Escala aplicable en caso de Tentativa

Escala aplicable en caso de Tentativa
Por Mario Alberto Juliano[1] y Nicolás Laino[2]
La críptica fórmula empleada por el artículo 44 del Código Penal para indicar el
modo en que se deben disminuir las escalas sancionatorias de los tipos
penales cuando los mismos hayan quedado en grado de tentativa, indicando
que “La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el
delito, se disminuirá de un tercio a la mitad”, ha dado lugar a las más
diversas interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales acerca del modo de
su concreta aplicación, las cuales podrían sintetizarse así:

lo que se debe disminuir a la mitad es el máximo, quedando el mínimo
reducido a sus 2/3 partes[3],

lo que se debe disminuir a la mitad es el mínimo, siendo el tope las dos
terceras partes del máximo[4],

que la pena deberá fijarse entre un tercio del mínimo y la mitad del
máximo previsto para la figura[5],

que la escala irá de la mitad del mínimo a la tercera parte del máximo,

que el juez debe determinar primero la pena en concreto, realizando un
procedimiento hipotético (como si el delito se hubiera consumado),
siendo esta la plataforma sobre la cual se deducirá de un tercio a la
mitad, a criterio del juzgador, según el grado de proximidad a la
consumación[6].-
A fuerza de ser sinceros, e independientemente de la interpretación en la cual
nos enrolemos, lo cierto es que la fórmula transcripta admite —con mejores o
peores argumentos— cualquiera de las deducciones indicadas. Optar por una o
por otra, lejos está de ser una especulación abstracta, pues ello repercutirá en
forma directa en los montos de las penas que se impongan.-
Colocados en una disyuntiva de esta índole, entendemos que a los fines de su
dilucidación, corresponde asignarle a la misma una inteligencia que posibilite
acotar los ámbitos de punibilidad a sus mínimas manifestaciones, coherente
con una comprensión política que confiere al derecho penal un papel de última
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ratio del control social y mecanismo subsidiario de resolución de los conflictos.
Ello por tres razones:
1) por una convicción político criminal que indica que la ley penal de un estado
de derecho tiene asignada por principal función la de limitar y reducir al poder
punitivo –en virtud de los males que este genera- a sus expresiones más
tolerables y racionales,
2) por estricta aplicación del principio in dubio pro reo o favor rei, que indica
que en caso de duda deberá estarse siempre a lo que sea más favorable al
imputado,
3) por rígido apego a la ley procesal en materia interpretativa, por cuanto
establece que “Toda disposición legal que coarte la libertad personal,
restrinja los derechos de la persona, limite el ejercicio de un derecho
atribuido por este Código, o que establezca sanciones procesales o
exclusiones probatorias, deberá ser interpretada restrictivamente” (art. 3
CPPN; art. 3 CPPBA).-
En el caso que nos ocupa, y en virtud de los principios antes indicados, la
fórmula del conato debe quedar expresada en una de sus exteriorizaciones
más benignas, esto es, con el mínimo y máximo más bajos que permiten las
distintas variantes indicadas.Dicho ello, proponemos interpretarla de la siguiente manera: “en caso de
tentativa, la pena aplicable irá de un tercio del mínimo a la mitad del
máximo”.De modo que –poniendo un ejemplo concreto- el robo simple (conminado con 1
mes a 6 años de prisión) en grado de tentativa, tendría una escala
sancionatoria que iría de 10 días a 3 años de prisión.-
Pero, en sintonía con la aludida interpretación reductora de punibilidad,
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pareciera también válido sostener una fórmula que disminuyera el mínimo a la
mitad y el máximo a un tercio de la penalidad completa, de forma que en el
