex officio”,
velando incluso por su no renunciabilidad (Sentencia de la Audiencia Provincial de
Alicante de 27 de febrero de 2008), dado que es un elemento de Derecho necesario
derivado de la especial protección que se debe dispensar a los menores en este
ámbito del Derecho de Familia, existiendo razones de interés público. Este principio
rector ha de ponerse en conexión con la extensión y contenido de la pensión que
deberá a su vez modularse, entre otros referentes, en función de la edad y
circunstancias del menor que determinará unas necesidades concretas (Sentencia de
la Audiencia Provincial de Alicante de 28 de diciembre de 2008).
Por ello se considera ajustado a Derecho que cada progenitor haga frente a los
gastos ordinarios del menor durante el período que con él conviva, haciendo frente
por mitad los gastos escolares y a los gastos extraordinarios que se le originen.
A los efectos de evitar futuras discrepancias de los progenitores, ha de indicarse
que los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia, pero
nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, son eventuales,
difícilmente previsibles y de un montante económico considerable, razón por la cual
no pueden incluirse en la pensión ordinaria a la vez que no pueden ser costeados
por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de
sus respectivas contribuciones. Ello no significa que haya de ser siempre
imprescindibles y necesarios (silla de ruedas, elementos ortopédicos, asistencia de
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terceras personas en caso de enfermedad, etc.), cabe también que sean accesorios
(operaciones quirúrgicas en centros privados aunque estén cubiertas por la
Seguridad Social, etc.), o simplemente complementarios (viajes de estudios, clases
particulares, etc.).
CUARTO- En relación a las costas, siguiendo el criterio mantenido por la
Audiencia Provincial de Alicante, no se condena en costas a ninguna de las partes,
debido a la materia de que se trata y su naturaleza.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
FALLO
Estimar parcialmente la demanda presentada por el/la procurador/a don/doña
Concepción Sevilla Segarra, en nombre y representación de doña Susana Diez
Zamudio, contra don Carlos Roca Rodríguez, por lo que:
1º) Se aprueban las siguientes medidas definitivas:
1.1 El ejercicio de la patria potestad sobre el menor Carles Roca Díez será
conjunto y la guarda y custodia será compartida, por lo que el menor disfrutará de
la compañía de ambos progenitores por semanas alternas, desde el viernes a la
salida del colegio hasta el siguiente viernes a la salida del colegio,
correspondiéndole al padre desde el viernes 23 de mayo al viernes 30 de mayo y a la
madre desde el viernes 30 de mayo hasta el viernes 6 de junio, y así sucesivamente.
1.2 El régimen de visitas establecido en favor del progenitor al que no le
corresponda disfrutar de la compañía de su hijo consistirá en:
- Lunes y miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas, en que será
restituido al domicilio en que le corresponda pernoctar.
- Mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa. Las vacaciones
comenzarán a las 11:00 horas del día siguiente al último día lectivo y finalizarán a
las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo. Cada mitad estará integrada
por el mismo número de días, comenzando el segundo período a las 11:00 horas de
su primer día, pero si el período vacacional tiene un número de días impar, el
primer período tendrá un día más. En caso de desacuerdo para determinar el
período a disfrutar por cada progenitor, el padre disfrutará de la primera mitad de
las vacaciones los años pares y de la segunda mitad los años impares, mientras que
la madre disfrutará de la segunda mitad de las vacaciones los años pares y de la
primera mitad los años impares.
- Mitad de las vacaciones escolares de verano, a disfrutar por quincenas alternas.
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Las vacaciones comenzarán a las 11:00 horas del día siguiente al último día lectivo y
finalizarán a las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo. El primer período
comprenderá los días no lectivos del mes de junio y el último período los días no
lectivos del mes de septiembre. El resto de periodos serán quincenales, comenzando
a las 11:00 horas del primer día de la quincena. En caso de desacuerdo para
determinar el progenitor que disfruta de la primera quincena, será el padre los años
pares y la madre los años impares, siguiendo el disfrute de manera alterna.
- El Día del Padre, el Día de la Madre y el día del cumpleaños de cada
progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, en horario de 11:00
(desde la salida del colegio, si es día lectivo) a 20:00 horas.
- El día del cumpleaños del menor, el padre estará en compañía del mismo de
11:00 (desde la salida del colegio, si es un día lectivo) a 20:00 horas los años pares y
la madre los años impares.
1.3 Cada progenitor deberá frente a los gastos ordinarios del menor durante el
período que con él conviva, haciendo frente por mitad los gastos escolares y a los
gastos extraordinarios que se le originen.
2º) No se condena en costas a ninguna de las partes.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes, señalando que contra la misma,
que no es firme, cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Alicante,
que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas (art.774.5 L.E.C.) y que
deberá prepararse, en su caso, ante este mismo Juzgado en el plazo de los cinco días
siguientes a su notificación (art.455 y 457 L.E.C.).
Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos y se
encuadernará el original, lo pronuncio, mando y firmo.
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PUBLICACIÓN- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra.
Magistrada-Juez que la dictó estando celebrando audiencia en el día de su fecha.
Doy fe.
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