Radicación número: 05001-23-31-000-2005-02066-01(0842-09).

Medellín, primero (1º) de agosto de dos mil trece (2013)
REFERENCIA:
ACCIÓN
DE
NULIDAD
Y
RESTABLECIMIENTO
DEL
DERECHO -LABORALDEMANDANTE:
JOSÉ LUIS ARANGO MARTÍNEZ
DEMANDADO:
DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA
RADICADO:
05001-23-31-000-2005-0133-00
INSTANCIA:
PRIMERA
ASUNTO:
SENTENCIA EN PRIMERA INSTANCIA NRO. 114
Temas: Competencia para determinar el régimen salarial entre
el Congreso de la República que señala los principios y
parámetros que debe tener en cuenta el Gobierno Nacional, para
fijar los límites máximos en los salarios de estos servidores.
Prima de vida cara creada por ordenanza.
El señor JOSÉ LUIS ARANGO MARTÍNEZ, mediante escrito del 15 de
diciembre de 2004, presentó demanda por intermedio de apoderado
judicial,
actuando
en
ejercicio
de
la
acción
de
Nulidad
y
Restablecimiento del Derecho consagrada en el artículo 85 del Código
de Contencioso Administrativo, en contra del DEPARTAMENTO DE
ANTIOQUIA, con el fin de que el Tribunal se pronuncie sobre las
siguientes pretensiones:
Solicita que se declare la nulidad del acto administrativo, contenido
en el oficio No. 189339 fechado del 16 de septiembre de 2004,
proferido por la Secretaría de Educación para la cultura de Antioquia,
mediante el cual se negaron las peticiones contenidas en el
agotamiento de vía gubernativa.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento, pide
condenar al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, al reconocimiento y
pago de todas las sumas que le corresponden al demandante por
concepto de las siguientes primas departamentales: De vida cara,
Prima mensual para bachilleres docentes que laboran en el área
rural, prima de clima, prima para educadores de primaria que laboren
como maestros en escuelas unitarias y la prima para directores de
Primaria que laboren como maestros de escuela unitarias; todas ellas
causadas y no pagadas durante los años 2000, 2001 y 2002.
Solicita se condene al pago de los intereses comerciales y moratorios
desde el momento en que se hizo exigible la obligación hasta cuando
efectivamente se produzca el pago, condenar a la indexación y al pago
de las costas del proceso si a ello hubiere lugar.
HECHOS DE LA DEMANDA
En apoyo del petitum que se somete al conocimiento del Tribunal, en
la demanda se hace el relato de las siguientes circunstancias fácticas,
que resumidamente se presentan conservando la intención del
libelista:
Dice que, el señor JOSÉ LUIS ARANGO MARTÍNEZ es profesional con
título docente al servicio del Departamento de Antioquia desde antes
de 1990 y que tiene inscripción en el Escalafón Nacional Docente de
conformidad con lo preceptuado en el artículo 10 del decreto Ley 2277
de 1979.
Manifiesta que, mediante la ordenanza 34 del 28 de noviembre de
1973, la Asamblea Departamental de Antioquia creó la prima de vida
cara para todos los trabajadores del Departamento de Antioquia, y
mediante el decreto 001 bis del 7 de enero de 1981, la gobernación de
Antioquia recopiló, actualizó y determinó que a partir del 1º de enero
de
1981
las
primas
y
bonificaciones
contempladas
para
los
educadores serían las determinadas en el citado decreto.
Menciona que, desde el año 1999 el Departamento de Antioquia
incumplió con la obligación de cancelar el pago de las primas al
demandante y que a la fecha adeuda las primas correspondientes a
los años 2001 y 2002.
Cuenta que, el accionante elevó derecho de petición al Gobernador del
Departamento de Antioquia a fin de que se le reconociera y pagara las
primas a las cuales tiene derecho a partir del año 2002.
Comenta
que,
mediante
acto
administrativo
proferido
por
la
Secretaría de Educación para la Cultura de Antioquia fechado del 16
de septiembre de 2004, se dio respuesta al derecho de petición,
siendo negado el reconocimiento y pago de las primas reclamadas.
DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN
Como fundamento de derecho cita los artículos 1, 2, 25, 53, 287, 300
numeral 7 y 305 numeral 7 de la Constitución Política; artículo 15
numeral 1 de la ley 91 de 1989, artículo 115 de la ley 115 de 1994,
artículo 2 de la ley 4 de 1992, y artículo 66 del Decreto 01 de 1984.
