Restitución de un niño a Holanda

A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 18 de abril de
2012,
habiéndose
dispuesto
en
el
establecido,
Acuerdo
2078,
de
conformidad
que
deberá
con
observarse
lo
el
siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, Hitters,
Kogan, Negri, se reúnen los señores jueces de la Suprema
Corte
de
sentencia
Justicia
en
definitiva
acuerdo
en
la
ordinario
causa
C.
para
110.829,
pronunciar
"E.
,
S.
contra G. , Á.V. . Restitución internacional de hijo".
A N T E C E D E N T E S
El Tribunal de Familia de Instancia Única N°
1 del Departamento Judicial de La Plata rechazó el pedido
de restitución internacional de A. M. G. incoada por el
señor S. E. contra la señora Á. V. G. (fs. 174/181)).
Se interpuso, por el señor Defensor Oficial
-en
representación
del
actor-
recurso
extraordinario
de
inaplicabilidad de ley (fs. 194/200).
Oído el señor Subprocurador General, dictada
la providencia de autos y encontrándose la causa en estado
de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear
y votar la siguiente
C U E S T I Ó N
¿Es
fundado
el
recurso
extraordinario
inaplicabilidad de ley?
V O T A C I Ó N
de
A
la
cuestión
planteada,
el
señor
Juez
doctor de Lázzari dijo:
1.
En
virtud
de
lo
requerido
por
la
Dirección General de Asuntos jurídicos del Ministerio de
Relaciones Exteriores y Culto de la Nación, el titular de
la Unidad Funcional de Defensa Civil N° 2 de La Plata
inició esta acción por restitución internacional en los
términos de la Convención de la Haya sobre los Aspectos
Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, del
hijo de su representado, el niño A. M.G. , nacido el 3 de
mayo
de
2006
en
Ámsterdam,
Holanda,
quien
fuera
traído
desde allí a este país en forma ilegal por su madre, Á.
V.G. .
Alega que la partida se produjo entre el 4
de diciembre de 2008 y el 14 de enero de 2009 y que, luego
de numerosas diligencias y averiguaciones, se anotició de
que el niño y su madre están residiendo en Argentina, en la
ciudad de Berisso, Provincia de Buenos Aires.
Que si bien no pudo reconocer oportunamente
al niño por impedimento expreso de la señora G. , la misma
admitió que es el progenitor y en función de ello se le
otorgó
por
sentencia
un
régimen
de
visitas
que
la
progenitora nunca cumplió.
La Jueza de Familia interviniente convocó a
las
partes
y
al
menor
sin
que
se
arribara
a
una
conciliación (fs. 111). La madre del niño se opuso a la
restitución (fs. 114/116). El tribunal tomó contacto con el
mismo (fs. 118).
2.
El
tribunal
de
familia,
valorando
la
prueba rendida, rechazó el pedido de restitución.
Entendió que el señor E. sólo tiene a su
favor un régimen de visitas, no la tenencia compartida como
denuncia, y que la custodia del menor la ha ejercido -y
ejerce-
exclusivamente
la
madre.
Tal
situación
-a
su
entender- impide calificar al traslado como ilegítimo y
además -evaluando el interés superior de A. - consideró
acreditado
el
supuesto
de
excepción
del
art.
13
de
la
Convención de La Haya: es decir la existencia de un grave
riesgo en su restitución.
3.
Defensor
Contra
Oficial,
en
dicho
pronunciamiento,
representación
del
el
señor
señor
E.
,
interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Adujo en suma que ambos progenitores tenían
la patria potestad compartida, que de ello se desprende el
compromiso
de
tomar
de
común
acuerdo
las
decisiones
importantes que puedan afectar a los hijos y que el interés
superior
del
menor
se
menoscaba
si
se
convalida
una
retención ilegítima como la de autos.
Concluyó finalmente en que la finalidad de
la Convención es resolver, mediante procedimiento autónomo,
el
problema
que
se
suscita
con
motivo
del
traslado
o
retención ilícita de menores, restituyéndolos al Estado de
la residencia habitual del menor antes de la lesión de los
derechos de guarda y visita.
