Capacidad Mercosur. Capacidad progresiva de los niños niñas y

Segundo Encuentro Regional de Derecho de Familia en el MERCOSUR
“Capacidad progresiva de los niños, niñas y adolescentes. El derecho de
niños, niñas y adolescentes al cuidado de su propio cuerpo”
por Nelly Minyersky1
I.- Introducción.A modo de introducción es interesante realizar una brevísima reseña sobre la
historia y evolución de los derechos de los niños, hasta llegar al día de hoy, en el
que nos proponemos analizar un tema que plantea interrogantes pero también
certezas como lo es el de la “capacidad progresiva” de niños, niñas y adolescentes.
La historia de la infancia, se ha dicho, es una pesadilla de la que hemos
empezado a despertar hace muy poco. Cuanto más se retrocede en el pasado nos
enteramos que más expuestos estuvieron los niños a la muerte violenta, el
abandono los golpes, el terror y los abusos sexuales. Si los historiadores no han
reparado hasta ahora en estos hechos es porque durante mucho tiempo se ha
considerado que la historia seria debía estudiar los acontecimientos públicos y no los
privados. 2
La evolución de los derechos de los niños, lenta, compleja y difícil es de tan
larga data como la existencia misma de la humanidad sobre el planeta. La forma en
las que la sociedad ha asumido su trato con los infantes ha variado a lo largo de
años y es diferente en las distintas culturas. En los siguientes párrafos se
consignará un breve repaso de la misma, poniendo de manifiesto los hechos y
caracteres más salientes.
En Occidente, durante los siglos XVII y XVIII se registra una marcada
indiferencia a la infancia en tanto los niños eran dados a la crianza a nodrizas, o
eran enviados a internados, separados del núcleo familiar. También refuerzan este
hecho la poca tristeza experimentada por padres y familia ante el fallecimiento de
niños pequeños.
Es recién en el siglo XIX en que los estados comienzan a preocuparse por los
infantes, en tanto ven en ellos el futuro de las naciones, y lo hacen a través de la
obligación de recibir educación civil, así como educación militar.
Es curioso el dato de que la primera intervención del estado sobre una familia
en defensa de un niño maltratado data de 18753.
1
Dra. Nelly Minyersky: Abogada. Profesora consulta de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de
Buenos Aires. Directora de la carrera Interdisciplinaria de Especialización de Postgrado en Problemáticas
Sociales Infanto-Juveniles. Investigadora permanente de UBACyt. Autora de numerosas publicaciones en la
materia.
deMause, Lloyd, “Historia de la infancia”, Alianza Universidad, Madrid, 1994, pág. 15.El caso de la niña Mary Ellen, de 9 años de edad, que fue sustraída a sus padres por las autoridades judiciales.
La institución que denunció la situación fue la Sociedad para la Protección de los Animales de Nueva York.
2
3
1
A partir del siglo XIX el niño comienza a ser objeto de protección. Son la
familia, el estado, la escuela, el cura los encargados de educar y velar por el
bienestar del niño. Ahora bien, no todos los niños han tenido acceso a esas
instituciones, fue por ello necesario la conformación de la doctrina que conocemos
como de “situación irregular”, siendo necesario así crear los jueces de menores.4
Con el advenimiento de la Convención sobre los Derechos del Niño 5, se
supera esta etapa, aunque esa superación aún no ha llegado a su completo
desarrollo. La Convención fue aprobada por la ley nacional 23849 el día 27 de
septiembre de 1990 6, e incorporada a la Constitución Nacional, adquiriendo
entonces jerarquía constitucional con la reforma de 1994. Como vemos, pasaron
largos años hasta que en Argentina se sancionara la Ley 26.061 de Protección
Integral de los derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes el 28 de septiembre de
2005 y demás instrumentos jurídicos, que colocan a niños, niñas y adolescentes en
el lugar de sujeto activo de sus derechos.
La consideración del niño como sujeto de derechos, principio básico y rector
de la CDN, constituye el máximo objetivo de superación de la actitud de indiferencia
que el derecho tradicionalmente ha tenido frente a las personas menores de edad,
con relación a su consideración como incapaces para participar en el sistema
jurídico.7
Que los niños, niñas y adolescentes sean reconocidos como sujetos de
derecho, implica que han dejado de ser definidos por sus carencias, o por considerar
a la niñez y adolescencia como etapa previa a la vida adulta, sino más bien que se
los reconoce como seres humanos completos, portadores de derechos y atributos
que les son inherentes por su condición de persona, mas aquellos que les
corresponden específicamente por su condición de niño.
Este reconocimiento como portador de derechos no se satisface en sí mismo,
sino que es menester llevar adelante todos los mecanismos que resulten necesarios
para la puesta en ejecución por sus titulares de esos derechos. Estos derechos, son
derechos que niños, niñas y adolescentes tiene como seres individuales. No se trata
de derechos de colectividad o de grupos. Son derechos, como antes dijimos
subjetivos, imputados a cada niño, niña o adolescente, como persona humana.8
Palummo Lantes, Javier M., “Castigo Físico y Patria Potestad” Revista Justicia y Derechos del Niño N° 8,
UNICEF, noviembre de 2006, pág. 221 y ss.5
Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la ciudad de Nueva York, Estados Unidos de
América, el 20 de noviembre de 1989.6
Publicada en el Boletín Oficial el día 22 de octubre de 1990.7
Cf. Fanlo Cortés, Isabel en Los derechos del niño y las teorías de los derechos: Introducción a un debate,
Revista Justicia y Derechos del Niño N° 4, UNICEF, noviembre de 2002, p. 67 y 68.8
Cf. Cf. Cillero B., Miguel, "Los derechos del niño: de la proclamación a la protección efectiva”, Revista
Justicia y Derechos del Niño N° 3, UNICEF, diciembre 2001, p. 55. El autor destaca la importancia de tal
aspecto en la consideración de la historia de los derechos humanos de los niños, toda vez que no obstante que
ellos han cobrado vida en la comunidad internacional junto a ciertos derechos de colectividades o grupos, los
derechos del niño son derechos de primera y segunda generación, quedando al descubierto de este modo que el
retraso histórico se ha debido a una discriminación arbitraria que ha impedido que ellos nacieran junto a los de
todas las personas. 4
2
Es aquí entonces, que cuando pensamos la manera de poner a disposición de
esos derechos todos los mecanismos para el ejercicio de los mismos, surge con
toda claridad la necesidad de analizar y conceptuar la capacidad progresiva de los
niños, niñas y adolescentes.II. Capacidad progresiva de los niños, niñas y adolescentes
Sistemas normativos, doctrina y jurisprudencia de los países integrantes
del MERCOSUR en materia de capacidad de las personas menores de edad y
responsabilidad parental.
Como antes señalamos, la aprobación de la CDN constituye un hito
fundamental en el reconocimiento de los derechos humanos de la niñez en tanto
inaugura una nueva relación entre el derecho y los niños, relación que se conoce
como modelo o paradigma de la “protección integral de derechos”.
Aquello que caracteriza a este nuevo modelo y que indudablemente lo
muestra como un punto de inflexión en la historia jurídica de la niñez, es la
concepción del niño como “sujeto” titular de los mismos derechos de los que resultan
titulares los adultos, más un “plus” de derechos específicos justificados por su
condición de persona en desarrollo. Así, la Convención deja atrás la concepción
paternalista propia de la doctrina de la “situación irregular” que consideraba a los
niños como “menores” o “incapaces” y, ante ello, “objeto” de protección y de
representación por parte de sus progenitores y el estado.
En el ámbito de su familia, el paradigma de la protección integral propone una
nueva concepción del niño como sujeto de derechos en la relación paterno filial de
modo de garantizar que la función formativa de los padres se lleve a cabo en el
marco de una interacción entre el adulto y el niño, y no como efecto de una acción
unilateral en la cual el niño asume un lugar de sumisión como objeto de represión y
control ilimitados por parte de sus padres. Esta interacción se basa en la
consideración de la personalidad y el respeto de las necesidades del niño en cada
período de su vida, en su participación activa en el proceso formativo, y en un
gradual reconocimiento y efectiva promoción de su autonomía en el ejercicio de sus
derechos fundamentales en función de las diferentes etapas de su desarrollo
evolutivo.
Un interesante trabajo realizado por UNICEF afirma que la Convención no
especifica un patrón detallado para la crianza de los niños ni impulsa un modelo
determinado de relaciones familiares. Si bien no impone un modelo universal de
vida familiar insiste en que, al igual que los adultos, los niños no pierden sus
derechos civiles y políticos al traspasar la puerta de su hogar. También subraya que
los padres tienen responsabilidades hacia sus hijos más que derechos absolutos
sobre ellos.9
“Construyendo Pequeñas Democracias – Los alcances de la Convención de las Naciones Unidas sobre los
Derechos del Niño como instrumento para el respeto de los derechos civiles del niño en la familia”, UNICEF,
Buenos Aires, 1999.- En el mismo sentido este mismo trabajo establece que “Según están definidos en la
Convención, los derechos de los padres no son universales o inamovibles: son limitados y existen sólo en tanto
9
3
En el contexto descripto, la CDN ha venido a marcar una resignificación de las
relaciones paterno filiales en todos los países signatarios.
En primer lugar, el contenido del derecho-deber de responsabilidad parental
ha encontrado como complemento una pauta normativa, objetiva y axiológica
fundamental: el interés superior del niño reconocido en el art. 3 de la CDN 10. En
este orden de ideas, el art. 18 de la Convención consagra la responsabilidad
primordial de los padres en la crianza y desarrollo de sus hijos, advirtiendo que “su
preocupación fundamental será el interés superior del niño”.
En segundo término, y partiendo de la premisa de la capacidad del niño vista
como un proceso, el preámbulo reconoce el derecho de todo niño de crecer en el
seno de la familia “para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad” y
considera que “debe estar plenamente preparado para una vida independiente en
sociedad”. Asimismo, el art. 5 recuerda el derecho de los padres de impartir a sus
hijos, “en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación
apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente
Convención”. Este artículo subraya el balance insoslayable y crucial entre la guía y
conducción paternas y la capacidad evolutiva del niño.
Por su parte, el art. 12 de la CDN garantiza al niño “que esté en condiciones
de formarse un juicio propio” el derecho “de expresar su opinión libremente en todos
los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en
función de su edad y madurez”.11 El art. 14 exige, a su vez, el respeto de “la libertad
de pensamiento, de conciencia y de religión” del niño, derecho en cuyo ejercicio
serán guiados por sus progenitores “conforme a la evolución de sus facultades”, y el
art. 15 reconoce “su libertad de asociación y de celebrar reuniones pacíficas”. El art.
16 consagra su libertad de intimidad, de modo que el niño no resulte “objeto de
injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada”. El art. 18 establece que es
incumbencia de los padres la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo
del niño y “su preocupación fundamental será el interés superior del niño”.
La Convención sobre los Derechos del Niño12 constituye un plexo que nos
remite, como bien ha dicho Baratta, al concepto de ciudadanía. Es el primer
son necesarios para promover los derechos del niño. A medida que los niños son capaces de satisfacer sus
necesidades o de ejercitar sus derechos por sí mismos, disminuyen los derechos paternos.”
10
Convención sobre los Derechos del Niño, “Art. 3° - 1. En todas las medidas concernientes a los niños que
tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o
los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.”
11
“Construyendo Pequeñas Democracias – Los alcances de la Convención de las Naciones Unidas sobre los
Derechos del Niño como instrumento para el respeto de los derechos civiles del niño en la familia”, UNICEF,
Buenos Aires, 1999.- “La Convención hace que la participación sea un derecho de todos los niños capaces de
expresar sus puntos de vista, y no un regalo de los padres o de otros adultos con responsabilidades parentales
(…) Es a través de la participación que los niños pueden desarrollar al mismo tiempo comprensión sobre las
consecuencias de sus acciones y sus responsabilidades hacia otros. Uno de los caminos más efectivos para
convertirse en un adulto responsable es tener garantizado el respeto como niño y aprender que las propias
opiniones y sentimientos son tomados seriamente y tienen valor”.-.
12
La CDN ha sido el tratado de derechos humanos que más rápidamente entró en vigor en la historia de todos los
tratados de derechos humanos. Es, además, el tratado de derechos humanos más ratificado de la historia de todos
los tratados de derechos humanos. Ningún otro instrumento internacional específico de protección de derechos
humanos ha tenido la aceptación y el consenso generados por esta Convención. A la fecha, solo Estados Unidos
y Somalía no la han ratificado. Cf. Beloff Mary, Los derechos del niño en el sistema interamericano, Editores del
4
instrumento acabadamente específico referido a los niños, como poseedores de
derechos propios, y amplía, en consecuencia, el espectro de ejercicio de esos
derechos. Da cuenta de los derechos humanos fundamentales, señalando los
derechos civiles y políticos, así como los sociales, económicos y culturales que tiene
el niño por ser reconocido como ciudadano. Es decir, se reconoce al niño como un
sujeto de derecho pero también como un sujeto social, con participación activa,
como una persona humana con todos sus derechos en cada momento en el que se
encuentra, en cada momento que abarque su vida.13
Las diferentes etapas por las que atraviesa el niño en su evolución psicofísica
determinan una gradación en el nivel de decisión al que puede acceder en el
ejercicio de sus derechos fundamentales.
Sin embargo esto -que resulta indudablemente un principio al que deben
ajustarse los países signatarios de la CDN- no encuentra eco en la mayoría de los
ordenamientos civiles de los estados integrantes del Mercosur ni en muchos de los
códigos de la niñez normados con el objeto de afianzar la protección integral de la
infancia.
Estos códigos –con algunas excepciones- se detienen en el
reconocimiento de los derechos humanos del niño, más no proponen herramientas
concretas para su ejercicio progresivo. De hecho, paradójicamente, en nada alteran
los regímenes tradicionales de capacidad y “patria potestad”, en los que aún
persisten resabios de la antigua consideración de los niños como “objetos de
protección” de sus padres y del estado.
II. a. Países integrantes del MERCOSUR y de Latinoamérica.
En la República Argentina, al referirnos a esta temática debemos considerar
un marco normativo integrado por la Convención de los Derechos del Niño que
desde 1994 conforma el bloque de constitucionalidad (art. 75, inc. 22 C.N.), la Ley
de Infancia 26.061 y el Código Civil. Si nos atenemos a la letra del Código Civil, la
capacidad progresiva como la entendemos hoy de acuerdo a la normativa
constitucional, no está contemplada. En efecto:
El Código Civil Argentino, dice que son personas todos los entes susceptibles
de adquirir derechos, o contraer obligaciones (art. 30) definiendo como menores a
las personas que no hubieran cumplido los veintiún años de edad (art. 126);
estableciendo una diferencia entre los menores impúberes los que aún no tuvieran la
edad de catorce años y menores adultos los que fueran de esta edad hasta los
veintiún años cumplidos (art. 127).- Este sistema se asienta sobre la base de la
incapacidad, estableciendo algunas excepciones. Los menores impúberes son
Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 2. Al respecto, resulta de interés las razones que la autora describe que en su
opinión explican la generalizada firma y ratificación del tratado. En Argentina la CDN —que fue ratificada por
ley 23.849— goza de jerarquía constitucional desde 1994 (conf. art. 75, inc. 22, Constitución Nacional, en
adelante CN). Incluso previo a la Reforma Constitucional, la primacía del derecho internacional por sobre el
derecho interno fue reconocida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir del caso “Ekmekdjian,
Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros”, sentencia del 7 de julio de 1992.13
Minyersky, Nelly, “Capacidad Progresiva de los niños en el marco de la Convención sobre los Derechos del
Niño” Publicado en “Hacia una Armonización del Derecho de Familia en el Mercosur y Países Asociados”.
Directora Grosman, Cecilia - Coordinadora Herrera, Marisa, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, Pág. 252.-
5
señalados como incapaces absolutos de hecho en nuestra legislación (art. 54) y los
adultos sólo tienen capacidad para los actos que las leyes autoricen otorgar, ello es,
incapacidad relativa de hecho. El art. 128 establece que el fin de la incapacidad
cesa por la mayoría de edad, y prevé algunos actos para los que son capaces las
personas de 18 años.14 También para contraer matrimonio la ley prevé una edad
mínima de 16 para las mujeres y 18 para los hombres (art. 166 inc. 5°), con
consentimiento de los padres, o en su defecto con autorización judicial (ar.t 168).En nuestra legislación está prevista la emancipación por matrimonio (art. 131, 1° y 2°
párr.) y habilitación de edad a los dieciocho años (art. 131, 3°, 4° y 5° párr.). De
todas formas, la emancipación reconoce una serie de limitaciones a la capacidad 15
(art. 134) que fueron expresamente reguladas. El menor adulto también podrá
reconocer hijos, testar, estar en juicio cuando sea demandado criminalmente, y para
ello no necesitará autorización de sus padres (art. 286). El art. 284 autoriza a los
menores adultos ausentes del hogar con autorización de los padres a pedir
autorización al juez del lugar para contraer deudas que satisfagan necesidades
urgentes.
