SOCIEDADES DE SERVICIOS TÉCNICOS, PARTICIPACIÓN DEL

SOCIEDADES DE SERVICIOS TÉCNICOS, PARTICIPACIÓN DEL
ESTABLECIMIENTO DE CRÉDITO EN EL CAPITAL DE SOCIEDADES
TITULARIZADORAS A TRAVÉS DE SOCIEDADES DE SERVICIOS
TÉCNICOS Y ADMINISTRATIVOS
Concepto Nº 96045202-4 Marzo 19 de 1997
SÍNTESIS Traspaso de activos de matriz a filial. Restricciones. Traslado del riesgo
[§ 0256] EXTRACTOS -« (1) Las sociedades titularizadoras como sociedades de
servicios técnicos y administrativos
De acuerdo con el artículo 110 numeral 2° del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero, los establecimientos de crédito podrán poseer acciones en sociedades
anónimas cuyo único objeto sea la prestación de servicios técnicos o administrativos
necesarios para el giro ordinario de los negocios de dichas instituciones desde este
punto de vista, las corporaciones de ahorro y vivienda podrían realizar inversiones de
capital en tal clase de sociedades, conclusión que expresamente se corrobora en el
artículo 20 numeral 2° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Así mismo, en el numeral 2 2 del Capítulo Séptimo del Título Primero de la Circular
Básica Jurídica, se señala que hasta tanto el Gobierno Nacional disponga otra cosa, se
entenderán como empresas de servicios técnicos o administrativos, aquellas sociedades
anónimas que contemplen dentro de su objeto social una cualquiera de las siguiente,
empresas de seguridad, de administración de depósitos de valores y servicios conexos,
servicios de cobranza, y de sistemas y servicios de informática.
Como se observa, dentro de las empresas que ha señalado esta entidad de vigilancia y
control, no se encuentran las sociedades titularizadoras, de tal suerte que en principio las
CAV no podrían realizar inversiones de capital en ellas. Sin embargo, debe observase
que el numeral 2° del artículo 110 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero señala
que "previa autorización del Gobierno Nacional ( )", determinándole de esta manera una
competencia sobre el particular que puede ejercer en torno al tema de igual manera, en
la circular básica jurídica se señala que "(…) hasta tanto el gobierno nacional no
disponga otra cosa (…)”, de tal suerte que una expresión a través del ministerio de
hacienda en tal sentido bastaría para darle a tales entidades el carácter de Sociedades de
servicios técnicos o administrativos.
Expedida la norma, la Superintendencia Bancaria deberá adicionar con la letra d) el
numeral 2 2 del capítulo séptimo del título primero de la circular externa 07 de 1996.
Una vez realizadas las anteriores observaciones de carácter formal, es preciso señalar
la importancia de detenerse a considerar si las sociedades que nos ocupan tienen como
objeto único la prestación de servicios técnicos o administrativos necesarios para el giro
ordinario de los negocios de las corporaciones de ahorro y vivienda (y en último
término de los demás establecimientos de crédito e instituciones financieras autorizadas
para invertir en tales sociedades anónimas, pues una vez autorizadas las CAV es natural
considerar que las demás entidades querrán invertir).
Para concluir sobre el particular se hace necesario saber si la actividad de las
soledades titularizadoras encuadra con la definición legal de sociedades de servicios
técnicos y administrativos, según la cual éstas son "(…) sociedades anónimas cuyo
único objeto sea la prestación de servicios técnicos o administrativos necesarios para el
giro ordinario de los negocios (…)"
Con fundamento en la anterior definición se hace necesario responder a las siguientes
preguntas:
¿Estas sociedades son verdaderas formas de organización empresarial para el apoyo
de la actividad bancaria en aspectos preponderantemente técnicos?