4. El recurso prospera.
5.
En
autos
se
ventila
un
pedido
de
restitución en los términos de la Convención sobre Aspectos
Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (C.H.
1980),
receptada
por
nuestro
país
en
virtud
de
la
ley
23.857.
El mecanismo de reintegro opera siempre que
el
traslado
o
la
retención
merezcan
la
calificación
de
ilícitos. Dicha cualidad ha de determinarse coordinando el
tenor de la custodia conforme al derecho vigente en el país
de residencia habitual del menor, inmediatamente anterior a
la ocurrencia del evento.
Así lo dispone el art. 3, C.H. 1980, el cual
debe interpretarse conjuntamente con la directiva que emana
del art. 5 inc. "a" del mismo ordenamiento, según la cual
cualquier
custodia
convención-
debe
-para
ser
comprender
tal
en
el
sentido
necesariamente
no
de
la
sólo
la
prerrogativa atinente al cuidado de la persona del menor
sino y, en particular, la de decidir sobre su lugar de
residencia.
Afirmó
el
tribunal
que
en
la
especie
el
progenitor recurrente no tenía la custodia del menor, la
que siempre fue ejercida exclusivamente por la madre y,
como
tal
custodia
es
condición
de
procedencia
para
solicitar la restitución, rechazó la petición.
Entiendo que ello no es así en función de la
ponderación
del
derecho
extranjero
vigente
en
el
ordenamiento jurídico de la residencia habitual que el niño
tenía antes del traslado a la República Argentina.
No se discute que los señores E. y G. se
registraron
oficialmente
como
pareja
de
hecho
el
28
de
julio de 2005 y que de esa relación nació el 3 de mayo de
2006 su hijo A.M. .
El art. 253sa del libro 1, párrafo 1 del
Código Civil holandés establece el ejercicio conjunto de la
patria potestad de ambos progenitores cuando se trata de
una pareja de hecho registrada. En concordancia con tal
normativa el Tribunal de Ámsterdam dictó sentencia haciendo
lugar al pedido del señor S. E. al reconocimiento de su
hijo
A.
M.
compartida,
reafirmó
G.
con
que
y
con
cita
ambos
relación
del
art.
al
pedido
253sa
progenitores
ya
de
antes
tienen
la
custodia
señalado,
custodia
compartida de su hijo A.M. , a la vez que recalcó que no
era necesario su pedido ya que estaba acordado sobre la
base del ordenamiento legal (documentación remitida por la
Autoridad Central Holandesa, v. fs. 215/224).
Si frente a este marco legal, uno de los
progenitores carece de facultades para mudar el domicilio
del hijo sin el consentimiento del otro, no caben dudas de
que
el
traslado
unilateralmente
de
A.
por
la
M.
a
la
madre
Argentina,
sin
el
efectivizado
conocimiento
ni
anuencia del progenitor con quien compartía su custodia, ha
sido contraria a derecho porque el derecho ne exeat, o
poder de veto del señor S. E. al estar comprendido dentro
del denominado derecho de custodia de los padres (arts. 3 y
5
inc.
"a"
de
la
C.H.
1980)
le
confería
autoridad
compartida a los fines de determinar el lugar de residencia
del niño.
Es doctrina de
la Corte nacional que "la
expresión convencional ‘derecho de custodia' no coincide
con ninguna concepción particular de custodia en las leyes
nacionales, sino que adquiere su significación desde las
definiciones, estructura y propósitos del CH 1980 y que la
comunidad
jurídica
de
naciones
ha
alcanzado
un
amplio
consenso respecto de que la previsión ne exeat (prohibición
dirigida al cuidador primario del niño de sacarlo de la
jurisdicción sin la conformidad del otro progenitor o del
tribunal)
cae
convencional"
dentro
(conf.
del
dominio
dictamen
de
de
la
la
citada
señora
noción
Procuradora
Fiscal en los autos "B.,S.M. c/P.,V.A. s/ restitución de
hijo", Fallos: 333:604).
