027-2012-00496 prima de actividad casur confirma niega

REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO
DE ANTIOQUIA
SALA SEGUNDA DE ORALIDAD
MAGISTRADO PONENTE: GONZALO ZAMBRANO VELANDIA
MEDELLÍN, DIECISIETE (17) DE OCTUBRE DE DOS MIL CATORCE (2014)
Referencia:
Radicado:
Instancia:
NULIDAD
Y
RESTABLECIMIENTO
DEL
DERECHO -LABORALJOSE RODOLFO AGUILAR
CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA
NACIONAL -CASUR05001333302720120049601
SEGUNDA
Asunto:
SENTENCIA Nº S2-398-Ap
Tema:
No hay lugar al reajuste de las asignaciones de retiro que ya se
encuentren reconocidas y consolidadas, en el evento en que por
normas posteriores se incremente la prima de actividad, salvo en los
casos en que expresamente lo haya establecido así la norma.
Demandante:
Demandado:
Conoce la Sala Segunda de Oralidad del recurso de apelación interpuesto por
el apoderado de la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el
Juzgado Veintisiete (27) Administrativo Oral del Circuito Judicial de
Medellín, del veintitrés (23) de enero de dos mil catorce (2014), mediante la
cual se negaron las súplicas de la demanda.
I.-
ANTECEDENTES
El señor JOSE RODOLFO AGUILAR, actuando en nombre propio, y por
conducto de apoderado judicial regularmente constituido al efecto, acude en
demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del
derecho en contra de la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA
POLICÍA NACIONAL -CREMIL-, impetrando concretamente se emitan
las siguientes declaraciones y condenas:
Referencia:
Demandante:
Demandado:
Radicado:
Instancia:
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORALJOSÉ RODOLFO AGUILAR
CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR05001333302720120049601
SEGUNDA
- Solicita se declare la nulidad del Oficio No. 21255/GAG-SDP del 17 de
diciembre de 2008, por medio del cual la entidad demandada negó la
liquidación y pago del reajuste de la asignación de retiro, resultante de la
diferencia económica dejada de percibir, en virtud de la reliquidación y
reajuste de la Prima de Actividad consagrada en el Decreto 4433 de 2004.
- Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento
del derecho solicita que se condene a la Caja de Sueldos de Retiro de la
Policía Nacional -CASUR-, a reliquidar y pagar la asignación de retiro del
actor, de conformidad con la variación en el cómputo de la prima de
actividad, el reconocimiento y pago de la diferencia resultante de la
reliquidación debidamente indexadas, que se ordene dar cumplimiento a la
sentencia en los términos de los artículos 187, 192, 193, 195 y siguientes del
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, y que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad
demandada.
2.-
HECHOS DE LA DEMANDA
La causa petendi de la demanda encuentra afirmamento fáctico en la
siguiente relación de circunstancias de hecho, que la Sala resume:
1°. Se manifiesta que el actor prestó sus servicios a la Policía Nacional hasta
el momento en que por reunir los requisitos de ley, la Caja de Sueldos de
Retiro de la Policía Nacional le reconoció su Asignación de Retiro mediante
el Acto Administrativo No. 00196 del 5 de febrero de 2001.
2°. Aduce que los Decretos 2070 de 2003 y 4433 de 2004, establecieron
como factor para liquidar las asignaciones mensuales de retiro y pensiones
del personal de la Fuerza Pública la prima de actividad en un monto del
100%, lo cual indica que terminó con la escala de los Decretos 1212 y 1213
de 1990, siendo que según la hoja de servicios del accionante al momento de
su retiro tenía reconocida la prima de actividad en un 50%.
3°. Señala que mediante reclamación administrativa, dirigida a la entidad
demandada, se solicitó se le reconocieran los derechos consagrados en el
Decreto 2070 de 2003 y 4433 de 2004, y en consecuencia se le liquidara la
prima de actividad en la totalidad del porcentaje reconocido al momento de
su retiro y a partir de la vigencia de los citados decretos, siendo que mediante
Oficio No. 21255/GAG-SDP del 17 de diciembre de 2008, se negó lo
solicitado.
3.-
NORMAS VIOLADAS.
