Voces: FECHA ~ NULIDAD ~ SUCESION

Voces: FECHA ~ NULIDAD ~ SUCESION ~ TESTAMENTO ~ TESTAMENTO OLOGRAFO
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en pleno(CNCiv)(EnPleno)
Fecha: 14/04/1980
Partes: Marcos de Mazzini, Ana, suc.
Publicado en: LA LEY 1980-B, 356 - JA - ED
SUMARIOS:
1. La falta de fecha de un testamento ológrafo acarrea necesariamente su nulidad en todos
los casos.
TEXTO COMPLETO:
Buenos Aires, abril 14 de 1980.
Cuestión: "Si la falta de fecha en un testamento ológrafo acarrea necesariamente su nulidad
en todos los casos o, en determinadas circunstancias puede prescindirse de la misma y
aprobárselo en cuanto a sus formas".
El doctor Padilla dijo:
La cuestión a decidir supone, a mi juicio, al no introducir distingo alguno sobre el particular el
tema del plenario, la ausencia total de fecha en el testamento ológrafo, o sea, la falta de día,
mes y año, a la vez. Así resulta, por lo demás, del cotejo de las sentencias tildadas de
contradictorias. En consecuencia, quedan excluidos del estudio los problemas suscitados en
torno de la fecha incompleta, la errada y la falsa.
El testamento ológrafo es en nuestro régimen vigente el acto jurídico solemne por
excelencia. El art. 3639 del Cód. Civil lo demuestra con suma claridad cuando establece que
para ser válido en cuanto a sus formas, "debe" ser escrito todo entero, fechado y firmado por
la mano misma del testador. La falta de alguna de esas formalidades, agrega dicha
disposición legal, "anula" el testamento en todo el contenido. Como se ve, se trata de una
norma imperativa cuyo incumplimiento trae aparejada la nulidad, características que,
precisamente, perfilan la solemnidad del acto. La fecha en el testamento ológrafo participa
de la forma constitutiva de él y, como se sabe, la forma constitutiva (forma "ad sustantiam" o
"ad solemnitatem"), tiene como función propia y específica la de dar el ser a la cosa, "forma
dat esse rei", como decían los clásicos. No observado ese tipo de forma, el acto jurídico, en
el caso el testamento, no posee existencia "ab initio", es decir, que no es en el plano jurídico
lo que parece ser.
Pero, hay incluso otros preceptos de nuestro Código que vienen a corroborar el carácter
solemne que, asumen los requisitos impuestos por el recordado art. 3639, entre ellos la
fecha. Téngase presente que no puede sostenerse que el testamento carece de fecha si
ésta resulta del contexto, "de una manera precisa" (arg. art. 3642, Cód. Civil). Entre aquellos
preceptos merecen señalarse los arts. 3607, 3627, 3630 y 3632 del Cód. Civil, así como las
notas del Codificador puestas a los arts. 973 y 3622, bien elocuentes, por cierto. No me
cabe duda alguna, por consiguiente, que nuestro sistema legal exige, a riesgo de ser
declarado nulo, de nulidad absoluta y manifiesta, la inserción de la fecha en el testamento o,
por lo menos, de enunciaciones que permitan inferirla con precisión.
Todavía hay más. La tesis que sustento, apoyada también por la doctrina, y la jurisprudencia
de nuestros tribunales casi por unanimidad (conf. citas en la excelente y exhaustiva nota de
Francisco A. M. Ferrer intitulada "La nulidad absoluta y manifiesta del testamento ológrafo
sin fecha", publicada en J. A., t. 1978-III, p. 54), cuenta, por otro lado, con el firme respaldo
de los antecedentes que inspiraron a Vélez Sársfield al redactar la norma establecida en el
mencionado art. 3639, cuyo texto, con muy ligeras variantes, fue tomado del art. 970 del
Cód. de Napoleón, que sobre el punto no se presta al equívoco. Por otra parte, de los
autores franceses que anota el Codificador en sus glosas, al considerar el capítulo sobre el
testamento ológrafo, ninguno de ellos asigna validez al testamento que por entero carece de
fecha. Tal criterio es el seguido sin discrepancias por los otros comentaristas de esa
nacionalidad que han estudiado el tema (conf. la profusa enumeración de Ferrer en la nota
indicada).
Para sentar la conclusión de que el art. 3639 del Cód. Civil no ha querido sentar un principio
absoluto, sino tan solo una regla general, de la cual cabe apartarse bajo ciertas condiciones,
se suele invocar la opinión de Coin Delisle, nombrado entre otros por el Codificador también
en la nota al art. 3642, en la que recomienda la lectura de ese autor "en todo lo relativo a la
fecha".
En primer lugar, por importante que sea el valor interpretativo de las notas del Codificador
nunca podría contrariar un texto tan claro y terminante como es el del art. 3639. En segundo
lugar, Coin Delisle se refiere al caso en que únicamente falta el día y siempre que no
hubiere cambio de estado del testador ni el concurso de dos testamentos en el mismo mes,
en tanto que aquí se trata de ausencia total de fecha. En tercer término, en esa nota Vélez
también cita a Aubry et Rau, Troplong, Toullier y Duranton, quienes sostienen una opinión
opuesta a la de aquél. En cuarto lugar, en la apostilla al art. 3650, Vélez afirma que "todas
las cuestiones a que pueda dar lugar un testamento ológrafo por su escritura, fecha o firma
del testador, se encuentran tratadas en "Demolombe y en Troplong"". Y estos autores, junto
con Marcadé, se inclinan porta invalidez cuando falta la designación del día (conf. nota de
Irisen en Rev. LA LEY, t. 8, p. 1036).
Es verdad que la exigencia de fecha debe ajustarse a las finalidades que el legislador ha
tenido en cuenta al incluirla como requisito del testamento ológrafo. Esas finalidades no
pueden ser otras que las de servir: 1º) Para establecer si se redactó de acuerdo con las
formalidades vigentes a la época de su otorgamiento: 2º) Para precisar el momento en que
el testador debió de gozar de perfecta razón o el del goce o pérdida de la libre
determinación; 3º) Para dejar establecido si se ha revocado por el subsiguiente matrimonio
de su otorgante; 4º) 0 si ha sido revocado por otro testamento de fecha más reciente (conf.
Fassi, "Tratado de los testamentos", t. I, p. 192). Pero, no es menos verdad que al elevar la
fecha al rango de "forma sustancial", se ha procurado asimismo imposibilitar la acreditación
de la data por medios probatorios totalmente ajenos al texto del testamento. Fuera de que
no es dable demostrar con certeza que no hay otro testamento posterior ni incapacidad en el
momento de redactarlo ni ausencia de ulterior matrimonio, cabe recordar que el art. 3627 del
Cód. Civil establece que "la prueba de la observancia de las formalidades prescriptas para la
validez de un testamento, debe resultar del testamento mismo y no de los otros actos
probados por testigos". Ha de entenderse que es inadmisible la prueba "por otros actos ni
por testigos", como explica Aubry et Rau, fuente de nuestro Código, entre otros, autores. En
otros términos, las pruebas extrínsecas carecen de valor porque en todo lo que se refiere a
solemnidad el testamento debe bastarse a sí mismo. En síntesis, la razón de ser de tal
doctrina es la de contar con un punto de referencia considerado como verdadero para juzgar
los eventuales problemas que puedan suscitarse sobre validez del testamento.
Por último, el fallo de la Cámara 2ª de Apelaciones de La Plata, citado por la sala F (conf.
Rev. LA LEY, t. 1977-C, p. 338) en el caso que contradice el de la sala E, se refiere a una
situación distinta, como lo pone de manifiesto el comentario del doctor Ferrer en la nota que
mencioné, donde también destaca la improcedencia de las citas de los autores referidos por
esa sala y la inaplicabilidad del principio inspirador de nuestro art. 3670, no sólo porque de
acuerdo a las fuentes de ese precepto se requeriría que el testamento para valer como
ológrafo debe estar fechado, sino también porque se trata de una norma excepcional,
insusceptible de ser extendida por analogía a otros casos.
Por ello y por estimar innecesario abundar en mayores consideraciones, voto por la
afirmativa, o sea, en el sentido de que la entera falta de fecha de un testamento ológrafo
acarrea necesariamente su nulidad en todos los casos, sin excepciones.
El doctor Legón dijo:
Por las consideraciones y fundamentos expuestos por el doctor Padilla, que comparto
plenamente, voto por la afirmativa a la 1ª cuestión planteada por la convocatoria a este
Plenario: "La falta total de fecha en un testamento ológrafo acarrea necesariamente su
nulidad en todos los casos".
El doctor Mirás dijo:
Al adherir al voto del doctor Padilla quiero añadir un argumento con apoyo en el art. 3620 del
Cód. Civil, que pone de resalto el carácter absoluto de la imposición de los requisitos que
enumera el art. 3639 en cuestión. La imposibilidad de dispensa por motivo alguno llega a tal
punto que, si en una disposición hecha en un testamento, de cualquiera de las especies
admitidas y que sea formalmente regular, se hace, referencia a otro documento que
aparezca a la muerte del testador entre sus papeles o en poder de un tercero "será de
ningún valor" si estos instrumentos no poseen los requisitos exigidos para el testamento
ológrafo. Se advierte así con cuanta mayor razón lo será cuando se trata de irregularidad en
el testamento ológrafo en sí mismo.
El doctor Yáñez dijo:
1º) Corresponde al titular de la vocalía Nº 18 de la Cámara votar en el presente fallo plenario
de acuerdo al orden de sorteo establecido previamente por el señor Presidente a fs. 180, por
haber suscripto en su hora la sentencia de la sala F en los autos: "García, Plácida
s/testamentaria" de junio 14 de 1977 (Rev. La Ley, t. 1977-C, p. 339) (conf. art. 297, Cód.
Procesal).
2º) El tema a resolver consiste en que si es nulo o válido un testamento ológrafo que carece
en absoluto de fecha, esto es, si falta el día, el mes y el año, a la vez. Ello así surge del
temario de fs. 180 en el cual no se formula distingo alguno sobre el particular, y de la
compulsa de los fallos tachados de contradictorios: "Marcos de Mazzini, Ana". de mayo 9 de
1978, emanado de la sala E y "García, Plácida", antes citado de la sala F. Vale decir que
queda fuera de la órbita de conocimiento las cuestiones atinentes a la fecha incompleta, la
errada y la falsa.
3º) Los fundamentos expuestos por los entonces integrantes de la sala F en los autos
"García, Plácida" (doctores Agustín J. Durañona y Vedia, Andrés A. Carnevale y el suscripto)
son de todos conocidos, al haber sido publicada la sentencia en conocidas revistas jurídicas
(Rev. LA LEY. t. 1977-C, p. 338; J. A., t. 1977-III, p. 222) y motivo de comentarios críticos
por diversos autores. (Santiago C. Fassi "El testamento manuscrito y firmado por la
causante pero carente de fecha", en Rev. LA LEY antes citada; Darío L. Hermida, "La
"fecha" en el testamento ológrafo", Rev. LA LEY. t. 1977-D, p. 963; Francisco A. M. Ferrer,
anotando una sentencia de la Corte de Justicia de Salta, sala 3º del 2/11/77, J. A., t. 1978-III,
p. 49 -Rev. La Ley, t. XXXVIII, J-Z, p. 2033, sum. 145-, "la nulidad absoluta y manifiesta del
testamento ológrafo sin fecha", en p. 54, en la que también se refiere al caso de la sala F,
todos ellos adversos; y Julio I. Lezana. "La validez de un testamento ológrafo sin fecha", en
J. A., t. 1977-III, p. 223, a favor).
4º) Desde entonces, me he puesto a reflexionar respecto a si el polémico decisorio era o no
desacertado, llegando luego de muchas meditaciones a la conclusión que se trata de una
solución más bien de equidad que estrictamente jurídica, razón por la cual no sólo la
abandono sino que paso a dar los argumentos en apoyo de la que ahora considero la buena
doctrina y que puede llegar a ser obligatoria (art. 303, Cód. Procesal).
5º) Sólo quiero dejar en claro que el pronunciamiento quedó firme, ya que el Consejo
Nacional de Educación interpuso recurso ordinario (sic) y extraordinario ante la Corte
Suprema de Justicia extemporáneamente, por lo que fueron denegados por la sala con
fecha 7 de setiembre de 1977.
El art. 3607 del Cód. Civil define al testamento como "un acto escrito, celebrado con las
solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone del todo o parte de sus bienes para
después de su muerte". A su vez, el art. 3632 establece que "las últimas voluntades no
pueden ser legalmente expresadas sino por un acto revestido de las formas testamentarias".
Añade el art. 3630 que "la nulidad de un testamento por vicio en sus formas causa la nulidad
de todas las disposiciones que contiene...... En la nota puesta al pie del art. 3622 Vélez nos
dice que "las formalidades testamentarias no son prescriptas como pruebas, sino como una
forma esencial y la falta de una sola forma anula el testamento".