El objeto principal de tales sociedades es el diseño y estructuración de los procesos
de titularización, trabajo eminentemente técnico que se concreta en el manejo de
tecnología especializada en el empaquetamiento y transformación de activos, éste sería
el único objeto de tales empresas tal como lo exige la definición legal
El hecho de que la sociedad titularizadora haga una compra en firme de los activos,
no desvirtúa el mencionado objeto social, ya que tal adquisición se constituye
simplemente en un "medio" que facilita la elaboración del paquete y no es el fin último
de la soledad la no adquisición de la cartera dificultaría el montaje del producto ya que
no se podría analizar de forma inmediata el comportamiento de las hipotecas que
conforman el portafolio y de igual forma ,e entorpece la conformación de paquetes en
los que se mezclen hipotecas de diferentes CAV.
¿Tales servicios técnicos complementan el giro ordinario de las instituciones
financieras?
Tal como lo define el artículo 2° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero la
función principal de los establecimientos de crédito consiste en "(…) captar en moneda
legal recurso, del público en depósitos, a la vista o a término, para colocarlos
nuevamente a través de préstamos, descuentos, anticipos u otras operaciones activas de
crédito" de acuerdo con tal concepto y teniendo en cuenta que la titularización es un
mecanismo que permite la obtención de liquidez a partir de un activo de la empresa que
en principio es ilíquido, se tiene que tales sociedades se constituirían en un medio
idóneo para proveer recursos a las entidades financieras, para que de tal forma se
impulse el desarrollo de su objeto social.
¿Resulta conveniente independizar el trabajo de diseño y estructuración de
titularizaciones que actualmente adelanta cada CAV en particular, especializando una
sociedad en tal clase de trabajos?
De acuerdo con lo expresado por las personas que han intervenido en el montaje de
titularizaciones al interior de las diferentes entidades financieras, se pone de manifiesto
que tales procesos conllevan un despliegue de personal altamente técnico de diferentes
áreas del mismo modo implica el uso de sofisticados equipos de sistemas y toda una
serie de actividades que en un momento dado se convierten en factor perturbador de la
actividad normal de la entidad.
Así lo reconoció el legislador al justificar la creación de las sociedades de servicios
técnicos administrativos, al destacarse en la ponencia para primer debate en la Cámara
de Representantes de la Ley 45 de 1990 que: "Existen una serie de servicios técnicos y
administrativos relacionados con la realización de actividades que resultan necesarias
para el cumplimiento del objeto social, cuya prestación se requiere con regularidad o
continuidad, los cuales podrían satisfacerse por la propia institución financiera
directamente, pero que por razones de tipo organizativo o de carácter financiero resulta
conveniente cubrir mediante la creación de una sociedad dedicada de manera exclusiva
a esas labores (…)",
Lo anterior, unido al elevado valor de los activos a titularizar y a que el diseño y
estructuración de las titularizaciones se constituye en un proceso eminentemente
técnico, hace que se justifique la creación de entes especializados para tal fin,
2. Regulación prudencial aplicable a las sociedades titularizadoras
Dentro de las entidades señaladas por el artículo 325 del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero, no se encuentra que las sociedades de servicios técnicos o
administrativos se encuentren vigiladas por la Superintendencia Bancaria, Así mismo,
en el parágrafo 10 del numeral 2º del artículo 110 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero se señala que la Superintendencia de Sociedades ejercerá la inspección y
vigilancia de las sociedades de servicios técnicos o administrativos no sometidas al
control de la Superintendencia de Valores, de tal suerte que esta superintendencia no
tendría competencia para proferir algún tipo de regulación prudencial sobre las mismas,
No obstante lo anterior, el proyecto prevé que una de las formas para la obtención de
recursos de las sociedades titularizadoras es mediante la emisión de bonos y papeles
comerciales, por su parte el patrimonio autónomo también se constituirá en emisor de
los papeles producto del proceso de titularización, lo que implica en ambos casos la
autorización previa de la oferta pública por parte de la Superintendencia de Valores
dando aplicación a la regulación que sobre la materia trae la Resolución 400 de 1995 y
demás normas que la reformen o adicionen.