El apoderado del demandante, en el acápite de la demanda
denominado concepto de violación, realiza una trascripción de las
normas enunciadas; para concluir que la vulneración es evidente por
cuanto la ordenanza departamental número 34 de noviembre de 1973
y el decreto número 001 bis del 7 de enero de 1981, son actos que no
han sido declarados nulos por la jurisdicción y permanecen vigentes
en la actualidad.
Por ello son de obligatorio cumplimiento para el
Departamento de Antioquia, lo que se deriva en la obligación de
reconocer y pagar al demandante los derechos reclamados.
Manifiesta que, con la decisión contenida en el acto demandado se
desconoce la trascendencia del Estado Social de Derecho, que
antepone el respeto a la dignidad humana, el cual se materializa,
entre otras formas, en el reconocimiento de salarios justos como los
reclamados por él, y dado que el trabajo constituye un pilar de la
estructura
social,
su
protección
implica
la
protección
de
su
remuneración en todas sus manifestaciones.
Igualmente anota que, según el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, "los
docentes vinculados hasta el 31 diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones
económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando
en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes".
Y hace la
aclaración en el sentido que las primas reclamadas son salario y no
prestación social. Además, debe tenerse en cuenta que la Ley 4a de
1992, impide desmejorar los salarios de los trabajadores.
POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA
En su escrito de contestación de la demanda visible a folios 24, el
apoderado de la entidad demandada funda su defensa en el hecho de
que el demandante, a pesar de que presta el servicio docente en el
Departamento de Antioquia, no es un empleado del Departamento,
toda vez que sus salarios y prestaciones sociales las paga la Nación,
por tratarse de un docente nacionalizado.
La Ordenanza 34 de 1973, contempla el pago de la prima de vida cara
para los empleados y trabajadores del Departamento y no para
empleados de la Nación o de otras entidades, el demandante al no ser
un empleado departamental no tiene derecho a la misma, pues sus
salarios y prestaciones sociales desde la Ley 43 de 1975 las cancela la
Nación, tal como lo dispone el artículo 1° de dicha normativa, y el
artículo 6° de la Ley 715, que señala que los Departamentos tienen
competencia para administrar y distribuir los recursos asignados por
la Nación para el pago de los educadores y la administración de éstos
últimos.
Cita en su apoyo sendas sentencias del Tribunal Administrativo de
Antioquia y del Consejo de Estado, Sección Segunda, en las que en
casos similares al del sub júdice, pero referidos a la pensión de
jubilación, dichas corporaciones han negado el reconocimiento de la
prima de vida cara en virtud a que los salarios y prestaciones sociales
de los docentes nacionalizados no se encuentran a cargo del
Departamento de Antioquia como lo exige la Ordenanza 33 de 1980
sino de la Nación. En el caso de la sentencia citada del Consejo de
Estado, se señala, además, que aún en el caso de que se aceptara que
la Ordenanza 33 de 1973 se hiciera extensiva a los docentes de
carácter "Nacional", la misma debería inaplicarse por carecer las
Asambleas de competencia para establecer prestaciones salariales a
favor de empleados del nivel Nacional.
Por las razones anotadas, la demandada solicita, en consecuencia,
que se inaplique la ordenanza 34 de 1973, respecto del demandante,
por ser contraria a la Constitución, en virtud a lo dispuesto por el
Artículo 300 numeral 7.
El mismo razonamiento se hace respecto de las primas contempladas
en el Decreto 001 Bis de 1981 (Licenciada, de clima, unitaria,
normalista, etc), esto es, que en el referido Decreto no se hacen
extensivas tales primas a los educadores de carácter Nacional o
Nacionalizados, calidad esta última que ostenta el demandante. En
consecuencia, al amparo de una "interpretación racional" debe
entenderse que el ámbito de aplicación del referido decreto son
únicamente los educadores de carácter departamental. Ahora, si en
gracia de discusión se aceptara que el decreto 001 Bis de 1981 fuera
aplicable al demandante, el mismo debería inaplicarse por cuanto el
Gobernador de Antioquia carece de competencia para establecer
prestaciones extralegales a favor de empleados del nivel Nacional,
dado lo dispuesto por el artículo 305-7 superior.
En cuanto a lo dispuesto por el artículo 15, numeral 1°, de la Ley 91
de 1989, en el sentido de que "Los docentes nacionalizados que figuren
vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones
económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando
en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes" ,
reiterado por
el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, la demandada sostiene que tal
como lo ha dicho el Consejo de Estado, según fallo que cita, sólo se
respetará el régimen prestacional conforme a las normas vigentes en
cada entidad territorial, y como queda visto, tanto lo consagrado por
la Ordenanza 33 de 1973 como lo dispuesto por el Decreto 001 Bis de
1981, son contrarias a derecho en lo atinente a los empleados del
nivel nacional como es el demandante.