Con relación al testamento ológrafo, dispone el art. 3639: "para ser válido en cuanto a sus
formas debe ser escrito todo entero, fechado y firmado por la mano misma del testador. La
falta de alguna de estas formalidades lo anula en todo su contenido". Según el art. 3642 "las
indicaciones del día, mes y año en que se hace el testamento, no es indispensable que sean
según el calendario; pueden ser reemplazadas por enunciaciones perfectamente
equivalentes, que fijen de una manera precisa la fecha del testamento", ejemplificando en su
nota "como si un testador escribiese: "firmado el viernes Santo de 1869"". Ello significa que
al legislar sobre la fecha se dispuso que lo fuera con indicación precisa del día, mes y año o
de otra forma equivalente.
De lo hasta aquí dicho y en el ámbito del tema del presente plenario resulta que el requisito
de la fecha ha sido impuesto como forma solemne ("ad solemnitatem"), sustancial o visceral
de cuya observancia depende no sólo la validez sino la existencia misma del testamento
ológrafo.
6º) A través de la nota al art. 3639 sabemos que la fuente de la norma es el art. 970 del Cód.
Napoleón, según el cual: "el testamento ológrafo no será válido si no está enteramente
escrito, fechado y firmado de puño y letra del testador; él no está sujeto a ninguna otra
forma".
A su vez, los arts. 3642 y 3643, que también tratan de la fecha, reconocen como fuente las
soluciones de la doctrina y la jurisprudencia francesas elaboradas con posterioridad a la
sanción del Código Napoleón, y que el ilustre Codificador recepcionó en normas positivas
para tratar de evitar las cuestiones que se suscitaron en aquel país en orden al art. 970.
De la compulsa de los autores galos que Vélez tomó para la redacción del cap. I referido al
testamento ológrafo (arts. 3639 a 3650) y que cita en las respectivas notas, ninguno acepta
la validez de un testamento que carezca por entero de la mención de su fecha (Demolombe,
"Cours de Code Napoleón", t. XXI, núms. 73 y sigtes., ps. 70/74, París, 1884; Marcadé,
"Explication du Code Napoléon", t. IV, núms. 9 y sigts., París, 1869; Coin Delisle,
"Commentaire du titre des donations et. des testaments", art. 970, p. 342, núm. 26, París,
1855; Demante, "Cours Analytique du Code Napoleón", París, 1858, t. IV, núm. 115 bis, t. II,
p. 267; Troplong, "Droit civil expliqué. Des donations et des testaments", t. III, núms.
1482/1483, París, 1855; Toullier, "Le droit civil Francais suivant l"ordre du Code Civil", 4ªed.,
t. V, núm. 362, París; Duranton, "Cours de droit français suivant le Code Civil", t. IX, p. 28,
núm. 30, París, 1844; Merlin, "Repertoire universel et raisonné de jurisprudence", 5ª ed., t.
XVII, voz "Testament", sec. II, parág. 1, art. 6, p. 296, París, 1828; Aubry et Rau, "Cours de
droit civil francais", 5ª ed., t. X, p. 615, parág. 668, texto y notas 6/7, París, 1918), como
tampoco la admitieron los demás comentaristas de fines del siglo XIX y comienzos del
presente XX (Laurent, "Principes de droit civil", t. 13, núms. 188 y sigtes., Bruxelles París,
1978; Baudry-Lacantinerie y Colin, "Traité theórique et pratique de droit civil- Donations entre
vifs et des testaments", t. II, p. 49, núms. 1928 y sigtes., París, 1905; Colin y Capitant,
"Curso elemental de derecho civil", t. VIII, ps. 20/21, traducción española, Madrid, 1928;
Planiol, "Traité élémentaire de droit civil", t. III, núms. 2690/2692, ps. 666/667, París, 1918;
Planiol-Ripert-Trasbot, "Tratado práctico de derecho civil francés", t. V, p. 560, núm. 535, Ed.
La Habana, 1936, Huc, "Commentaire théorique et pratique du Code Civil", t. VI, núm. 272;
Savatier, "Cours de droit civil", t. III, núm. 1017; Beudant, "Cours de droit civil francais", t. VII,
vol. 2, p. 13, núm. 267, París, 1934; Fuzier-Herman, "Code Civil Annoté", t. II, p. 620, ed.
1936). Entre los autores más modernos existe igual consenso, al pronunciarse por la nulidad
del testamento ológrafo que carece de fecha (Bonnecase, "Elementos de Derecho Civil",
trad. española, t. III, p. 350, núm. 434, Puebla, México, año 1946; Josserand, "Derecho
Civil", trad. española, t. III, vol. 3º, núms. 1275/1277, ps. 22/23, Ed. Bosch, Buenos Aires,
1951; Mazeaud, H. L. y J., "Lecciones de derecho civil"," trad. española, vol. II, ps. 370 y
372, núms. 980 y 983 parte 4ª, Buenos Aires, 1965; Ripert y Boulanger, "Tratado de
Derecho Civil", según el tratado de Planiol, Sucesiones, Ed. Castellana, t. X, vol. 1, ps.
289/294, núms. 1965/1972, Buenos Aires, 1965, refirman que se trata de un elemento de
validez del acto con abundantes citas de jurisprudencia).
Incluso, el mismo Coin Delisle (mencionado en las notas a los arts. 3639, 3640, 3642, 3645,
3646 y 3648), y cuya opinión se citara en apoyo de la tesis amplia preconizada en la
resolución de la sala F, no admitió la validez de un testamento ológrafo carente totalmente
de fecha, sino solamente entendía la eficacia de una fecha incompleta a la cual únicamente
faltara el día, y ello sólo en los casos en los que no hubiera cambio de estado del testador ni
concurso de dos testamentos en el mismo mes (op. cit., art. 970, núm. 26, ps. 331/332).
Sobre el particular, resulta de interés la jurisprudencia glosada por Ripert y Boulanger, en
cuanto se admite la validez de testamentos ológrafos que adolecen de fecha incompleta,
pero por lo general los tribunales sólo aceptan el complemento o la rectificación por
enunciaciones extraídas del testamento mismo y que en casos excepcionales se ha hecho
remisión a actos distintos del testamento pero en relación con éste (conf. op. cit., t. X, vol. 1,
p. 291, núm. 1969), siendo de advertir que es la solución que fluye del art. 3643 de nuestro
Código Civil, tomado de las enseñanzas de Aubry y Rau (citado en la nota; op. cit., t. X,
parág. 668), pero como se aclaró al principio de este voto no constituye la cuestión sometida
a decisión plenaria.
6º) En la doctrina nacional, desde el primer comentarista del Código Civil, el talentoso
Segovia ("El Código Civil de la República Argentina", su explicación y crítica bajo la forma de
notas, t II, p. 599, nota 36, Buenos Aires, 1933), siguiendo por Machado ("Expositión y
comentario del Código Civil argentino", t. IX, ps. 505/506 y 518/519, Buenos Aires, 1921),
Llerena, ("Concordancias y Comentarios del Código Civil Argentino", t. X, ps. 26 y 31,
Buenos Aires, 1931), Prayones, ("Derecho de Sucesiones", ps. 355/356, núm. 43), 3ª ed.,
Buenos Aires), Rébora ("Derecho de las Sucesiones", t. II, núm. 367, p. 179, Buenos Aires,
1932), Arias ("Derecho Sucesorio", ps. 172/173, Buenos Aires, 1950), Lafaille ("Sucesiones",
comp. por Frutos y Argüello, t. II, núms. 316 y 317, texto y notas 25 y 28, ps. 233/235,
Buenos Aires, 1933), Dassen ("La fecha como requisito del testamento ológrafo", en Rev. LA
LEY, t. 8, p 1036, Fassi ("Tratado de los Testamentos", t. I, ps 144 y sigtes., núms. 191 y
sigtes., Buenos Aires, 1971), Borda (Sucesiones", t. II, p. 241, núm. 1170, 4ª ed., Buenos
Aires, 1975), Goyena Copello ("Tratado del Derecho de Sucesión"), t. II, p. 63, Buenos Aires,
1974), Fornieles ("Tratado de las Sucesiones", t. II, núms. 325 "in fine" y 341, 4ª ed., Buenos
Aires, 1958), hasta Maffía ("Manual de Derecho Sucesorio", t. II, núm. 582, p. 171, Buenos
Aires, 1976), se ha entendido que la inserción de la fecha en el testamento ológrafo
constituye una solemnidad ineludible y que su falta anula el testamento.
En igual sentido, se pronuncia De Gásperi ("Tratado de Derecho Hereditario", t. III, núms.
407/408, ps. 272/276, Buenos Aires, 1953).
Si bien tanto Borda como Fornieles sostienen la validez de una fecha en la que no se
exprese el día concluyen que el testamento es nulo cuando se cuestione la capacidad del
testador o que haya más de un testamento (conf.: Borda, op. cit., t. II, núm. 1172, p. 243;
Fornieles, op. cit., t. II, núm. 350, p. 277).
Aun cuando Rébora estima que podría suprimirse el requisito de la fecha, la tiene como un
elemento ineludible (conf.: op. y loc. cit.).
7º) De los distintos proyectos de reforma integral del Código Civil argentino, tanto en el
Anteproyecto de Bibiloni, como en el Proyecto de Reforma de 1936, se ha mantenido la
fecha como formalidad del testamento ológrafo (conf.: art. 3197 y art. 2033,
respectivamente).
Solamente en el Anteproyecto de Código Civil de 1954 -cuyo director fue el doctor Llambíasluego de sentar como principio general que el testamento ológrafo debe ser fechado, se
aclara que la ausencia o deficiencia de la fecha no perjudica al testamento sino cuando
deban dirimirse controversias cuya solución dependa del tiempo en que el testamento haya
sido hecho; en tal caso, el testamento carente de fecha precisa será de ningún valor, salvo
que contenga enunciaciones o elementos materiales que permitan fijar la fecha de una
manera cierta (art. 747).
Finalmente, de ley 17.711 (Adla, XXXVIII-B, 1799) de reforma parcial del Código Civil, en la
que tanto gravitara la opinión del doctor Borda, nada se innovó sobre la materia.
8º) Sería ocioso pasar revista a los numerosos fallos que han declarado la nulidad de
testamentos ológrafos en los cuales no existe ninguna mención de su fecha o no medien
elementos suficientes para poder determinarla, sin dejar de lado que no hay consenso
unánime en lo que hace a la data incompleta (v. sobre el particular, las citas de Ferrer, op.
cit., bajo los núms. 9/19 y núms. 21/24; CNCiv., sala B, R. núm. 205.022, "Constenla,
Marcelino s/sucesión", del 11/12/975, sobre carencia absoluta de fecha, en J. A., t. 1977-I Indice, "Sucesiones", sum. 13; y, más recientemente: sala C, 11/X/1978, J. A., 1979-I, p.
419, fallo 28.070 -Rev. La Ley, t. 1979-A, 478-con voto del doctor Cifuentes, tratábase el
caso de raspaduras y sobreescritos en la fecha que pudo ser completada con la edad de la
causante manifestada en el testamento y su concordancia con las partidas de matrimonio y
de defunción).
O sea que los únicos pronunciamientos en los cuales se dio validez a un testamento carente
por entero de fecha fue en el de la sala F del 14/VI/1977 y el voto en minoría del doctor
Escudero de la Corte de Justicia de Salta, sala 3º, del 2/XI/1977.
9º) En lo que hace al fallo de la Cámara Civil 2ª de La Plata del 2/VII/1904 -invocado en
apoyo en el decisorio de la sala F- si bien se trataba de un supuesto de un testamento
ológrafo sin fecha en el instrumento, el tribunal tuvo por establecida la data por la
circunstancia de estar aquél redactado en papel sellado y haberse podido comprobar por la
numeración respectiva la fecha precisa de su venta, que venía a ser la del día anterior al
fallecimiento del causante, con lo cual, el testamento resultaba forzosamente extendido en
las horas que iban desde la compra del timbrado a las de su deceso.
Vale decir, que en dicho caso la fecha se pudo determinar por elementos materiales
obrantes en el mismo testamento, de conformidad con lo dispuesto en el art. 3643 del Cód.
Civil, punto sobre el cual hay jurisprudencia coincidente de los tribunales franceses (conf.:
Ripert y Boulanger, op. cit., p. 291, núm. 1969).
10) En el derecho comparado más conocido, es igualmente exigida la mención de la fecha
para la validez del testamento ológrafo (Cód. Civil italiano de 1865, art. 775; Id. de 1942, art.
602; Cód. Civil español, art. 688; Cód. Civil alemán, B. G. B., art. 2031; Cód. Civil suizo, art.
505).