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Referencia:
Demandante:
Demandado:
Radicado:
Instancia:
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SEGUNDA
Se citan en la demanda, con el cargo de resultar infringidos los artículos 1, 6,
13, 25, 48, 53, 58, 90, 229 y el inciso 2º del artículo 346 de la Constitución
Política; los artículos 10 y 18 del Código Civil; el artículo 3º de la Ley 153 de
1887; el artículo 34 de la Ley 2ª de 1945; los artículos 23-1, 18, 20, 115, 116,
y 175 del Código de Procedimiento Civil; artículos 45, 61, 57, 84, 85, 132,
134, 139 141, 168, 176, 178, 206 y 267 del Código Contencioso
Administrativo; los artículos 169 y 174 del Decreto 1211 de 1990; los
artículos 151 y 155 del Decreto 1212 de 1990; los artículos 110 y 113 del
Decreto 1213 de 1990, la Ley 797 de 2003; la Ley 923 de 2004; el Decreto
2070 de 2003; y los artículos 23 y 24 del Decreto 4433 de 2004.
La parte demandante cumplió con la carga de ofrecer el pertinente concepto
de la violación respecto de algunas de las disposiciones mencionadas.
4.-
POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA
La entidad demandada, previamente haber constituido apoderada judicial,
allega el pertinente escrito de contestación a la demanda, por medio del cual
se opone a las pretensiones de la misma, indicando que, en primer lugar,
todas las actuaciones de la entidad se expidieron dándole correcta aplicación
a las disposiciones legales vigentes.
Respecto del fondo del asunto, señala que el demandante adquirió el derecho
a la asignación mensual de retiro bajo la vigencia del Decreto 1213 de 1990 y
no con los Decretos 4433 de 2004 y 2863 de 2007, por tanto, el cómputo de
la prima de actividad como partida para liquidar la asignación de retiro del
demandante se realizó en los términos de la primera norma citada.
Indica a su vez que el Decreto 2863 de 2007 estableció el reajuste del 50% de
la prima de actividad únicamente para los Oficiales y Suboficiales de la
Policía Nacional, pero no se hizo mención a los Agentes retirados que
estuvieran percibiendo la asignación de retiro, ni mucho menos que las
reformas introducidas tuvieran efecto retroactivo a las prestaciones ya
consolidadas con el retiro del servicio, por tanto, señala que de acceder a las
pretensiones del demandante, se estaría rompiendo con el principio de
inescindibilidad normativa, propendiendo por la aplicación de una mixtura de
regímenes en lo que resulte favorable al actor.
5.-
LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.
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Referencia:
Demandante:
Demandado:
Radicado:
Instancia:
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El Juzgado Veintisiete (27) Administrativo Oral del Circuito Judicial de
Medellín, profiere la sentencia que hoy es objeto del recurso de apelación en
trance de ser resuelto, por medio de la cual se niegan las pretensiones de la
demanda.
Para llegar a la anterior decisión, el A Quo consideró que es claro que el actor
viene con un derecho adquirido con anterioridad a la entrada en vigencia del
Decreto 4433 de 2004, no resultando aplicable a la prestación que le
corresponde a este administrado, lo previsto en normas posteriores que
entraron a regular de manera diferente la prestación, puesto que se trata de un
derecho adquirido y consolidado bajo el rigor de una norma anterior.
Indica que de conformidad con las pruebas recaudadas en el proceso, se
concluye que para la fecha en que se consolidó el derecho a la asignación de
retiro del demandante, esto es, el 20 de mayo de 2001, se encontraba vigente
el Decreto 1213 de 1990, siendo que fue con base en dicha norma que se
determinó el porcentaje y las partidas legalmente computables para su
liquidación y pago, siendo que dicha asignación de retiro fue reconocida en
un porcentaje del 74%, así mismo, señaló que la prima de actividad como
partida computable para la asignación de retiro fue liquidada por un valor
correspondiente al 30% del salario básico, tal como lo dispone la norma
precitada.
De tal manera, afirma el Juzgado de Primera Instancia que no resulta
procedente la reliquidación pretendida por el demandante pues su asignación
de retiro fue reconocida de conformidad con los preceptos vigentes para la
fecha en que se consolidó su derecho prestacional.
Finalmente, en lo que respecta a la aplicación de los principios de
favorabilidad e in dubio pro operario, expresó el A quo que para la fecha en
que se consolidó el derecho prestacional a favor del demandante, se
encontraba vigente únicamente el Decreto 1213 de 1990, es decir, existía una
única normatividad aplicable al caso, siendo que, para que procedan los
aludidos principios, es necesario que las normas cuya aplicación genere
dudas se encuentren vigentes al momento de configurarse el supuesto de
hecho analizado.