En relación con lo dispuesto por el artículo 2, literal a) de la Ley 4a de
1992, considera la demandada que en ningún caso el no pago de las
primas solicitadas contraviene lo allí dispuesto, pues sólo son
derechos adquiridos aquellos que tienen como fuente un título legal,
el cual por las razones previas anotadas se encuentra ausente en el
demandante. Además, el artículo 10 de la misma Ley, señala que:
"Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las
disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el
Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no
creará derechos adquiridos."
Tampoco se configura la falsa motivación alegada por el demandante,
pues el artículo 38 de la Ley 715, en el inciso 3°, es claro al establecer
que con los recursos del Sistema General de Participaciones sólo se
podrán pagar los rubros salariales y prestacionales establecidos de
acuerdo con la Ley, y los solicitados por el demandante fueron
establecidos con base en ordenanzas y decretos departamentales.
EXCEPCIONES
Formula las siguientes excepciones:

INAPLICABILIDAD DE LA ORDENANZA 73 DE 1973 Y DEL
DECRETO 001 BIS DE 1981: Por ser contrarios a la
Constitución, en tanto ni la Asambleas Departamental ni el
gobernador pueden establecer reconocimientos salariales o
prestacionales a favor de educadores Nacionales.

INEPTITUD
SUSTANCIAL
DE
LA
DEMANDA
POR
LA
IMPRECISIÓN DE LAS PRETENSIONES.

INEXISTENCIA
DE
FUNDAMENTOS
JURÍDICOS
PARA
RECLAMAR.

FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA: Pues
carece de fundamento legal la solicitud por parte de la actora
del pago de derechos prestacionales y salariales;

PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD: Para todas las acciones o
derechos que se encuentren afectadas por estas excepciones.

LA GENÉRICA.
ALEGATOS
Por auto del cinco (5) de abril de 2006 –folio 57-, se corrió traslado a las
partes para que allegaran al infolio sus respectivos escritos de bien
probado; la apoderada de la parte demandada Departamento de
Antioquia, a folios 69 presenta sus alegatos de conclusión, en donde
cita una sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, con
ponencia del Doctor del JUAN GUILLERMO ARBELÁEZ ARBELÁEZ,
proferida el día 22 de febrero de 2002, en el proceso radicado 990073.
Por su parte el apoderado del demandante en escrito visible a folios 66,
manifiesta que, salta a la vista que las normas jurídicas superiores en
que se apoya la reclamación de la demandante, y que son desconocidas
por el acto impugnado, se encuentran vigentes en la actualidad, por
cuanto no han sido
derogadas, ni anuladas por el Tribunal
Administrativo.
MINISTERIO PÚBLICO
La agencia del Ministerio Público a quien le correspondió por reparto
conocer del asunto se abstuvo de pronunciarse en esta oportunidad.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
Corresponde
a
la
Sala
decidir
sobre
la
legalidad
del
acto
administrativo, contenido en el oficio No. 189339 fechado del 16 de
septiembre de 2004, proferido por la Secretaría de Educación para la
cultura de Antioquia, mediante el cual se negaron las peticiones
contenidas en el agotamiento de vía gubernativa.
Análisis del Caso
LEGALIDAD Y APLICABILIDAD DE LAS ORDENANZAS Y DECRETOS
DEPARTAMENTALES QUE CREARON PRIMAS EXTRALEGALES
Se pretende con la demanda el pago de las primas establecidas en la
Ordenanza Departamental número 34 de noviembre 28 de 1973 y en
el decreto número 001 bis del 7 de enero de 1981, igualmente se
señala en la demanda, que el actor devengó tales prerrogativas
extralegales hasta el año 1999, momento a partir del cual fue
suspendido el reconocimiento de las mismas por el ente territorial. Es
así que la Ordenanza No. 34 de 1973 y el Decreto No. 0001 BIS de
1981, se expidieron, en vigencia de la Constitución de 1886, por lo
que es pertinente determinar las competencias establecidas en dicha
Constitución teniendo en cuenta las reformas que sobre el particular
se expidieron.
La Constitución Política de 1886, en su texto original, confería al
Congreso en su artículo 76, numeral 7° la facultad de “Crear todos los
empleos que demande el servicio público, y fijar sus dotaciones.”, y en
el numeral 3° la de “conferir atribuciones especiales a las Asambleas
Departamentales.” autorización ésta que se reitera en el artículo 187,
cuando señalaba que “Las Asambleas Departamentales, además de
sus
atribuciones
propias,
podrán
ejercer
otras
funciones
por
autorización del Congreso.”