11) Tampoco es decisivo el apoyo argumental de la finalidad que cumple la mención de la
fecha en el testamento para juzgar la capacidad del testador, por razón de su edad o estado
mental; de establecer en caso de pluralidad de testamentos, cuál debe prevalecer; de
determinar la relación que la fecha del testamento puede guardar con hechos que
signifiquen maniobras dolosas con fines de captación; y para los casos en que sea
necesario establecer si el testamento es anterior al matrimonio del testador (art. 3828, Cód.
Civil), con lo cual, cuando no se pone en tela de juicio la capacidad del testador a la época
de su redacción ni existe otro testamento, la fecha quedaría como una formalidad carente de
contenido y por tanto dejaría de tener el carácter de una formalidad ineludible.
También se dice que si nadie ha puesto en duda la autenticidad del testamento, debe
estarse en favor de la interpretación tendiente a respetar la voluntad del causante, pues las
formas no constituyen un fin en sí mismas.
Respecto del fundamento teleológico o finalista, ante los claros y expresos términos del art.
3639 del Cód. Civil, esa interpretación resulta forzada, pues implica dejar de lado la
exigencia de una formalidad solemne convirtiéndola en un simple medio de prueba.
Bien o mal, lo cierto es que el legislador argentino se enroló en materia testamentaria a los
principios del Código Napoleón que -reiteró- es terminante en cuanto a la invalidez que
causa la falta absoluta de algunos de los tres requisitos establecidos para el testamento
ológrafo en su art. 970.
Tampoco puede sostenerse que la fecha es sólo una exigencia de rango inferior a las otras
dos (escritura y firma por el testador), a poco que se advierta que el codificador le dispensó
nada menos que siete artículos de los doce que forman el capítulo primero sobre los
testamentos ológrafos, extensión que no se repite ni respecto a la firma ni a la escritura.
Quizás de "lege ferenda" sería más justa la solución propiciada en el art. 747 del
Anteproyecto del Código Civil de 1954 de Llambías, al dar cierta flexibilidad a la exigencia
de la fecha en la forma puntualizada en el consid. 7º de este voto, pero ello tendría que ser
fruto de una futura reforma legislativa y no quedar en manos de los magistrados hacerlo por
vía pretoriana con una interpretación "correctora" de la ley. Resulta así peligroso que los
jueces se aparten de tales exigencias, pues poco a poco por vía de las excepciones se
puede llegar a hacer tabla rasa con la norma imperativa, con lo cual se siembra la
inseguridad en cuestiones tan importantes como lo son las disposiciones de última voluntad.
Desde otro ángulo, si bien es verdad que en la interpretación de los testamentos se debe
tratar fundamentalmente de respetar la voluntad real del causante, no lo es menos también
que tal voluntad no es suficiente para justificar apartarse del cumplimiento de las formas
básicas o esenciales que exige el Código Civil para los distintos tipos de testamentos, cuya
omisión acarrea la nulidad del acto. Dicho en otras palabras, la ley le concede al individuo
libertad para optar por alguno de los tipos "ordinarios" de testamentos establecidos por el
Código (art. 3624) pues a nadie se obliga a testar por alguna clase determinada, pero una
vez elegido uno, debe someterse a las exigencias normativas pertinentes, pues la forma de
una especie de testamento no puede extenderse a los testamentos de otra especie (art.
3626), so pena de acarrear la invalidez del acto obrado en infracción.
Ello significa que aunque la voluntad del testador sea auténtica y esté claramente
manifestada, no puede sostenerse que hay testamento ni declaración de última voluntad
legalmente expresada si el instrumento que la contiene adolece de algún vicio de forma
esencial. De lo contrario podría llegarse gradualmente a admitir v. gr., la validez de un
testamento ológrafo mecanografiado, o escrito por tercera persona, o sin firma, etcétera.
Cuando se trata de un testamento con ausencia total de fecha, no debe el magistrado
indagar si en el caso particular se dan o no los motivos o razones que pudo tener en vista el
legislador para imponer la observancia de la data, pues admitir lo contrario sería entrara
juzgar de la bondad de la ley, lo cual está vedado a los jueces, salvo claro está si mediare
tacha de inconstitucionalidad de la norma, que no es el caso en examen.
12) En cuanto a la aplicabilidad del art. 3670 del Cód. Civil, según el cual el testamento
cerrado nulo por falta de alguna de las solemnidades que debe tener valdrá como ológrafo si
estuviera todo él escrito y firmado por el testador, se advierte que se trata de una disposición
de carácter excepcional pues está referido exclusivamente a esta especie de testamento.
Si bien allí se omite mencionar a la fecha, la mayoría de la doctrina nacional ha entendido
que conforme una simple concordancia con otras normas (arts. 3639, 3642 y sigtes.) el
testamento cerrado inválido valdrá como ológrafo si reúne todas las condiciones impuestas
rigurosamente por la ley para este último (conf., Llerena, op. cit., t. X, p. 70; Lafaille, op. cit.,
t. II, núm. 381; Machado, op. cit., t. IX, p. 594; Dassen, op. cit., Rev. LA LEY, t. 8, p. 1040;
Rébora, op. cit., t. II, p. 210, núm. 385 y núm. 431, nota 9; Maffía, op. cit., t. II, núm. 618; De
Gásperi, op. cit., t. III, núm. 451; Ferrer, op. cit., t. IX).
Esta circunstancia, ha hecho decir a Segovia que la palabra "fechado" omitida en el texto del
art. 3670 parece debida al copista (conf., op. cit., t. II, p. 617, nota 114; señalando que
resultaría que el testamento del sordomudo sería válido, aunque no tuviese fecha).
Por su parte, Fassi admite que puede haber una derogación deliberada de la exigencia del
art. 3639, puesto que el testamento tendría una fecha, la del acta en la cubierta exterior;
pero señala que si el acta exterior es nula por falta de fecha, fecha incompleta o errada, el
pliego interior sólo valdrá como ológrafo si estuviera fechado (conf., "Tratado de los
testamentos", t. II, núm. 315; en igual sentido, se pronuncia Goyena Copello, op. cit., t. II, p.
131).
En cambio, tanto Borda (op, cit., t. II, p. 277, núm. 1228) como Fornieles (op. cit., t. II, p. 242,
núm. 350), dicen que no es necesario que en este caso lleve fecha el testamento
ensobrado.
Pero cualquiera que sea la interpretación que se dé a este artículo, incluso la más amplia,
aun así es innegable que se trata de un supuesto de excepción y referido exclusivamente a
un testamento cerrado inválido como tal.
Aquí cabe recordar que las leyes excepcionales o los preceptos que constituyen
excepciones a una regla general, son de interpretación restrictiva, lo que veda su aplicación
por analogía a otras situaciones distintas (conf., Borda, "Parte General", t. I, p. 235, núm.
219, 6ª ed.; Llambías, "Parte General", t. I, p. 115, núm. 126, 7ª ed.).
En tal inteligencia, no resulta apropiado hacer jugar una norma enteramente particular y de
excepción a un caso distinto como es el testamento propiamente ológrafo, que se gobierna
por disposiciones propias y específicas en cuanto a las distintas formalidades que se deben
observar bajo pena de nulidad. Tampoco puede pasarse por alto que el legislador ha
reglado en forma concreta los distintos supuestos en que se puede acudir a otros elementos
de convicción para salvar la fecha errada o incompleta, como lo son incuestionablemente los
arts. 3642 y 3643 del Cód. Civil.
También destaco que según el art. 3626: "la forma de una especie de testamento no puede
extenderse a los testamentos de otra especie", de esta manera, se establece que sólo
pueden usarse las formas previstas para cada uno, para testarse de ese modo y no de otro
y mucho menos combinarse las formas de unos con otros (conf., Fassi, op. cit., t. I, p. 96,
núm. 111; Goyena Copello, op. cit., t. II, p. 54).
Por último, a tenor de lo dispuesto en el art. 3620 "Toda disposición que, sobre institución de
heredero o legados haga el testador, refiriéndose a cédulas o papeles privados que después
de su muerte aparezcan entre los suyos o en poder de otro, será de ningún valor, si en las
cédulas o papeles no concurren los requisitos exigidos para el testamento ológrafo", lo que
demuestra la preocupación del Codificador de rodear a las disposiciones postmortem de
seguridades para evitar así cuestiones o pleitos.
13) Como colofón de lo expuesto, debe concluirse que en el caso de un testamento ológrafo
al que le falta totalmente la fecha y que carece de cualquier enunciación que pueda servir
para determinar de una manera precisa la época en que fue redactado por el testador (arts.
3642 y 3643, Cód. Civil), el mismo sufre de nulidad manifiesta y absoluta (conf., Fassi, op.
cit., t. II, p. 456, núm. 2015), invalidez que tiene lugar aun cuando la fecha sea irrelevante
por no discutirse la capacidad y no haber más de un testamento (conf., Fassi, op. y loc. cit.:
Baudry-Lacantinerie y Colin, op. cit., t. II, p. 48, núm. 1926; Laurent, op. cit., t. XIII, núm.
188).
14) En respuesta al tema concreto de la convocatoria a fallo plenario (art. 303, Cód.
Procesal), voto por el primer término de la alternativa, o sea, que: "La falta de fecha en un
testamento ológrafo acarrea necesariamente su nulidad en todos los casos".
El doctor Beltrán dijo:
Adhiero a los votos precedentes de los doctores Padilla y Yáñez.
El doctor Speroni dijo:
1º) El examen exhaustivo que el juez de Cámara doctor César Yáñez hace al tema sujeto a
plenario me lleva a compartir plenamente sus conclusiones, no sólo por los antecedentes
adecuados y minuciosos que integran su voto, sino también por la juridicidad de sus
conclusiones; sin que ello importe desmedro al equilibrado voto del doctor Padilla, que como
vocal preopinante, ajustadamente arribó a idéntica solución terminal.
2º) Desde un ángulo acaso más simplista, pero no menos valedero, el interrogante que
plantea el plenario, de si la falta de fecha acarrea necesariamente su nulidad en todos los
casos o, en determinadas circunstancias, puede prescindirse de la misma y aprobárselo en
cuanto a su forma, a mi entender, tiene la debida, ineludible y definitiva respuesta en el
debatido art. 3639 del Cód. Civil, en cuanto nos indica que el testamento ológrafo para ser
válido en cuanto a sus formas debe ser fechado por la mano misma del testador,
consagrando asimismo la sanción para esta omisión, al indicar que la falta de alguna de
estas formalidades lo anula en todo su contenido. No modifica esta afirmación lo que pueda
resultar del texto de los arts. 3642 y 3643 del citado Código, pues en ambos resulta de sus
propios términos que el testamento debe tener fecha "precisa" o "cierta".
Nos enfrentamos así, en nuestra problemática, con un precepto legal claro, expreso y sin
alternativas, por ende de aplicación estricta y en el sentido que resulte de sus propios
términos, sin que quepa al juez, que es un ministro de la ley para aplicarla, evaluar sobre su
bondad o justicia ni aun bajo el pretexto de penetrar en su espíritu (arg. art. 16, Cód. Civil).
No resulta así desatinado recordar el remanido adagio "ubi lex non distinguit nec nos
distinguere debemus", porque el alcance y significado exacto de esta regla es que, cuando
la ley se expresa en términos generales, el intérprete no puede ni debe hacer distingos para
aplicarla en unos casos y en otros no. Parece lógico, indica Salvat ("Tratado de Derecho
Civil argentino. Parte General", p. 153, 3ª ed.), admitir en este sentido, que si el legislador
hubiera querido hacer distinciones, lejos de expresarse en términos generales, hubiese más
bien hecho las salvedades o excepciones pertinentes.
3º) Como Vélez Sársfield en materia testamentaria siguió los principios del Código de
Napoleón (art. 970, Cód. Civil francés), no creo inoportuno destacar algunos conceptos de
dos de sus más distinguidos exégetas. (G. Baudry-Lacantinerie y Maurice Colin -"Traité
Theorique et Practique de Droit Civil- Des Donations et des Testaments", tome deuxieme,
page 47) en el sentido de que el testamento ológrafo debe ser fechado, es decir que debe
contener la indicación del tiempo en que ha sido hecho, añadiendo que la ordenanza de
1735 (arts. 29 y 38) lo exigía bajo pena de nulidad y el Código Civil ha reproducido con
razón esta disposición.
La fecha ofrece, en efecto, una importancia capital desde varios puntos de vista. Ante todo,
ella es necesaria para que se pueda verificar si el testador era capaz a la época del
testamento. Por otro lado, en caso de que el difunto deje varios testamentos, sería imposible
saber, en ausencia de fecha, en qué orden han sido ellos hechos y cuál es el más antiguo y
el más reciente. Es así, que este es un punto de extrema importancia, al menos cuando los
diversos testamentos contienen disposiciones que no son susceptibles de ejecución
simultánea. Nosotros sabemos, dicen los tratadistas citados, que en semejante caso las
disposiciones más recientes son las que se ejecutan con preferencia a las más antiguas,
conforme a la regla "in testamentis novissimae scripurae praevalent".