De la reseña efectuada, surge una restricción a la conceptualización del niño
como sujeto de derecho, ya que sería necesario en cada caso una norma especial
para otorgar derecho a los menores púberes, o sea mayores de 14 años (art. 54) a
los cuales la ley les reconoce discernimiento. En el capítulo correspondiente a la
consideración de los derechos del niño a su propio cuerpo, veremos cómo deberá
entenderse la normativa respectiva en estos casos, a la luz del marco legal invocado
y en especial el impacto de la Convención de los Derechos del Niño sobre las
normas del Código Civil; impacto que se traduce en muchos aspectos, en el dictado
de la ley 26.061.Entre los estados integrantes del Mercosur, Brasil parece ser el único que ha
propuesto de modo expreso alguna diferenciación en torno de las edades de los
niños y adolescentes para el ejercicio de sus derechos. Así, el art. 1634 inc. V) del
Código Civil dispone que “Compete a los padres en cuanto a la persona de sus hijos
menores (...) representarlos hasta los 16 años en los actos de la vida civil y asistirlos,
después de esa edad, en los actos en que fueran parte supliendo su
consentimiento”. El sistema brasilero -al igual que el argentino- propone un sistema
de capacidad que distingue entre incapaces absolutos de hecho (hasta los 14 años
en Argentina y hasta los 16 en Brasil) e incapaces relativos de hecho (hasta la
mayoría de edad, que en Brasil se alcanza a los 18 años y aquí a los 21) (conf. arts.
54, 55 y 126, C.Civ. argentino y arts. 3 a 5, C. Civ. Brasilero).
Ahora bien, el régimen brasilero dispone como principio la capacidad de los
incapaces relativos de hecho, quienes sólo son “incapaces respecto de ciertos actos
Código Civil Argentino, Art. 128: “Cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad, el día en que
cumplieren veintiún años, y por su emancipación antes que fuesen mayores.- Desde los dieciocho años el menor
puede celebrar contrato de trabajo en actividad honesta sin consentimiento ni autorización de su representante,
quedando a salvo al respecto las normas del derecho laboral. El menor que hubiere obtenido título habilitante
para el ejercicio de una profesión podrá ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización.- En los
dos supuestos precedentes el menor puede administrar y disponer libremente los bienes que adquiere con el
producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ellos.”
15
Código Civil Argentino, Art. 134: “Los emancipados no pueden, ni con autorización judicial: 1. Aprobar
cuentas de sus tutores y darles finiquito; 2. Hacer donación de bienes que hubiesen recibido a título gratuito; 3.
Afianzar obligaciones.”
14
6
o del modo de ejercerlos” (art. 4, C. Civ.). En cambio, nuestro art. 55 determina que
para los niños mayores de 14 años la regla es la incapacidad, ya que sólo pueden
por sí mismos ejercer los derechos y contraer las obligaciones que la normativa civil
les reconoce.
El sistema del Código Civil paraguayo –como el nuestro- marca como límite
entre la incapacidad absoluta y la relativa la edad de 14 años, estableciendo la
mayoría de edad a los 18 años (arts. 36 y 37). El régimen chileno –al igual que el
ecuatoriano (art. 21) y el colombiano (art. 34) - distingue entre infante (aquél que no
ha cumplido los 7 años), menor impúber (el varón hasta los 14 y la mujer hasta los
12), y menor adulto (hasta los 18 años, momento en que se alcanza la mayoría de
edad) (art. 26). Asimismo, en el art. 222 relativo a la responsabilidad parental
determina que los padres guiarán al hijo “en el ejercicio de sus derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus
facultades”. El Código Civil de Bolivia, dispone que la mayoría de edad y la
capacidad de obrar se adquiere a los veintiún años cumplidos, determinando que los
menores de edad son incapaces de obrar, salvo “III. Sin embargo el menor puede,
sin autorización previa de su representante, ejercer por cuenta propia la profesión
para la cual se haya habilitado mediante un título expedido por universidades o
institutos de educación superior o espacial; y IV. El menor puede también
administrar y disponer libremente del producto de su trabajo” (art. 4°). Por último, el
Código Civil peruano discrimina entre los menores de 16 años que son incapaces
absolutos “salvo para determinados actos” y los incapaces relativos, entre los 16 y
18 años, momento en que se alcanza la mayoría de edad (arts. 42 a 44, C.Civ.). Por
su parte, a diferencia de los regímenes mencionados, el Código Civil de Venezuela
no discrimina por edades entre incapaces absolutos y relativos. Según el art. 18, la
mayoría de edad se adquiere a los 18 años y recién a partir de ese momento se es
capaz para todos los actos de la vida civil.
Más allá de las distinciones señaladas, existen ciertos puntos de contacto
entre las legislaciones a las que se hizo referencia. Por un lado, todas ellas
instituyen algún sistema de emancipación de los “menores de edad”. Asimismo,
dichas legislaciones -en mayor o menor medida- prevén capacidades especiales
para ciertos actos tales como contraer matrimonio, reconocer hijos, trabajar,
administrar lo producido con su trabajo, concluir ciertos contratos, etc. Por último,
todas ellas destinan gran parte de su articulado a regular las cuestiones
patrimoniales que pueden suscitarse en las relaciones paterno- filiales, haciendo
poca o ninguna referencia al ejercicio de los derechos humanos por parte de los
niños y/ o adolescentes.
Los diversos códigos de la niñez se ocupan de distinguir entre las etapas del
desarrollo de la infancia pero sin determinar un régimen diferenciado para cada una
de ellas. Así, el Código del Niño, Niña y Adolescente de Bolivia (art. 2), el Estatuto
del Niño y el Adolescente de Brasil (art. 2), la Ley Orgánica de Protección del Niño y
del Adolescente de Venezuela (art. 2), el Código ecuatoriano de la Niñez y
Adolescencia (art. 4) y el Código de los Niños y Adolescentes de Perú (art. 1)
establecen que se considera niño a todo ser humano hasta los 12 años de edad y
adolescente desde los 12 a los 18 años. Por su parte, el Código del Niño de Uruguay
diferencia entre primera infancia (hasta los 3 años), segunda infancia (hasta los 14
años) y adolescencia (hasta los 21 años). Por el contrario, la ley argentina 26.061 de
7
“Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes” no recepta
esta distinción, mencionando por igual a niños y adolescentes hasta los 18 años de
edad.
Con criterio flexible, tanto el código brasilero como el boliviano (que lo ha
tomado como referencia) reconocen al niño y adolescente el derecho a la libertad, al
respeto y a la dignidad “como personas humanas en proceso de desarrollo” (art. 15,
Estatuto brasilero y art. 100 Código boliviano). En los mismos términos, el Código de
los Niños y Adolescentes de Perú expresa en su art. IV que “Además de los
derechos inherentes a la persona humana, el niño y el adolescente gozan de los
derechos específicos relacionados con su proceso de desarrollo. Tienen capacidad
especial para la realización de los actos civiles autorizados por este Código y demás
leyes. La Ley establece las circunstancias en que el ejercicio de esos actos requiere
de un régimen de asistencia y determina responsabilidades”.
En un sentido amplio, también, ciertas normas de protección integral de la
infancia reconocen la libertad de expresión y opinión del niño (art. 10, Cód. del
Menor colombiano), y a que se tengan en cuenta sus opiniones (art. 103, Cód.
boliviano) en función de su edad y madurez (art. 9, Cód. peruano; art. 3 inc. d), ley
argentina 26.061 y art. 60, Cód. ecuatoriano) o de su desarrollo (art. 80, inc. b, ley
venezolana y art. 24 inc. b, ley argentina 26.061); así como el derecho de los padres
de “guiar al niño y al adolescente en el ejercicio de este derecho de acuerdo a su
edad y madurez” (art. 11, Cód. peruano) o a “su desarrollo evolutivo” (art. 61, Cód.
ecuatoriano), y su deber de “asegurar su participación en las decisiones de la vida
familiar, de acuerdo a su grado evolutivo” (art. 102, inc. 6, Cód. ecuatoriano).
Categóricamente, en cambio, la Ley Orgánica de Protección del Niño y del
Adolescente venezolana reza en su art. 13 que “Se reconoce a todos los niños y
adolescentes el ejercicio personal de sus derechos y garantías, de manera
progresiva y conforme a su capacidad evolutiva. De la misma forma, se le exigirá el
cumplimiento de sus deberes. Los padres, representantes o responsables tienen el
deber y el derecho de orientar a los niños y adolescentes en el ejercicio progresivo
de sus derechos y garantías...”. En particular, dicha ley garantiza el “ejercicio
personal y directo” por parte del niño y adolescente de ciertos tales como el derecho
a opinar y a ser oído (art. 90), el derecho de libre asociación (art. 84), el de petición
(art. 85), el “derecho a defender sus derechos por sí mismo” (art. 86) y el derecho a
la justicia (art. 87).
Del mismo modo, el art. 13 del Código de la Niñez y Adolescencia de Ecuador
señala que “El ejercicio de los derechos y garantías y el cumplimiento de los deberes
y responsabilidades de niños, niñas y adolescentes se harán de manera progresiva,
de acuerdo a su grado de desarrollo y madurez. Se prohíbe cualquier restricción al
ejercicio de estos derechos y garantías que no esté expresamente contemplado en
este Código”. Específicamente, el art. 106 prevé entre las reglas para confiar el
ejercicio de la patria potestad que, “la opinión de los hijos e hijas menores de doce
años, será valorada por el Juez, considerando el grado de desarrollo de quien lo
emita. La de los adolescentes será obligatoria para el Juez, a menos que sea
manifiestamente perjudicial para su desarrollo integral”.
8
Estas codificaciones coinciden en entender por niño a quien no haya cumplido
18 años. Ello genera discordancias internas en cada ordenamiento, en tanto
algunos países determinan civilmente la mayoría de edad pasados los 18 años. Tal
es el caso de Bolivia que en el art. IV del C. Civ. establece la mayoría de edad a los
21 años y en el art. 2 del Cód. del Niño, Niña y Adolescente de Bolivia dispone que
desde 18 años hasta alcanzar tal mayoría la persona es considerada “adulto”.
En suma, y tal como anticipé, más allá de algunos supuestos aislados, los
niños y adolescentes no encuentran en las diferentes leyes un reconocimiento
expreso de los distintos niveles de discernimiento que les permita ejercer por sí
mismos sus derechos y participar en las decisiones sobre las cuestiones que
resultan más trascendentes en su vida.
A partir de aquí, es dable preguntarse si es posible y de qué manera debería
conciliarse el concepto de capacidad progresiva de los niños y adolescentes con la
responsabilidad parental y el sistema legal de representación de los menores de
edad.
En definitiva, a la luz de la doctrina de la protección integral de derechos, los
niños, niñas y adolescentes son capaces para ejercer sus derechos personalísimos
por sí mismos o bien con la asistencia de sus representantes legales en función de
su desarrollo y grado de madurez físico y psíquico.
Sin perjuicio de ello, cabe analizar si es posible establecer reglas generales
que precisen una edad determinada a partir de la cual el niño pueda ejercer con
autonomía sus derechos y antes de la cual no podría hacerlo. Los parámetros de
edad debieran ser considerados en función del derecho que se pretende ejercer. A
modo de ejemplo, no puede tratarse del mismo modo el ejercicio del derecho a la
vida o al cuidado del propio cuerpo, que el ejercicio del derecho a la identidad o a la
privacidad; y en especial cabe separar los derechos patrimoniales de los derechos
personalísimos. Respecto de cada derecho, deberán fijarse márgenes etáreos para
evitar que la determinación de la madurez del niño y/o adolescente para su ejercicio
quede siempre supeditada a la discrecionalidad judicial y/o administrativa.-
III. El derecho de niños, niñas y adolescentes al cuidado de su propio
cuerpo
El análisis de este apartado tiene estrecha vinculación con el análisis
realizado en el ítem anterior.
También es dable señalar, que este derecho, puede ubicarse dentro de los
derechos de la persona vinculados a su dignidad, los denominados personalísimos,
o sea, aquellos en los cuales se restringe la posibilidad de su ejercicio mediante
representación, entrando de esta forma en juego la interpretación sobre el papel de
9
los padres o representantes cuando se estima que la madurez del niño o del
adolescente no es suficiente para decidir lo que en teoría mas le conviene.16
Con el devenir del tiempo, el avance de la ciencia y el desarrollo de políticas
públicas que promueven especialmente la prevención en temas de salud, también
ha variado la relación que se establece entre los profesionales de la salud, que
antaño eran consultados sólo para curar dolencias, y los pacientes, que hoy en día,
acuden al consultorio profesional, no sólo por malestares físicos, sino también con
motivos de prevención y planificación.
Esta transformación en dicha relación, también encuentra su raíz en el
desarrollo de los derechos humanos y sobre todo de los derechos personalísimos
que conllevan el respeto a la autonomía de la voluntad. Y en esta temática en
particular, en la del derecho al cuidado del propio cuerpo, se ha trabajado mucho en
el concepto del consentimiento informado, al cual nos referiremos en los próximos
párrafos.
Todas estas consideraciones previas sobre el cambio en la relación médicopaciente, son aplicables también en los casos en los cuales quienes acuden al
consultorio médico son niños, niñas y/o adolescentes. Ellos, como seres humanos,
pueden ser parte en una relación asistencial, en ella se encuentran protegidos por
los mismos derechos y garantías que se atribuyen a los mayores de edad, solo que
entrando en juego derechos personalísimos de tanta trascendencia, que pueden ser
un factor determinante incluso para toda la vida o la muerte, cabe cuestionarnos el
alcance y las limitaciones al ejercicio de sus derechos de forma directa y personal,
así como el papel que deben jugar los padres ante estas situaciones, pues no está
muy clara la facultad que deriva de la patria potestad ante el ejercicio de estos
derechos.17
Para comenzar a pensar en este derecho, debemos partir de una serie de
interrogantes que nos guiarán en el desarrollo de esta temática. Como antes nos
cuestionáramos en general, ahora debemos hacerlo en particular acerca de si
debería crearse un modelo en el cual se concilie la responsabilidad parental con el
derecho de los niños, niñas y adolescentes al cuidado de su propio cuerpo y en el
caso de que la respuesta fuera afirmativa, el siguiente interrogante es estipular de
qué modo se podría articular el ejercicio de tal derecho con el sistema de
representación legal de los menores de edad.
En el marco de esta temática es insoslayable indagar o investigar a partir de
qué edad y respecto de qué actos médicos los niños y/ o adolescentes podrían
ejercer por sí sus derechos relativos al cuidado de su propio cuerpo. Y si en este
sentido es posible establecer cánones fijos en función de la edad de los niños, niñas
o adolescentes. Siguiendo en el mismo hilo de análisis, en el caso de que no fuera
posible determinarse reglas fijas, cabe preguntarse cuál podría ser el criterio para
delimitar la capacidad de niños y/ o adolescentes para ejercer por sí tales derechos.
Rodríguez Palomo, Carlos, “Autonomía del niño en las decisiones sobre su propio cuerpo”, Universidad
Complutense, Madrid, 2004, pág. 12.17 Rodríguez Palomo, Carlos, “Autonomía del niño en…”…, pág. 14.16
10
Cuando existen conflictos entre padres e hijos en materias relativas al cuidado
del propio cuerpo del niño o adolescente, cabe establecer, o pensar cuál es el
criterio que debería establecerse para dirimir la controversia. Y si debe primar la
opinión de los padres o del hijo; o sería un factor de decisión determinante la opinión
médica en cuanto a las consecuencias de la realización o no del acto médico.
Y por último, ¿es posible saber o determinar a partir de qué momento
debieran tener los menores de edad la capacidad para ejercer su derecho a la
salud sexual y a la procreación responsable, incluido el uso de métodos
anticonceptivos?.Como antes analizáramos en general ahora, podemos pensar en particular
respecto del derecho de niños y adolescentes al cuidado de su propio cuerpo (al
igual que respecto de los demás derechos personalísimos), debería crearse un
modelo que concilie su ejercicio con la responsabilidad parental, excluyendo del
ámbito de la representación parental aquellos actos que en función de su edad y
madurez el niño o adolescente pueda ejercer por sí mismo o, en su caso, con la
asistencia de sus progenitores (del modo en que fue explicado al comienzo de este
trabajo, a donde me remito).