Posteriormente, el Acto Legislativo No. 3 de 1910, facultó a las
Asambleas para fijar “...el número de empleados departamentales, sus
atribuciones y sus sueldos”, facultad ratificada por la Ley 4ª de 19131.
El Acto Legislativo No. 1 de 1945, reiteró la autorización para que el
Congreso
confiriera
atribuciones
especiales
a
las
Asambleas
Departamentales, y la facultad otorgada por el Acto Legislativo de
1910, para que éstas últimas fijaran de manera directa el número de
empleados departamentales, sus atribuciones y sus sueldos (Artículo
186 numeral 5 Acto Legislativo 1945).
Teniendo en cuenta lo anterior, las Asambleas Departamentales tenían
competencia para fijar los sueldos de sus empleados.
Artículo 97 ordinal 25. Fijar los sueldos de los empleados del departamento que sean de cargo del
Tesoro Departamental”.
1
Con posterioridad, se expidió el Acto Legislativo No. 1 de 1968, que
modificó, entre otros, los artículos 762, 1203 y 1874 de la Constitución
de 1886, introduciendo dos nuevos conceptos, el de escalas de
remuneración, y el de emolumentos, el primero, debía ser establecido
por el Congreso a nivel nacional por las Asambleas a nivel
departamental y por los Concejos en el orden local, mientras que el
segundo, le correspondía al Presidente de la República y al
Gobernador, respectivamente.
Por su parte, en dicha reforma se estableció que el régimen
prestacional de los empleados del orden nacional, era de competencia
única y exclusiva del Congreso al tenor del ordinal 9 del artículo 76.
Obsérvese cómo, desde la reforma constitucional de 1968, se creó una
competencia no sólo individual y excluyente, sino también compartida
en materia salarial5, pues tanto el Presidente de la República, como los
Gobernadores, podían fijar los emolumentos de los empleados de sus
dependencias siempre con sujeción a las leyes o normas expedidas por
el Congreso y las Asambleas, así:
“Artículo 11 del Acto Legislativo No. 1 del 12 de diciembre de 1968.
El artículo 76 de la Constitución Nacional quedará así:
Corresponde al Congreso hacer las Leyes.
Por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones:
(…)
9. Determinar la estructura de la administración nacional mediante
la creación de Ministerios, Departamentos Administrativos, y
Establecimientos Públicos, y fijar las escalas de remuneración
Modificado por el Artículo 11, que establece las competencias del Congreso.
Modificado por el Artículo 41, que fija las competencias del Presidente.
4 Modificado por el Artículo 57, que consagra las competencias de las Asambleas Departamentales.
5 Teniendo en cuenta que el régimen prestacional, como se dijo, correspondía al Congreso de la
República.
2
3
correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el
régimen de sus prestaciones sociales;
(…)”
“Artículo 57 del Acto Legislativo No. 1 del 12 de diciembre de 1968.
El artículo 187 de la Constitución Nacional quedará así:
Corresponde a las Asambleas, por medio de ordenanzas.
(…)
5. Determinar a iniciativa del Gobernador, la estructura de la
administración departamental, las funciones de las diferentes
dependencias, y las escalas de remuneración correspondientes a
las distintas categorías de empleo.
(…)”
Sin embargo, con la última de las reformas mencionadas, la
competencia para fijar el régimen salarial de los empleados de las
entidades territoriales, cambió con la entrada en vigencia de la
Constitución Política de 19916.
Los literales e) y f) de artículo 150 de la Constitución Política:
“ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas
ejerce las siguientes funciones:
e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los
miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública;
f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores
oficiales”.
Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son
indelegables en las corporaciones públicas territoriales y éstas no
podrán arrogárselas.
En desarrollo de tal función el Congreso dictó la Ley 4ª de 1992, cuyo
artículo 12 dispuso:
Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. Sentencia del diecisiete (17) de junio de dos
mil diez (2010). Radicación número: 05001-23-31-000-2005-02066-01(0842-09). Actor: JOSE RODRIGO
GUTIERREZ GALEANO. Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.
6
“ARTÍCULO 12. El régimen prestacional de los servidores públicos de las
entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las
normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley.
En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse
esta facultad.
PARÁGRAFO. El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores
guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional”.