Sientan así, en definitiva, un principio idéntico al de nuestra legislación: los testamentos no
fechados son nulos, sin que sea necesario distinguir si hay o no interés en saber en qué
momento el testamento fue redactado, no pudiéndose decidir lo contrario sin olvidar que el
art. 970 del Cód. Civil hace de la fecha una condición esencial y absoluta de la validez del
testamento ológrafo.
Consecuentemente con lo expuesto, y compartiendo los votos de los colegas que me han
precedido, me decido por la primera alternativa, es decir que "la falta de fecha en un
testamento ológrafo, acarrea necesariamente su nulidad en todos los casos".
El doctor Ambrosioni dijo:
1º) la exigencia de la fecha, en el testamento, hecho por escrito, viene de antigua data.
Cierto es que no se exigió en el Derecho Romano hasta que Justiniano lo dispuso y sólo
para el testamento de ascendientes a descendientes, debiendo colocarse al principio del
mismo (Novela 107, cap. I). Y hubo escritores antiguos que propugnaron extender la
exigencia establecida para un testamento privilegiado a los demás, Juan Crisóstomo de
Alejandría (2ª mitad del siglo IV d. J. C. bajo el reinado del emperador Arcadio), en sus
Homilías, estableció el principio de la nulidad de todo testamento o documento que careciera
de la fecha.
Tratándose de la interpretación de la citada Novela de Justiniano, hubo quienes
distinguieron entre los casos en que hubiera un solo testamento de aquéllos en que hubiera
varios, admitiendo la validez sólo para los primeros. Mas lo cierto que en ese derecho, y
fuera del caso del testamento entre ascendientes y descendientes, la fecha no se exigía
como solemnidad sino como prueba para el supuesto de que se discutiera la precedencia,
de haber más de uno, o la genuinidad del mismo.
2º) Es indudable que el art. 3639 del Cód. Civil, exige que el testamento ológrafo, sea escrito
todo entero, fechado y firmado por la mano misma del testador. Y ello bajo pena de nulidad.
El art. 3643 se remite al caso de una fecha errada o incompleta, pero tanto en este caso
como en el del art. 3646 se exige la fecha, porque ésta debe surgir del mismo testamento,
de sus elementos intrínsecos, como dice Rotondi (Instituciones de Derecho Privado, p. 612,
trad. cast., Ed. Labor, 1953 Un testamento sin fecha hace presumir que el testador lo ha
abandonado o que no contiene su definitiva declaración de voluntad.
Así mismo es cierto que se ha puesto, con la disposición del art. 3639, fin a las arduas
controversias surgidas con motivo de la legislación romana, entre los autores de los siglos
posteriores.
Voto, pues, porque la falta de fecha en el testamento ológrafo acarrea su nulidad.
El doctor Escuti Pizarro dijo:
Los términos de la convocatoria de este fallo plenario se refieren al caso de falta total de
fecha, no a los testamentos parcialmente fechados, ni a los de fecha incierta, como tampoco
a los de fecha incompleta, donde la situación puede ser distinta.
Ante los expresos términos del art. 3639 del Cód. Civil, considero que cuando falta
totalmente la fecha, la sanción no puede ser otra que la prevista en la misma norma
sustantiva, esto es, la nulidad del testamento en todo su contenido.
En consecuencia, adhiero a los votos de los doctores Padilla, Yáñez y Speroni y me
pronuncio por la 1ª alternativa, o sea, "la falta de fecha en un testamento ológrafo, acarrea
necesariamente su nulidad en todos los casos".
El doctor Alterini dijo:
Por razones análogas a las expuestas, expreso mi adhesión al criterio unánime entre los
señores jueces que me precedieron en este acuerdo, acerca de una respuesta afirmativa al
interrogante contenido en el temario y destaco especialmente las ilustradas y convincentes
argumentaciones de los doctores Padilla y Yáñez.
El doctor Durañona y Vedia dijo:
Mantengo el criterio de la sentencia dictada por la sala F, el 14 de junio de 1977 en los
autos: García Plácida s/ testamentaria (Rev. LA LEY, t. 1977-C, p. 338; J. A., 1977-III, p.
222), pronunciamiento que suscribí cuando integraba dicha sala con los distinguidos
colegas, el ex juez de este tribunal doctor Andrés Alberto Carnevale y uno de sus actuales
componentes, el doctor César D. Yáñez.
Reitero pues mi opinión, que fue de esa sala, en el sentido que puede admitirse como válido
en cuanto a sus formas un testamento ológrafo sin fecha, que cumple con los otros dos
recaudos: la escritura manuscrita y la firma, si en el caso no se concreta ninguno de los
extremos en que residen las finalidades que el legislador ha tenido en cuenta al incluir el
requisito omitido, v. gr.: a) La necesidad de establecer la capacidad del testador, por razón
de su edad o de su estado mental, b) determinar cuál de los testamentos debe prevalecer en
caso de presentarse varios del mismo causante, (art. 3828, Cód. Civil), c) pertinencia de fijar
la relación que la fecha del testamento puede guardar con hechos que signifiquen
maniobras dolosas con fines de captación, y d) si el testamento es anterior al matrimonio de
su autor en orden a lo previsto en el art. 3826 del Cód. Civil.
En aquel precedente se trataba de una causante soltera sin parientes con vocación
hereditaria, ni problemas en cuanto a su salud mental o edad necesaria para otorgar el
testamento, no habiéndose dado la concurrencia de otras disposiciones de última voluntad.
Por el texto del testamento podía presumirse que era una persona de humilde condición,
que dejaba la casa de su propiedad a una amiga. De declararse nulo el testamento la
beneficiaria sería desplazada por la repartición oficial destinataria de las herencias vacantes.
Saltaba a la vista una situación en la cual la aplicación gramatical de la ley conducía a una
injusticia.
Creo pertinente formular algunas aclaraciones acerca de la corrección de las citas
jurisprudenciales y doctrinarias que contiene esa sentencia, cuya exactitud en lo tocante al
sentido de las mismas ha sido objeto de diversas críticas (ver Ferrer, Francisco A. M. "La
nulidad absoluta y manifiesta del testamento ológrafo sin fecha, J. A., 1978-III, p. 54, núm.
VII; Fassi, Santiago, "El testamento manuscrito y firmado por la causante pero carente de
fecha", Rev. LA LEY, t. 1977-C, p. 338, punto IV).
En relación con la mención que allí se hizo de la obra de Coin Delisle, se señala que este
autor -a quien Vélez siguió al concebir los arts. 3639 y 3642 del Cód. Civil argentino- se
refería al caso en el que únicamente falte el día. Pero, con ser ello cierto, no resulta exacto
que la cita estuviera equivocada, pues la sala F no atribuyó a Coin Delisle haber enseñado o
vertido opinión expresa absoluta de que no obstante lo dispuesto en el art. 970 del Code
Napoleón, valdría un testamento desprovisto de todos los datos o elementos de la fecha. La
invocación de la autorizada fuente fue efectuada únicamente como apoyo de la premisa de
que "la exigencia de la fecha debe ajustarse a las finalidades que el legislador ha tenido en
cuenta al incluirla como requisito del testamento ológrafo". Es más, ni siquiera se citó la obra
de Coin Delisle sino a autores y votos de sentencias nacionales cuyas opiniones están
guiadas por el comentarista francés. Solamente expresamos que "...los propugnadores de la
doctrina amplia... alegan siguiendo a Coin Delisle... que (sigue el texto antes transcripto)...".
Así, el doctor Tobal, en su voto en la causa "Disnan, Pedro Luis c. Disnan, Rugero (suc.)",
en Rev. LA LEY, t. 8, ps. 1036 y sigtes., que fue una de las opiniones citadas, trae esa
concepción finalista como propia de Coin Delisle, agregando, a propósito de la controversia
sobre la fecha incompleta a la que le falta el día, que este comentarista fue citado por Vélez
en la nota al art. 3639 en lugar preferente respecto de otros tratadistas que profesaban la
doctrina de la necesidad del día, mes y año, como son Aubry et Rau, Troplong, Toullier y
Duranton.
La dura crítica del Dr. Fassi, según así la califica Ferrer, viene a ser en cuanto al punto
relativo a la corrección de esa cita, el resultado de la manera poco precisa con que se la
hizo en el fallo de la sala F, que llevó al eminente jurista que se encargó de comentarlo en
La Ley a inferir un sentido que en realidad no tiene.
Lo propio sucede con la apostilla de Ferrer a propósito de la cita en el mismo fallo de la sala
F del precedente emitido por la Cámara Civil 2ª de La Plata el 2 de julio de 1904, "in re":
"Granada de Villegas, Carmen. En él se admitió la validez del testamento sin fecha,
mediando la circunstancia que el día preciso de su elaboración y firma por el causante pudo
comprobarse a raíz del número del papel sellado en el que se escribió, el cual había sido
vendido el día anterior al del fallecimiento del causante (conf. J. A., t. 28, ps. 603 y 604).
Una atenta lectura al fallo de la sala F lleva a advertir que se trajo al recuerdo aquel
pronunciamiento platense que recordara Tobal en su voto ya mencionado, para avalar la
tesis concreta que con claridad se sentó en el precedente que nos ocupa de que "Al
designar el art. 3639 los requisitos que debe contener el testamento ológrafo para ser tal, y
al determinar que la falta de algunas de estas formalidades lo anula en todo su contenido,
no ha querido sentar un principio absoluto, puesto que el mismo código admite modalidades"
(ver las transcripciones del fallo de la Cámara 2ª de Apelaciones de La Plata del 2 de julio de
1904, que aparecen en el voto del doctor Tobal -Rev. LA LEY, t. 8, p. 1045 y en J.A., t. 28,
ps. 603 y 604-).
Sin perjuicio de ello, como luego lo explicaré, creo que ese precedente importa la admisión
de un testamento sin fecha; aunque repito, la sala F no lo citó como ejemplo concreto de esa
su solución en el caso García, sino por la doctrina que se transcribió.
II - Por cierto que la doctrina elaborada en torno de la norma del art. 970 del Código
Francés, y la mayoría de los comentaristas nacionales que se ocupan de nuestro art. 3639,
que puede consultarse en la erudita y prolija exposición que hace el doctor Yáñez en su voto
precedente, se inclinan por una interpretación literal de los textos, concluyendo que en
ningún supuesto, aún a falta del interés real al que la norma aparece dirigida, puede
salvarse la falla formal de la ausencia total de la fecha.
Creo estar casi solo, en el campo de las soluciones judiciales, al no modificar mi adhesión al
criterio del recordado fallo de la sala F, que suscribí persuadido de ser la solución justa y
correcta desde el punto de vista de nuestro derecho positivo a través de una interpretación
cabal de los textos.
Según las pautas sentadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, es propio de la
función de los tribunales procurar soluciones concretas que consagren la justicia en los
casos particulares que les tocan juzgar, sin que el respeto al legislador importe una excusa
aceptable a la consecución de ese fin (conf. Fallos, t. 272, p. 139; t. 278, p. 85; t. 269, p. 45 Rev. La Ley, t. 133, p. 693; Rep. La Ley, t. XXXI, J-Z, p. 1640, sum. 101; t. XXVIII, J-Z, p.
2544, sum. 25-).
El problema radica en demarcar el límite de la actuación del juez frente a la norma positiva,
para no convertir al primero en legislador, con menoscabo del principio constitucional de la
división de los poderes del Estado y la consiguiente lesión de la seguridad jurídica a través
de lo que se ha dado en llamar las sentencias arbitrarias.
La valla consiste en el método correcto de la interpretación de la ley; las reglas que deben
seguirse en su aplicación y el margen de flexibilidad que la moderna hermenéutica señala al
intérprete.
La función de los jueces es el "jus dicere" y no el "jus condere", lo que implica que no pueda
prescindirse de lo dispuesto expresamente en la ley respecto del caso, so color de su
injusticia o desacierto. Sin embargo, esa base inherente a la actuación del tribunal no
significa adoptar con un sentido absoluto la máxima "dura lex sed lex", pues no es menos
cierto que el juez debe juzgar con equidad los casos sometidos a su decisión: encomienda
que debe satisfacerse mediante una interpretación de las normas positivas en la que no sea
indiferente el resultado de justicia (conf. Belluscio, Código I, p. 79, art. 16, parág. 4, punto b,
y sus citas; ver análogamente Llambías, Código I, p. 41, núm. 6, de su comentario al mismo
artículo).
La primera regla de hermenéutica que sienta el art. 16 del Cód. Civil es, desde luego, el de
la comprensión gramatical; el de las palabras. De allí, que repetidamente se ha insistido en
que un texto. claro no puede ser aprehendido con un sentido diverso al de su literalidad. La
ley clara no requiere interpretación. Pero cuando una norma aparentemente clara se
manifiesta, en un "sub examen", francamente repugnante a la solución justa del "casos", se
advierte de modo inmediato el peligro que supone emplear esta regla en dimensión de
simplicidad inservible.