En el contexto del derecho a la salud, la relación médico-paciente presupone
el derecho de toda persona, como agente moral autónomo, de recibir la información
necesaria para formar su opinión y asegurar la autonomía de la voluntad en la toma
de decisiones que le competen. Es indudable el papel protagónico que asume el
principio bioético de autonomía en este aspecto al encontrarse íntimamente
cohesionado con el valor supremo de la dignidad humana, valor último y fundante
que debe aquí ser armonizado con el valor solidaridad y el principio de beneficencia
en el sentido del "mejor interés" para el paciente. El principio de autonomía posibilita
al paciente como ser humano el ejercicio de una pluralidad de facultades inherentes
a sus ideales, sus valores esenciales, su libertad, su dignidad, su integridad física y/
o psíquica, etc.
La relación médico-paciente no se agota, entonces, con el cumplimiento de la
obligación de informar, sino que requiere, asimismo, que el paciente destinatario de
la información tenga una función participativa y de colaboración que le permita
comprender, procesar y valorar lo que se le informa y adoptar las decisiones
racionales que le dicta su interés.
En esta particular situación aparece una relación con tres partes bien
diferenciadas: médico – paciente (pediátrico) – padres y cada uno con su visión del
problema médico y repercusión en la vida del niño. Es en este momento en el que
se debe tomar en cuenta el principio rector de todo aquello que involucra a un niño,
que es el “mejor interés” del mismo, considerando que ese interés es “salvaguardar
la dignidad del menor en tanto que persona”18. Es por ello que debemos recordar,
que en esta relación están involucradas tres personas, y más allá de que los padres
tengan en principio la autoridad legal para tomar decisiones por sus hijos, esto no
quiere decir que las dos partes más fuertes de esta relación (médicos y padres)
Prieur Stephan, “La disposition par l´individu de son corps”, Bordeaux, Ed. Les Etudes Hospitaliérs, 1999, N°
444.
18
11
puedan excluir a la tercera (niños) de las discusiones y toma de decisiones respecto
de su cuidado.
La discusión que se genera, como antes señalamos, es saber a partir de qué
momento se torna en obligación obtener el consentimiento del paciente pediátrico.
Mucha ha sido la argumentación al respecto, pero podemos decir que el criterio para
considerar a un paciente competente o no, debe estar regido por los valores que
rigen la doctrina del consentimiento informado, ello es en primer término la
“autonomía individual” y recién luego “la razonabilidad de la decisión” mientras se
muestre respeto adecuado por la salud del paciente. Es necesario hablar de una
edad específica en la que en un niño se vuelve competente por debajo de los 18
años. Ello dependerá del niño y de la complejidad del tratamiento propuesto. La
competencia bioética no resulta un simple atributo que el niño posee o no, sino que
sienta sus bases en la relación y confianza entre el paciente y equipo de salud y en
su relación con su familia.
A partir del reconocimiento de la autonomía personal surge el concepto de
consentimiento informado, que ha sido definido por Elena Highton y Sandra Wierzba
como "una declaración de voluntad efectuada por un paciente quien, luego de recibir
información suficiente referida al procedimiento o intervención quirúrgica que se le
propone como médicamente aconsejable, decide prestar su conformidad y
someterse a tal procedimiento o intervención". Una correcta hermenéutica del
término "consentimiento" remite ineludiblemente a sus presupuestos previos: la
información adecuada, la comprensión de esa información, la libertad en el sujeto
que presta su consentimiento y la competencia para participar en la toma de
decisiones.19
Sabido es que en materia de consentimiento informado, cuando se trata de la
toma de decisiones referidas al propio cuerpo y a la salud, el concepto jurídico de
“capacidad” no coincide con el bioético de “competencia”. La capacidad legal para
adquirir derechos y contraer obligaciones debe distinguirse del especial
discernimiento que debe tener una persona para asimilar una información brindada
respecto del acto médico y, en función de ella, adoptar una decisión mediante la
adecuada evaluación de las distintas alternativas, sus consecuencias, beneficios y
riesgos. Como bien señala Aída Kemelmajer de Carlucci, “Bajo esta denominación
se analiza si el sujeto puede o no entender acabadamente aquello que se le dice,
cuáles son los alcances de la comprensión, si puede comunicarse, si puede razonar
las alternativas y si tiene valores para poder juzgar”. 20
Otro cuestionamiento en esa relación tripartita (médico – paciente – padres)
surge cuando los padres son a su vez menores de edad. La ley que indica que los
padres otorgan el consentimiento subrogado por el hijo, no hace mención al requisito
de mayoría de edad, sino al de la calidad de padre, madre o tutor.
Teniendo en cuenta estos parámetros, como veremos en el derecho
comparado –y también en nuestro país a partir de la sanción de las normas locales y
Highton, Elena H. y Wierzba, Sandra M., “La relación médico-paciente: el consentimiento informado”, Ad
Hoc, Buenos Aires, 1991.
20
Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El derecho del niño a su propio cuerpo”, en “Bioética y Derecho,
Coordinadores: Bergel, Salvador y Minyersky, Nelly, Rubinzal Culzoni Editores, 2003, Buenos Aires, pág. 114.19
12
provinciales de salud reproductiva y de la ley nacional 25.673 que crea el “Programa
de salud sexual y Procreación Responsable” en el ámbito nacional- se ha
incorporado expresa o implícitamente la idea de “mayoría anticipada para el acto
médico”, que se basa en la premisa de que las personas adquieren conciencia sobre
el propio cuerpo mucho antes de arribar a la mayoría de edad generalmente
estipulada por las leyes. Más adelante desarrollaremos específicamente el derecho
del niño a su propio cuerpo en relación a los derechos de salud sexual y
reproductivos.
III. a) Derecho Comparado.Nos parece importante incorporar a este trabajo alguna información sobre la
forma en que otros países han trabajado este tema. En este sentido:
a) El art. 162 del Código civil español en sus dos primeros incisos dispone
que se exceptúan de la representación legal: “a) Los actos relativos a derechos de
la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y con sus condiciones
de madurez, pueda realizar por sí mismo; b) Aquellos en que exista conflicto de
intereses entre los padres u el hijo”.
No obstante lo expuesto por la norma, en los hechos, la exclusión de la
representación legal no es absoluta en dichos supuestos, en tanto ante situaciones
particulares se permite a los padres actuar como representantes con el fin de
proteger al máximo los derechos fundamentales. Así, por ejemplo, por leyes
especiales se prevé la representación paterna en el ejercicio de las acciones de
protección de los derechos al honor, intimidad e imagen (art. 3, LO 1/1982); en
materia de extracción y trasplante de órganos (art. 6 inc. c, Ley de 1979); en la
autorización para intervenciones quirúrgicas o médicas; en la elección del centro
escolar y de los estudios que ha de realizar el hijo; en el ejercicio de las acciones
relativas a los derechos económicos en materia de propiedad intelectual (art. 44, LPI
de 1996); etc. Sin embargo, aún en estos supuestos, la actuación del representante
legal deberá contar con el consentimiento del niño en función de su desarrollo, en
tanto el último párrafo del art. mencionado reza que “Para celebrar contratos que
obliguen al hijo a realizar prestaciones personales se requiere el previo
consentimiento de éste si tuviere suficiente juicio...”.
Ahora bien, la disposición del art. 162, que parece más restrictiva en su primer
artículo –en tanto sólo se refiere al ejercicio de los derechos personalísimos-,
avanza, en verdad por sobre la autoridad de los padres en su segundo apartado, en
cuanto excluye la representación legal en caso de intereses contrarios entre padres
e hijos que podrían surgir en el ejercicio de cualquier derecho humano, y no sólo los
personalísimos. Ante el conflicto de intereses del hijo con ambos progenitores, el
art. 163 de dicho cuerpo legal dispone que se nombrará a los niños un defensor que
los represente en juicio y fuera de él. Si el conflicto de intereses existiera sólo con
uno de ellos, “corresponde al otro por ley y sin necesidad de especial nombramiento
representar al menor o completar su capacidad”.
b) En Francia, el Código de Salud Pública autoriza a los médicos a evacuar la
consulta de un niño y/ o adolescente que se presenta solo, sin ningún límite de edad.
Asimismo, el niño debe prestar su consentimiento para la realización de cualquier
13
tratamiento si resulta apto para expresar su voluntad y participar de la decisión. En
tal caso, tiene derecho a participar en el tratamiento médico que le será prodigado y
debe ser informado, de acuerdo a su capacidad de comprensión, de todo acto o
intervención médica en su persona. En el caso en que el rechazo de un tratamiento
por la persona titular de la responsabilidad parental genere el riesgo de entrañar
consecuencias graves para la salud del niño, el médico prescribirá los tratamientos
indispensables (art. 1111-4). Si bien el niño es considerado jurídicamente incapaz
puede considerarse apto a prestar su parecer o ejercer una elección en particular en
lo que se relaciona a las decisiones sobre su salud. El art. 371/1 del CC por otra
parte, a partir de la ley de marzo de 2002 relativo a la autoridad parental dice que los
padres “asocian” a el niño respecto a las decisiones que les conciernen teniendo en
cuenta su edad y su grado de madurez.
La edad a partir de la cual debe “asociarse” a tratamientos al niño no está
fijada, corresponde al médico considerar caso por caso sus capacidades de
comprensión y de discernimiento. El menor de edad debe poder participar de las
decisiones que le conciernen que tomen sus padres. En ciertas situaciones puede
oponerse al acto médico o consentir solamente él.
También se encuentra beneficiado del derecho a la confidencialidad y a la
intimidad. En todos los casos el tomar en cuenta su voluntad implica que por lo
menos se lo ha informado debidamente.
La carta de los pacientes hospitalizados relativa a los derechos de los
pacientes dice que los menores de edad deben ser informados de los actos y
exámenes necesarios correspondientes a su estado de salud en función de su edad,
de sus facultades de comprensión en la medida de lo posible e independientemente
de la indispensable información a sus representantes.
La carta europea de niños hospitalizados adoptada por el Parlamento
Europeo del 13 de mayo de 1986 se refiere al derecho del niño a recibir una
información adaptada a su edad, su desarrollo mental, su estado afectivo y
psicológico sobre el conjunto de los tratamientos a los cuales va a ser sometido.
La ley del 27 de julio de 1999 y su correspondiente de marzo de 2002 relativo
al derecho de los enfermos expresamente otorgan a los menores de edad el derecho
a acceder a los cuidados que ellas preveen, todo sometido a los principios del
secreto profesional. Asimismo el médico debe informar a los menores de edad
teniendo en cuenta esta y su madurez asociado al tratamiento médico. Puede
intervenir a su solo pedido en los casos de actos médico corrientes y bajo
determinadas condiciones. Cuando un tratamiento o una intervención se impone
para salvar la salud y que el niño o adolescente se opone a la consulta a sus
responsables de la autoridad parental los niños tienen derecho a la intimidad al
secreto, salvo en caso de peligro para su vida, en especial, estos tipo de consulta
existían para la provisión de contraconceptivos en los centros de planificación
familiar y también en relación al sida.21
21
Duval-Arnould, Domitille, Duval-Arnould, Marc, “Droit et santé de l’enfant”, Masson, Paris, 2002, pág. 27.-
14
La urgencia suprime la necesidad del consentimiento. Los representantes
legales son libres de prestar o no el consentimiento si se trata de actos que pueden
poner en riesgo la vida o la salud del niño o adolescente. El doble consentimiento es
a veces exigido para actos de una tal gravedad como los que se refieren a
investigaciones médicas las transfusiones de sangre o transplantes o extracción de
médula y la interrupción del embarazo. En algunos casos por ejemplo actos usuales
como vacunación, continuación de un tratamiento, el solo consentimiento expreso
del niño / adolescente es suficiente. Tampoco es necesario el consentimiento de los
padres en los casos que debe respetarse el derecho a la intimidad confidencialidad
del menor de edad por ejemplo en los casos a de ruptura familiar y o contracepción
Los menores de edad pueden rechazar los tratamientos y o cuidados referidos a ello
en las hipótesis en las cuales su consentimiento es requerido.
En los casos de transplante de médula el niño debe ser oído en tribunal y de
un comité de expertos el niño pude negarse y su actitud debe ser respetada.
En los casos de interrupción del embarazo se requiere el consentimiento de
los representantes legales pero es indispensable el consentimiento de la menor de
edad embarazada, debe señalarse que basta que uno de los padres preste su
acuerdo. El consentimiento de hacerse por escrito y firmado. Es necesario
destacar que de acuerdo a la ley de salud pública la menor de edad embarazada
tiene derecho a la confidencialidad y a no comunicar la interrupción del embarazo a
sus padres. El profesional interviniente tiene la obligación de respetar la voluntad de
la niña sin perjuicio de los esfuerzos que realice el profesional para lograr el
acuerdo de la niña respecto a informar a los padres. En relación a los
contraconceptivos el Código de la Salud Publica autoriza expresamente a la
provisión de los mismos directamente a los niños y o adolescentes sin intervención
alguna de los progenitores.
Al referirnos a anticoncepción se debe señalar que la misma comprende
todos los medicamentos productos u objetos contraceptivos incluyendo la
contraconcepción de emergencia. Los adolescente son atendidos a los efectos
señalados en los párrafos precedentes en forma totalmente gratuita en los centros
de planificación y educación familiar.22
c) En Inglaterra, la Sección Octava del Acta de Reforma de Derecho de
Familia de 1969 autoriza a los adolescentes mayores de 16 años a consentir
tratamientos quirúrgicos, médicos u odontológicos, prevaleciendo su decisión por
encima del criterio de sus representantes legales. Por su parte, el Children’s Act de
1989 permite a un niño o adolescente, con suficiente discernimiento, tomar una
decisión una vez informado y rehusarse a los criterios médicos o psiquiátricos o de
otra naturaleza que los tribunales dispongan en las órdenes de protección.
Los niños que tienen HIV son a menudo objeto de muchas intervenciones
médicas, incluyendo la extracción de sangre para tests y la administración de varias
drogas para prevenir o tratar los problemas de salud asociados con la enfermedad
de HIV, la Children Act de 1989 en su sección 38 (de Gran Bretaña) establece que
los niños que son capaces de prestar su consentimiento no pueden ser examinados
22
“Le mineur en etablissement de sante, Editiosn Lamarre, junio 2004.-
15
o intervenidos médicamente sin su consentimiento. En Gran Bretaña, si un niño
tiene más de 16 años, o si está por debajo de esa edad y es juzgado lo
suficientemente maduro, el consentimiento debería ser prestado por el niño. Si el
niño no fuera suficientemente maduro para dar su consentimiento, el consentimiento
debería ser prestado por sus padres.23
Cuando un niño es juzgado por un profesional de la salud como que tiene el
entendimiento suficiente, puede consentir un tratamiento por su propio derecho, sin
el conocimiento de sus padres, sin embargo, normalmente les es aconsejado a los
niños/adolescentes informar a sus padres. 24
Este concepto tuvo su origen en Gran Bretaña, en virtud del célebre caso
“Gillick”. La doctrina que establece este caso se basa en el hecho de que reconoce
que los chicos menores de 16 años de edad pueden consentir un tratamiento médico
sin el consentimiento de los padres si el doctor o médico tratante considera que el
menor de esa edad comprende la naturaleza del tratamiento.25
d) En Estados Unidos, diversos estatutos atribuyen facultades a los pacientes
menores de edad para dar su consentimiento informado en intervenciones
quirúrgicas y tratamientos médicos –así, en Alabama, Columbia, Carolina del Sur,
etc.-.
e) En los Países Bajos, el Código Civil establece tres tipos de categorías:
para los niños menores de 12 años se requiere la autorización paterna; entre los 12
y 16 años, se impone un sistema de doble autorización; y, a partir de los 16 años, la
decisión es exclusiva del adolescente. En efecto, cualquiera sea la edad de la
persona, ésta tiene derecho a ser informada en forma clara respecto de los
exámenes realizados, los tratamientos propuestos, su seguimiento y su estado de
salud. En particular, el niño menor de 12 años tiene derecho a ser informado de un
modo adaptado a su capacidad de comprensión, aunque no tiene derecho por sí
solo a consultar la historia clínica. Entre la edad de 12 y 16 años, los pacientes
comparten con sus padres el derecho a consultar la historia clínica en forma
conjunta. Sin perjuicio de ello, los padres pueden ser excluidos de la relación entre
los profesionales médicos y los niños si el interés de estos últimos así lo exige (por
ejemplo, en el tratamiento de una enfermedad venérea). A partir de los 16 años, los
jóvenes gozan de los mismos derechos que los adultos y pueden dar su
consentimiento válido para cualquier tratamiento médico.
f) El Código Civil de 1996 de Québec (Canadá) dispone que el niño mayor de
14 años puede consentir por sí solo tratamientos, exámenes o cualquier tipo de
intervención médica. De todos modos, y más allá de la regla genérica, la ley
canadiense formula algunas distinciones. Si su estado de salud exige que
permanezca internado en un establecimiento de salud o un servicio social por más
23
Esta regla surge de la Sección 8 de Family Law Reform Act de 1969, así como también del fallo Gillick V
West Norfolk and Wisbech Area Health Authority, dictado por House of Lords, en 1985.- Ver “Children´s
Rights and HIV – A framework for action”, editado por Neil Orr.24
NHS Management Executive, A guide to consent for examination or treatment, HC (90) 22, 1990.- Ver
“Children´s Rights…” Op. Cit.