6.-
EL RECURSO DE APELACIÓN.
El apoderado de la parte demandante, mediante escrito visible a folios 85 a
90 del expediente, apeló la providencia de primera instancia solicitando sea
revocada a la vez que manifiesta que de conformidad con el Decreto 4433 de
2004, por medio del cual se señalaron las partidas computables sobre las
cuales se liquida la asignación de retiro, quiso el Legislador que el personal
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Referencia:
Demandante:
Demandado:
Radicado:
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retirado de la Fuerza Pública percibiera la prima de actividad en el mismo
porcentaje que lo devenga el personal en actividad.
Continúa agregando que sin tener en cuenta la fecha en que se consolidó el
derecho del demandante, tiene derecho al reajuste de la prima de actividad en
la misma proporción que devengaba en actividad y que dicho reajuste sea
incorporado dentro de la asignación de retiro, lo anterior en virtud del
principio de oscilación.
Indica que la entidad demandada debió realizar la reliquidación de la
asignación de retiro del demandante de conformidad con la variación en el
cómputo de la prima de actividad desde la fecha en la cual fue pensionado, en
razón de la aplicación inmediata de la Ley a partir de su vigencia hacia el
futuro, puesto que en el caso concreto se hace alusión al principio de
oscilación que en materia prestacional es propio de la Fuerza Pública.
7.-
LOS ALEGATOS DE FONDO.
Por auto del seis (6) de mayo de dos mil catorce (2014) -folio 97-, se corrió
traslado a las partes para que allegaran al infolio sus respectivos escritos
conclusivos en segunda instancia, sin que se registrara alguna intervención.
8.-
MINISTERIO PÚBLICO
La Agencia del Ministerio Público a quien le correspondió por reparto
conocer del asunto del rubro, se notificó del auto admisorio del recurso
impetrado, sin intervención posterior de su parte.
No encontrándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala
a decidir el presente negocio previas las siguientes
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
Corresponde a la Sala, al revisar la sentencia apelada decidir sobre la
legalidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 21255/GAGSDP del 17 de diciembre de 2008, proferido por el Director General de la
Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por medio del cual se
atendió en forma desfavorable la petición elevada por el accionante
relacionada con el reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de
retiro incluyendo la totalidad de la prima de actividad como partida
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Referencia:
Demandante:
Demandado:
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computable a partir del veinte (20) de mayo de dos mil uno (2001) de manera
permanente y mensual.
1.- Competencia. El artículo 153 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala:
ARTÍCULO
153.
COMPETENCIA
DE
LOS
TRIBUNALES
ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales
administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las
sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las
apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los
recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto
distinto del que corresponda.
En consecuencia, es competente este Tribunal Administrativo para desatar,
conforme a Derecho, la alzada propuesta por la parte demandante en contra
del fallo de primer grado que finiquitó de fondo el asunto.
2.-
Planteamiento del Problema.
Consiste en resolver si efectivamente el accionante tiene derecho al
reconocimiento del reajuste de su asignación de retiro en virtud de lo
preceptuado por el Decreto 4433 de 2004, es decir, tomando en cuenta la
prima de actividad en el 100% como partida computable para la
determinación de su asignación de retiro, o si por el contrario, esta norma
sólo tiene efecto hacia el futuro, esto es, a partir del 31 de diciembre de 2004,
fecha de entrada en vigencia de dicha normatividad.
3.-
El Asunto de fondo.
3.1. El caso concreto de la parte demandante, señor JOSE RODOLFO
AGUILAR. -Lo probado-.
Se encuentra debidamente establecido, desde el punto de vista probatorio,
con prueba documental idónea, lo siguiente:
3.1.1. Que según la Hoja de Servicios visible a folio 14, el señor JOSE
RODOLFO AGUILAR estuvo activo como Agente de la Policía
Nacional durante 21 años, 2 meses y 8 días.
3.1.2. Que mediante la Resolución No. 2239 del 30 de abril de 2001, la Caja
de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR- le reconoció al
demandante su asignación de retiro en cuantía del 74% de su salario
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básico junto con las partidas legalmente computables, a partir del 20 de
mayo de 2001 -Folios 15 y 16-.
3.1.3. Que mediante petición radicada ante la entidad demandada, el señor
JOSE RODOLO AGUILAR solicitó que se le reliquidara y reajustara
su asignación de retiro computando el 100% de la prima de actividad
que devengaba cuando se encontraba en servicio activo -Folio 11-.