Es Llambías quien nos orienta al decir: "cuando el elemento gramatical resulta insuficiente o
cuando es menester verificar el resultado obtenido con la interpretación gramatical, se acude
a la investigación lógica de la norma, ...mediante la indagación de los motivos que la
determinaron o sea los fines a que tiende" (Código. I, p. 40).
Según el agudo pensamiento de Juan F. Linares, que difunde Belluscio, son leyes claras
aquellas que "aplicadas a un caso dado resultan ser justas, y sólo por esa razón se aplican
lisa y llanamente. La claridad es algo relativo. Aplicar la ley importa siempre interpretarla en
función de la situación real a juzgar. Las leyes, además de su sentido externo y gramatical
tienen otro sentido sutil y profundo que resulta de su confrontación con otros preceptos y
con el sistema general, que no está por cierto dirigido a consumar graves injusticias"
(Belluscio, Código, I, p. 81; Linares, "Aplicación de la llamada ley clara", Rev. LA LEY, t. 14
p. 968).
Por lo tanto, con ser la interpretación gramatical la primera a la que cabe acudir cuando
mediante ella; se preserva la equidad (conf. voto de la minoría, en el fallo de la Cámara en
pleno del 26/12/78, "in re": Pequeña obra de la Divina Providencia c. Tarija -Rev. La Ley t.
1979-A, p. 371-) no debe recaer en un texto aislado sino comprender el todo del complejo
normativo que se refiere a la especie.
Como ya lo dijera en otra oportunidad, una formal sumisión a la aparente seguridad jurídica,
un atamiento mecánico a la letra de un texto aislado, un tecnicismo académico, no pueden
ser pretextos que desdibujen el norte de la labor interpretativa que es la utilización de las
normas para culminar el ideal de dar a cada uno lo suyo.
Sin llegar a desestimar la ley positiva con meras apreciaciones genéricas y sin caer en los
excesos de la escuela del derecho libre, quede claro que hace tiempo ha llegado el
momento de despojarse de los antiguos cánones de la escuela exegética, del mecánico
gramaticalismo y aún de la tímida sujeción a las presuntas intenciones del legislador
extendiendo el concepto a las opiniones de quienes elaboran la ley, o colaboraron en su
preparación, los que se tornan menos importantes a medida que la ley envejece (ver
Llambías, op. cit., p. 41, Belluscio, op. cit., I, p. 82).
No se trata entonces de seguir un riguroso racionalismo sino de llevar a cabo una
interpretación prudente y flexible, que contemple las transformaciones de la realidad a la que
la ley va dirigida, haciendo evolucionar el derecho en consonancia con los nuevos
requerimientos de los fenómenos sociales. Corresponde indagar de buena fe en el sentido
profundo de las normas, extrayendo de ellas su auténtico significado de justicia (conf. Abel
M. Fleitas, "La evolución del derecho y la interpretación de la ley", Revista del Notariado,
año LXX, nº 691, p. 9 y sus citas, v. gr. Salvat-López Olaciregui, Parte General, t. I, p. 283,
núm. 282-D: Orgaz, op. cit. y esp. ps. 323 y sigtes., ídem Estudios de Derecho Civil, p. 71,
Buenos Aires, 1948; ver Llambías, Parte General, t. I, p. 113; Borda, Tratado, Parte General,
t. I. p. 189).
Cuando el ordenamiento legal admite razonablemente más de una interpretación
aparentemente correcta ha de encontrarse la acertada en aquella cuyo resultado sea el más
valioso desde el punto de vista de la Justicia (conf. Llambías. Parte General, t. I, p. 118,
núm. 128, y Código. t. I, p. 42; Borda, Parte General, t. I. p. 197, núm. 215; Spota, "Tratado",
t. I, vol. I, p. 70, núm. 29).
Como dijera Gustavo Radbruch "no debe negarse que el jurista puede a veces, sacar de la
ley más de lo que sus autores pusieron conscientemente en ella. En este sentido se ha
dicho que la ley es más inteligente que el legislador" (conf. Introducción a la Filosofía del
Derecho, p. 122, Fondo de Cultura Económica, Breviarios).
Ocupándose de las reglas positivas referentes a las formalidades de los actos jurídicos, nos
enseña Danz que "por lo que toca especialmente a la interpretación de los preceptos de
forma, hay que tener presente que estos preceptos sólo adquieren vida en combinación con
el acto que ha de ajustarse a ellos; pero que, no obstante, siempre persiguen un fin, el cual
habrá de tenerse en cuenta para su interpretación..... agregando más adelante que deben
"de interpretarse del modo más restrictivo posible" y que "el intérprete, cuando la ley no se
exprese claramente, debe decidirse en contra de la acumulación de requisitos formales
materialmente inútiles (conf. Danz, La interpretación de los negocios jurídicos, ps. 214 y 215,
y su ilustrativa nota I, en pág. 215).
La norma del art. 3639 de nuestro Cód. Civil, con parecer a un primer enfoque claro en
cuanto a que requiere la fecha bajo pena de nulidad del testamento ológrafo, no lo es según luego se verá sobre si tal recaudo debe considerarse con criterio absoluto aun a falta
de su utilidad concreta y, en alguna medida contradice otra norma: la del art. 3670 (ver voto
del doctor Tobal ya citado en su parte final).
La primera pregunta que sugiere la aplicación mecánica del precepto, es si en algunos
casos en los cuales por la nitidez con la que aparece enunciada la última voluntad del
causante y en los que se pueda asegurar que el conocimiento de la fecha del testamento
resulta totalmente irrelevante, no se comete una injusticia y una desatención consciente de
lo que quiso el testador.
Sobre el particular nos enseña también Danz que los preceptos de forma de los testamentos
"no se proponen, pues, otra cosa que garantizar la efectividad de lo que el testador acordó al
disponer de sus bienes. Y su interpretación, como la de toda declaración de voluntad,
proceda de un grupo de personas en función de legislador o de un simple particular, no debe
olvidar nunca el fin que tales preceptos proponen (op. cit., p. 351).
Coincidentemente se expide Spota comentando el movimiento promovido por Josserand, en
"Le desoilennisation du testament", Chr p. 73 a 76 (Dalloz Hebdomadaire, 1932). "Por
nuestra parte, creemos que no sólo se alcanzará la verdadera reforma legislativa en esta
materia con meras "simplificaciones" de las solemnidades, sino que también ha de hacerse
funcionar el principio de interpretación que parte de la finalidad perseguida por la ley al
establecer las formas testamentarias. Esa finalidad consiste, no sólo en afianzar la libertad
del causante, ...sino también en asegurar que la última voluntad, que ofrezca caracteres
serios y se halle libre de captaciones y violencias, sea amparada por el ordenamiento
jurídico. Lo tuitivo que implica la solemnidad legal nunca debe convertirse en un elemento
destructor de la voluntad del "de cujus". A esto se llega con esa supersticiosa -a veces
rayana en lo ridículo- vocación por la letra de la ley, con menoscabo del fin que la determinó"
(Spota, op. cit., vol. I, 3,7 -9-, p. 257).
El profesor Danz, cuyas ideas me he permitido reproducir, se inclina, con pie en las normas
del código alemán (art. 2231), porque no es imprescindible la fecha exacta. Empero, no llega
a admitir que se prescinda del requisito de la data aun cuando aparezca inútil.
Participa de la doctrina según la cual la fecha tiende a "establecer un criterio distinto para
saber si se trata de unas simples anotaciones, las más de las veces preparatorias y para
uso del interesado, o de una disposición testamentaria" (op. cit., p. 365).
Similar concepción es sostenida por otros autores (conf. Saleilles, "Revista Trimestral de
Derecho Civil", p. 123, año 1904).
Pienso por mi parte que una proposición de ese tenor solamente puede privar en los
ámbitos territoriales y culturales propios de los países europeos en los que fue acuñada,
cuyas costumbres y nivel de instrucción permitieron suponer que en la práctica las personas
que optaban por el testamento ológrafo no dejaran al olvido estampar la fecha cuando
arribaran a la decisión de dar por perfecta la manifestación formal de última voluntad.
Parece, en efecto, propio de la prolijidad media de esos pueblos utilizar la fecha en la
elaboración de los actos escritos de una manera natural. En cambio no es dable sostener lo
mismo en lo que atañe al proceder común de nuestro medio, ya que por lo general existe
poca preocupación por los detalles y escasa disposición a amoldarse a formalismos,
conocida o no la ley, y aún dada mayor o menor ilustración de las gentes.
Basta consultar los casos judiciales que versan sobre testamentos ológrafos carentes de
fecha (conf. J.A., t. 60, p. 820, el caso de la sala F, el del Tribunal platense ya citado, etc.), o
con la data incompleta (conf. CCiv. 2ª, J. A., t. 26, p. 1132; CCiv 2ª, J. A., t. 1942-I, p. 123 Rev. La Ley, t. 23, p. 884-; CCiv. 1º, Rev. LA LEY, t. I, p. 1036; CCiv. 1ª, J. A., t. 28, p. 593,
etcétera). Para advertir que en omisiones de esa laya incurrieron tanto personas humildes,
como una doméstica, y otras de elevada escala económica o social.
Aquella misión que pretende darse a la fecha, de distinguir el simple proyecto del testamento
acabado, no es a mi juicio exacta. Al menos respecto de nuestras costumbres, en las que es
moneda corriente que la firma obliga y que no sucede lo mismo con el agregado de la data
de los instrumentos.
No se alcanza a comprender por qué el causante habría de rubricar lo que escribió como un
simple proyecto o anotación de lo que más tarde podría llegar a ser o no su testamento. Lo
lógico y más aproximado a un proceder normal es pensar que si el al escribir lo que se
presenta como disposición de última voluntad no habría querido aún darle el carácter de
testamento en firme, se hubiera abstenido de poner su firma. Que tal recaudo de la rúbrica
es signo de autenticidad del documento y que le da vida jurídica, es una regla elemental a la
que tiene natural acceso los legos sin necesidad de consultar a los letrados.
En cambio no ocurre lo mismo con los datos que componen la fecha. Por lo tanto ese
recaudo no es exigido, en principio, en los instrumentos privados tendientes a surtir efecto
en vida del otorgante.
Luego es fácil suponer, que no se repare en la exigencia literal de la ley respecto de los
testamentos ológrafos; de modo que su omisión, cuando la rúbrica está presente, no puede
estimarse como deliberadamente prevista para quitar efecto jurídico a lo escrito.
Cabe entonces concluir en que la razón de ser del requisito reside en la necesidad de
conocer cuándo fue en realidad que el causante emitió su declaración de última voluntad, ya
sea para confrontar el testamento con otro, para indagar la capacidad de otorgarlo si fuere
cuestionada, para formar criterio sobre presuntas captaciones de voluntad, para ver si quedó
revocado por ulterior casamiento, etc. (Borda, "Sucesiones", t. II, p. 241, Nº 1170; Fassi,
"Tratado", t. I, p. 146, núm. 192).
Puede entonces sostenerse sin dificultad que el que nos ocupa es un recaudo de rango
secundario, respecto de los otros dos del art. 3639 -la escritura manuscrita y la firma- (ver la
erudita fundamentación de esta opinión en el magnífico dictamen del ex fiscal de cámara
doctor Quesada, para el caso "Solveyra Casares c. Solveyra de Perez", publicado, en nota,
en J.A., t. 28, ps. 595 y sigtes.; también la opinión de Fornieles que luego se comentará).
En este orden de ideas conviene recordar que el testamento ológrafo, de antiguo una
excepción y de acceso restrictivo, tiende a afianzarse "si se tiene en cuenta que no faltan en
el derecho comparado modernos ejemplos en los cuales la omisión del lugar y fecha de su
otorgamiento no implica una causa de invalidez" (Spota, "Tratado", vol. 3, 7, -9-), p. 488 y
sus citas, especialmente J. L. Lacruz Berdejo, adiciones a Julius Binder, Derecho de
Sucesión. Barcelona, 1953, ps. 354 y 355, y ps. 49 y 50): Así como lo destacan Alfredo
Ascoli y Evelina Polacco en sus adiciones a la obra "De las sucesiones" de Vittorio Polacco,
el Proyecto de Reforma del libro III al Código Civil Italiano de 1865 terminado en 1936 "...ha
disminuido notablemente la importancia de la fecha en el testamento ológrafo, teniendo sólo
la autografía y la firma entre los requisitos cuya falta produce su nulidad (art. 162) y
disponiendo en cambio que cualquier otro defecto de forma -y, por consiguiente, también le
falta de fecha- haga el testamento simplemente anulable, dentro de los tres años desde el
día en el que el mismo es ejecutivo, a instancia de los herederos y legatarios que tengan
interés (art. 162)" (conf. op. cit., ed. traducida por Santiago Sentís Melendo, t. I, pág. 224 en
nota, Buenos Aires, 1950).