6. Verificada la ilegalidad del traslado o
retención,
el
país
requerido
sólo
podrá
denegar
la
restitución si se configurasen algunas de las situaciones
de
excepción
previstas
por
los
arts.
13
y
20
excepciones
a
de
la
Convención.
Ahora
obligación
son
bien,
de
las
carácter
taxativo
y
dicha
deben
ser
interpretadas de manera restrictiva a fin de no desvirtuar
la
finalidad
del
convenio
(conf.
parág.
34
del
Informe
Explicativo de la profesora Elisa Pérez-Vera).
El
tribunal
entendió
que
existe
un
grave
riesgo de que la restitución exponga a M. a un peligro
físico o psíquico o que de cualquier otra manera lo ponga
en una situación intolerable (art. 13 inc. "b", C.H. 1980).
En cuyo caso su retorno sería contrario a su interés.
Ello no ha sido demostrado.
Ha dicho la Corte Suprema que es a cargo de
quien se opone a la restitución demostrar con certeza que
existe "riesgo grave", que las palabras escogidas por los
redactores
peligro
de
físico
la
o
norma
(grave
psíquico,
o
riesgo
de
cualquier
exposición
otra
a
situación
intolerable), revelan el carácter riguroso con que debe
evaluarse el material fáctico de la causa, para no frustrar
la
efectividad
del
328:4511 y 333:604).
C.H.
1980
(conf.
Fallos:
318:1269;
Y que la facultad de denegar el retorno debe
ser
entendida
operativa,
como
requiere
una
que
hipótesis
el
niño
que
para
presente
un
tornarse
extremo
de
perturbación emocional superior al que normalmente deriva
de la ruptura de la convivencia con uno de sus padres.
Exige la concurrencia de una situación delicada, que va más
allá del natural padecimiento que puede ocasionar un cambio
de lugar de residencia o la desarticulación de su grupo
conviviente (conf. Fallos: 318:1269; 328:4511; 333:604).
En
producidas
169/170)
en
efecto,
la
valoro
causa
de
las
(fs.
pericias
121/122,
especialmente,
por
su
psicológicas
135/136,
138/139,
especificidad,
la
realizada en esta instancia por la experta que participó de
la audiencia en la que tomé contacto personal con M. (v.
fs. 293/294 y sus explicaciones de fs. 304/305).
Concluyó la licenciada "que el niño regrese
a Holanda no representa en sí mismo un grave riesgo para la
salud psíquica, sino que su potencialidad depende en buena
parte
del
otorgue
a
sentido
y
repercusión
dicho viaje
...
que
El hecho
la
de
progenitora
que
el niño
le
se
relacione con el señor E. quien reclama su paternidad y
deseos
de
vinculase
con
el
niño,
y,
se
efectivice
el
cumplimiento de una norma impartida por un juez, no sólo no
es dañino sino que es ordenador y de eficacia simbólica
para el tiempo instituyente que el pequeño atraviesa. Por
consiguiente,
lo
desconocimiento,
respecto
a
la
contrario,
que
genera
figura
insiste
en
ansiedad
paterna,
que
y
solo
el
silencio
angustia
cuenta
del
en
con
M.
las
inconsistentes respuestas que ha construido a partir del
discurso
materno
...
Obviamente
que
se
desprende
como
consecuencia que por la edad de M. , la relación con la
madre, la vida social que lleva desde hace años en la
Argentina y teniendo en cuenta que como telón de fondo
hasta
ahora,
familia,
ha
el
operado
eventual
solo
viaje
el
discurso
podría
materno
producir
y
su
situaciones
stresantes [estresantes], pero, dichas situaciones, no sólo
no serían de grave riesgo, sino que permitirían efectos
simbólicos
beneficiosos,
por
la
marca
subjetiva
que
fundarían en el niño" (v. fs. 304/305, el subrayado es mío,
y
su
contenido
es
coincidente
con
el
dictamen
de
fs.