3.1.4. Que mediante el Oficio No. 21255/GAG-SDP del 17 de diciembre de
2008, la entidad demandada negó lo solicitado por el demandante
-Folio 12-.
3.2.- Análisis del caso. La solución del problema jurídico debatido pasa por
el estudio de los siguientes aspectos de orden jurídico, fáctico y probatorio, a
cuya definición se aplica la Sala:
- Régimen Prestacional de la Fuerza Pública.
- La prima de actividad en el caso de los Agentes de la Policía Nacional.
- Caso Concreto.
3.2.1.- Régimen Prestacional de la Fuerza Pública. Lo primero que importa
esclarecer es que la Fuerza Pública, por mandato constitucional expreso, ha
de contar con un régimen prestacional propio, pues así lo determinó el
constituyente de 1991 al dictaminar en los artículos 150 numeral 19 literal e)
y 217 lo siguiente:
ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas
ejerce las siguientes funciones:
1. …
19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los
cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos:
a) Organizar el crédito público;
b) Regular el comercio exterior y señalar el régimen de cambio internacional, en
concordancia con las funciones que la Constitución consagra para la Junta Directiva
del Banco de la República;
c) Modificar, por razones de política comercial los aranceles, tarifas y demás
disposiciones concernientes al régimen de aduanas;
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Demandado:
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d) Regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra
relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados
del público;
e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los
miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.
f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.
Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las
Corporaciones públicas territoriales y estas no podrán arrogárselas.
…
-Se ha resaltado-.
Por su parte, el artículo 217 Superior, relativo a las Fuerzas Armadas, que
además se reitera en el 218 en lo que cabe con la Policía Nacional, señaló:
ARTICULO 217. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares
permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.
Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía,
la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.
La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los
ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de
carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.
-Se ha resaltado-.
Ahora, desde antes de la Constitución de 1991, pero en total consonancia con
el ordenamiento constitucional antes vigente, se había expedido el Decreto
1213 de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de
la Policía Nacional” -vigente al momento del efectivo retiro del servicio del
demandante-, que en el artículo 110 había establecido:
ARTÍCULO 110. OSCILACION DE ASIGNACIONES DE RETIRO Y
PENSIONES. Las asignaciones de retiro y pensiones de que trata el presente
Decreto, se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se
introduzcan en las asignaciones de actividad para un Agente y de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 100 de este Estatuto; en ningún caso aquéllas serán inferiores
al salario mínimo legal. Los Agentes o beneficiarios no podrán acogerse a normas
que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la Administración Pública, a
menos que así lo disponga expresamente la Ley.
El denominado principio de oscilación operaba respecto de las asignaciones
de retiro y de las pensiones militares y policiales que se hubieran reconocido
a los miembros retirados de la Fuerza Pública, garantizándose que las
referidas prestaciones sociales mantuvieran su poder adquisitivo, el cual, por
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manera más que obvia, conllevaba a que las prestaciones antes mencionadas
por lo menos recibieran el mismo incremento anual que el Gobierno Nacional
hubiera dispuesto para los salarios de los miembros activos de la Fuerza
Pública.
Lo anterior resuelve un primer interrogante, cual es que la Fuerza Pública
contaba con un dispositivo eficaz por medio del cual se abordaba y
solucionaba año por año el problema de la pérdida del poder adquisitivo de
las mesadas bien fuera por concepto de asignación de retiro o de pensión de
jubilación que estuviera percibiendo su personal retirado.
3.2.2.
La prima de actividad en el caso de los Agentes de la Policía
Nacional.
En lo atinente a la prima de actividad, se tiene que la misma fue creada
mediante la Ley 131 de 1961 para los Oficiales, Suboficiales y el personal
civil de las Fuerzas Militares de y la Policía Nacional en servicio activo, con
exclusión del personal de la Justicia Penal Militar, norma que a su vez
estableció que “las primas de que trata esta ley no son computables para
efectos de asignaciones de retiro, pensiones y demás prestaciones sociales".
Posteriormente, en ejercicio de las facultades legales otorgadas por la Ley 65
de 1967, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Extraordinario 188 de
1968, el cual hizo extensiva la prima de actividad a los Agentes de la Policía
Nacional, además de reajustar los porcentajes de su reconocimiento.