Solución ésta que con pocas variantes ha sido consagrada por el Código Italiano de 1942 en
su art. 606, según el cual "Il testamento é nullo quando l"autografía o la sottoscrizione nel
caso di testamento ológrafo... Per ogni altro difetto di forma puó essere annullato su istanza
di chinque vi ha interesse..." (Ver traducción en la p. 561 del libro citado, t. II).
En la doctrina nacional no ofrece dudas de apreciación la valiosa opinión de Rébora, en el
sentido de que el requisito de la fecha "se justifica por el punto de referencia que ofrece para
el caso de que deba ser juzgada la capacidad del testador al tiempo de otorgar su
testamento; por las relaciones que puede guardar con hechos que denuncien maniobras
dolosas con fines de captación; y por la jerarquía que determina en caso de existir dos o
más testamentos excluyentes entre sí". "Pero -agrega- tal justificación, de valor innegable
para demostrar la utilidad de la fecha, no llega a persuadir, de que ésta en principio, deba
ser absolutamente inexcusable, pues bien puede ocurrir que no haya duda alguna sobre la
capacidad del otorgante, que no exista la más leve sospecha de maniobra dolosa, y que no
habiéndose otorgado otro testamento sea ocioso el supuesto de la determinación de
jerarquías. Esta observación nos conduce a sostener que el reconocimiento de tal requisito
no debe realizarse bajo la inspiración de un criterio inflexible (conf. "Derecho de las
sucesiones", t. II, p. 179, núm. 367, ed. 1932).
Para concluir en que esa opinión del maestro es "de lege lata" basta atender a que en un
pasaje anterior se expide en el sentido que "los preceptos que han instituido las respectivas
formalidades, deben ser interpretados conforme con el fin particular que el legislador se ha
propuesto alcanzar al reglar la forma de cada especie de testamento..." precisando que en
cuanto a los ológrafos el fin radica en asegurar que "ellos son la obra personal del
testador..." (ver p. 171 de la misma obra). Si por un lado afirma que el recaudo de la fecha
no es absoluto, parece claro desentrañar que ella desempeña en el pensamiento de Rébora
esa función de autenticidad solamente en los supuestos en que para determinarla tenga
relevancia saber cuando se elaboró el ológrafo.
En la doctrina francesa tampoco ha estado ausente la voz que se revela contra el excesivo
formalismo. Theofhil Huc, en su "Commentaire théorique et practique du Code Civil", explica
con impecable razonamiento que una falsa fecha puede haber sido atribuida al testamento
para confundir a aquellos que tenían interés en hacerlo anular, concluyendo que "en caso de
fraude, la obligación de fechar un testamento no sirve absolutamente de nada. Los autores
afirman que es una garantía, pero nunca han podido decir en qué consiste ella".
Y continúa: "Descartemos ahora toda hipótesis de fraude; se trata de un testador que jamás
cesó de ser capaz, que no ha hecho más que un solo testamento, cuál puede ser, en este
caso, la utilidad de la fecha ¿A qué corresponde ella? Es imposible de descubrir. Aparece
entonces como una formalidad puramente arbitraria, sin otra finalidad que la de crear, para
el testamento ológrafo, una ocasión de nulidad" (op. cit., t. VI, p. 346 y 347, núm. 271, París,
1894).
Fornieles participa de la doctrina de que todas las formas testamentarias instituidas por la
ley son esenciales o "ad solemnitatem", que deben cumplirse siempre bajo pena de nulidad
de acuerdo con los arts. 3607, 3662, 3625, 3622 y su nota. Señala, no obstante, que las
partes interesadas pueden renunciar a hacer valer las nulidades de un testamento
cumpliéndolo como si fuera válido, habida cuenta que -siguiendo a Troplong- no son en tal
modo de orden público que no se pueda renunciar por una causa de interés privado a los
vicios de forma que contienen (t. II, p. 263 a 265, núms. 325, 326). Al distinguir las nulidades
confirmables -no por el testador (art. 3629) sino por los mismos interesados en el
cumplimiento de las formas- de las no confirmables, sienta la regla de que solamente se
pueden corregir "vicios de forma" de un instrumento que ha adquirido cuerpo pero que es
incompleto. Encuentra esencial la escritura y la firma del ológrafo, pero no la falta de fecha,
que concibe como un vicio confirmable. Para la decisión judicial en torno de esta distinción
brinda la pauta a seguir por el juez, consistente en cerciorarse si se trata de "un documento
del que resulte la voluntad inequívoca de disponer de los bienes para después de la muerte,
pero al que le faltan ciertas formalidades que no influyen en su convicción" (ver p. 265 a 266,
núm. 328). Al ocuparse del requisito de la fecha, introducido en el derecho francés por la
ordenanza de 1735, y que antes no se exigía, como tampoco lo es hoy en el Código
Austríaco, pone de relieve que desempeña la doble función de determinar la prevalencia de
posibles varios testamentos y la efectiva capacidad del causante, pero se expide claramente
porque "apartadas estas dos circunstancias, la fecha queda como una formalidad sin
contenido, buena únicamente para provocar pleitos..." (Fornieles, op. cit., t. I, p. 276, núm.
348 bis).
Aunque este tratadista de singular gravitación en la materia de derecho sucesorio, expresa
que tal formalidad "debiera suprimirse o al menos, limitarse a cuando va envuelta en una
cuestión de capacidad o revocación", no ha de colegirse que su opinión es meramente "de
lege ferenda", pues la misma debe ser aprehendida de consuno con la anteriormente citada
del propio autor en el sentido de que se trataría de un vicio formal confirmarle. Así parece
haberlo interpretado a Fornieles el juez doctor Garriga, en la sentencia de 1ª instancia de la
causa "Mountale, Ciriaca de (suc.), registrada en J. A., t. 1942-I, p. 123, pues cita a dicho
autor como contrario a la mayoría doctrinaria.
El vicio y su consecuente nulidad que es confirmable, estaría indicando claramente el
carácter relativo y no absoluto de la invalidez (arts. 1047 "in fine" y 1058, Cód. Civil), tópico
sobre el que francamente se pronuncia Lezana en su nota aprobatoria del fallo de la sala F,
en J. A., t. 1977-III, p. 223 y el doctor Escudero en su voto de la Corte Suprema de Salta en
J. A., t. 1978-III, p. 49).
Esa sería entonces la doctrina enseñada por Fornieles, en una inteligencia global dada a
sus escritos sobre el tema.
Borda, luego de reseñar las razones de la ley al instituir el requisito de la fecha bajo pena de
nulidad del testamento (art. 3639) destaca que "es verdad que puede ocurrir que el causante
haya otorgado uno solo y que no haya cuestión posible acerca de su capacidad en el
momento de otorgado, en tales casos, la exigencia de la fecha se presenta como
inoperante. Con todo, la ley ha creído útil establecer en todos los casos, para prevenir tales
cuestiones (Tratado. Sucesiones, t. III, p. 241, núm. 1170).
Pero para una justa apreciación de su opinión conviene ver que entiende acerca de la
nulidad que emana de la falta total de la fecha.
Coincide en que todas las formalidades testamentarias tienen carácter solemne, de tal modo
que la omisión de cualquiera de ellas da lugar a la nulidad. Pero, seguidamente, con apoyo
en las acertadas observaciones de Rouguin, Fornieles y Danz, y en ejemplos
jurisprudenciales en torno de algunas exigencias superfluas, sostiene que "la nulidad no
debe declararse sino cuando se han omitido aquellas formalidades que sirven para asegurar
la verdad y autenticidad del acto, sin que el juez deba hacer de cada palabra, de cada coma
de la ley, una trampa en la que naufrague la voluntad del causante y los derechos de los
beneficiarios". (op. cit., p. 219).
Al ocuparse de la posibilidad de confirmar el testamento viciado, sostiene que cualquier
defecto de forma autoriza la confirmación, y que únicamente la impedirían las que hagan a
la existencia misma del acto, que a su juicio son solamente la falta de firma y la omisión total
de la forma escrita (ver núm. 1146 en p. 230). En otro pasaje brinda una clara premisa que
sirve para apoyar cuanto vengo sosteniendo al decir "siempre que haya duda acerca de si
un defecto formal es o no causa de nulidades, debe estarse a la solución que permite
hacerle producir efectos al acto" (ver p. 232, núm. 1149).
Entonces, cómo censurar la decisión de la sala F que en el caso en que la causante era
soltera, sin parientes con capacidad para heredarla, ni problemas en cuanto a su salud
mental o edad necesaria para ella, o relaciones con la coexistencia de otras disposiciones
de última voluntad, admitió como testamento ológrafo el que carecía de fecha,
pronunciándose por su aprobación en cuanto a las formas, sin que ello obste para que
oportunamente sea cuestionada la validez intrínseca por parte interesada.
Si estos son quienes pueden confirmarlo, con actos positivos expresos o tácitos como el
cumplimiento de la voluntad del causante, o negativos, dejando transcurrir el término de la
prescripción (ver Borda, op. cit., t. II, p. 230, Fornieles, t. II, p. 265), cómo puede el juez
esterilizar dichas posibilidades ante la sola petición fiscal actuando de oficio.
Insisto también en el argumento que tiene su raíz en el art. 3670 que fuera esgrimido por los
doctores Quesada y Tobal (dictamen del primero en "Solveyra Casares c. Solveyra de
Perez" y voto del segundo en Disdan c. Disdan").
El art. 3670 dispone "El testamento cerrado, que no pudiese valer como tal por falta de
alguna de las solemnidades que deben tener, valdrá como testamento ológrafo, si estuviere
todo el escrito y firmado por el testador". No exige la fecha.
Si el legislador autoriza un testamento ológrafo sin fecha para el caso en que se lo quisiera
haber hecho bajo las formas del cerrado, incumpliéndose las formalidades de éste, ello
revela que ese dato de la fecha no es esencial, en todos los supuestos. No cabría pues, ni
siquiera subsumir el recaudo en el art. 1044 del Cód. Civil que contempla las nulidades
absolutas, ni en las formas solemnes.
Por lo tanto, ante dos textos opuestos puede hacerse prevaler el del art. 3670, que viene
entonces a aclarar y restar carácter absoluto e inflexible al art. 3639 en cuanto a éste
literalmente exige la escritura, la fecha y la firma de la mano del testador y que "la falta de
alguna de estas formalidades lo anula en todo su contenido".
La opinión de Tobal, que argumentó de esta manera para sostener la validez ante una fecha
incompleta, fue criticada alertándose que por esa vía se llegaría a los testamentos sin fecha
(ver Dassen su nota en Rev. LA LEY, t. 8, p. 1043 y Ferrer, su nota en J. A., 1978-III, p. 49).
Pero es que si esa es la conclusión; enhorabuena! Siempre desde luego, que no concurran
motivos que hagan necesaria la fecha para resguardar intereses jurídicos reales; es decir los
que no se limiten a la nulidad por la nulidad misma y a aprovecharse de ella para eludir la
innegable, clara e inequívoca voluntad del causante. No veo que en tales circunstancias
tenga nada de malo un testamento sin la fecha, máxime cuando en algunas oportunidades
en que se declararon nulidades fueron los propios jueces o fiscales los que se lamentaron
de que la letra de la ley, dogmáticamente aplicada, no permitiera flexibilidad, reconociendo
que en los casos ocurrentes se consagraba una injusticia (conf. la sentencia del juez de 1ª
instancia doctor Perazzo Naon, "in re": "Disdan c. Disdan").
Sostiene Fassi que en el caso del art. 3670 el legislador pudo omitir la fecha como forma
porque ella quedaba reemplazada por la de la cubierta del testamento cerrado (conf.
"Tratado de los Testamentos", t. I, p. 46).
Se ha dicho por Segovia que la omisión de la fecha parece ser un error del copista (conf.
Código II, p. 617).
Pero ninguna de estas objeciones al razonamiento que recogemos son exitosas.
Borda afirma que no es factible sostener que la falta de inclusión en el recaudo de la fecha
en el 3670 sea una omisión involuntaria del codificador, ni que en la temática de la norma se
presuponga el requisito por la vía del art. 3639, como lo pensaron Machado, Lafaille y De
Gásperi. A la claridad del texto se añade quede ser exacta aquella opinión, el art. 3670 sería
una disposición absolutamente inútil por lo obvia.
Ello es así porque si todas las formalidades del ológrafo estuvieran reunidas, es inoperante
que se hayan querido cumplir las del místico, pues el art. 3625, dice expresamente que el
empleo de formalidades inútiles o sobreabundantes, no vicia el testamento, por otra parte
regular (ver op. cit., II, p. 277, núm. 1228).