25 Ver “Children´s Rights… Op. Cit.- “En el caso, Lord Carman aseguró que el derecho de los padres a decidir
sobre los tratamientos médicos de los niños ‘acaba cuando el niños alcanza la suficiente inteligencia y
entendimiento que le permita entender que es lo que se le propone’”
16
de 12 horas, debe informarse tal situación al titular de la responsabilidad parental
(art. 14). Cuando el niño tenga menos de 14 años, se requerirá autorización judicial
si los progenitores se niegan injustificadamente a consentir un tratamiento necesario
para la salud del niño. También se precisa la autorización judicial cuando deba
someterse a un niño mayor de 14 años a un tratamiento que éste rechaza, salvo que
no exista urgencia y su vida o su integridad no se encuentren en riesgo, en cuyo
caso resultará suficiente el consentimiento del titular de la responsabilidad parental
(art. 16). El niño mayor de 14 años puede consentir por sí mismo los tratamientos
que no comprometan su estado de salud. Es necesario el consentimiento de los
titulares de la responsabilidad parental si los tratamientos presentan un riesgo serio
para la salud del niño y pueden causar consecuencias graves y permanentes (art.
17). En estos mismos supuestos, y tratándose de un niño menor de 14 años, es
suficiente con la autorización de sus padres o representantes, salvo que los
tratamientos impliquen un riesgo para la salud del niño, en cuyo caso se requerirá la
autorización judicial (art. 18). Las personas menores de edad no pueden enajenar
una parte de su cuerpo a menos que ésta resulte susceptible de regenerarse y que
no implique un riesgo cierto para su salud, en cuyo caso requerirán el
consentimiento de sus representantes y la autorización judicial (art. 19). Tampoco
pueden someterse a un experimento que importe un riesgo serio para su salud (art.
21).
g) Significativa es la legislación en el derecho comparado que se refiere a las
niñas y adolescentes y su vinculación con el aborto. En Alemania, por ejemplo, se
considera que una joven mayor de 16 años tiene la madurez suficiente como para
resolver por sí misma. Además, en este país, el deber de respeto del secreto
profesional indica que no se puede informar a sus progenitores sin el consentimiento
de la menor.
h) Otras legislaciones, como la belga, no regulan específicamente el tema,
pero no exigen autorización alguna para la realización de abortos a mayores de 14
años.
i) En otros ordenamientos, en cambio, se requieren autorizaciones para
abortar, con formalidades diversas, el consentimiento o la simple notificación a los
progenitores o tutores.
Estas disposiciones se aplican en Estados Unidos,
Dinamarca, Italia, la República Checa o la India. Sin embargo, en Italia, por ejemplo,
si la menor alega una situación de urgencia en el riesgo del embarazo, el aborto
puede realizarse sin la autorización parental.
j) En el caso de Dinamarca se exige la autorización de los progenitores para
que la menor pueda abortar, pero una comisión ad hoc puede determinar que no es
necesaria o puede otorgarla si los padres la hubieran negado.26
Como se observa en el derecho comparado se ha receptado en forma amplia
el concepto de capacidad progresiva, en especial en lo atinente a los derechos
personalísimos.
Bergallo, Paola, “El derecho al aborto en los sistemas jurídicos del mundo” en Despenalización.org.ar,
cuadernillo N° 05/Octubre 2007.26
17
III. b) Países integrantes del MERCOSUR y Latinoamérica.Vimos en el apartado anterior, que en principio, en el mundo ya existe
legislación respecto de esta temática. En nuestro continente, no sucede lo mismo, y
en tanto no existan leyes que expresamente fijen cánones específicos, debemos
saber que sí existen herramientas para que los niños y adolescentes puedan ejercer
sus derechos. La conjugación de las leyes vigentes y exigibles, son las que harán
posible ese ejercicio.
a) En Ecuador, el Código de la Niñez y Adolescencia, como antes vimos, en
su art. 13 describe el ejercicio progresivo de los derechos de niños, niñas y
adolescentes, en el art. 11 establece el interés superior del niño 27, el art. 27
establece el derecho a la salud de niños, niñas y adolescentes28, el artículo 102 inc.
6 que es deber de los progenitores respecto de sus hijos “asegurar su participación
en las decisiones de la vida familiar de acuerdo a su grado evolutivo” y el art. 106
inc. 6 previamente reseñado que establece que “la opinión de los hijos e hijas
menores de doce años, será valorada por el Juez, considerando el grado de
desarrollo de quien lo emita. La de los adolescentes será obligatoria para el Juez, a
menos que sea manifiestamente perjudicial para su desarrollo integral”.
b) En Paraguay, el Código de la Niñez y la Adolescencia en su artículo 3°
establece el Interés superior del niño29 el que al ser conjugado con los restantes
Código de la Niñez y Adolescencia de Ecuador, Art.11: “El interés superior del niño: El interés superior del
niño es un principio que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los niños,
niñas y adolescentes; e impone a todas las autoridades administrativas y judiciales y a las instituciones públicas y
privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento. Para apreciar el interés superior se
considerará la necesidad de mantener un justo equilibrio entre los derecho y deberes de niños, niñas y
adolescentes, en la forma que mejor convenga a la realización de sus derechos y garantías.- Este principio
prevalece sobre el principio de diversidad étnica y cultural.- El interés superior del niño es un principio de
interpretación de la presente Ley. Nadie podrá invocarlo contra norma expresa y sin escuchar previamente la
opinión del niño, niña o adolescente involucrado, que esté en condiciones de expresarla.”
28
Código de la Niñez y Adolescencia de Ecuador, Art. 27: “Derecho a la salud.- Los niños, niñas y adolescentes
tienen derecho a a disfrutar del más alto nivel de salud física, mental, psicológica y sexual. El derecho a la salud
de los niños, niñas y adolescentes comprende: 1.Acceso gratuito a los programas y acciones de salud públicos, a
una nutrición adecuada y a un medio ambiente saludable; 2. Acceso permanente e ininterrumpido a los servicios
de salud públicos, para la prevención, tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los
servicios de salud públicos son gratuitos para los niños, niñas y adolescentes que los necesiten; 3. Acceso a
medicina gratuita para los niños, niñas y adolescentes que las necesiten; 4. Acceso inmediato y eficaz a los
servicios médicos de emergencia, públicos y privados; 5. Información sobre su estado de salud, de acuerdo al
nivel evolutivo del niños, niña o adolescente; 6. Información y educación sobre los principio básicos de
prevención en materia de salud, saneamiento ambiental, primeros auxilios; 7. Atención con procedimientos y
recursos de las medicinas alternativas y tradicionales; 8. El vivir y desarrollarse en un ambiente estable y
afectivo que les permitan un adecuado desarrollo emocional; 9. El acceso a servicios que fortalezcan el vínculo
afectivo entre el niño o niña y su madre y padre; y 10. El derecho de las madres a recibir atención sanitaria
prenatal y postnatal apropiadas.- Se prohíbe la venta de estupefacientes, substancias psicotrópicas y otras que
puedan producir adicción, bebidas alcohólicas, pegamientos industriales, tabaco, armas de fuego y explosivos de
cualquier clase, a niños, niñas y adolescentes.”
29
Código de la Niñez y la Adolescencia de Paraguay (Ley N° 1680/2001) Art. 3°: “DEL PRINCIPIO DEL INTERES
SUPERIOR. Toda medida que se adopte respecto al niño o adolescente, estará fundada en su interés superior. Este
principio estará dirigido a asegurar el desarrollo integral del niño o adolescente, así como el ejercicio y disfrute
pleno de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior o prevaleciente se respetarán sus vínculos
27
18
derechos asegurados en el art. 13 del mismo ordenamiento, de derecho “a la
atención de su salud física y mental, a recibir la asistencia médica necesaria y a
acceder en igualdad de condiciones a los servicios y acciones de promoción,
información, protección, diagnóstico precoz, tratamiento oportuno y recuperación de
la salud…” y los reconocidos en el artículo 14 referidos al derecho a la salud sexual
y reproductiva que establece que “El Estado con la activa participación de la
sociedad y especialmente la de los padres y familiares, garantizará servicios y
programas de salud y educación sexual integral del niños y del adolescente, que
tiene derecho a ser informado y educado de acuerdo con su desarrollo, a su cultura
y valores familiares” y agrega que “Los servicios y programas para adolescentes
deberán contemplar el secreto profesional, el libre consentimiento y el desarrollo
integral de su personalidad respetando el derecho y la obligación de los padres o
tutores” permiten la interpretación que habilita a niños / adolescentes a ejercer
personalmente sus derechos, y en este caso en particular los derechos sobre su
salud y su propio cuerpo.
c) En Perú, el Código de los Niños y Adolescentes (Ley N° 27337) se deben
tener en cuenta, además del art. IV del título preliminar precedentemente citado y
transcripto, el artículo 9° que reza que “el niño y el adolescente que estuvieren en
condiciones de formarse sus propios juicios tendrán derecho a expresar su opinión
libremente en todos los asuntos que les afecten y por los medios que elijan, incluida
la objeción de conciencia, y a que se tenga en cuenta sus opiniones en función de
su edad y madurez” y el artículo 10° “el niño y el adolescente tienen derecho a la
libre expresión en sus distintas manifestaciones..” y el art. 13° reconoce una
capacidad civil especial de los adolescentes para constituir personas jurídicas sin
fines de lucro y realizar actos vinculados a los fines de las mismas, siempre que no
importen disposición patrimonial. Y el artículo 21 de ese mismo cuerpo reconoce el
derecho de niños y adolescentes a la atención integral de su salud; resultando de
esta enumeración la capacidad de niños y adolescentes a decidir sobre su propio
cuerpo.
d) Por su parte, la Ley Orgánica del Protección del Niño y del Adolescente de
Venezuela (Ley N° 5266 del año 2000) cita también el interés superior del niño en su
articulado 30, al mismo tiempo, el artículo 10° reconoce a los niños y adolescentes su
calidad de sujetos de derechos, y el 11° todos los derechos y garantías inherentes a
la persona humana, además de los expresamente reconocidos en la citada ley.
Además de estos artículos, el antes reseñado artículo 13 establece un ejercicio
progresivo de los derechos y garantías, el art. 41 reconoce el derecho a la salud y a
familiares, su educación y su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico. Se atenderá además la opinión del
mismo, el equilibrio entre sus derechos y deberes, así como su condición de persona en desarrollo”.
30
Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente de Venezuela (Ley N° 5266 del 01/04/00), Art. 8°:
“Interés Superior del Niño.- El Interés Superior del Niño es un principio de interpretación y aplicación de esta
Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y
adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como
el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. Parágrafo Primero: Para determinar el Interés Superior
del niño en una situación concreta se debe apreciar: a) la opinión de los niños y adolescentes; b) la necesidad de
equilibrio entre los derechos y garantías de los niños y adolescentes y sus deberes; c) la necesidad de equilibrio
entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño o adolescente; d) la necesidad de
equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño o adolescente; e) la
condición específica de los niños y adolescentes como personas en desarrollo.- Parágrafo Segundo: En
aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y
adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.-
19
servicios de salud gratuitos y es interesante remarcar que el art. 43 establece el
derecho a la información en materia de salud, incluida la salud sexual y reproductiva
y aclara que que “…todos los niños y adolescentes tienen derecho a ser informados
de forma veraz y oportuna sobre su estado de salud, de acuerdo a su desarrollo”.
Otro interesante artículo es el que legisla sobre salud sexual y reproductiva (art. 50),
en tanto establece que “todos los niños y adolescentes tienen derecho a ser
informados y educados, de acuerdo a su desarrollo, en salud sexual y reproductiva
para una conducta sexual y una maternidad y paternidad responsable, sana,
voluntaria y sin riesgos” estableciendo como obligación estatal garantizar los
servicios y programas de atención de salud sexual y reproductiva a todos los niños y
adolescentes, exigiendo que sean accesibles, confidenciales y resguarden el
derecho a la vida privada de los niños y adolescentes respetando su libre
consentimiento, basado en una información oportuna y veraz, aclarando en su final
que “Los adolescentes mayores de 14 años de edad tienen derecho a solicitar por sí
mismo y a recibir estos servicios.” Y los artículos 84 al 87 reconocen sus derechos a
la libre asociación, su derecho a petición, su derecho a defender sus derechos y su
derecho a la justicia respectivamente, reconociéndoles su ejercicio personal y directo
sin más límites que los derivados de las facultades legales que corresponden a sus
padres, representantes o responsables.
Como vemos y antes mencionáramos, y a pesar de que en los países del
MERCOSUR y Latinoamérica no existe legislación específica en la materia, la
legislación vigente debidamente integrada, habilita el concepto de “capacidad
progresiva”.-
III. c) Dos casos emblemáticos.En relación a la capacidad progresiva, y el derecho de los niños a decidir
sobre su propio cuerpo, existen dos casos singulares que han tenido eco
internacional y que no podemos dejar de mencionar en el presente, en tanto han
incorporado en forma emblemática la doctrina de la “capacidad progresiva”.
1) El primero es el ya mencionado caso Gillick, antes comentado, que fue de
gran trascendencia en este tema.2) Otro caso paradigmático, y que puso sobre la mesa una discusión cuya
respuesta ha dado lugar a debates en el campo de la ciencia, como así también en
el de bioética, es el que tuvo lugar en Colombia en 1999. La menor NN nació en el
año 1990 y la partera que atendió el nacimiento señaló que se trataba de una niña,
sin que se constatara ningún problema aparente al respecto. NN fue entonces
siempre tratada como una niña. Sin embargo, cuando la menor tenía tres años,
durante un examen pediátrico, se encontraron genitales ambiguos, con un falo de
tres centímetros, semejante a un pene, pliegue, labios escrotales con arrugas y en
su interior, gónodas simétricas de un centímetro de diámetro, en los lados, orificio
único en el periné. Se diagnosticó que la menor tenía “seudohermafroditismo
masculino”, por lo cual se recomendó un tratamiento quirúrgico, que consiste en la
readecuación de los genitales por medio de la extirpación de las gónadas y la plastia
o remodelación del falo (clitoroplastia), de los labios y de la vagina.
20
Según los médicos tratantes, si bien esta intervención quirúrgica era prioritaria
para la niña y manifestaron la necesidad de hacer la cirugía a la niña antes de que
llegase a la pubertad, se negaban a practicar la intervención quirúrgica, pues
consideraban que, según lo establecido por la jurisprudencia de la Corte, la decisión
debía ser tomada por la propia menor, y no por su madre. La madre, quien ejercía la
patria potestad sobre la menor, interpuso una acción de tutela a fin de que se
autorizara la intervención quirúrgica. Según su criterio, su hija era una menor y no
podía tomar decisiones por ella misma y si esperaban a que ella tuviera capacidad
para decidir, ya sería demasiado tarde y su desarrollo psicológico, fisiológico y social
no sería normal”.
Ahora bien, cabe analizar una interesante interrogante que se plantea en este
caso. ¿A quién corresponde tomar la decisión, en el caso de hermafroditismo que
planteamos en el comienzo de qué es lo que debe hacerse? ¿Qué papel juega la
intimidad del menor de edad, y la protección de la misma? Como vemos, el
problema a ser resuelto, era el siguiente: los titulares de la patria potestad o los
representantes de los menores podían o no autorizar una intervención médica y
quirúrgica destinada a readecuar los genitales de un infante a quien le fue asignado
un sexo masculino o femenino, después de habérsele diagnosticado alguna forma
de ambigüedad sexual o genital, y no estando en riesgo de muerte o de graves
problemas de salud.