La anterior prestación fue sostenida para tales servidores mediante los
Decretos 3187 de 1968, 2340 de 1971 y 609 de 1977.
Luego, en ejercicio de las facultades conferidas por el Legislador mediante la
Ley 19 de 1983, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2063 de 1984 por
medio del cual se reorganizó la carrera de Agentes de la Policía Nacional, el
cual en su artículo 40 estableció la prima de actividad para personal en
servicio activo, equivalente al treinta por ciento (30%) del respectivo sueldo
básico. El artículo 151 del citado Decreto instauró el cómputo de la prima de
actividad para efectos de la asignación de retiro, pensión y demás
prestaciones sociales.
Así mismo, el Gobierno Nacional en uso de las facultades extraordinarias que
le concedió la Ley 5ª de 1988, expidió el Decreto 097 de 1989, por el cual se
reformó el Estatuto de Carrera de los Agentes de la Policía Nacional y en el
artículo 30 reguló la prima de actividad de la siguiente forma:
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ARTÍCULO 30. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los Agentes de la Policía Nacional
en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será
equivalente al treinta por ciento (30%) del sueldo básico y se aumentará en un
cinco por ciento (5%) por cada cinco (5) años de servicio cumplido.
Por su parte, el artículo 99 ejusdem incluyó dentro de la liquidación de
prestaciones la prima de actividad, incluso en las asignaciones de retiro,
indicando que su cómputo sería de la siguiente manera:
ARTÍCULO 99. CÓMPUTO PRIMA DE ACTIVIDAD. A los Agentes que se
retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente
Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones
sociales, la prima de actividad se les computará de la siguiente forma:
-Para Agentes con menos de veinte (20) años de servicio, el quince por ciento
(15%) del sueldo básico.
-Para Agentes entre veinte (20) y veinticinco (25) años de servicio, el veinte por
ciento (20%) del sueldo básico.
-Para Agentes con más de veinticinco (25) años de servicio, el veinticinco por
ciento (25%) del sueldo básico.
Seguidamente el Gobierno Nacional en uso de las facultades extraordinarias
conferidas por la Ley 66 de 1989, expidió el Decreto 1213 de 1990, “Por el
cual se reforma el estatuto del personal de Agentes de la Policía Nacional”,
en cuyos artículos 30, 100, 101 y 104, sobre la prima de actividad para el
personal retirado, señaló lo siguiente:
ARTÍCULO 30. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los Agentes de la Policía Nacional
en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será
equivalente al treinta por ciento (30%) del sueldo básico y se aumentará en un
cinco por ciento (5%) por cada cinco (5) años de servicio cumplido.
(…) (…)
ARTICULO 100. BASES DE LIQUIDACIÓN. A partir de la vigencia del
presente Decreto a los Agentes de la Policía Nacional que se retiren o sean
retirados del servicio activo se les liquidarán las prestaciones sociales unitarias y
periódicas, sobre las siguientes partidas, así:
a. Sueldo básico.
b. Prima de actividad en los porcentajes previstos en este Estatuto.
c. Prima de antigüedad.
d. Una duodécima (1/12) parte de la prima de navidad.
e. Subsidio familiar. En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se
liquidará conforme al artículo 46 de este Estatuto, sin que el total por este
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concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo
básico.
PARÁGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo,
ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas
en este Estatuto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de
retiro, pensiones, sustituciones pensiónales y demás prestaciones sociales, salvo lo
dispuesto en el parágrafo 2 ° del artículo 53 de este Decreto.
ARTICULO 101. COMPUTO PRIMA DE ACTIVIDAD. A los Agentes que se
retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente
Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones
sociales, la prima de actividad se les computará de la siguiente forma:
- Para Agentes con menos de veinte (20) años de servicio, el quince por ciento
(15%) del sueldo básico.
- Para agentes entre veinte (20) y veinticinco (25) años de servicio, el veinte por
ciento (20%) del sueldo básico.
- Para Agentes con más de veinticinco (25) años de servicio, el veinticinco por
ciento (25%) del sueldo básico.
ARTICULO 104. ASIGNACIÓN DE RETIRO. Durante la vigencia del
presente Estatuto, los Agentes de la Policía Nacional que sean retirados del
servicio activo después de quince (15) años, por disposición de la Dirección
General, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente a su categoría, o por
mala conducta comprobada, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por
inasistencia al servicio y los que se retiren a solicitud propia después de los veinte
(20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres
(3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se
les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento
(50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 100 de este Estatuto, por
los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por
cada año que exceda de los quince (15) sin que el total sobrepase del ochenta y
cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.