Este artículo fue declarado condicionalmente exequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C- 315 de 1995, “Siempre que se
entienda que las facultades conferidas al gobierno se refieren, en forma
exclusiva, a la fijación del régimen prestacional de los empleados públicos
territoriales, al régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales
territoriales, al límite máximo salarial de los empleados públicos de las
entidades territoriales…”
El Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades conferidas por los
artículos 150 numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política y
el artículo 12 de la Ley 4a. de 1992, expidió el decreto 1919 de 2002,
cuyos artículos 1º y 5º establecieron lo siguiente:
“ARTÍCULO 1o. A partir de la vigencia del presente decreto todos los empleados
públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y
descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles departamental, distrital y
municipal, a las asambleas departamentales, a los concejos distritales y municipales,
a las contralorías territoriales, a las personerías distritales y municipales, a las
veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las juntas
administradoras locales, de las instituciones de educación superior, de las
instituciones de educación primaria, secundaria y media vocacional, gozarán del
régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama
Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.
Las prestaciones sociales contempladas en dicho régimen serán liquidadas con base
en los factores para ellas establecidas.”
“ARTÍCULO 5o. Los derechos adquiridos, considerados como las situaciones jurídicas
consolidadas a favor de los empleados públicos y trabajadores oficiales, que para
efectos del presente decreto se entienden como aquellas prestaciones sociales
causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, no podrán
ser afectados.
PARÁGRAFO. En concordancia con lo previsto en el artículo 10 de la Ley 4a.
de 1992, todo régimen de prestaciones sociales que se establezca
contraviniendo las disposiciones contenidas en el presente Decreto carecerá
de efecto y no creará derechos adquiridos.”
El Artículo 10 citado en la norma anterior consagra:
Artículo 10º. “Todo régimen salarial o prestacional que se establezca
contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los
decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma,
carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos. ”
La jurisprudencia y la doctrina se han ocupado extensamente, en
establecer las diferencias entre los diversos pagos que reciben los
trabajadores, con ocasión de la relación laboral.
En vigencia de la Constitución Política de 1886, las entidades
territoriales tuvieron competencia para fijar las escalas salariales de
los empleados públicos del nivel departamental, tal facultad continuó
hasta la expedición de la reforma constitucional de 1968, con la cual
fue radicada definitivamente en el Congreso de la República.
A través de la LEY el Congreso de la República ha autorizado al
Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de
todos los empleados públicos del país.
Por lo anterior, no pueden las entidades territoriales arrogarse la
facultad de establecer y actualizar primas adicionales para los
empleados del nivel departamental o municipal y así lo han
reconocido las altas Corporaciones Judiciales, que más adelante se
citan.
Tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han
efectuado importantes pronunciamientos, consolidando una línea
jurisprudencial al respecto, que por su relevancia en esta materia,
sirven de sustento para inaplicar la ordenanza cuyo cumplimiento se
reclama.
El Consejo de Estado al resolver varias consultas sobre el tema, de las
cuales podemos citar, por ejemplo la del 27 de mayo de 1999, con
ponencia del Dr. Luis Camilo Osorio, anotó:
"... Es decir, la competencia para fijar el régimen de prestaciones sociales de los
servidores públicos municipales, tanto en vigencia de la Constitución de 1886
como de la actual, es de orden estrictamente legal. Por tanto, los concejos no
pueden ejercer competencia en esta materia, la cual es privativa del congreso e
indelegable por prohibición constitucional; por ello, los reglamentos que
reconocieron prestaciones sociales por fuera de la ley o de las convenciones
colectivas de trabajo, son contrarios al ordenamiento jurídico."
En igual sentido la misma Corporación señaló en consulta publicada
el 18 de julio de 2002:
"a) De 1886 a 1968. (...) No existía norma, como tampoco ahora,
que facultara a las entidades territoriales para establecer
prestaciones sociales.
"b) A partir del Acto Legislativo N° 1 de 1968, el Congreso
determinaba las escalas de remuneración correspondientes a las
distintas categorías de empleos, así como el régimen de
prestaciones sociales (Art. 11).En todo caso, es claro que para esa
época el régimen prestacional de los empleados públicos de todos
los niveles, - nacional, seccional o local - tenía única y
exclusivamente carácter legal, no siendo viable su reconocimiento
mediante actos jurídicos de distinto contenido - acuerdos,
ordenanzas, actas convenio o convenciones colectivas .
El Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil Consejera
Ponente, Dra. Susana Montes de Echeverri. Bogotá, D.C., septiembre
once (11) de dos mil tres (2003) referencia: radicación: 1.518, señaló:
"...EI Constituyente de 1991, entonces, conservó el concepto que venía desde la
reforma constitucional de 1968, en relación con la necesidad de la existencia de
una competencia compartida entre el legislador v el ejecutivo en la regulación de
determinadas materias. una de ellas la fijación del régimen salarial y
prestacional de los empleados públicos, entre otros servidores del Estado, en
donde la función del primero se debe limitar a establecer unos marcos
generales, unos lineamientos que le circunscriban al segundo la forma como
éste ha de desarrollar su actividad reguladora para los asuntos específicamente
señalados por la propia Constitución.