La decisión de la Corte fue “proteger el derecho a la identidad sexual, al libre
desarrollo de la personalidad y a la igualdad de la menor NN (CP art. 1, 5, 13 y 16).
En consecuencia deberá constituirse un equipo interdisciplinario que atienda su
caso y brinde el apoyo psicológico y social a la menor y a la madre. Los servicios
médicos específicos deberán ser brindados por ISS y corresponde al ICBF corrdinar
el equipo interdisciplinarios, que debe incluir no sólo profesionales de medicina sino
también un psicoterapeuta y un trabajador social, que deberá acompañar a la menor
NN y a su madre en todo este proceso. A este equipo corresponderá entonces
establecer cuando la menor goza de la autonomía suficiente para prestar un
consentimiento informado para que se adelanten las cirugías y los tratamientos
hormonales, obviamente si la paciente tomara esa opción” 31.
 Más recientemente, en Inglaterra, una niña de 13 años solicitó no ser
intervenida quirúrgicamente. A los 4 años de edad, a Hannah Jones se le
diagnosticó leucemia, y desde entonces ha recibido tratamientos oncológicos
continuos, los que lograron frenar la leucemia, pero originaron una lesión en el
corazón, para la cual los médicos recomendaban un transplante vital de corazón.
Hannah decidió no someterse a este transplante, en tanto que prefiere pasar
sus últimos días de vida en su casa, rodeada de familia y amigos y no en un
hospital. Los médicos del Hospital Herefordshire tratante, decidieron interponer una
demanda ante el Tribunal Supremo de Londres, para quitarle la custodia de la menor
a su madre y poder intervenirla para efectuarle el transplante.
31
Sentencia SU 337/99 de la Corte Constitucional de Colombia. Derecho al propio cuerpo.- Ver Justicia y
Derechos del Niño, Revista número 4, UNICEF, Buenos Aires, noviembre 2002, pag, 103 y ss.-
21
Sin embargo, el hospital retiró a último momento la demanda, luego de que una
asistente social reconociera que la niña no quería someterse a la operación
mencionada.32
Es en estos casos, en los que encontramos el reconocimiento de la capacidad
progresiva de las personas y el respeto por la autonomía para decidir sobre su
propio cuerpo a los niños que se encuentran en situación de afrontar esas
decisiones; y vemos que siempre la autonomía, en término bioético, es quien
ayudará a asegurar el interés superior del niño. El trabajo interdisciplinario en esta
época y mundo globalizado es indispensable para llegar a soluciones más ajustadas
a la realidad.
IV. El derecho de niños, niñas y adolescentes al cuidado de su propio
cuerpo en relación a los derechos a la Salud Sexual y la Procreación
Responsable.1. Los derechos de la salud sexual y reproductiva se han considerado
contemplados en nuestra Constitución a través de las cláusulas de los llamados
derechos implícitos (art. 33 C.N.).
Más allá de esa cláusula, en el texto
constitucional argentino, el artículo 19 recepta el llamado principio de reserva por el
cual “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y
a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y
exentas de la autoridad de los magistrados”. Principios sobre el cual se asientan el
derecho a elegir el plan de vida, a disponer del propio cuerpo y el principio bioético
de autonomía, que priman en la conformación (y materialización) de los derechos
sexuales y reproductivos.33
También, es indudable que el derecho a la salud sexual y reproductiva se
encuentra estrechamente vinculado al goce efectivo de la libertad de creencias y de
culto, expresamente receptada en el art. 14 de la Carta Magna, y a los derechos a
vivir con dignidad y a la salud —que incluye el derecho a la integridad personal
(física, psíquica y moral)34, implícitamente incorporados a la Constitución Nacional.
De igual modo, como mencionamos, en los instrumentos incorporados con
rango constitucional a partir de la reforma de la Constitución Nacional operada en
1994 (art. 75, inc. 22), se reconoce un plexo de principio, derechos y garantías que
se vinculan a la protección de la sexualidad y procreación responsable como
derechos humanos básicos. la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
Ver “Autorizan a una chica a vivir y morir dignamente”, Clarín, 12 de noviembre de 2008, página 36.Minyersky, Nelly, “La salud sexual y reproductiva como manifestaciones jurídicas de la bioética” Revista
Jurídica de Buenos Aires – Bioética y Derechos Humanos, Coordinador Salvador Bergel, Abledo Perrot, Buenos
Aires, enero 2007, pág. 314.34
El derecho a la salud ha sido ampliamente receptado en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
nuestro país. Particular importancia revisten los casos: “Monteserín, Marcelino c. Estado Nacional – Ministerio
de Salud y Acción Social y otros s/ amparo”, 16/10/2001; “Hospital Británico de Buenos Aires v. Estado
Nacional”, sentencia del 13/3/01; “Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c. Ministerio de Salud y Acción
Social – Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásticas s/ Recurso de Hecho”, 24/10/2000;
“Asociación Benghalensis y otro c. Ministerio de Salud y Acción Social – Estado Nacional s/ amparo ley 16.986,
1/6/2000.
32
33
22
del Hombre (arts. 1, 2, 3, 5, 6, 7, 11, 12 y 17), la Declaración Universal de Derechos
Humanos (arts. 1, 2, 3, 7, 12, 16, 18, 19, 25 y 26), el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 11 y 12), el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (arts. 2, 6, 17, 18, 19, 23, 24, 26 y 27), la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (arts. 4, 5, 11, 12, 13, 17 y 19), la Convención
sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (arts. 3,
4, 10, inc. h, 12 y 16, inc. e) y la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 2, 3,
6, 12, 13, 14, 16, 23, 27 y 28).
El nuevo paradigma del niño como sujeto de derecho, pone en ejercicio de
todos sus derechos a niños, niñas y adolescentes, incluidos los derechos de la salud
sexual y reproductiva. Leyes de la naturaleza, ajenas a las legislaciones de los
hombres, dotan de capacidad de reproducirse y de tener relaciones sexuales a
personas que aún no han llegado a la mayoría de edad establecida en el
ordenamiento legislativo de cada uno de nuestros países. Como no puede
desconocerse esta realidad, estamos obligados a pensar a partir de qué edad debe
considerarse a un niño, niña o adolescente capaz de resolver el momento en que
decida tener relaciones sexuales, cuál será la forma en que elija el método
anticonceptivo y si elige o no ser padre/madre.
También la prolongación en el período educacional, en el sentido de
educación formal (educación obligatoria / escolarización) ha causado la extensión
del período de niñez y adolescencia, quizás en disonancia con los procesos
naturales humanos.
2. Al acercarnos un poco a la realidad de nuestros adolescentes las
estadísticas nos muestran que un importante porcentaje de los adolescentes de
ambos sexos son sexualmente activos, no tienen suficiente información acerca de la
sexualidad, la reproducción y la anticoncepción y tienen dificultad para adoptar
conductas adecuadas para la prevención del embarazo no deseado y las ETS-sida
(Maddaleno, 1995). 35
También, en el mismo trabajo, encontramos que la percepción tanto de
adolescentes como de adultos (padres / docentes) respecto de la iniciación sexual
coinciden en que los varones inician más tempranamente que las mujeres. Pero los
padres y los docentes consideran en mayor proporción que los jóvenes que el inicio
sexual es más tardío en ambos sexos de lo que las encuestas revelan.36
Ver también El riesgo de no planificar: “Alberto Alvarado Durán, presidente del Centro Latinoamericano de
Salud y Mujer en México y Latinoamérica (Celsam) precisó que, según el estudio ‘Conocimiento, Prácticas y
Uso de Métodos Anticonceptivos en Latinoamérica 2007’ elaborado por esa institución, el 62 % de las
adolescentes de la región no utiliza anticonceptivos. Asimismo, 42% de quienes sí emplean un método para el
control de la fertilidad han suspendido su uso al menos una vez”, en el sitio de CLAM,
http://www.clam.org.br/publique/cgi/cgilua.exe/sys/start.htm?UserActiveTemplate=%5FES&infoid=4673&sid=
21
36
Gogna, Mónica, “Estado del Arte – Investigación sobre sexualidad y derechos en la Argentina (1990-2002)”,
CEDES, Buenos Aires, 2005, pág. 35.- “…Los trabajos coinciden en señalar que el porcentaje de adolescentes
que a los dieciocho años ya ha tenido su primera relación sexual es alto, aunque las cifras varían según el tipo de
población (Séller, 2000). La edad media de inicio de los varones (quince años según diversos autores) es inferior
en aproximadamente un año a la de las mujeres…”
35
23
Hasta aquí, podemos observar que niños y adolescentes se encuentran solos
frente a sus derechos de salud reproductiva y procreación responsable, tanto así
que la población adulta que los acompaña en su crecimiento no es conciente de la
realidad acerca de la vida sexual de sus hijos / alumnos. Y este desconocimiento es
altamente preocupante, pues queda en evidencia que no se toman las medidas
suficientes para acompañarlos en ese proceso tan arduo.
Varios trabajos se han ocupado de proveer información sobre conocimientos,
actitudes y prácticas que los adolescentes tienen acerca de la sexualidad y la
reproducción. “Como señala Weller (2000), el histórico silencio social sobre la
temática sexual en nuestro país se expresa en el desconocimiento que gran parte de
los jóvenes (aun los escolarizados) tiene sobre su propio cuerpo y el del otro sexo.
Así, por ejemplo, Pantelides y Cerrutti (1992) concluyen que el intento de obtener
información sobre la imagen del propio cuerpo y del otro sexo fue sólo parcialmente
exitoso debido al alto número de respuestas “no sé”. En la misma línea Kornblit y
Mendes Diz (1994) señalan que los conocimientos que los jóvenes tienen de
fisiología y del ciclo menstrual son relativamente escasos y que no se observan
diferencias marcadas por sexo, aun cuando las mujeres parecen estar más
informadas acerca de estas cuestiones. Cuando el dato se cruza por condición de
actividad sexual, se observa un grado de información mucho mayor entre los
jóvenes que se han iniciado sexualmente, lo cual parece consistente: el tener
relaciones sexuales lleva a que se interesen por tener mayor información. Otra
diferencia importante a tener en cuenta es que las adolescentes de clase baja
conocen, en promedio, un menor número de métodos anticonceptivos: sólo el 35%
es capaz de mencionar cuatro o más métodos, frente al 61% en la clase media
(Geldstein y Pantelides, 2001)”.-37
El derecho de los niños niñas y adolescentes a disponer de su propio cuerpo
es un derecho personalísimo, por lo tanto no puede ser ejercido por ningún
intermediario, se trate de padre, madre, tutor o quien sea. Ahora bien, para que este
derecho pueda ser ejercido, la persona debe contar con toda la información
necesaria para poder tomar sus decisiones con libertad y conocer los efectos y
consecuencias de cada una de las decisiones que tome. Si no ponemos en poder
de la persona toda esa información, no le estamos permitiendo ejercer libremente su
derecho. Esta es una responsabilidad de los padres, de los educadores, pero por
sobre todo del Estado que debe tomar las políticas públicas pertinentes para que
todos los niños, niñas y adolescentes puedan ejercer sus derechos desde un lugar
de conocimiento de su propio cuerpo y de sus derechos.
Llegado este momento de análisis, es ineludible arribar al razonamiento de
que si un niño o adolescente, cualquiera fuera su edad y a partir del advenimiento de
su desarrollo sexual, decide recabar información sobre los distintos métodos
anticonceptivos y, habiendo decidido tener relaciones sexuales, elige uno de ellos
más allá de la ideología y la voluntad de los padres, esta actitud de subjetivación es
una clara y evidente muestra de su madurez o discernimiento. Se podrá objetar el
diagnóstico y colocación de dispositivos intrauterinos (DIU), pero como este método
sólo es recomendable en la mujeres que han estado embarazadas, si una mujer
Gogna, Mónica, “Estado del Arte – Investigación sobre sexualidad y derechos en la Argentina (1990-2002)”,
CEDES, Buenos Aires, 2005, pág. 37.37
24
menor de edad ha pasado por dicho estado es evidente que tiene un alto grado de
madurez para poder elegir el método que considere más adecuado.
Esta afirmación parecería reforzarse aún por las mismas disposiciones de
nuestro ya obsoleto régimen civil en la materia. En efecto, si una persona mayor de
catorce años tiene capacidad para reconocer hijos sin que medie autorización de sus
padres -conf. art. 286, C. Civ.- y pueden recaer sobre ella los efectos personales y
patrimoniales que acarrea la falta de reconocimiento -entre ellos, la posibilidad de
responder por los daños y perjuicios-, como contrapartida esta persona debería
tener acceso a las prácticas anticonceptivas lícitas para evitar tener hijos.
Vale decir, que la información atinente a la comprensión de la capacidad
reproductiva, la salud sexual, el conocimiento detallado de los actos que conducen a
la procreación y a la transmisión de enfermedades y las consecuencias que de ellas
derivan deben ser conocidas por todas las personas para que cada uno pueda
decidir cómo asumirlas o bien conocer los hechos antijurídicos que se les imputan
cuando tienen que responder por el accionar ilícito.
De todos modos, y sin perjuicio de considerar maduro al niño y/ o adolescente
para recibir información y el suministro o prescripción del método que elija, es
importante que los efectores promuevan la participación de los padres u otros
representantes legales en todo lo atinente a su salud sexual. No obstante ello,
prevalecerá necesariamente la voluntad del niño en aquellos supuestos en que éste
se oponga expresamente a dicha participación por temor a sentirse coaccionado o
violentado por la presencia de sus padres o por sus consecuencias futuras.
En este orden de ideas, entendemos junto a Grosman que “a partir del
momento en que el adolescente está en condiciones físicas de procrear, le asiste el
derecho de cuidar este aspecto de su salud y resolver si realmente desea ser padre
o madre. Es suficiente que tenga la capacidad para recibir la información y
comprender los propósitos de las prestaciones anticonceptivas para que pueda
adoptar una determinación.”38
El alcance de lo expresado hasta aquí, basta para concluir junto a Petchesky
y Correa39, que los derechos reproductivos y sexuales se encuentran basados
principalmente en cuatro principios éticos: integridad corporal, autonomía, igualdad y
diversidad.
El principio de integridad corporal se refiere a la seguridad y el control sobre el
propio cuerpo. Es decir, constituye el derecho de la persona a no ser alienada su
capacidad sexual y reproductiva (relaciones sexuales coercitivas, mutilaciones
genitales, barreras para el acceso a métodos de regulación de la fecundidad,
esterilizaciones e intervenciones médicas no consentidas), el derecho a preservar su
Grosman Cecilia “Los derechos del niño y adolescente al cuidado de propio cuerpo y, en especial, a la
protección de su salud reproductiva”, Anuario del Departamento de Derecho Privado, Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires, edición del Colegio Público de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, 2001,
pág. 199.
39
Para un desarrollo ver Petchesky y Correa, 1994 cit. por Ramos Silvina, Derechos reproductivos y sexuales,
Trib. Permanente por los Derechos de las Mujeres a la Salud, Jornada preparatoria del 8/9/1997, Foro
Permanente por los Derechos de las Mujeres.
38
25
integridad física (prevención de embarazos no deseados, protección frente a
intervenciones médicas o métodos anticonceptivos inseguros), y el derecho a gozar
de las potencialidades del cuerpo en relación a la salud, la procreación y la
sexualidad.
El principio de autonomía reconoce la capacidad moral de las personas y
respeta su autodeterminación. Lo cual, significa considerar a las personas como
sujetos decidores en materia de reproducción y sexualidad, reconociendo su
exclusiva potestad en estos asuntos. Cuestión que abarca el respeto hacia cómo las
mujeres toman decisiones, los valores que las orientan y las redes sociales que
prefieren consultar.
El principio de igualdad reconoce la necesidad de que varones y mujeres
compartan el compromiso respecto de la vida sexual y reproducción, refieriéndose
también a la equidad entre las mujeres en el ejercicio pleno de los derechos
reproductivos y sexuales. Es decir, la aplicación de este principio involucra la
consideración de las iniquidades que existen entre las mujeres de una misma
sociedad, debidas a su edad, clase social, etnia/raza y orientación sexual, así como
las diferencias entre las mujeres de distintas sociedades.
Por último, y en estrecha relación con el principio anterior -de igualdad- el
principio de diversidad se refiere a la consideración que debe realizarse respecto a
que los derechos sexuales y reproductivos –sin perjuicio de su universalidadfrecuentemente asumen diferentes significados o prioridades según los contextos
sociales y culturales, convocando a que esas diferencias sean tenidas en cuenta.