138/139).
Las licenciadas Marchetti y Rocco dicen en
su dictamen "La modalidad discursiva que la señora trae…
manifiesta
una
dilemática
que,
lógica
como
disyuntiva
tal,
no
tiene
inscripta
en
una
solución
sino
por
desaparición de uno de los polos del conflicto..." (fs. 138
vta.) y tal posicionamiento ha sido mantenido por la señora
G. a lo largo del proceso, ya que al pedirle explicaciones
a
la
experta
interviniente
en
esta
instancia
dijo:
"En
conclusión, en este proceso se trata una situación que no
contempla grises, es decir o bien la guarda del menor es
mantenida por la madre, o es en cambio enviado a vivir con
el Sr. E. a Holanda. El punto pericial sobre el cual deberá
explayarse la perito resulta justamente de esta segunda
posibilidad: ´se determine si podría existir grave riesgo
de
procederse
la
restitución
del
menor
de
autos´,
separándolo de su mamá" (fs. 299 vta., el subrayado es
mío).
El error conceptual es evidente.
No se debate aquí el fondo de la cuestión:
con quién o dónde debe v. A.M. , su régimen de visitas,
etc.,
sino
sólo
la
determinación
y
reintegro
a
la
jurisdicción competente -de la que el menor fue sustraído
de modo ilegal, con arreglo a las normas internacionales y
en
la
que
tenía
su
residencia
habitual-
donde
deberán
resolverse, en definitiva, la conflictiva planteada.
Si la señora G. no se traslada con A. M. a
Holanda
para
hacer
valer
allí
sus
derechos
y
sus
pretensiones, ello no es consecuencia necesaria de esta
resolución judicial que sólo está habilitada para -reitero,
acreditado
el
traslado
ilegal
y
no
encontrándose
demostradas las excepciones de la C.H. 1980- ordenar la
inmediata restitución del niño.
Cabe agregar que su no acatamiento, tal como
lo
ha
resaltado
la
Corte
Suprema,
puede
generar
responsabilidad internacional (Fallos: 333:604, ya citado).
Por
último,
los
Estados
signatarios
han
calibrado la incidencia del mejor interés del niño en el
ámbito específico del C.H. 1980, y se han decantado por el
procedimiento de restitución como una herramienta del todo
coherente con la defensa de ese interés, en la emergencia
de una sustracción internacional.
Ese
reconocimiento
-que
da
un
contenido
preciso al concepto genérico "interés del menor" (Reporte
Pérez-Vera, parág. 29)-, obliga a analizar exhaustivamente
cualquier impedimento a la consecución de sus objetivos, en
procura de su superación. Y puesto que esas aspiraciones
son
coincidentes
con
los
de
la
Convención
sobre
los
Derechos del Niño (art. 11) integrante del llamado bloque
de constitucionalidad de la República (Fallos: 333:604),
corresponde
General-
en
hacer
inaplicabilidad
este
caso
lugar
de
ley
al
-oído
el
recurso
traído,
señor
Subprocurador
extraordinario
revocar
el
fallo
de
del
tribunal de familia recurrido y, en consecuencia, ordenar
la restitución del menor A. M. G. a la ciudad de Ámsterdam,
Holanda, tal como se requiere en la petición de inicio. Con
costas (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).
Voto por la afirmativa.
Los señores jueces doctores Hitters, Kogan y
Negri, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor de
Lázzari,
votaron
la
cuestión
planteada
también
por
la
afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la
siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede,
oído
el
señor
Subprocurador
General,
corresponde
hacer
lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley,
revocar
el
fallo
del
tribunal
de
familia
y,
en
consecuencia, ordenar la restitución del menor A. M. G. a
la ciudad de Amsterdam, Holanda; con costas (arts. 68 y
289, C.P.C.C.).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
EDUARDO NESTOR DE LAZZARI
HECTOR NEGRI
JUAN CARLOS HITTERS
HILDA KOGAN
CARLOS E. CAMPS
Secretario