Conforme a lo anterior, se tiene que el Decreto 1213 de 1990, en lo que
respecta al reconocimiento de la prima de actividad para el personal en uso de
retiro, la normativa estableció una escala porcentual que se tiene en cuenta
para efectos de liquidar las prestaciones sociales y reconocer las pensiones y
asignaciones de retiro de los Agentes de la Policía que fueren causadas
durante su vigencia.
Finalmente, el Congreso de la República mediante la Ley 923 de 2004,
“Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá
observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de
asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad
con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la
Constitución Política”, fijó los criterios y objetivos que debía seguir el
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Gobierno Nacional para fijar el régimen de la asignación de retiro, la pensión
de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes
de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, siendo que,
en desarrollo de dicha norma, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4433
de 2004, el cual, en lo que respecta al cómputo de la prima de actividad en la
asignación de retiro, indicó:
ARTICULO 20. GARANTÍA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS. Los
Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal
del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de
formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y Soldados de las
Fuerzas Militares, o sus beneficiarios, que a la fecha de entrada en vigencia del
presente decreto hubieren cumplido la totalidad de los requisitos exigidos
para acceder a una asignación de retiro o a una pensión de invalidez, o a su
sustitución, o a una pensión de sobrevivencia, conservarán todos los
derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos,
conforme a normas anteriores.
(…) (…)
ARTICULO 23. PARTIDAS COMPUTABLES. La asignación de retiro, la
pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivencia a las que se refiere el presente
decreto del personal de la Policía Nacional, se liquidarán según corresponda en
cada caso, sobre las siguientes partidas así:
23.1 Oficiales, Suboficiales y Agentes
23.1.1 Sueldo básico.
23.1 2 Prima de actividad.
23.1.3 Prima de antigüedad.
23.1.4 Prima de academia superior.
23.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6o del presente
decreto.
23.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales.
23.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha
de retiro.
23.1.8 Bonificación de los agentes del cuerpo especial, cuando sean ascendidos al
grado de cabo segundo y hayan servido por lo menos treinta (30) años como
agentes, sin contar los tiempos dobles.
23.1.9 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes
percibidos a la fecha fiscal de retiro.
23.2 Miembros del Nivel Ejecutivo
23.2.1 Sueldo básico.
23.2.2 Prima de retorno a la experiencia.
23.2.3 Subsidio de alimentación.
23.2.4 Duodécima parte de la prima de servicio.
23.2.5 Duodécima parte de la prima de vacaciones.
23.2.6 Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los
últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.
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Referencia:
Demandante:
Demandado:
Radicado:
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SEGUNDA
PARAGRAFO. En adición a las partidas específicamente señaladas en este
artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y
compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las
pensiones, y las sustituciones pensionales.
De las normas en comento se debe precisar que en ellas no se consagró una
regulación especial en lo que respecta al reconocimiento de la prima de
actividad frente al personal retirado, o en lo que respecta al cómputo de la
misma en la asignación de retiro, por lo que se concluye que para el caso de
los Agentes retirados de la Policía Nacional, se debe acudir al artículo 101
Decreto 1213 de 1990 el cual señala específicamente que la prima de
actividad se computa con un 15% del sueldo básico para los Agentes con
menos de 20 años de servicio, del 20% del sueldo básico para Agentes con
20 a 25 años de servicio y del 25% del sueldo básico para Agentes con más
de 25 años de servicio, sin que lo anterior significa que la Ley 923 de 2004
sea retroactiva a situaciones jurídicas definidas con anterioridad a su
vigencia.
Conforme a lo anterior se tiene que dichos porcentajes son comunes respecto
del Decreto 1213 de 1990 como al Decreto 4433 de 2004, puesto que la
norma de referencia para las dos normas es la misma, esto es, el artículo 101
del Decreto 1213 de 1990, para el caso de Agentes de la Policía, es así que
dicha prestación se reconoce para dichos servidores cuando se encuentran en
servicio activo de conformidad con el artículo 30 ejusdem y en los
porcentajes allí establecidos, siendo que una vez pasan a retiro, dicha
prestación pasa a ser una partida computable de la asignación de retiro en los
términos del artículo 101 íd.