Para concluir con este apartado, y en líneas generales, como veremos en el
próximo apartado, el plexo normativo vigente en materia de salud y reproducción, en
tanto consagraciones jurídicas de la bioética se encuentran destinadas a todos/as
las personas, lo que incluye ineludiblemente a la población adolescente.
IV El Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable.
Ley 25.673.- 40
A nivel nacional, el 30 de octubre de 2002 se sancionó la ley 25.673 mediante
la cual se crea el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable,
cuyos objetivos básicamente consisten en: alcanzar el nivel más elevado de salud
sexual y procreación responsable con el fin de asegurar la adopción de decisiones
libres de discriminación, coacciones y violencia; disminuir la morbimortalidad
materno-infantil; prevenir embarazos no deseados; promover la salud sexual de los
adolescentes; contribuir a la prevención y detección precoz de enfermedades de
transmisión sexual (ETS), HIV/ sida y patologías genitales y mamarias; garantizar a
toda la población el acceso a la información, orientación, métodos y prestaciones de
servicios referidos a la salud reproductiva y procreación responsable y potenciar la
Este tema ha sido tratado y publicado por la autora del presente, Minyersky, Nelly, en “La salud sexual y
reproductiva como manifestaciones jurídicas de la bioética” en Revista Jurídica de Buenos Aires – Bioética y
Derechos Humanos (Bergel, Salvador D. – Coordinador), Lexis Nexis – Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2007,
Pág. 313 y ss.40
26
participación femenina en la toma de decisiones relativas a su salud sexual y
reproductiva41.El tema que nos ocupa ha sido de algún modo receptado por la ley 418 sobre
“Salud reproductiva y procreación responsable” de la Ciudad de Buenos Aires (cuyo
análisis se desarrollará en el siguiente apartado) al reconocer en su art. 5° como
destinatarios de la norma a las personas “en edad fértil”42. Por su parte la ley
nacional 25.673 en su artículo 3° destina el programa a “la población en general, sin
discriminación alguna”43.- El decreto 1282/03 reglamentario de la ley nacional
establece en su art. 4° que “A los efectos de la satisfacción del interés superior del
niño, considéreselo al mismo beneficiario, sin excepción ni discriminación
alguna…”.-44
Este enfoque, que irrumpe de la mano de la bioética, constituye un valioso
aporte para asegurar el respeto al principio de autonomía de los niños y
adolescentes en el ejercicio de sus derechos personalísimos.
Al respecto, Bidart Campos entendió que en tanto las legislaciones en
materia de derechos sexuales y procreación responsable promuevan la participación
de los padres de las personas menores de edad, no restringen los derechos y
deberes emergentes de la patria potestad. Pero esa intervención parental está
limitada por la decisión del menor con discernimiento que no obstante su edad
“titulariza derechos que bien cabe situar en el espacio constitucional de su armonía
personal y, según el caso, en el de la intimidad o privacidad que esa autonomía
aloja.”45 La ley 25673 con contundencia en su art. 4° manifiesta que “la presente ley
41
Cf. art. 2 de la ley 25.673.
Ver Ley 418 de C.A.B.A, “Artículo 5°.- Destinatarias/os. Son destinatarias/os de las acciones de la presente
Ley la población en general, especialmente las personas en edad fértil.”
43
Ver Ley Nacional 25673, “ARTICULO 3° El programa está destinado a la población en general, sin
discriminación alguna”.44
Ver decreto 1282/03, “ARTICULO 4º.- A los efectos de la satisfacción del interés superior del niño,
considéreselo al mismo beneficiario, sin excepción ni discriminación alguna, del más alto nivel de salud y dentro
de ella de las políticas de prevención y atención en la salud sexual y reproductiva en consonancia con la
evolución de sus facultades.- En las consultas se propiciará un clima de confianza y empatía, procurando la
asistencia de un adulto de referencia, en particular en los casos de los adolescentes menores de CATORCE (14)
años.- Las personas menores de edad tendrán derecho a recibir, a su pedido y de acuerdo a su desarrollo,
información clara, completa y oportuna; manteniendo confidencialidad sobre la misma y respetando su
privacidad.- En todos los casos y cuando corresponda, por indicación del profesional interviniente, se
prescribirán preferentemente métodos de barrera, en particular el uso de preservativo, a los fines de prevenir
infecciones de transmisión sexual y VIH/ SIDA. En casos excepcionales, y cuando el profesional así lo
considere, podrá prescribir, además, otros métodos de los autorizados por la ADMINISTRACION NACIONAL
DE MEDICAMENTOS, ALIMENTOS Y TECNOLOGIA MEDICA (ANMAT) debiendo asistir las personas
menores de CATORCE (14) años, con sus padres o un adulto responsable.”
45
Bidart Campos, Germán J., “Salud reproductiva y derechos reproductivos”, La Ley, 5/9/00. En este sentido
también puede consultarse del mismo autor “Patria potestad y autonomía personal de los hijos”, La Ley, 7/9/00.
Para un desarrollo del tema en la misma línea ver Gil Domínguez, Andrés, “Regla de reconocimiento
constitucional: patria potestad, bioética y salud reproductiva”, en: Revista Interdisciplinaria de doctrina y
jurisprudencia de Derecho de Familia, nº 21, Lexis-Nexis/Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, pág. 56;
Grosman, Cecilia P., “Significado de la Convención sobre los Derechos del Niño en las relaciones de familia”,
LL, 1993-B-1089; Gorvein, Nilda Susana y Polakiewicz, Marta, “El derecho del niño a decidir sobre el cuidado
de su propio cuerpo”, en: Grosman, Cecilia P. (directora), Los derechos del Niño en la Familia, Editorial
Universidad, Buenos Aires, 1998, pág. 128. También Kemelmajer de Carlucci, Aída R., “El derecho del menor
sobre su propio cuerpo”, en: Borda, Guillermo (director), La persona Humana, Fondo Editorial La Ley, Buenos
Aires, 2001, pág. 261, Minyersky, Nelly, “La relación médico-paciente cuando este es un niño y/o adolescente”,
42
27
se inscribe en el marco del ejercicio de los derechos y obligaciones que hacen a la
patria potestad. En todos los casos se considerará primordial la satisfacción del
interés superior del niño en el pleno goce de sus derechos y garantías consagrados
en la Convención Internacional de los Derechos del Niño”.En efecto, y en este sentido el decreto 1282/03 en uno de sus considerandos
se preocupa por dejar bien aclarada dicha situación enunciando “Que la ley que por
el presente se reglamenta no importa sustituir a los padres en el asesoramiento y en
la educación sexual de sus hijos menores de edad sino todo lo contrario, el propósito
es el de orientar y sugerir acompañando a los progenitores en el ejercicio de la patria
potestad, procurando respetar y crear un ambiente de confianza y empatía en las
consultas médicas cuando ello fuera posible.” Y continúa “Que, concretamente, la
presente ley reconoce a los padres, justamente, la importantísima misión paterna de
orientar, sugerir y acompañar a sus hijos en el conocimiento de aspectos,
enfermedades de transmisión sexual, como ser el SIDA y/o patologías genitales y
mamarias, entre otros, para que en un marco de responsabilidad y autonomía,
valorando al menor como sujeto de derecho, mujeres y hombres estén en
condiciones de elegir su Plan de Vida.” Hace este decreto una distinción entre los
menores de 14 años, como antes señalamos, y requiera la asistencia de los padres
o tutores en caso de que se trate de pacientes menores de dicha edad, como lo
prescribe el art. 4° in fine del decreto en análisis, y deba prescribir en casos
excepcionales, métodos que no sean los de barrera.-46
Sin embargo, ello, no resultó tan claro y suficiente para algunos sectores.
Las resistencias ofrecidas en el tema, a su vez, pueden traducirse de una lectura de
los procesos legislativos en materia de protección integral de los derechos de niñas,
niños y adolescentes.
Como dato ilustrativo y a nivel nacional la reciente ley 26.061 no aborda la
cuestión con total claridad.Similar observación cabe extender, al contexto local de algunas leyes de
protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes47; como
ponencia presentada en las Primeras Jornadas Nacionales de Bioética y Derecho, Buenos Aires, 2000. Hay
versión electrónica que puede verse en: www.aaba.org, entre otros.
46
Ver decreto 1282/03, Art. 4° in fine: “..En todos los casos y cuando corresponda, por indicación del
profesional interviniente, se prescribirán preferentemente métodos de barrera, en particular el uso de
preservativo, a los fines de prevenir infecciones de transmisión sexual y VIH/ SIDA. En casos excepcionales, y
cuando el profesional así lo considere, podrá prescribir, además, otros métodos de los autorizados por la
ADMINISTRACION NACIONAL DE MEDICAMENTOS, ALIMENTOS Y TECNOLOGIA MEDICA
(ANMAT) debiendo asistir las personas menores de CATORCE (14) años, con sus padres o un adulto
responsable.”
47
El tema que nos ocupa aparece regulado específicamente solo en siete provincias que cuentan con leyes de
protección integral de los derechos de la infancia y adolescencia, tales como Chubut, Jujuy, Misiones, Neuquén,
San Juan, Tierra del Fuego y la Ciudad Autónoma de la Buenos Aires. Con mayor o menor amplitud, estas
normas reconocen y protegen el derecho a la salud sexual y reproductiva dentro del derecho más amplio de los
niños y adolescentes a la salud. A la vez, que establecen la obligación del Estado local de garantizar el acceso a
la información, la educación y programas en materia de salud sexual y reproductiva como medidas, entre otras,
al servicio de la plena aplicación y protección del derecho a la salud de los niños y adolescentes. La ley de la
provincia de Río Negro, si bien no contiene una norma que se refiera expresamente al derecho a la salud sexual y
reproductiva, al regular la implementación de la política social de prevención y protección integral de niños y
adolescentes, establece que se dará especial atención a las problemáticas de abuso sexual infanto-juvenil y
embarazos precoces, entre otras. No recibiendo tratamiento expreso el derecho a la salud sexual y reproductiva
28
también a las dificultades que ofreció la consagración legislativa a nivel nacional y
local en materia de educación sexual en los establecimientos educativos48.
Finalmente fue sancionada en el 2006, la ley 26.150, que aún hoy encuentra
grandes obstáculos en su aplicación.No obstante ello, la hermenéutica judicial en la materia –con ciertos maticessupo priorizar una solución acorde a la noción de personas titulares de derechos de
los niños, niñas y adolescentes, garantizando el ejercicio y goce por parte de ellos
de sus derechos a la salud y reproducción, básicamente desde la aplicación del
principio bioético y constitucional de “autonomía”.
Cabe destacar algunos fallos pronunciados al respecto49. En tal sentido, la
Cámara Civil y Comercial, Sala Primera, del Departamento Judicial de La Matanza50,
entendió que una joven de 18 años de edad estaba en condiciones de prestar su
“consentimiento informado” para la colocación de un dispositivo intrauterino (DIU) en
su cuerpo, pues, desde la perspectiva del derecho civil, el discernimiento para los
actos jurídicos se adquiere a los 14 años (art. 921, CCiv.) y, en virtud del aforismo
“quien puede lo más puede lo menos”, si la mujer puede contraer matrimonio desde
los 16 años (art. 166 de dicho Código), con consentimiento de sus padres o en su
defecto con autorización judicial (art. 168 del mismo cuerpo legal), bien puede
decidir cuestiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo porque el derecho a la
vida, a la salud, a la integridad física, a la libertad, al honor, a la dignidad y demás
derechos inherentes a las personas humanas son irrenunciables y no pueden ser
objetos de cesión.
Similares términos utilizó la Sala Primera de la Cámara de Apelaciones en lo
Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro51 al puntualizar que como
en Argentina los menores mayores de 16 años no necesitan autorización de sus
padres para reconocer hijos extramatrimoniales, y responden personalmente por no
hacerlo, también pueden adoptar las prácticas anticonceptivas lícitas para evitar
tenerlos sin que para ello se les requiera el consentimiento de sus progenitores,
porque éstos nunca serán los responsables del hijo concebido, ni del no
reconocimiento.
Sin perjuicio de compartir la solución alcanzada, estas interpretaciones de las
normas civiles, limitativa a quienes han alcanzado los 16 años de edad, pueden
de los niños y adolescentes Y finalmente, en las leyes de la provincia de Buenos Aires, Salta, Chaco y Mendoza.
(Análisis realizado por Bonaparte Carolina, Herrera Marisa, Burgués Marisol y Spaventa Verónica, “Una mirada
de los derechos sexuales y reproductivos a partir de la narrativa normativa positiva y jurisprudencial”, ponencia
presentada en el V Congreso de Sociología Jurídica, La Pampa, noviembre de 2004).
48
Para un desarrollo del tema ver Burgués, Marisol B. “La educación sexual en los colegios. ¿Una tensión entre
los derechos de la familia y la obligación del Estado?” capítulo III del trabajo realizado por la misma autora para
la Fundación Sur-Argentina, “Caleidoscopio legislativo de los Derechos del Niño” (2004), Infancia y Ley,
Documento de trabajo N°1, abril de 2005; Famá María Victoria y Herrera Marisa, Estado, responsabilidad
parental y derecho a la educación de los hijos, publicado en la www.eldial.com.ar..
49
Aunque en todos ellos se ha limitado la interpretación a los adolescentes que han alcanzado los 16 años de
edad.
50
In re “Peralta, Cintia Soledad y Cobacho, Lautaro Ariel s/ fuga de hogar”, sentencia del 18 de diciembre de
2001.
51
In re “Meda del Río, Mónica v. Municipalidad de Vicente López s/ amparo”, sentencia del 7 de abril de 2002,
LL, 2002-E, 324. En igual sentido, ese mismo cuerpo colegiado emitió sentencia de fecha 5 de julio de 2002 en
la causa “Durán de Costa, Mabel y otro c. Municipalidad de Vicente López”.
29
resultar restrictivas en algunas circunstancias ya que el criterio sentado por el bloque
de constitucionalidad federal (CDN) es más flexible al fijar como único límite al
ejercicio per se de los derechos reconocidos a la infancia y a la adolescencia la
“evolución de sus facultades”. Evolución que sólo es posible evaluar en cada caso.
Una interpretación, más adecuada a los términos de dicho instrumento internacional,
además debe receptar la posibilidad de que las personas menores de 16 años que
están en edad fértil tomen autónomamente decisiones (consentimiento informado)
respecto de sus derechos sexuales y reproductivos cuando de acuerdo a la
“evolución de sus facultades” estén en condiciones de ejercitarlos por sí solos. 52
Así, se ha realizado una distinción entre el concepto “civilista” de
“incapacidad/capacidad” y el “bioeticista” de “competencia”53, señalándose que “es
preciso diferenciar la capacidad legal para adquirir derechos y obligaciones del
especial discernimiento que debe tener una persona para asimilar una información
brindada respecto del acto médico y, en función de ella, adoptar una decisión
mediante la adecuada evaluación de las distintas alternativas, sus consecuencias,
los beneficios y riesgos”54.
Los derechos humanos sobre las esferas de la sexualidad y reproducción no
se agotan en derechos negativos. Los Estados tienen obligaciones positivas para
garantizarlos y fortalecerlos. Para ello el derecho internacional de los derechos
humanos, contempla en los instrumentos internacionales obligaciones positivas,
varias de ejecución inmediata lo que incluye: medidas legislativas y de otra índole
dirigidas a objetivos y resultados específicos a rendir por los Estados, mecanismos
institucionales, también prestaciones esenciales que todo Estado debe asegurar a
riesgo de exponer a las personas a daños, riesgos y desventajas inaceptables.
Incluso aquellas obligaciones de ejecución progresiva, cuyo cumplimiento es
observado tendiendo en cuenta la disponibilidad de recursos de un Estado y las
dificultades que pueda enfrentar, que cada vez más son objeto de atención en
cuanto puedan conllevar desempeños de baja intensidad en la construcción de
capacidades esenciales para el disfrute de derechos y ejercicios de libertades. Así,
estamos no ya bajo la idea de umbrales mínimos sino de niveles óptimos en torno a
la salud, autonomía de acción y autonomía crítica55.
De una lectura de los objetivos fijados en la ley se vislumbra una finalidad
tuitiva de la salud sexual y procreación responsable (salud reproductiva), así como
también una finalidad preventiva, receptando para ello un concepto de salud
superador del limitado ámbito de la ausencia de patologías 56, e incluyendo en la
52
Cf. Bonaparte C., Burgués M., Herrera M., y Spaventa V., en Derechos sexuales y reproductivos: un análisis
desde, para y por la maternidad adolescente. Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia Derecho de
familia N° 25, ed. Lexis Nexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 253.