Sin embargo, es claro que si los activos de las CAV -entiéndanse las operaciones
activas de crédito celebradas y que van a ser titularizadas-salen de su balance para ser
traspasados a una sociedad de éstas, quien a su vez finalmente traspasará esa cartera al
patrimonio autónomo correspondiente, las normas de calificación, relación de
apalancamiento o gap no se predicarían respecto de tales activos, desde el punto de vista
de la CAV originadora -pues ya no es titular de los mismos-ni desde la óptica de la
sociedad de servicios técnicos o administrativos como quiera que tal clase de regulación
prudencial no les es aplicable por extensión,
Por lo tanto, parecería adecuado establecerles controles tales como exigencias de
capitales mínimos, una especie de relación de apalancamiento entre activos a titularizar
frente al patrimonio, un régimen especial de inversiones, la aplicación de los
mecanismos de seguridad internos y externos que se exigen al originador, entre otras,
De igual manera, las reglas de calificación de cartera podrían mantenerse con el objeto
de que el inversionista esté suficientemente informado respecto de qué clase de cartera
fundamenta el proceso de titularización,
En lo que tiene que ver con conflicto de interés, se recomienda prohibir que la
entidad financiera accionista otorgue créditos a las sociedades titularizadoras en las que
invirtieron.
3. El traspaso de activos de matriz a filial
El artículo 2. 2. 1. 2. 4. del decreto 1730 de 1991 establecía las restricciones a las
operaciones de la matriz con sus filiales, señalando en lo que es pertinente para el
presente asunto, que las operaciones de la matriz con sus sociedades de servicios
financieros no podrán tener por objeto la adquisición de activos a cualquier título, salvo
cuando se trate de operaciones que tiendan a facilitar la liquidación de la filial
La Superintendencia Bancaria, a propósito de una consulta sobre el particular,
conceptuó en oficio 92040760-3 del 23 de febrero de 1993, que dada la redacción de la
norma, la restricción debería entenderse en los dos sentidos, esto es, para operaciones de
adquisición de la matriz con su filial y de la filial con la matriz, ya que la adquisición es
una operación que comporta que las partes actúen como vendedores y compradores
como quiera que la norma no hizo distinción, en unos casos la filial puede actuar como
vendedor y en otros como comprador de activos, del tal suerte que bajo esta
interpretación gramatical, se concluyó que la prohibición era en ambos sentidos.
Ahora bien, con las modificaciones y reordenamiento del estatuto realizado por el
gobierno con el Decreto 663 de 1993, el encabezado del artículo 119 del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero habla del régimen de filiales de servicios financieros y
comisionistas de bolsa en su numeral 3° señala las restricciones a las operaciones
realizadas entre la matriz y sus filiales al respecto y en lo que nos concierne, indica que
las operaciones de la matriz con sus sociedades de servicio no podrán tener por objeto la
adquisición de activos a cualquier título, salvo cuando se trate de operaciones que
tiendan a facilitar la liquidación de la filial
Si se comparan las dos expresiones utilizadas por las diferentes normas, la última y
vigente es todavía más amplia que la primera y, en consecuencia, podría corroborarse el
concepto primigenio de esta entidad, como a continuación se observa:
•
•
Artículo 2.2 1 2 4 del Decreto 1730 de 1991
Restricciones a las operaciones de la matriz con sus filiales
Artículo 119, numeral 3° del Decreto 663 de 1993
Restricciones a las operaciones realizadas entre la matriz y sus filiales.
Podría pensarse que la expresión entre -en su quinta acepción significa cooperación de
dos o más personas o cosas, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua
Española en su 16ª edición, hace posible que la interpretación original realizada por la
Superintendencia Bancaria en el oficio de 1993 pueda ser corroborada una vez más,
desde una interpretación gramatical.
Sin embargo, no debe perderse de vista que la norma es oscura y, entonces, debe
realizarse una interpretación adecuada no sólo desde el punto de vista gramatical sino
buscando su espíritu.