En relación con la determinación del régimen salarial y prestacional de los
empleados públicos, a diferencia de lo que acontecía en vigencia de la
Constitución de 1886, en donde el Congreso era quien señalaba la escala de
remuneración de los distintos empleos, hoy, el legislador debe simplemente fijar
los principios y los parámetros que el Gobierno ha de tener en cuenta para
establecer no sólo la escala de remuneración sino los demás elementos que son
propios de un régimen salarial y prestacional".
"... En estos términos, es dable concluir que, a partir de la reforma constitucional
de 1968, la competencia para la fijación del régimen salarial de los empleados
públicos del nivel territorial varió sustancialmente...”
La Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Sub
sección "A" del Consejo de Estado, Consejera ponente: Dra. Ana
Margarita Olaya Forero Bogotá D.C, once (11) de marzo de dos mil
cuatro (2004).-radicación n° 25000 23 25000200006621-01(1935-03),
se pronunció así:
"...Como es sabido, tanto en la Carta Política de 1991 como en la anterior, el
régimen prestacional de los empleados oficiales del orden territorial, es el
señalado por la Ley. En efecto, a partir de la expedición del Acto Legislativo No.
01 de 1968, el primitivo artículo 187 de la Constitución de 1886 fue subrogado,
dejando en manos exclusivamente del Congreso, la facultad de regular el
sistema prestacional de los empleados oficiales de cualquier orden, siendo
proscrito cualquier régimen señalado por los Concejos Municipales o las
Asambleas Departamentales.
Dentro de este nuevo reparto de competencias, el Congreso dictó la Ley 4a de
1992, de carácter general, y el gobierno quedó habilitado para fijar, mediante
decreto, el régimen prestacional, entre otros, de los empleados de las entidades
territoriales, al tenor del artículo 12 de la citada Ley, el cual reza así:
“EI régimen prestacional de los servidores públicos de las Entidades
Territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas,
criterios y objetivos contenidos en la presente Ley.
En consecuencia, no podrán las Corporaciones Públicas Territoriales arrogarse
esta facultad. "
Asimismo sobre el tema objeto de análisis el Honorable Consejo de
Estado2 ha enseñado:
“En efecto, en tratándose del establecimiento del régimen salarial o del régimen
prestacional de los empleados públicos, como se ha dicho en otras
oportunidades, en los términos del artículo 150 - numeral 19, literal e) - de la
Constitución Política, se conserva la cláusula de reserva legal, esto es, que le
corresponde de manera exclusiva al Congreso de la República y al Gobierno
Nacional su determinación, inclusive en el nivel territorial, seccional o local,
pues por disposición de la norma fundamental son los únicos autorizados para
tales efectos. No es propio de las corporaciones administrativas - asambleas
departamentales o concejos municipales o distritales - arrogarse atribuciones en
esas precisas materias, pues dicha potestad se encuentra sujeta a lo que se
disponga en la ley y en los decretos expedidos por el gobierno nacional con
fundamento en ella, la cual sólo se contrae a determinar "(…) las escalas de
remuneración correspondientes a sus (las) distintas categorías de empleos (…)"
de los respectivos órdenes territoriales, según se dispone en los artículos 300 numeral 7º - y 313 - numeral 6º - de la Constitución Política, esto es, como la
posibilidad de consagrar un elemento salarial. Ahora bien, los mandatarios
seccionales o locales se encuentran facultados para fijar sus emolumentos con
sujeción a la ley y a las ordenanzas respectivas o con arreglo a los acuerdos
correspondientes (arts. 305 - numeral 7º - y 315 - numeral 7º - de la
Constitución Política), según sea el orden, pero dichas atribuciones se hallan
subordinadas (i) a los objetivos y criterios generales señalados en la ley marco,
(ii) a las disposiciones o reglas señaladas por el gobierno nacional en sus
respectivos decretos y (iii) a las escalas de remuneración correspondientes a las
distintas categorías de empleos, fijadas por la respectiva corporación
administrativa. Se trata entonces, como lo advierte la Corte constitucional en su
sentencia C-510/99, de una competencia concurrente para determinar el
régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales. Así las cosas,
el establecimiento del régimen salarial de los empleados públicos del orden
nacional o territorial, conforme a lo expuesto, es una materia ciertamente
reservada al gobierno nacional y, como consecuencia, la misma suerte corre la
concepción o la determinación de sus factores, por lo que no es posible que una
potestad retenida sea ejercitada por autoridad diferente de las señaladas en la
Constitución Política, la cual es indelegable e intransferible a los entes
territoriales. En esas condiciones, no puede reconocerse como factor
salarial o como prestación social aquellos beneficios económicos que no
han sido previstos por las autoridades competentes - congreso y
gobierno nacional -, pues de tenerlos en cuenta, a pesar de no haber
sido consagrados por ellas, iría en clara contravía de disposiciones
constitucionales y legales. Por lo tanto, las prestaciones sociales de los
empleados públicos del orden seccional o local se liquidan sólo con fundamento
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Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subseccion "A",
Consejero Ponente: Alberto Arango Mantilla, 6 de Diciembre de 2006, Radicación Número: 73001-23-31000-2002-01715-01(5639-05), Actor: Lucy Ortiz Quintero, Demandado: Instituto Departamental de
Transito y Transporte del Tolima - En Liquidación
en los factores salariales señalados por tales autoridades” (Negrillas fuera de
texto).