Agrega este autor, con su conocido sentido práctico, que "es razonable que en este caso se
prescinda de la fecha, porque la entrega del testamento ante escribano y testigos, con la
manifestación de que ésa es su última voluntad, implica una afirmación de que se trata de
una disposición definitiva y no de un simple proyecto, como puede pensarse que es el
ológrafo mientras no esté fechado: en tal caso, no interesa que alguno de los testigos sea
incapaz, o que el sobre no contenga todas las enunciaciones que la ley exige. De cualquier
modo, el testamento vale como ológrafo. Es una manera de evitar nulidades por motivos
intrascendentes" (ver p. 278).
En consecuencia, si las frustradas diligencias tendientes a perfeccionar el testamento
cerrado no le dieran ese carácter, no puede reconocerse a las mismas otro efecto que el de
salvar el ológrafo sin fecha que contenía el sobre.
No es dable sostener que la fecha sea la de la cubierta. En primer lugar porque ella
solamente se relaciona con el místico que no se cumplió, y si el acta es nula debe
reconocerse que sus enunciaciones carecen de efectos. Por otra parte, sería la fecha de la
formalidad frustrada, no la del testamento ológrafo que puede ser anterior. Además, el vicio
que lo invalida como cerrado puede haber recaído en la falta de fecha del acta a cargo del
escribano; supuesto en el cual no se contaría con ninguna fecha, ni con prueba que surja
materialmente del instrumento. De todos modos, la fecha de aquella acta que se supone
nula, solamente concurriría a dar data al ológrafo impropio por un conducto extrínseco al
testamento mismo, desvirtuándose así las normas de los arts. 3642 y 3643 primera parte,
que disponen que la fecha no expresada según el calendario o incompleta puede salvarse
cuando existan en el testamento mismo enunciaciones equivalentes, o elementos materiales
que fijen la fecha de una manera cierta.
De todas maneras, tocante al testamento místico, como resulta de las exigencias del art.
3670 cuando no vale como tal, para que lo sea como ológrafo, que se limitan a la escritura y
la firma, se da el caso que no se concretaría el propósito para el cual -de acuerdo con la
doctrina ya comentada- estaría prevista la exigencia de la fecha en el art. 3639.
Ese propósito sería asegurar que el causante lo expidió ya como definitivo y no como simple
proyecto a, confirmar por él con la agregación de la fecha (conf. Borda, op. cit., II, p. 278 y
opiniones antes citadas, v. gr. Danz).
En efecto, si como dice Fassi el art. 3670 se aplicara en su literalidad -sólo la letra y la firmasolamente cuando la nulidad de la cubierta no sea concerniente a la fecha del acta a cargo
del escribano, se presentaría el supuesto que la fecha no fue puesta por el causante sino
por otra persona y para colmo en un acto a la postre inválido. Además, tampoco sería la
fecha de la elaboración del testamento que se tiene por ológrafo, sino la del acto posterior.
Se dirá, sin duda, que la verificación de que el documento representa en realidad la última
voluntad del causante deviene de su decisión de encarar su formalización como cerrado.
Pero lo cierto es que en este caso del art. 3670 la pieza que el causante llevó a la notaría
era precisamente un proyecto, al consistir en uno de los elementos del místico que debía
completarse con el acta que debía cumplir los recaudos de los arts. 3666 y 3667 del Código
Civil. Luego, si fracasó la diligencia por nulidad del acta notarial, y el causante no ratificó la
escritura bajo formas privadas, cumpliendo, en reemplazo de aquel procedimiento que
complementaría la forma del místico, con la agregación de la fecha, ¿puede sostenerse
exitosamente que mantuvo la intención de otorgar testamento definitivo faltando la fecha?
Solamente puede arribarse a tal conclusión aceptando la tesis que sostengo de que en
verdad la fecha no es señal que quite ni ponga acerca de la real manifestación de la última
voluntad, sino un elemento necesario en caso de que concurra algún interés en saberse cuál
fue la verdadera oportunidad temporal de su emisión. De lo contrario estaríamos a fojas
cero. Si al testador se le exige conocer y acatar a pie juntillas, todas y cada una de las
formalidades legales, cualquiera fuese su importancia, su significado y su utilidad, bajo la
presunción que la omisión de una cualquiera, malgrado su inutilidad posterior, significa que
no quiso en puridad emitir un testamento acabado y que deba acatarse, tanto se impondría
hacer efectivo el apercibimiento (es decir tener por cierta la presunción de no elaboración de
un acto testamentario en firme) ante la ausencia de fecha del ológrafo, como frente a
cualquier falta que acarrease la nulidad de la cubierta que integra la solemnidad del
testamento cerrado.
Se concluye entonces que el cerrado que no llegó a ser tal y que vale por ológrafo con los
solos recaudos de la escritura y la firma por el testador (3670) es un ológrafo sin fecha, que
vale como tal (conf. Borda, op. cit., loc. cit.).
Todos los razonamientos que se han sustentado para salvar testamentos con fechas
incompletas, faltándole el día o el mes, llevan en verdad a igual conclusión respecto del que
carece de esa data. Los principios son los mismos y las finalidades implicadas también;
pudiéndose constatar ni bien se profundiza el análisis de las situaciones de hecho que
pueden presentarse, que la diferencia entre una y otra situación no es otra que de dimensión
de tiempos. Entiendo que la mención del día puede adquirir importancia si en el mes
consignado por el testador, él ha contraído enlace, o si en igual período enfermó de mal que
sugiera la probabilidad de incapacidad de hecho. En esos supuestos habrá de saberse el
día del acto para poder pronunciarse sobre la validez intrínseca (capacidad del otorgante) o
la subsistencia del testamento.
El principio que emana de los arts. 3606, 3667, 3627, 3631, 3632, 3637, en el sentido que
todas las formas testamentarias son esenciales, no es en verdad absoluto, pues ya se ha
abierto camino una corriente jurisprudencial que atenúa lo que dichos preceptos parecen
indicar, dándose una interpretación adecuada al fin, de algunas formalidades en particular.
En efecto. tocante al recaudo del art. 3657 del Código Civil que prescribe que el escribano
debe designar bajo pena de nulidad el lugar de otorgamiento, su fecha, el nombre de los
testigos, su residencia y edad, etc., se había decidido antiguamente que es nulo el
testamento por acto público si el escribano al referirse a los testigos no mencionaba con
exactitud la edad de éstos sino simplemente su mayoría de edad (conf CCivil 2ª, Rev. LA
LEY, t. 30, p. 791, caso en que el defecto alcanzó a uno solo de los testigos. CCivil 1ª, J. A.,
1946-IV, p. 360; CCivil 1ª, J. A., 1945-III, p. 593 -Rev. La Ley, t. VII, p.1235, sum. 300-;
ídem, Rev. LA LEY, t. 44, p. 73, caso en que ni siquiera se estimó subsanado el vicio con
otro testamento extendido en la misma fecha, por el mismo escribano y en el que
participaban los mismos testigos: CCivil 2º, J. A., 1943-III, p. 522). Este criterio, en extremo
riguroso, luego se varió al resolverse que nada obsta para que se juzguen cumplidos los
recaudos de dicha norma con la constancia por el notario de que los testigos son mayores
de edad, lo que implícitamente indica que cuentan con más de 22 años (CNCiv., sala D,
Rev. LA LEY, t. 63, p. 115; ídem, sala C, E. D., t. 49, p. 757 -Rep. La Ley, t. XXXIV, J-Z, p.
1014, sum. 101-; CApel. Mar del Plata, Rev. LA LEY, t. 79, p. 459 y J. A., 1955-IV, p. 441;
Spota, "Tratado", t. I, 3, 7 (9), ps. 249 y 254 y Borda, op. cit., t. II, p. 257, núm. 1190 "b").
Lo propio sucedió con la exigencia de dicho precepto y la del art. 3701 relativa a la
residencia de los testigos de los testamentos en el distrito en el que ellos se otorgan, y la
indicación de esa residencia.
Por un lado se ha decidido que la falta de residencia atribuida a los testigos, aun acreditada
no es causa de nulidad de testamento (Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires,
doctrina de la Cámara de Apelaciones de Bahía Blanca en Rev. LA LEY, t. 11, p. 857).
Por otro, que tampoco tiene ese efecto invalidante del acto el hecho que el notario se limite
a expresar que los testigos son vecinos de la ciudad, en lugar de designar con precisión los
datos de su residencia (C2ªCC Córdoba, t. 3, p. 169, Digesto LA LEY, t. I, p. 1385, núm.
3285).
Como lo señaló el doctor Borda en su voto en la causa de la sala A registrada en Rev. LA
LEY, t. 96, p. 60, la nulidad del testamento sólo debe declararse cuando se han omitido
aquellas formalidades que sirven para asegurar la verdad y autenticidad del acto, sin que el
juez deba hacer de cada palabra, de cada coma de la ley, una trampa en la que naufrague
la voluntad del causante y los derechos de los beneficiarios.
En esta línea de ideas, también debe repararse que aunque la mayoría de los autores y los
fallos judiciales son tan celosos en lo concerniente a la fecha, no lo han sido en cambio
cuando de la firma se trata: elemento que a mi modo de ver resulta ser mucho más
importante para establecer la veracidad, la autenticidad y el carácter de testamento ológrafo
definitivo del que es presentado para recoger la herencia.
Con tal criterio tolerante se ha resuelto que deben tenerse por auténticos los documentos
agregados a los autos y firmados con las expresiones "tu padre" y "papá" (conf. CNCiv., sala
F, marzo 28-960, Rev. LA LEY, t. 99, p. 200 y J. A., 1960-IV, p. 406), y que es válido el
testamento ológrafo que lleva la firma del testador en el margen, en vez de estar puesta al
pie o al final del texto (CCiv. 2ª Capital, J. A., 1944-IV, p. 767), como así también que es
suficiente para la validez del testamento su suscripción con el prenombre solamente (CApel.
Rosario, J. A., t. 10, p. 189, Digesto LA LEY, t. 1, p. 1377, núm. 3179).
Cabe consignar en apoyo de cuanto vengo diciendo, que en el derecho italiano en el cual
también figura el requisito de la fecha como formalidad solemne, se ha previsto una regla
para el supuesto de fecha falsa que responde a la premisa de la utilidad o finalidad de tal
dato. Se trata del art. 602 del Cód. Italiano que dispone que solamente se podrá demostrar
la falta de coincidencia entre la fecha del testamento y la real de la elaboración, en el caso
de que surjan cuestiones acerca de la capacidad del testador o de la prioridad entre distintos
testamentos, u otras cuestiones cuya solución dependa de la fecha verdadera. Ello significa
que la fecha falsa no es un defecto formal del testamento. Esta solución prevalece en la
jurisprudencia y en el derecho universal (v. Borda, t. II, ps. 245 y siguientes).
Ahora bien, me pregunto qué significado tiene para tutelar la bondad de un testamento una
fecha falsa? ¿Qué diferencia seriamente estimable existe entre una fecha errónea y la falta
absoluta de ella?
Si no median razones prácticas para determinar el día exacto, las situaciones jurídicas son
equivalentes.
Mientras tanto, debe reconocerse que aparte de la sentencia dictada por la sala F, ha habido
otros casos en los que prevalecían testamentos ológrafos que en verdad no contenían la
satisfacción del requisito de la fecha.
En tales condiciones aquel que mereció el fallo de la Cámara de Apelaciones de La Plata del
2 de julio de 1904. Que el día en que se celebró el testamento haya podido ser
desentrañado de pruebas que tuvieron origen en la propia materialidad del papel sellado en
el que fue extendido, no significa que el causante hubiera cumplido con el recaudo de la
fecha que prescribe el art. 3639 del Cód. Civil. Si la exigencia es en orden a su utilidad, la
determinación del día, mes y año por el medio en que en ese caso se logró establecerlos, lo
habría salvado de la nulidad por satisfacerse mediante un cauce que no es el legal la
necesidad que hubiere cabido de enfrentarse con otro testamento, con la suposición de
ausencia de capacidad, etcétera.
No fue el causante con su puño y letra, sino la casualidad la que brindó elementos para
establecer la fecha. Es inverosímil que el testador prescindiera de poner la data por estar
persuadido de que luego se lo habría de establecer indagándose la fecha de venta del papel
sellado y sabiendo él que moriría al día siguiente. Ergo, tampoco se puede sostener que el
causante quiso testar en forma definitiva y no hacer un borrador; supuesta como exacta por
hipótesis la doctrina que identifica en ello "la ratio legis" de la exigencia de la fecha. En ese
precedente se soslayaron las normas de los arts. 3627, 3642 y 3643 del Cód. Civil, pues la
fecha no resultó del testamento sino de pruebas extrínsecas. Cuando el art. 3643 del Cód.
Civil, en su última parte, admite que el juez aprecie pruebas fuera del testamento, lo hace
exclusivamente para la rectificación de la fecha errada o falsa; no para integrar la
incompleta, o para reconstruir la ausente. Para estos últimos menesteres rigen los arts.