53
Lavalle, Olga O., “El consentimiento informado en adolescentes”, JA-IV-2000, pág. 1072.
54
Highton, Elena H. y Wierzba, Sandra M., La relación médico-paciente: el consentimiento informado, Ad Hoc,
Buenos Aires, 1991, pág. 87.
55
Ver Martha Nussbaum, (1998) Capacidades humanas y Justicia social en “Necesitar, desear, vivir”, Jorge
Reichmann (ed.) Madrid: Los libros de la Catarata y Len Doyal y Ian Goung, (1994) Teoría de las Nececidades
Humanas, Madrid: Icaria.
56
De acuerdo a los alcances dados por la Organización Mundial de la Salud (1958), según la cual la salud
constituye “...un estado de bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones y
enfermedades”. (Organización Panamericana de la Salud: Constitución de la Organización Mundial de la Salud.
En Documentos Básicos, Documento oficial nº 240, Washington, 1991, p. 23). En similares términos la
30
especie a la salud reproductiva, en tanto extiende la noción a los aspectos
relacionados con el sistema reproductivo, sus funciones y procesos57 de
conformidad a las interpretaciones emitidas al respecto por las entidades
autorizadas de las Naciones Unidas58.
El derecho a la información de los beneficiarios del programa como paso
preliminar ineludible para la toma de decisiones en materia de métodos de
anticoncepción, garantiza la libertad individual en la elección. Ello, se pone de
resalto también en la reglamentación, al exigir la previa información sobre las
características, riesgos y eventuales consecuencias del método o elemento
anticonceptivo prescripto, a la vez que se subraya la necesidad de respetar las
"convicciones y creencias" del sujeto en orden a los métodos anticonceptivos a
adoptar. Respecto de los menores de 14 años de edad, el art. 6° del decreto, refiere
a lo dispuesto por el art. 4° respecto de los mismos en tanto “Las personas menores
de edad tendrán derecho a recibir, a su pedido y de acuerdo a su desarrollo,
información clara, completa y oportuna; manteniendo confidencialidad sobre la
misma y respetando su privacidad.”59
Esa exigencia adicional, no resulta reprochable (antes bien, deviene
respetuosa de los derechos de conciencia o religiosos, que también hacen a la
libertad individual), pero deberá equilibrarse con la información, también "especial" y
completa, de los métodos restantes que gocen de las características no abortivas,
transitorias y reversibles exigidas por la ley, a fin de que el sujeto pueda tomar una
decisión libre y no inspirada exclusivamente en motivos confesionales60.
En síntesis, con base en nuestra realidad social, esta normativa, logra hacer
conjugar y reunir los principios bioéticos de beneficencia, no maleficencia,
autonomía y justicia, como los derechos humanos a la salud, a la privacidad (y a la
intimidad), el derecho a la igualdad y el derecho a la información (consagrados en
Asociación Panamericana de la Salud, la define como: “…un estado completo de bienestar…no sólo ausencia de
enfermedad. Levantarse cada día como una celebración”.
57
Cf. considerandos del decreto 1282/2003.
58
La OMS, OPS y la Asociación Mundial de Sexología definieron la salud sexual (2000) como: “La salud sexual
es la experiencia del proceso permanente de consecución de bienestar físico, psicológico y sociocultural
relacionado con la sexualidad. La salud sexual se observa en las expresiones libres y responsables de las
capacidades sexuales que propician un bienestar armonioso personal y social, enriqueciendo de esta manera la
vida individual y social. No se trata simplemente de la ausencia de disfunción o enfermedad o ambos. Para que la
salud sexual se logre es necesario que los derechos sexuales de las personas se reconozcan y garanticen”. A su
vez, se definió que la salud reproductiva, implica: “un estado general de bienestar físico, mental y social, y no
una mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todas las cuestiones relacionadas al sistema reproductivo y a
sus funciones y procesos. Salud reproductiva implica por tanto que todas las personas estén aptas para tener una
vida satisfactoria y segura, que tengan capacidad para reproducirse y para decidir si, cuando y con qué
frecuencia. Implícitos en esta última condición están los derechos de hombres y mujeres a la información y
acceso a métodos seguros, eficaces, aceptables y accesibles de regulación de la fecundidad a su libre elección y
el derecho de acceder a servicios de salud apropiados que permitan a las mujeres gravidez y partos seguros y
proporcionen a las parejas la mejor chance de tener una criatura saludable. Señalándose como objetivos
requeridos: a) que todas las parejas tengan la posibilidad de reproducirse y de regular la fecundidad; b) que toda
mujer pueda gozar de un embarazo y de un parto con total seguridad de salud; c) que su resultado tenga éxito
tanto en términos de la sobrevivencia como del bienestar de la madre y del niño; d) que todas las parejas puedan
gozar de relaciones sexuales sin miedo a un embarazo no deseado o a contraer enfermedades. (OMS, 1992).
59
Cf. art. 6 inc.b ley 25673 y art. 6 del decreto 1282/2001.
60
Cf. Boragina Juan C., “Comentarios y reflexiones acerca de la ley 25673 de salud sexual y procreación
responsable”, J.A.2004-II, fascículo N°3, pág. 23.
31
los pactos internacionales incorporados a nuestra carta magna), que resultan
inherentes en la sexualidad y reproducción de los las personas.
En tal sentido, se ha ponderado la ley como criterio de orientación a la hora
de resolver los problemas ético-jurídicos que plantea la intervención humana
tendiente a impedir la transmisión de la vida tenga, habilitando que la intervenciónactividad del Estado en esta cuestión se vuelque esencialmente a tornar operativos
los propósitos de la norma (educar, asesorar, informar, prevenir enfermedades y
embarazos no deseados, etc.), sin dañar a sus destinatarios en su dignidad ni
avasallar ningún derecho personalísimo asentado en la libertad sexual, de
procreación o de planificación familiar61.
V. La salud y derechos reproductivos en los ámbitos locales. La ley 418
de la Ciudad de Buenos Aires.La perspectiva local en materia de de leyes sobre salud sexual y reproductiva,
contempla diferentes alternativas62.
Por un lado, están las provincias que directamente sancionaron una ley propia
en la materia, como la Ciudad de Buenos Aires (ley 418 del 22/06/2000 y ley 439);
Tierra del Fuego (ley 509 del 01/02/2001); San Luis (ley 5344 del 30/10/2002 y
decreto 127 del 21/01/2003); Provincia de Buenos Aires (ley 13.066 del 28/05/2003 y
decreto 2327 del 31/12/2003) y Entre Ríos (Ley 0501 del 22/06/2003).
Algunas provincias, implementaron un programa de salud reproductiva a
través del dictado de una ley o decreto, como las provincias La Pampa (la ley 1363
del 27/11/1991); Córdoba (ley 8535 del 09/08/1996); Santa Fe (Ley 11.888 del
20/05/2001 y decreto 2442 del 18/10/2002); Mendoza (ley 6433 del 22/10/1996);
Chaco (ley 4276 del 29/08/1996 y decreto 426 del 24/03/1997); Neuquén (ley 2222
del 12/12/1997 y decreto 3331 del 25/09/1998); Río Negro (ley 3059 del 13/01/1997);
Jujuy (ley 5133 del 03/06/1999 y decreto 2139 del 27/10/2000); Chubut (ley 4545 del
23/11/1999 y decreto 1518 del 10/11/2000) y Misiones –aunque ésta última con un
alcance mucho más acotado, ya que el decreto 92 del 02/02/2998 se denomina
“Programa provincial de planificación familiar integral”.
Otras provincias simplemente adhirieron a la ley nacional 25.673, como Santa
Cruz (ley 2656 del 26/06/2003); y finalmente están las provincias que adoptaron una
posición abstencionista o negativa sobre el tema, como La Rioja, Corrientes,
Catamarca63, entre otras.
61
Cf. Boragina Juan C. en op. Cit. pág. 24.
Las distintas alternativas que presentan las leyes locales en el tema que nos ocupa fue tomada de Bonaparte
Carolina, Herrera Marisa, Burgués Marisol y Spaventa Verónica, “Una mirada de los derechos sexuales y
reproductivos a partir de la narrativa normativa positiva y jurisprudencial”, ponencia presentada en el V
Congreso de Sociología Jurídica, La Pampa, noviembre de 2004. Al respecto se aclara que no se mencionan las
provincias que han creado varios programas a nivel municipal mediante la sanción de las ordenanzas respectivas.
63
Catamarca sólo ha establecido la atención gratuita para las embarazadas que carecieren de cobertura médica en
su ley de salud del año 1992.
62
32
Dado el amplio panorama provincial en la materia, nos limitaremos en esta
oportunidad a abordar algunos aspectos de la situación normativa en la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires.
En primer término, es dable recordar que su Constitución sancionada en el
año 1996, expresa en su art. 20 referido a la salud que: “El gasto público en salud es
una inversión social prioritaria”. En ese marco dispone que la Ciudad “Promueve la
maternidad y paternidad responsable” y que a tal fin “pone a disposición de las
personas la información, educación, métodos y prestaciones de servicios que
garanticen sus derechos reproductivos” (art. 24, inc. 4º). Y finalmente recepta “los
derechos reproductivos y sexuales, libres de coerción o violencia, como derechos
humanos básicos, especialmente a decidir responsablemente sobre la procreación,
el número de hijos y el intervalo entre sus nacimientos” (art. 37).
En tal contexto –signado por normas de principios que receptan el derecho a
la libertad reproductiva64-, surge la ley 418 sobre Procreación sexual y salud
reproductiva -sancionada el 22/06/00-, cuyo alcance o finalidad última se expresan
en sus artículos 3 y 4 al establecer sus objetivos generales65 y específicos66
respectivamente.
Quizás, con miras a prevenir ciertas dificultades –que se presentaron- tanto la
ley nacional n° 25.673 como la ley n° 418 de la Ciudad de Buenos Aires, prestaron
cuidado de manifestar de algún modo que mediante ellas no se afectaba los
derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad. La ley nacional lo hace en
su art. 4°, como antes mencionamos. Y en sentido similar el inciso n) del artículo 4
de la ley 418 establece entre sus objetivos específicos: “promover la reflexión
conjunta entre adolescentes y sus padres sobre la salud reproductiva y la
procreación responsable, y la prevención de enfermedades de transmisión sexual.”
De la misma manera, cabe subrayarse el decreto 2316 reglamentario de la ley
de salud básica de la Ciudad de Buenos Aires nº 153 (20/11/2003), que no fija una
64
Cf. Gil Domínguez, Andrés, Ley de salud reproductiva y procreación responsable de la Ciudad De Buenos
Aires (Un valiente adelanto tuitivo que armoniza la vida humana en formación y la libertad de intimidad), Salud,
derecho y Equidad, Principios constitucionales. Políticas de salud. Bioética. Alimentos y desarrollo (Mackinson
Gladis y Farinati Directoras), edit. Ad-Hoc, 2001, p. 153.
65
Garantizar el acceso de varones y mujeres a la información y a las prestaciones, métodos y servicios
necesarios para el ejercicio responsable de sus derechos sexuales y reproductivos, como así también la atención
integral durante el embarazo, parto y puerperio de las mujeres y disminuir la morbimortalidad materna e infantil.
66
a) Prevenir mediante educación e información los abortos provocados; b) Brindar información respecto de las
edades y los intervalos intergenésicos considerados más adecuados para la reproducción; c) Garantizar la
información y el acceso a los métodos y prestaciones de anticoncepción a las personas que lo requieran para
promover su libre elección; d) Promover la participación de los varones en el cuidado del embarazo, el parto y
puerperio, de la salud reproductiva y la paternidad responsable; e) Otorgar prioridad a la atención de la salud
reproductiva de las/os adolescentes, en especial a la prevención del embarazo adolescente y la asistencia de la
adolescente embarazada; f) Incrementar los servicios de psicoprofilaxis del parto; g) Promover los beneficios de
la lactancia materna; h) Garantizar la existencia en los distintos servicios y centros de salud, de profesionales y
agentes de salud capacitados en sexualidad y procreación desde una perspectiva de género; i) Orientar las
demandas referidas a infertilidad y esterilidad; j) Difundir la información relacionada con la prevención de
VIH/SIDA y otras enfermedades de transmisión sexual; k) Contribuir a la prevención de las enfermedades de
transmisión sexual y patología génitomamaria; l) Contribuir al diagnóstico temprano y tratamiento oportuno de
las enfermedades de transmisión sexual y patología génitomamaria; m) Contribuir a la prevención del embarazo
no deseado y n) Promover la reflexión conjunta entre adolescentes y sus padres sobre la salud reproductiva y la
procreación responsable, y la prevención de enfermedades de transmisión sexual.
33
edad determinada, sino por el contrario prevé que: “Toda persona que esté en
condiciones de comprender la información suministrada por el profesional actuante,
que tenga suficiente razón y se encuentre en condiciones de formarse un juicio
propio, puede brindar su consentimiento informado para la realización de estudios y
tratamiento”. Estableciendo además que: “Se presume que todo niño/a o
adolescente que requiere atención en un servicio está en condiciones de formar un
juicio propio y tiene suficiente razón y madurez para ello en especial tratándose del
ejercicio de derechos personalísimos (tales como requerir información, solicitar
testeo de HIV, solicitar la provisión de anticonceptivos)67. Por su parte, también,
amerita mencionarse la Resolución n° 1562 de fecha 28/7/2005 de la Secretaría de
Salud del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que establece la obligatoriedad,
de los efectores dependientes de su jurisdicción, de asegurar el acceso de manera
irrestricta e incondicional, a todas las prestaciones de carácter preventivo,
promocional, asistencial (diagnóstico y tratamiento) y de rehabilitación, en términos
de igualdad con el resto de la ciudadanía, que sea requerida en los establecimientos
a su cargo, por parte de niñas, niños y adolescentes; consagrando específicamente
además que ello resultará aplicable indistintamente a niñas, niños y adolescentes
que se presenten “solos” o “acompañados de un adulto”.
Una lectura atenta de los objetivos plasmados en el texto normativo, refleja el
desarrollo de las tres funciones –complementarias- del concepto de libertad
reproductiva (información, prevención y planificación); reuniendo así el derecho a la
vida y salud en aplicación del principio de beneficencia con la libertad de intimidad
en cuanto a la realización de un plan de vida, en traducción del principio de
autonomía.
En particular, el alto contenido bioético de la ley 418 fue puesto de manifiesto,
al destacarse que las prestaciones tal como se encuentran enunciadas en el texto
legal contemplan los principios de beneficencia (art. 3) y en especial el de no
discriminación (arts. 3 y 5) que deviene del de justicia ya que las prestaciones se
establecen como gratuitas para toda la población. Al mismo tiempo que se subraya
la amplitud con que se encuentra consagrado el principio del consentimiento
informado a través de la importancia que la ley otorga a la prevención, educación e
información (art. 4, y 7 inc. a)68.
No obstante lo expuesto, la ley no resultó libre de cuestionamientos que
fueron canalizados jurisdiccionalmente: uno de ellos ante el Tribunal Superior de la
Ciudad de Buenos Aires en los autos caratulados: “Liga de amas de Casa, usuarios
y consumidores de la República Argentina y otros c/ G. C.B.A. s/ acción declarativa
de inconstitucionalidad”; y el otro ante la Justicia Nacional Civil en los autos: “Esteva,
Carlos M. y otros c/ GCBA”.
En la primera causa mencionada, la Liga de Amas de Casa, consumidores y
usuarios de la República Argentina y la Asociación Pro Familia, promovieron
demanda contra la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en los términos del art. 113
de la Constitución local, solicitando la declaración de inconstitucionalidad de los arts.
67
Cf. art. 3. Decreto 2316/03 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (reglamentario de la ley 153).Cf. Minyersky Nelly, amicus presentado en su carácter de presidenta de la Asociación de Abogados de Buenos
Aires, en el caso “Liga de amas de Casa, usuarios y consumidores de la República Argentina y otros c/ G.
C.B.A. s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”.
68
34
5 y 7 de la ley nº 418, modificada por la ley nº 439, fundamentando el planteo en la
presunta afectación del derecho a la vida (al permitir el empleo de anticonceptivos
abortivos o de carácter incierto69) y a la protección integral de la familia (al impedir
educar a los hijos en tanto habilita a la autoridad de aplicación a informar, asesorar,
prescribir y proveer métodos anticonceptivos a menores de edad, sin necesidad del
consentimiento expreso de sus padres o representantes legales, o en su defecto del
Ministerio Pupilar).