En este sentido se estructura la comunicación enviada por el Viceministerio Técnico
sobre el particular, remitiéndose a la exposición de motivos de la Ley 45 de 1990 con el
fin de conocer la intención del legislador al respecto, para lo cual acude a la siguiente
cita:
"( ) se opta por un sistema de filiales, bajo el entendido de que éste constituye el
mecanismo ideal para aislar a los bancos y en última instancia a los depositantes, de
los mayores riesgos que puede implicar el ejercicio de nuevas actividades financieras.
Y se busca aislar a los bancos de las actividades de sus filiales, permitiéndoles al
propio tiempo expandir sus actividades a nuevas operaciones, aumentando su
rentabilidad y competitividad, pero limitándoles posibles pérdidas.
La regulación propuesta, a través de los artículos 1º, 2°, 3º, reglamenta la inversión y
la operación de las sociedades filiales con arreglo a los más estrictos principios de
ortodoxia financiera. Es así como se establece que las sociedades de servicios deben
organizarse bajo formas societarias donde los aportes limitan su responsabilidad al
monto de su capital, constituyan sociedades filiales y cuando éstas se identifiquen frente
a terceros como subordinadas, deberán expresar que la matriz no responde por sus
propias obligaciones. Por otro lado, para separar adecuadamente los activos de unas y
otras, la regulación prevista establece que las matrices no pueden adquirir activos de
las filiales, con miras a evitar que a través de estas operaciones se puedan transferir
activos improductivos; se prohíbe la realización de operaciones activas de crédito y
expresamente se señala como enunciado de carácter general que no pueden celebrar
cualquier operación que implique conflicto de interés.
Con fundamento en la exposición de motivos el Viceministerio pone a prueba la
doctrina hasta ahora sostenida por la Superintendencia Bancaria llegando a las
siguientes conclusiones:
(...)
-La norma expresamente prohíbe que las filiales traspasen activos a las matrices pero
no viceversa.
-El propósito era aislar a las matrices de los riesgos generados por las nuevas
operaciones, y no al revés, esto es aislar a las filiales de los riesgos de las operaciones
de las matrices. Por el contrario la intención era precisamente que la filial asumiera
los riesgos de la operación.
-En la exposición de motivos de la Ley 35 de 1993 y en las resoluciones de la
Superbancaria puede leerse que las sociedades de servicios técnicos y administrativos
pueden tener como objeto la cobranza de cartera, la prestación de servicios de
computación y procesamiento de datos y otros. Esta clase de operaciones por si misma
en ocasiones implica que debe haber traspaso de activos, ya que por ejemplo. No se
entiende que la sociedad pueda adelantar cobro de cartera, o menos que la matriz haya
endosado los pagarés. Lo propio ocurre con la prestación de servicios de computación.
Si la matriz cuenta con los equipos necesarios, por la "prohibición" establecida
originalmente en la Ley 45 de 1990, ¿se vería en el absurdo de no poder traspasar
dicho equipo a filial, sino que debe ésta adquirirlos nuevos?
Por último, de mantener la interpretación que hasta el momento ha sostenido la
Superintendencia significaría que debe sancionarse los procesos de desmonte de las
secciones fiduciarias, las titularizaciones efectuadas hasta la fecha con fiduciarias
filiales de las entidades financieras, los endosos de pagarés a favor de las empresas de
cobranza y una serie innumerable de operaciones que directa o indirectamente implica
traspaso de activos de la matriz a sus filiales (…)"
Como se observa, la interpretación gramatical hecha por esta Superintendencia no es
suficiente para encontrar claridad sobre el punto y por el contrario un análisis de lo que
quiso el legislador conlleva a una conclusión opuesta que por su contundencia justifica
que la doctrina hasta ahora sostenida por la Superintendencia sea modificada y se acojan
los argumentos expresados por el Viceministerio en su comunicación del 10 de
diciembre de 1996 radicada bajo el número 96045202-0.