3.2.3. Caso Concreto.
En el caso concreto, alega la parte demandante que con la expedición de los
Decretos 2070 de 2003 y 4433 de 2004, los cuales indican que la prima de
actividad, para efectos de la asignación de retiro, se computa en el valor en
que era reconocida al momento del retiro, se activa el principio de oscilación
contenido en el artículo 110 del Decreto 1213 de 1990, en cuanto dicha
norma indica que las asignaciones de retiro se deben liquidar teniendo en
cuento las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones
para los Agentes en actividad.
Ahora bien, en primer lugar, es necesario aclarar que para el presente caso
no resulta aplicable lo previsto en el Decreto 2070 de 2003, “Por medio
del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares”,
por cuanto dicha norma fue declarada inexequible por la H. Corte
Constitucional mediante la sentencia C-432 del 6 de mayo de 2004,
13
Referencia:
Demandante:
Demandado:
Radicado:
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SEGUNDA
Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil, en donde se indicó lo
siguiente:
24. Finalmente, la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 2070 de 2003 y
del numeral 3° del artículo 17 de la Ley 797 de 2003, no implica crear un
vacío legal que dejará a los miembros de la fuerza pública sin los presupuestos
legales indispensables para garantizar las prestaciones sociales que amparen
sus contingencias de tipo pensional.
Sobre la materia es pertinente recordar que la Corte ha considerado que “la
expulsión del ordenamiento de una norma derogatoria por el juez
constitucional implica, en principio, la automática reincorporación al sistema
jurídico de las disposiciones derogadas, cuando ello sea necesario para
garantizar la integridad y supremacía de la Carta”.
Por consiguiente, es procedente reconocer la reincorporación automática de
las normas anteriores que consagraban el régimen de asignación de retiro y de
otras prestaciones a favor de los miembros de la fuerza pública, y que había
sido derogado por el Decreto 2070 de 2003, en la medida en que su vigencia
permite salvaguardar los derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital
y trabajo de los citados funcionarios, como emanación de la supremacía de la
parte orgánica del Texto Fundamental.
Conforme a lo anterior, se tiene que la situación que invoca en su favor el
demandante a partir del Decreto 2070 de 2003, no puede ser estudiada
sobre la base de normas que desaparecieron del ordenamiento jurídico,
toda vez que para poder hablar, en este caso, de un derecho adquirido o
una situación jurídica definida era indispensable que se le hubiere aplicado
tal Decreto, si hubiere lugar a ello, en el interregno transcurrido entre su
publicación y la declaratoria de inexequibilidad.
Por su parte, en lo que respecta a la aplicación del Decreto 4433 de 2004
para situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad a su vigencia, se
debe tener en cuenta, en primer lugar, que dicha norma fue expedida a
partir de los criterios y objetivos fijados por la Ley 923 de 2004, norma
que, a su vez, desde su artículo 1° fijó como alcance de la misma la
regulación de las situaciones producidas a partir de su vigencia -es decir, a
partir del 30 de diciembre de 2004- y con sujeción a su propio contenido
normativo, sin que se haya previsto algún caso de aplicación retroactiva de
la Ley. Al respecto, indica la norma aludida:
ARTÍCULO 1°. ALCANCE. El Gobierno Nacional con sujeción a las
normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen de la
asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de
sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la
Fuerza Pública.
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SEGUNDA
De la anterior previsión, es posible concluir que la intención de Ley 923 de
2004 es que sus previsiones se apliquen a los miembros de la Fuerza Pública
que obtengan la asignación de retiro o pensión con posterioridad a la vigencia
de dicha norma, y no a los que hubieran obtenido tales prestaciones con
anterioridad a la misma, situación que se hace aún más visible con la
expedición del Decreto No. 4433 del 31 de diciembre de 2004 -el cual se
profirió en desarrollo de la Ley 923 de 2004-, en cuanto en su artículo 24
modificó el cómputo de la prima de actividad para determinar la cuantía de la
asignación de retiro de los uniformados en actividad, indicando lo siguiente:
ARTÍCULO 24. ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA EL PERSONAL DE
OFICIALES, SUBOFICIALES Y AGENTES DE LA POLICÍA
NACIONAL EN ACTIVIDAD. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la
Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del
presente decreto, sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por
llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o
por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según
corresponda, y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma
absoluta con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la
fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de
Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro, así:
24.1 El sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a
que se refiere el artículo 23 del presente Decreto, por los primeros dieciocho (18)
años de servicio.