De lo anterior se puede concluir, que recae en cabeza del Congreso de
la República y el Gobierno Nacional la competencia para fijar el
régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, inclusive
en el nivel territorial, seccional o local, luego que, de acuerdo con las
normas fundamentales, son ellos los competentes para tales efectos.
No resultando procedente para las Corporaciones Administrativas
(Asambleas Departamentales o Concejos Municipales o Distritales)
atribuirse facultades en esas precisas materias, luego que dicho
imperio se encuentra sujeto a lo que se disponga en la Ley y los
Decretos expedidos por el Gobierno Nacional con fundamento en la
Norma Superior.
Ahora bien, en el caso del régimen salarial de los docentes, era una
atribución del Congreso de la República, ejercida para el caso de
autos mediante el decreto 2277 de 1979 por la vía del legislador
extraordinario, con lo cual se excluía cualquier previsión que en dicha
materia hubieren proferido los entes territoriales.
Como ya se vio, en vigencia de la Constitución de 1886, correspondía
al Congreso y al Presidente de la República fijar las escalas de
remuneración y régimen de prestaciones sociales de los empleados de
la Nación.
En virtud de dichas atribuciones, fue expedida la ley 43 de 1975 en
cuyo artículo 11, como se expuso anteriormente, se revistió al
Presidente de facultades pro-témpore para dictar el estatuto de
personal y “b). Establecer el régimen salarial y de prestaciones
sociales del mismo personal docente”.
Luego fue expedido por el gobierno el decreto ley 715 de 1978 donde
se fijaron las asignaciones básicas mensuales del magisterio, y en su
artículo 11 dispuso que el régimen de remuneración “no podrá ser
modificado por las autoridades departamentales,…”, norma que fue
señalada en los artículos 8º del decreto 2933 de 1978, 9º del decreto
386 de 1980 y 8º del decreto 329 de 1981.
Posteriormente fue proferida la ley 8ª de 1979, que otorgó facultades
extraordinarias al gobierno para expedir normas sobre el ejercicio de
la profesión docente, en virtud de lo cual fue expedido el decreto 2277
de 1979, a través del cual se establecieron las reglas para el escalafón
nacional
docente,
derechos,
deberes,
estímulos
y
régimen
disciplinario, en los distintos niveles y modalidades que integran el
sistema educativo.
En cuanto a los estímulos, se previó en el artículo 37 del decreto 2277
de 1979 que “a los educadores con título docente que a partir de la
fecha de expedición de este decreto desempeñen sus funciones en
escuelas unitarias, áreas rurales de difícil acceso y poblaciones
apartadas se les tendrá en cuenta como doble el tiempo de servicio
para efectos de ascenso en el escalafón” debiendo el Gobierno
Nacional determinar los criterios para definir dichas áreas y
poblaciones, lo que vino a hacerse a través del decreto reglamentario
267 de 1988 (artículo 2º).
De lo anterior se extrae, que el legislador extraordinario, en el
estatuto docente, estableció como único estímulo a la labor docente
prestada en condiciones especiales, el beneficio en razón del tiempo,
excluyendo otro tipo de beneficios remunerativos o prestacionales
para dichos efectos.
Por su parte con la ley 115 de 1994, Ley general de educación, en el
parágrafo del artículo 175, se previó un nuevo régimen de estímulos
para los docentes por razón de las condiciones en que se presta el
servicio, en su artículo 134, consistente en una disminución del
tiempo requerido para el ascenso dentro del escalafón, y una
bonificación especial, según reglamentación que debía ser expedida
por el Gobierno Nacional, la que se atendió a través del decreto 707
de 1996.
De igual forma, las competencias que el legislador otorgó a las
asambleas departamentales, para regular la educación dentro de su
jurisdicción estaban delimitadas por las leyes 60 de 1993 y 115 de
1994, en el artículo 150, enmarcándolas para el tema salarial en el
decreto 2277 de 1979 y la ley 4ª de 1992.