4. El traslado del riesgo
Tal y como se pretenden estructurar los procesos de titularización con la intervención
de las sociedades materia de análisis, se tiene que el activo a titularizar se independiza
totalmente de la empresa en marcha y de los riesgos inherentes a la actividad de la
misma, en este caso un conjunto de créditos hipotecarios previamente seleccionados
salen del balance de la corporación de ahorro y vivienda y a cambio la entidad
financiera recibe efectivo a continuación la sociedad titularizadora en su calidad de
adquirente y en desarrollo de su objeto social único procede a adelantar el proceso de
empaquetamiento de la cartera, asumiendo el papel de originador con todos los derechos
y obligaciones inherentes a él. Posteriormente, el originador traspasa los activos a un
patrimonio autónomo el cual será el emisor de los nuevos instrumentos financieros y
cuyo agente de manejo, que en ningún caso coincide con la sociedad titularizadora,
recaudará los recursos provenientes de dicha emisión, y se relacionará jurídicamente
con los inversionistas.
Como se observa hasta aquí, la CAV ya no asume ningún nesgo frente al
comportamiento de la cartera vendida y no está expuesto el ahorro del púbico toda vez
que la entidad recibió liquidez a cambio; por su parte la titularizadora, dado que
adquiere los activos temporalmente debido a que la cartera debe ser entregada al
patrimonio autónomo, no traspasa de ningún modo sus riesgos a los inversionista, en
consecuencia se tiene que el nesgo inherente a un crédito hipotecario, es transformado
de forma tal por la sociedad titularizadora, que llega al inversionista con toda una serie
de garantías donde sólo se asumen los riesgos de su proceso en concreto, pero nunca los
de la entidad financiera vendedora del activo, los de la titularizadora, ni mucho menos
los de la sociedad fiduciaria agente de manejo.
Por otra parte, vale la pena mencionar el papel de la, sociedades calificadoras y de
los inversionistas institucionales frente a estas nuevas sociedades como es sabido, en
principio los valores emitidos como resultado de un proceso de titularización deben
calificarse para efectos de inscripción en el Registro Nacional de Valores y para que se
autorice su oferta púbica por parte de la Superintendencia de Valores. En la actualidad,
las sociedades calificadoras además de darle aplicación al procedimiento de calificación
establecido en la Resolución 400 de 1995, someten los valores a reglamentos y
procedimientos técnicos internos bastante estrictos dentro de todo tipo de escenarios que
hacen que una evaluación positiva sobre la probabilidad de que el capital y los
rendimiento, de los valores van a ser cancelados oportunamente, se dé solamente
respecto de aquellos títulos que estén lo suficientemente respaldados tanto financiera
como jurídicamente.
Lo anterior unido a la revisión periódica de la calificación y a la prohibición de
divulgar calificaciones realizadas por entidades que carecen de independencia, hacen
que la labor de los titularizadores vaya a ser altamente profesional y tendiente a la
autorregulación, convirtiéndose el proceso de calificación en un factor de suma
importancia dentro de la reducción de los nesgas ya que como quedó anteriormente
expresado los valores producto de un proceso de titularización que obtienen una
excelente calificación es porque gozan del suficiente respaldo para ello.
Es de anotar que el proyecto contempla la posibilidad de que la misma sociedad
titularizadora cuando lo considere del caso, avale las emisiones de los pantomimos
autónomos. Al respecto vale decir que tal hecho es posible siempre que la sociedad
calificadora le dé el visto bueno a la empresa que actúa en calidad de garante, es decir,
si la titularizadora no es lo suficientemente sólida a nivel patrimonial la calificadora no
aceptará su aval, lo que hace que el otorgamiento de avales y garantías sólo se presente
cuando la sociedad esté en condiciones reales para ello.
De otra parte y dentro de los parámetros de profesionalidad en que se desarrolla este
mercado, es del caso destacar el papel de los compradores de los títulos, los cuales hasta
el momento han sido inversionistas institucionales los cuales poseen y administran
portafolios de manera profesional conociendo de forma plena hasta dónde llegan las
obligaciones de las partes y el riesgo de ganancia o pérdida se asume al invertir en
títulos producto de titularizaciones».