3627, 3642 y 3643, 1ª parte, según los cuales ha de acudirse a enunciaciones o elementos
materiales del testamento que fijen la fecha de una manera cierta.
Similar reflexión provoca el fallo dictado por el doctor Escuti Pizarro cuando lo era de 1ª
instancia en la causa "Simoni, Atanasio I." del 29/11/74 que ha quedado firme.
El magistrado, en esa ilustrada sentencia, admitió la reconstrucción de la fecha partiendo de
la edad y fecha de nacimiento expresados por el causante en el testamento, y
correlacionando esos datos con la alusión al fallecimiento de su cónyuge que también hizo
el testador. Deduciendo de esos elementos el lapso probable de la celebración del
testamento, estableció el día preciso con apoyo en otras probanzas extrínsecas, inclusive de
carácter testimonial.
La circunstancia de que el codificador haya reglamentado de modo preciso, en varios
preceptos, los medios hábiles que puede emplear el testador para asentar la fecha
facilitando el cumplimiento de la exigencia (art. 3642), la manera en que se puede suplir la
fecha errónea o incompleta o anteriormente omitida (arts. 3645 y 3646), la necesidad de
fechar las disposiciones complementarias (art. 3644), no debe ser apreciada como una
refirmación de un supuesto carácter primario de la formalidad cuyo estudio nos ocupa. Antes
bien, al ponerse de relieve a través de esos preceptos un espíritu que tiende a hacer poco
riguroso todo lo atinente a la fecha, resulta claro sentar la premisa de que el respectivo
requisito es de rango inferior a los otro dos; la escritura y la firma ver en este sentido la ya
mencionada vista del Dr. Quesada, donde se califica a la fecha de formalidad extrínseca y
no intrínseca y se sostiene que la designación del día, mes y año no constituye una
estipulación solemne y sacramental).
El anteproyecto de 1954, dirigido por el doctor Llambías recogió la tesis que vengo
postulando y que entiendo ser la cabal interpretación de los arts. 3639 y 3670 del Cód. Civil.
Según el art. 747 "El testamento ológrafo debe ser escrito en signos alfabéticos y todo
entero fechado y firmado por la mano misma del testador. La falta de alguna de estas
formalidades invalida todo el contenido del acto. Sin embargo, la ausencia o deficiencia de la
fecha no perjudica al testamento, sino cuando deban dirimirse controversias cuya solución
dependa del tiempo en que el testamento haya sido hecho...".
Todo lo expuesto puede coronarse con una reflexión final a propósito de la recepción que ha
hecho la reforma de 1968 (ley 17.711 del instituto del abuso del derecho (art. 1071, Cód.
Civil).
Observo que las elaboraciones doctrinarias y jurisprudenciales que se citan en apoyo de la
tesis restrictiva en lo atinente a la exigencia de la fecha han sido vertidas sobre la base de
un cuerpo legal que no estaba impregnado del nuevo espíritu que vino a darle ella
trascendental consagración en la ley positiva de ese precioso y fecundo principio.
Dice el nuevo texto: "la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará
tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los
límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres". No hay duda que esa
regla vierte una corriente de interpretación de todo el ordenamiento, y que cabe indagar en
cada caso y frente a cualquier norma particular, si su actuación ha sido pretendida ante el
órgano jurisdiccional dentro de aquellos límites éticos y apuntando a cumplir la finalidad de
su consagración legislativa.
Tocante al requisito de la fecha que prevé el art. 3639, habrá entonces de admitirse que si la
misma no cumple en un caso dado ninguna función que se relacione con un interés concreto
protegible, la demanda de nulidad del testamento, con el solo resultado de desplazar la
voluntad del causante, importará el ejercicio abusivo del derecho respectivo.
Doy mi voto por la negativa al tema de la convocatoria a plenario, es decir, porque se
declare que la falta de fecha en un testamento ológrafo no acarrea necesariamente su
nulidad en todos los casos, y que en determinadas circunstancias puede prescindirse de la
misma y aprobárselo en cuanto a sus formas.
Habrá que aclarar que esas circunstancias especiales se darían cuando no aparezca como
útil la determinación precisa del tiempo en que el causante testó frente a algún interés
legítimo y cuando por el sentido del texto del testamento y el lugar en que se lo halló no
quepa sospechar que el causante lo tuvo por no completado o simple proyecto.
El doctor de Igarzábal dijo:
Adhiero al voto del doctor Escuti Pizarro.
El doctor Raffo Benegas dijo:
Adhiero a los votos de los doctores Padilla y Yáñez.
El doctor Palmieri dijo:
Adhiero al voto del doctor Durañona y Vedia.
El doctor Ferreyra dijo:
Adhiero a los votos de los doctores Padilla y Yáñez.
El doctor Vernengo Prack dijo:
Por los fundamentos expresados por el doctor Marcelo Padilla, voto por la afirmativa, es
decir, la falta de fecha en un testamento ológrafo hace procedente su nulidad.
El doctor Di Pietro dijo:
Adhiero a los votos de los doctores Padilla y Yáñez.
El doctor Cifuentes dijo:
I - La interpretación del derecho, como asunto propio de la filosofía jurídica, tiende ahora a
apartarse de viejos esquemas exegéticos, apego a la letra o intención del legislador. Pero
ello no puede significar eludir a la ley en forma total, es decir, más allá de sus valoraciones
principales, directrices, según los intereses superiores de la sociedad que el legislador
atendió. El juez está obligado, desde luego, a obedecer el derecho; debe proceder al ajuste
de intereses, resolver los conflictos del mismo modo que el legislador, pero la valoración
llevada a cabo por éste debe prevalecer sobre la valoración individual, según personal
criterio de aquél.
El legislador no debe esperar un apego literal, ciego, a las palabras de la ley, sino, por el
contrario, que el juez desarrolle los criterios axiológicos en los que se inspira la ley,
conjugándolos con los intereses en cuestión. Aun cuando el juez no sea un autómata, sino,
por el contrario, un auxiliar del legislador, está obligado a obedecer el criterio valorativo de
intereses establecidos en la legislación vigente. No le compete crear libremente un nuevo
orden jurídico, sino tan solo colaborar, dentro del vigente, a la realización de los ideales que
positivamente inspira éste.
Desde tal punto de vista es indudable que las normas de los arts. 3639 y concors. del Cód.
Civil, se han inspirado en el resguardo de la seguridad general, y en eficacia de otras
normas jurídicas y de otras instituciones. Tal es axiológicamente lo que ha llevado a estatuir
ciertas formas solemnes testamentarias, las cuales cumplen un rol sustancial.
Es principio primordial en el orden testamentario, la mayor certeza en la voluntad del
testador. La ley tiene aquí un norte de seguridad, que permite aseverar el acto jurídico y la
realidad de esa voluntad expresada. Las formalidades vienen a ser los medios para la
seguridad, la garantía, la verdad de la voluntad de quien dispone de sus bienes para
después de muerto. Es decir que se han impuesto en el orden jurídico en nombre de la
comprobación de la verdad, hasta donde procede pronunciar la certidumbre de un hecho;
para demostrar la existencia de la voluntad testamentaria.
II. - Acerca de la fecha del testamento ológrafo, por más que se la califique de una
formalidad extrínseca, reviste una expresión de la voluntad necesaria para fijar la certeza del
acto unilateral de última voluntad. Por complementaria que se la considere, no deja de ser
sustancial en la manifestación de esa voluntad, puesto que le da firmeza jurídica. De ahí que
esta formalidad debe observarse con prescindencia de la circunstancia de si, en la especie
particular, concurren o no los motivos que se tuvieron en cuenta al imponerlas.
Es que cabría preguntarse: el testamento ológrafo sin fecha ¿es realmente un testamento
válido? No, porque la voluntad queda incompleta, interrumpida, no consumada.
Si pretendemos supeditar la cuestión a las finalidades sin atender el verdadero criterio
axiológico general expuesto, cabría también preguntarse: ¿cómo puede llegar a saberse que
el causante estaba al redactarlo en su sano juicio, si no se sabe cuándo lo redactó? ¿Cómo
puede enterarse uno de que el testador por entonces era capaz, tenía ya 18 años, si se
desconoce la fecha de confección?
O bien, desde otro punto de vista, es de poner de relieve esta interrogación: ¿Cómo puede
saberse si la instrumentación que se analiza no era un mero proyecto, cuando se desconoce
el momento oportuno de su expedición: cuando en realidad, se desconoce su finiquito como
testamento? Y esto lleva implícita otra cuestión: ¿Cuándo pasó de proyecto a testamento, si
no tiene fecha que permita juzgarlo?
E inclusive, se levanta un nuevo interrogante, frente a las posibles contingencias: ¿Cómo es
del caso tener certeza de que no hubo dolo y captación de la herencia, si no es posible
obtener la data del acto testamentario?
Es que todo esto ha tenido la ley a poner a buen cuidado a través de la exigencia. Vale
decir, ha tenido, como interés de suprema consideración, a solucionar de antemano dándole
al testamento una fecha firme de su expedición, evitando que queden en la superficie esas
interrogaciones. Porque ellas no tienen una derivación puramente ligera o superflua. Están
colocadas en el corazón mismo del acto: capacidad; discernimiento; ausencia de vicios; real
expresión de la voluntad última y definitiva... etcétera.
He aquí las valoraciones del legislador que el juez no puede, a mi juicio, desatender sin caer
en un voluntarismo extremo; o bien, en una mirada parcial del acto particular. Digo parcial,
ya que, no puede haber nunca certeza de que están afectadas aquellas instituciones si no
se cumple la formalidad de la fecha y ello lleva a las partes interesadas a una ignorancia que
las deja desprotegidas. Porque, en efecto, quien tenga interés en impugnar un instrumento
así, no podría hacerlo por ninguno de los motivos expuestos ya que no podría decir en qué
momento se redactó y, por tanto, cuál era la situación del causante en esa oportunidad
(incapacidad, intervalo lúcido o no, falta de discernimiento accidental, engaña
determinante...). Nadie puede estar en condiciones de invocar o probar esas posibles
situaciones, ni siquiera el fisco, si falta la fecha. Sería un ligero alegato en el aire. De ahí
que, en tal caso, el testamento para el legislador no es eficaz, pues carece de la
aseveración de su existencia válida; hay total incerteza de su ser y valor como tal.
La ley, por lo tanto, ha buscado un norte de seguridad, en el acto, y aun de eficacia de las
instituciones. En las condiciones dadas (falta de fecha), ello no es posible en el testamento
ológrafo, ya que tampoco es posible obtener los indicios ni la prueba de su falsía, dado que
es intemporal el documento. Es claro que el testamento puede ser fechado mucho después
de su confección, más ello indicaría solamente el momento en que se perfeccionó como tal
y, por ende, se concretó la expresión cierta de la última voluntad; última y definitiva. Un
documento sin fecha no es testamento terminado ni puede comprobarse que lo fuera.
Por estos fundamentos y los vertidos por los doctores Padilla y Yáñez, a sus votos adhiero.
El doctor Collazo dijo:
Si en el testamento por acto público, la ley consagra ciertas inhabilidades para el fedatario
por razón de parentesco (art. 3653, Cód. Civil), exige además que el acto sea hecho ante
escribano público y tres testigos residentes en el lugar (art. 3654, Cód. Civil), quedando
obligado el fedatario público, bajo pena de nulidad del testamento, designar el lugar en que
se otorga, su fecha, el nombre del testigo, residencia y edad, etc. (art. 3657, Cód. Civil)
prescribiendo el art. 3658 pena de nulidad del testamento si faltase la lectura del mismo en
presencia de testigos, etc., terminando el art. 3659, que si el testador muriese antes de
firmar el testamento, será éste de ningún valor, aunque lo hubiese principiado a firmar, no
puede caber duda alguna que ante los principios de autenticidad y seguridad las formas
exigidas para la extensión del testamento ológrafo revisten con mayor razón el carácter de
esenciales para su validez como tal (art. 3659).
Por ello y los fundamentos vertidos por los doctores Padilla y Yáñez adhiero a su voto.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede se declara que "La falta de fecha en un
testamento ológrafo acarrea necesariamente su nulidad en todos los casos". - Patricio I.
Raffo Benegas. - Osvaldo D. Miras. - César D. Yáñez. - Alfredo Di Pietro. - Félix R. de
Igarzábal. - Jorge Escuti Pizarro. - Antonio Collazo. - Rómulo E. M. Vernengo Prack. - Jorge
H. Palmieri (en disidencia). - Santos Cifuentes. - Jorge H. Alterini. - Agustín Durañona y
Vedia (en disidencia). - Edgard A. Ferreyra. - Carlos E. Ambrosioni. - Faustino J. Legón. Marcelo Padilla. Pedro R. Speroni. - Jorge E. Beltrán.(Sec.: José M. Scorta).
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