mismo ejemplo del robo simple, la pena oscilaría entre los 15 días y los 2 años
de prisión.-
Sin embargo, estimamos que la tesitura propuesta en primer término, es la que
mejor se ajusta a la mecánica general del Código. En efecto, el catálogo
expresa las escalas punitivas mencionando siempre en primer lugar al mínimo
y luego al máximo. De tal forma que cuando el artículo 44 prescribe que la
escala se reducirá de un tercio a la mitad, debe entenderse —de acuerdo a la
economía general del régimen— que expresa en primer término al piso y en
segundo lugar al tope. ¿Cuál sería el motivo que justifique apartarse del patrón
genérico que informa al ordenamiento, y fijar sólo para una parte de este
artículo un principio decreciente? Se pregunta por sólo una parte —la
primera— pues en los párrafos segundo y tercero de la propia norma (artículo
44 C.P.), también referidas al conato, se fija sistemáticamente como en el resto
del código, primero el mínimo y después el máximo. Cuando el legislador se ha
alejado de aquel cauce sistemático lo ha hecho de un modo excepcional y
expresamente, pudiéndose citar a guisa de ejemplo el artículo 11 de la ley
23.737, que al acuñar los agravantes del tráfico de estupefacientes en sus
diversas modalidades (la calidad del sujeto pasivo o del sujeto activo, el medio
empleado, el número de partícipes, el lugar de comisión), establece que las
penas "serán aumentadas en un tercio del máximo a la mitad del mínimo".
Entonces, conforme a una interpretación sistemática, la primera parte de la
norma debe concebírsela como integrante de un plexo -aún con sus
características diferenciales fundadas por las variadas teorías que justifican la
punición de la tentativa- y no como una isla dentro del orden normativo jurídicopenal. Por lo cual, “invertir” para este caso particular, este único y sólo caso, el
orden de escalas (expresando primero el máximo y luego el mínimo) no tendría
razonabilidad ni explicación lógica alguna.-
No obstante ello, y la evidente mayor benignidad en los máximos de las tablas
que supone el cálculo expresado en segundo término, y aun haciendo
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abstracción del obstáculo literal indicado, nos inclinamos por la fórmula a la que
adherimos, ello en tanto reduce en mayor medida al mínimo, posibilitando —en
caso de delitos con mínimos muy altos, según las criticables tendencias
legislativas contemporáneas— aplicar condenas de ejecución condicional, lo
cual no sería viable si se redujera el mínimo a la mitad —por caso, el homicidio,
el robo con armas de fuego aptas para el funcionamiento, etcétera—
Sin perjuicio de lo dicho hasta aquí, no podemos pasar por alto que los criterios
que han implementado la mayoría de los órganos jurisdiccionales, han sido en
general afines a los cálculos más gravosos, entendiendo que lo que debe
reducirse a la mitad es el mínimo y que el tercio es el monto que debe ser
restado al máximo, el cual quedaría señalado en dos tercios de la pena
establecida como techo, para el caso que el delito se hubiera consumado.-
Esta tesitura encierra una nueva ilogicidad. En efecto, mientras que por
aplicación del tercer párrafo del mismo artículo 44 -“Si la pena fuese de prisión
perpetua, la de tentativa será prisión de diez a quince años”- un homicidio
calificado del art. 80 del C.P. en grado de conato recibiría una pena que en su
máximo no podría superar los 15 años de prisión, para la tentativa del
homicidio simple del art. 79 se podría imponer una pena máxima superior a la
del homicidio calificado, ya que los dos tercios de 25 años son 16 años y 8
meses de prisión.-
Y lo que resulta más grave, es que es esta la inteligencia acordada a la fórmula
por tribunales “monitorios”[7], y por la que parece haberse inclinado la Corte