La acción fue rechazada por el Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos
Aires, el 14 de octubre de 2003 básicamente en razón de los argumentos que se
reseñan a continuación70:
La ley 418 al asegurar el acceso a la información y la provisión de métodos
anticonceptivos a las personas que se encuentran en edad fértil, no altera el régimen
de la patria potestad previsto en el Código Civil ya que en el estado actual de
nuestro ordenamiento constitucional el mismo está limitado por su propio objeto, cual
es: “la protección y la formación integral de los hijos”. De modo que, las atribuciones
conferidas en consecuencia, “no pueden constituirse en un elemento que permita
afectar o suprimir, a través de su ejercicio, los derechos humanos personalísimos de
los niños” y deben ser ejercidas “teniendo en mira el interés superior de ellos”. Sino
que, por el contrario, la norma “cumple con lo establecido en el artículo 42 de la
Constitución Nacional, en lo que a la garantía de información adecuada y de tutela
de la salud respecta” y “atiende a los requisitos establecidos por los acuerdos
internacionales”71.
La normativa impugnada persigue objetivos constitucionalmente fijados al
Estado. Siendo que “la finalidad de la ley es la de prevenir embarazos no deseados,
prevenir abortos y evitar las enfermedades de transmisión sexual, lejos de parecer
irracional, la elección hecha por el legislador parece perfectamente razonable”, pues
tiende a garantizar a todos el goce de los derechos sexuales y reproductivos, y a la
salud (arts. 20, 21 y 37, CCBA). Por otra parte, la difusión de información sobre
métodos anticonceptivos y la prescripción de esos métodos a las personas en edad
fértil, no sólo aparecen como medios idóneos para cumplir con esos fines sino que
son exactamente los recomendados por el Comité de los Derechos del Niño, el
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer y el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, para cumplir las obligaciones
emanadas de los instrumentos de jerarquía constitucional cuyo seguimiento les
corresponde. De modo que, limitar la autoridad de los padres, correlativamente a la
concesión del derecho de los niños y adolescentes en edad fértil a informarse y a
decidir sobre cuestiones de salud sexual y reproductiva, “constituye un sacrificio
razonable en aras de la consecución de los legítimos fines de la ley”. Pues, “los
profesionales están mejor formados que los padres para asesorar a niños y menores
en materia de salud reproductiva —del mismo modo en que se presume que los
médicos están mejor formados que los padres en materia de pediatría, odontología u
otorrinolaringología, y que los maestros están mejor preparados que los padres en
69
Agravio sobre el cual el Tribunal por mayoría declaró inadmisible la acción.
El desarrollo de este punto se basa en Bonaparte Carolina, Herrera Marisa, Burgués Marisol y Spaventa
Verónica, “Una mirada de los derechos sexuales y reproductivos a partir de la narrativa normativa positiva y
jurisprudencial”, ponencia presentada en el V Congreso de Sociología Jurídica, La Pampa, noviembre de 2004.
71
Cf. voto de la jueza María Conde
70
35
materias relativas a las matemáticas, lengua, historia y geografía—.” Y es que “[l]a
consulta sobre aspectos de la salud reproductiva no busca asesorar a los niños y
adolescentes sobre el plan de vida a seguir, ni sobre sus valores religiosos,
filosóficos, estéticos o culturales, sino sobre métodos para ejercer su sexualidad en
forma segura y con el menor riesgo posible” para su salud, al proporcionar
“elementos para decidir responsablemente sobre su curso de vida, con menor riesgo
de tener que lamentar embarazos no deseados o enfermedades de transmisión
sexual.72”
“Sostener que el asesoramiento en salud sexual y reproductiva, y el
suministro de métodos anticonceptivos a quienes así lo soliciten, viola el derecho de
los padres de ejercer la patria potestad, conforme a lo establecido por el Código
Civil”, por un lado implica desconocer “el cambio que dicha institución ha
experimentado, especialmente a partir del paradigma consagrado por la Convención
sobre los Derechos del Niño”. Y esto, porque dicho instituto está expresamente
dirigido a asegurar “el ejercicio autónomo de los derechos de los niños y
adolescentes ‘en consonancia con la evolución de sus facultades’”, a prepararlo
“para una vida independiente” y “responsable en una sociedad libre” (conf.
preámbulo y arts. 5 y 28 de la CDN). Por otra parte, el argumento ignora el
reconocimiento de los niños como sujetos de derecho operado tras el abandono de
“la noción moderna de ciudadanía que sólo reconocía como sujeto de derecho al
hombre adulto, blanco, burgués y heterosexual.73”
Asimismo, se entendió -desde otra línea de fundamentación- que “[l]a acción
como ha sido planteada contiene una pretensión de carácter discriminatorio en razón
del sexo (porque la derogación de la norma influiría sobre todo en niñas y
adolescentes de sexo femenino), de la clase (porque afectaría de forma directa a los
sectores más pobres de la población), de la orientación sexual (porque al poner
énfasis en la salud reproductiva invisibiliza las demandas de información y
prevención de adolescentes lesbianas, homosexuales y travestis que con la
derogación de la norma sólo podrían ser satisfechas en el ámbito de la salud
privada), y de la edad (porque ser joven predispone a la discriminación y
marginación de manera más intensa y notoria que para el resto de la sociedad, y la
derogación de las normas cuestionadas no haría más que agravar esta situación).74”
Se sostuvo que la ley local “no se encuentra en pugna insalvable con las
disposiciones pertinentes del Código Civil, simplemente porque del régimen de la
patria potestad, vigente en nuestro país, no se desprende que los hijos menores
deban contar obligatoriamente con el consentimiento expreso e indubitable de sus
padres para informarse sobre temas vinculados con la salud reproductiva, ni para,
llegado el caso, y cumplidos todos los recaudos que la ley exige, solicitar la
asistencia pública para la prescripción de métodos anticonceptivos”. Además “la ley
que se intenta poner en crisis, preserva, en términos razonables, la intervención de
los padres”. Y la norma permite dar cumplimiento a obligaciones constitucionales
72
Cf. voto del juez Julio B. J. Maier
Cf. voto de la jueza Alicia E. C. Ruiz
74
ibídem.
73
36
(contenidas en los arts. 20 y 21 de la CCBA y arts. 3, 12, 13, 16, 24 de la CDN) de
las que difícilmente puede sustraerse el Estado local75.
Destacándose, finalmente que “la ley no impide la participación de los padres
en las prestaciones que el Estado pone al alcance de los destinatarios”. Que
responde al concepto de capacidad progresiva instalado a partir de la CDN y no
excede las limitaciones que ese instrumento admite en relación con el ejercicio de la
patria potestad a fin de asegurar los derechos reconocidos a la infancia (arts. 5, 14,
25 y 29). Y, en ese marco, señaló que “[e]l conflicto que los accionantes encuentran
entre los medios que la ley ha establecido para el cumplimiento de sus fines y la
patria potestad, obedece a una equívoca hermenéutica que entiende el ejercicio de
la patria potestad como un derecho absoluto de los padres para decidir sobre la
información o las prestaciones que la ley proporciona a los niños.76”
El otro pronunciamiento de la justicia civil en la causa “Esteva, C.M. y otros c.
GCBA”77 efectuó un razonamiento absolutamente opuesto. La jueza González
Echeverría a cargo del Juzgado Nacional en lo Civil nº 3478 hizo lugar a un amparo
iniciado por un grupo de padres y, consecuentemente, declaró la inconstitucionalidad
de la ley 418 de la Ciudad de Buenos Aires sobre “Salud Sexual y Procreación
Responsable” por considerar que vulneraba el ejercicio de la patria potestad al
“imponer” pautas sobre la sexualidad y educación de los “menores” sin la anuencia
de los padres, fallo que fue revocado posteriormente.El fundamento del fallo de primera instancia se sustenta desconoce que tanto
las normas cuya inconstitucionalidad se declara como, en general, todas las leyes
sobre salud sexual y procreación responsable, no “imponen” una determinada
concepción sobre la sexualidad y la procreación a nadie. Por el contrario, posibilitan
que cada cual actúe de acuerdo a sus convicciones. No obligan a recurrir a los
centros de salud ni prescriben el uso obligatorio de algún método anticonceptivo 79.
En este sentido se había manifestado el juez donde inicialmente recayó el amparo
presentado por Estévez cuestionando la ley 418 de la Ciudad de Buenos Aires, pese
a haberse declarado incompetente80.
75
Cf. voto del juez José O. Casás
Cf. voto del juez Eduardo Russo
77
Sentencia del 28 de febrero de 2002, La Ley del 22/3/02.
78
El primer magistrado que tuvo intervención en la causa, se declaró incompetente y rechazó in limine la
presentación. La Cámara de Apelaciones revocó la decisión de Primera Instancia y al considerar que el juez de
la causa había emitido opinión sobre el fondo de la cuestión debatida lo apartó de la misma. Entonces, intervino
la magistrada a cargo del Juzgado nº 34 que finalmente hizo lugar a la pretensión articulada, declarando la
inconstitucionalidad de la norma. Actualmente, los abogados Carlos Esteva, Roberto Castellano y Eduardo
Sequeiros han recurrido directamente a la Corte Suprema de Justicia para que la misma confirme la sentencia
dictada por la jueza González Echeverría, tras la decisión de la Sala L de la Cámara Civil mediante la cual se
declaró incompetente. Conf. información que circuló a través de RIMA (Red Informativa de Mujeres de
Argentina), proporcionada por la ONG Pro-VIda (Argentina).
79
Cf. Bonaparte Carolina, Herrera Marisa, Burgués Marisol y Spaventa Verónica, “Una mirada de los derechos
sexuales y reproductivos a partir de la narrativa normativa positiva y jurisprudencial”, ponencia presentada en el
V Congreso de Sociología Jurídica, La Pampa, noviembre de 2004.
80
“Si los accionantes no están de acuerdo con el control de la natalidad, con la provisión de métodos
anticonceptivos o instrucción sexual por parte del Estado, como esta es facultativa para los ciudadanos y no
obligatoria, con no concurrir personalmente a algún nosocomio y evitar que sus hijos menores, sobre quienes
tiene el deber de vigilancia, tampoco vayan a tales fines, se acabó el eventual problema (...) Por otro lado, si bien
es cierto que la patria potestad conlleva el derecho de quienes la ejercen a transmitir libremente a sus hijos o
76
37
La sanción de leyes como las que nos ocupan, lejos de constituir una
imposición, plantean opciones que permanecerán en la esfera de decisión de cada
persona. Entendemos que lo importante, es que la posibilidad exista, sin ella,
principios como los de justicia social, autonomía, no discriminación, que a la vez
constituyen derechos junto a la vida y a la salud, se verían seriamente afectados en
su vigencia práctica.
VI. Aproximaciones a una conclusión.El título vago del presente apartado, se debe a que aún el debate no ha
concluido, pero destacamos, que con el advenimiento de la Convención de los
Derechos del Niño, el debate que sí finalizó para bien de niñas, niños y
adolescentes, es haber logrado su reconocimiento como sujetos de derechos, y a
nivel nacional, el mismo triunfo ha arribado con la Ley 26061. De todas formas, ese
resultado no es más que el inicio de una nueva lucha, para el reconocimiento e
implementación de la doctrina de la “capacidad progresiva”, haciendo así efectivos
los derechos plasmados en la Convención.En rigor de análisis, la concepción tradicional de “patria potestad” ligada a la
representación legal de los “menores” de edad para todos los actos de su vida
resulta incompatible con el paradigma de la protección integral de derechos. Es que
no basta con el reconocimiento de los niños como sujetos titulares de derechos
humanos; es preciso también consentir que –en determinadas circunstancias- los
puedan ejercer personalmente. Ello, en tanto el ejercicio progresivo de los derechos
humanos constituye un derecho en sí mismo, cual es el derecho a la
autodeterminación; es decir, el derecho del niño, niña y/ o adolescente a decidir
autónomamente respecto de las cuestiones que lo afectan en el marco de su libertad
de intimidad.
A tenor de lo expuesto, propicio un sistema que excluya del ámbito de la
representación paterna aquellos actos relativos a los derechos personalísimos de los
niños y adolescentes que puedan ejercer por sí mismos en función su grado de
madurez y desarrollo físico y psíquico. En estos actos, cabrán dos variantes, en
función de la edad del niño y las características de la situación a resolver. En ciertos
casos, los niños y/ o adolescentes ejercerán por sí mismos sus derechos
personalísimos. En otros, los padres prestarán a sus hijos una especie de
“asistencia” o “cooperación”, cumpliendo una función meramente complementaria
respecto de la decisión del niño.
También es indispensable analizar si es posible establecer a partir de cuándo
y respecto de qué cuestiones los niños y/o adolescentes pueden ejercer por sí sus
derechos personalísimos. Pensar si debería establecerse una regla fija en función
de la edad de los hijos o en caso contrario, cuál podría ser el criterio para delimitar la
capacidad de los niños y adolescentes. Y si sería adecuado establecer una regla
representados sus principios morales, religiosos y, en fin, todos los que hacen a su instrucción y educación en
forma global, genérica, también lo es que la norma que ahora se impugna promueve justamente la reflexión
conjunta entre adolescentes y sus padres sobre la salud reproductiva y procreación responsable y la prevención
de enfermedades de transmisión sexual (art. 4º inciso n) y art. 7º e) de la ley)”.
38
única aplicable a todos los supuestos en que se encuentren en juego derechos
personalísimos o resulta preferible tratar en forma diferenciada los distintos derechos
(a la vida, al cuidado del propio cuerpo, a la identidad, a la privacidad, etc.).
Teniendo en cuenta la experiencia del derecho comparado y la ausencia de
previsiones expresas en los ordenamientos jurídicos de los países del Mercosur, en
función del principio de capacidad progresiva, considero que resulta necesario
establecer algunos parámetros o márgenes etáreos para que los niños y/ o
adolescentes puedan ejercer por sí mismos los actos relativos al cuidado de su
propio cuerpo. De este modo se evita la judicialización innecesaria de todas las
cuestiones atinentes a la salud del niño que, por cierto, suelen requerir de
respuestas inmediatas incompatibles con la demora propia de todo trámite judicial.
En este sentido, resulta interesante tomar (y entrecruzar) ciertos parámetros
esbozados por el Código Civil de Québec y el Código de los Países Bajos.
Así, cabría diferenciar ciertas categorías en función de la edad, del tipo de
tratamiento a realizar y del estado de salud del niño.
El niño menor de 12 años requiere del consentimiento y representación
necesaria de sus progenitores para todos los actos relativos a su salud.
Entre los 12 y los 16 años, los niños podrán decidir por sí respecto de
aquellos tratamientos que no resulten invasivos, ni comprometan su estado de salud
o provoquen un riesgo grave en su vida o integridad física. En los supuestos en que
se encuentre en riesgo la integridad o la vida del niño o se trate de tratamientos
invasivos, los niños prestarán su consentimiento con la asistencia de sus
progenitores. En este último caso, de existir un conflicto entre padres e hijos,
decidirá el juez teniendo en cuenta el interés superior del niño, con la intervención
necesaria del Ministerio Público y de un abogado del niño nombrado a tales efectos.
En tal decisión será un factor preponderante a tener en cuenta la opinión médica en
cuanto a las consecuencias de la realización o no del acto médico.
Por último, a partir de los 16 años de edad, el joven será considerado como
un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.
Por el momento, y ante la ausencia entre los países del Mercosur de un
sistema que disponga cánones fijos de edades, se aplicarán las normas existentes y
con plena vigencia como son la Convención de los Derechos del Niño, la Ley de
Protección 26.061, las leyes de Salud nacionales y locales, reconociendo al niño su
calidad de sujeto de derecho y su capacidad progresiva para ejercer por sí tales
derechos, previa evaluación de un equipo interdisciplinario especializado. En tales
supuestos, más allá de las pautas orientativas que evidentemente puede
proporcionar la edad, debe valorarse la madurez del niño y/ o adolescente en
función de su desarrollo psíquico y emocional y el tipo de situación a decidir.
Nos parece trascendente difundir las normativas reseñadas, avanzar en todo
lo referente a educación sexual y salud reproductiva y en especial trabajar para que
se pongan en marcha, se planifiquen y efectúen las políticas públicas indispensables
para que los programas y leyes de salud reproductiva sean efectivas y eficaces. La
39
cuestión urge porque los más afectados son los sectores de nuestra juventud
desgraciadamente cada vez más amplias que ven cercenados totalmente sus
derechos sexuales y reproductivos, en consecuencia el derecho a su propio cuerpo,
y más aún, a sus derechos humanos.-
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