El decreto 707 de 1996, con relación con los estímulos previstos en la
ley para los docentes, otorgó una competencia expresa al gobernador,
referida expresa y exclusivamente a la categorización y modificación
de tales zonas por medio de acto administrativo, previa consulta con
la respectiva junta de educación.
Otro incentivo reconocido en desarrollo de las normas generales
señaladas en la ley 4ª de 1992, fue el auxilio de movilización para los
docentes que laboren en áreas rurales de difícil acceso, contemplado
en la ley 45 de 1997.
En síntesis, el decreto ley 2277 de 1979 definió la zona rural de difícil
acceso, ubicada en veredas o corregimientos, agregó las escuelas
unitarias y las ubicadas en poblaciones apartadas y reconoció un
estímulo para los docentes que laboran en dichas condiciones; la ley
115 de 1994, se refirió a zonas de difícil acceso, sin distinguir entre
rurales o urbanas, amplió el incentivo a otras zonas como las de
situación crítica de inseguridad y las mineras.
Según el decreto
reglamentario 707 de 1996, el concepto de difícil acceso puede darse
en los distritos y capitales de los departamentos según determinación,
categorización y modificación de la respectiva autoridad territorial, y
específicamente califica como zonas de difícil acceso la totalidad del
territorio de los departamentos del Amazonas, Arauca, Caquetá,
Casanare, Guainía, Guaviare, Vichada, Vaupés, Putumayo y el
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Lo anterior, conlleva a afirmar, que pese a que ya se había infirmado
que las primas departamentales eran de creación extralegal, se tiene
también, que el Decreto ordenanzal, que recopiló lo previsto en los
Acuerdos que decretaban tales emolumentos, quedó sin vigencia con
motivo de la expedición del decreto 2277 de 1979, que reguló
íntegramente el tema salarial de los docentes, y dispuso expresamente
unos
estímulos
diferentes
a
los
que
consagraban
aquellas
disposiciones departamentales.
Por tanto, los beneficios o estímulos contemplados en la ordenanza y
decreto referidos, que atienden a las condiciones en que se presta el
servicio por el docente, difieren sustancialmente de los beneficios
contenidos en las disposiciones legales antes citadas.
DEL CASO CONCRETO
En el presente caso, el actor pretende el pago de las prestaciones
contenidas en la Ordenanza No. 034 de 1973, la cual creó la prima de
vida cara consistente en pagar a todos sus trabajadores la mitad de la
asignación básica mensual, una vez por año; y en el Decreto No. 001
BIS de 1981 el cual recopila y actualiza las primas de los educadores,
generando
de
esta
manera
un
beneficio
adicional
para
los
funcionarios del Departamento; sin embargo, y de acuerdo con la
normatividad transcrita anteriormente, vigente para la época en que
se expidieron los mencionados actos administrativos, esto es, Acto
legislativo No. 1 de 1968, carecían de esa facultad, pues ni la
Asamblea Departamental, ni mucho menos el Gobernador, tenían
competencia para crear emolumentos o factores prestacionales o
salariales a favor de los mismos.
Se deduce de lo expuesto, que la denominada Prima de Vida Cara a
que venimos haciendo referencia fue establecida en favor de los
trabajadores docentes antes de la nacionalización de la educación,
esto es, para cuando el servicio público educativo era prestado, entre
otros, por los Departamentos con cargo a sus propios presupuestos.
No obstante, la Asamblea Departamental no cuenta con facultades
para
crear
factores
prestacionales,
por
expresa
disposición
Constitucional, incluso desde la expedición de la Constitución de
1886, tornándose de esta manera, el reconocimiento y pago de dicha
prima en inconstitucional.
Así las cosas, la Sala estima que no se encuentra desvirtuada la
legalidad del acto acusado y por ello, no le asiste razón a la parte
demandante. Razón por la cual, se NEGARÁN las pretensiones de la
demanda.
De conformidad con el artículo 171º del Código Contencioso
Administrativo y de acuerdo a la conducta procesal observada por las
partes, no hay lugar a condena en costas en esta instancia porque no
se causaron.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE
ANTIOQUIA, SALA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre
de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO: NIÉGUENSE las súplicas de la demanda
SEGUNDO: SIN COSTAS en la presente instancia por no aparecer
causadas.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE
Discutido y Aprobado en Sala de la fecha Acta Nº. 30
LOS MAGISTRADOS,
RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO
JUAN GUILLERMO ARBELÁEZ ARBELAÉZ
JAIRO JIMÉNEZ ARISTIZÁBAL
(Ausente con excusa)