Suprema al fallar en un resonado caso, en que al imponer “el mínimo” de la
pena de un delito tentado (violación), aplicó la mitad de la escala inferior [8].-
Pero habiéndose a la fecha modificado sustancialmente la composición de la
Corte, válido parece defender que a pesar de reconocerse la autoridad
definitiva que el órgano tiene para la República y la autoridad institucional de
sus fallos en su calidad de intérprete final de la Constitución Nacional y de las
leyes dictadas en su consecuencia, el precedente en concreto no está dotado
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de la necesaria virtualidad vinculante.-
Llegando al final de estas líneas, y a modo de reflexión, entendemos que la
interpretación a la cual adherimos se enrola en la loable tarea de construir una
legalidad caracterizada por el respeto irrestricto de los derechos y garantías
individuales, la preservación de la libertad, la igualdad de tratamiento, y, en
general, por todo el plexo de postulados humanísticos que son incuestionables
para la ideología antropocéntrica de nuestra Ley Suprema, principios
ampliamente reafirmados desde la incorporación del derecho internacional de
los derechos humanos al ordenamiento interno en el proceso reformista de
1994.-
[1] Juez del Tribunal en lo Criminal Nº 1 de Necochea [email protected]
[2] [email protected]
[3] Es la postura sostenida por Nuñez, Ricardo, Manual de derecho penal.
Parte general, ps. 264-266. En el mismo sentido, Zaffaroni, Jiménez de Asúa,
De la Rúa, entre otros. Asimismo, los votos minoritarios en el plenario n ° 2 de
la Cámara de Casación – in re “Villarino”- (elDial - AA10BE), y en el plenario n°
173 de la Cámara del Crimen de la Capital Federal, in re “Luna, Gustavo
Gabriel” (elDial - AA331B). Tribunal Superior de Justicia de la provincia de
Córdoba, "Chávez, Víctor Hugo" (sentencia nº 31 del 24/9/1976); "Quiroga,
Segundo" ("Semanario Jurídico" nº 186 del 7/9/1981 - "elDial - CA276"); "Zoppi,
Walter Orlando" ("Semanario Jurídico" nº 87 del 3/5/1990 - "elDial - CAA39"); y
"Rodríguez, Julio Julián" ("Semanario Jurídico" nº 943 del 29/7/1993).
[4] Tesis esta defendida por Octavio González Roura, y seguida por gran parte
de nuestros tribunales “monitorios” (CNCP –en pleno- n° 2, “Villarino” ; Cámara
Penal de Morón -en pleno-, LL, t. 1981-III, pág. 478 (elDial - AA10BE); Cámara
Penal de Lomas de Zamora -en pleno- 'in re' "Cardozo, Ernesto", del 9/8/90;
Cámara Penal de Morón –en pleno- in re “Rodríguez”; Cámara Penal de
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Rosario -en pleno-, LL, t. 1992-B, pág. 504; Cámara del Crimen de la Capital
Federal -en pleno-, nº 173 'in re' "Luna, Gustavo Gabriel”, del 19/2/93 (elDial AA331B); e implícitamente, CSJN V. 8. XXIV. Recurso de hecho, "Veira, Héctor
Rodolfo" s/ violación, del 8/9/92 - "elDial - AA3310").
[5] Es la interpretación que defendemos, por los fundamentos que aquí
exponemos. Así se han pronunciado, con gran acierto, la Cámara Penal de La
Plata -en pleno- 'in re' "Ach, Luis" del 25/8/1978 (elDial - AA3553); la Séptima
Cámara del Crimen de Mendoza, en autos nº 366/153.444, caratulados “F.
contra Chiavarine, Mario, s/ Tentativa de homicidio”, del 29/06/95, concediendo
la excarcelación solicitada por la defensa técnica del imputado (elDial AA3557). En idéntico sentido, Cuarta Cámara del Crimen de Mendoza, en
autos nº 760, caratulados “F.c/ Funes”.
[6] Posición que fuera postulada por Jofré, y seguida luego por Soler.
[7] SCBA, P 52985 S 11-6-1998, DJBA 155, 288; P 56902 S 13-9-2000, DJBA
159, 175; P 66003 S 28-8-2002; asimismo, los diversos fallos plenarios citados
en la nota n° 2 del presente trabajo.
[8] CSJN, V. 8. XXIV. Recurso de hecho, "Veira, Héctor Rodolfo" s/ violación,
del 8/9/92 (elDial - AA3310).
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