24.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por
ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro
(24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).
24.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral
anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total
sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.
PARÁGRAFO 1°. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional
que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, tuvieren quince (15) o
más años de servicio, que sean retirados por llamamiento a calificar servicios, por
disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la
Dirección General de la Policía Nacional, según corresponda, tendrán derecho a
partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de
Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de
retiro, así:
El cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables a que se
refiere el artículo 23 del presente decreto, por los quince (15) primeros años de
servicio, y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince
(15) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento
(85%).
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A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el inciso anterior se
incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros
veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento
(95%) de las partidas computables.
PARÁGRAFO 2°. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional
retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) años o más de
servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y
cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la
respectiva asignación.
Conforme a la norma en comento, se encuentra que en la misma no se
encuentra contemplada la posibilidad de su aplicación a los uniformados que
gozaban de su asignación de retiro para el momento en que entró a regir la
aludida regulación, de lo que se concluye que lo que se discute no es un
problema de aplicación de la ley en el tiempo, ni de derechos adquiridos, en
tanto, por regla general la vigencia de la ley en el tiempo supone que sus
efectos son ex-nunc, es decir, hacia el futuro y que los mismos son
irretroactivos. Al respecto, la Sala de Consulta del H. Consejo de Estado en
concepto del 6 de agosto de 2008 señaló lo siguiente:
Uno de los fundamentos esenciales de nuestro ordenamiento jurídico, es el de
considerar que las Leyes rigen hacia el futuro. Es decir, que con relación a los
efectos de la Ley en el tiempo, el principio general de conformidad con los
artículos 17 a 19 de la Ley 153 de 1887, es el de la irretroactividad, fenómeno
según el cual la Ley nueva rige todos los hechos y actos que se produzcan a
partir de su vigencia. Este principio se complementa con el llamado “efecto
general inmediato de la Ley” que a juicio de esta Sala “consiste en que la Ley
nueva puede afectar tanto las situaciones como las relaciones jurídicas en
curso o no terminadas, lo que excluye de su regulación las situaciones,
relaciones o estados jurídicos consolidados, pues si lo hiciere sería
inconstitucional por su retroactividad.1
Es así que, para la Sala resulta claro que la entidad demandada reconoció la
asignación de retiro del demandante de conformidad con la normatividad
bajo la cual el actor adquirió dicha prestación, siendo que resulta
absolutamente improcedente la aplicación retroactiva del Decreto 4443 de
2004, por cuanto no existe norma alguna que habilite que la misma se pueda
aplicar para gobernar situaciones consolidadas y completamente definidas
con anterioridad a su entrada en vigencia.
Ahora, en lo que respecta a la supuesta vulneración del principio de
oscilación, el Despacho no la advierte, en razón a que el Decreto 1213 de
1990 al establecer un mecanismo de oscilación o variación favorable de las
asignaciones de retiro toma como referente para el reajuste de las mismas los
1
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente Dr. Gustavo Aponte Santos.
Bogotá, D. C., seis (06) de agosto de dos mil ocho (2008). Radicación No. 11001-03-06-000-2008-0005600(1918).
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reajustes que se hagan a las asignaciones del personal en servicio activo, y a
su vez, el Decreto 4433 de 2004 en su artículo 2° garantizó que quienes
hayan adquirido un derecho prestacional con anterioridad a la vigencia de
dicha norma conservarían “todos los derechos, garantías, prerrogativas,
servicios y beneficios adquiridos conforme a normas anteriores”, entre los
que se encuentra el principio de oscilación aludido, el cual, para el caso de
los Agentes de la Policía Nacional era el previsto en el artículo 110 del
Decreto 1213 de 1990, el cual establecía:
ARTÍCULO 110. OSCILACION DE ASIGNACIONES DE RETIRO Y
PENSIONES. Las asignaciones de retiro y pensiones de que trata el presente
Decreto, se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se
introduzcan en las asignaciones de actividad para un Agente y de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 100 de este Estatuto; en ningún caso aquéllas serán
inferiores al salario mínimo legal. Los Agentes o beneficiarios no podrán acogerse
a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la Administración
Pública, a menos que así lo disponga expresamente la Ley.
Como puede verse, la aplicación del principio de oscilación no implica una
modificación al porcentaje de reconocimiento de la asignación de retiro, ni
mucho menos una variación de las partidas que se computaron en su
liquidación –entre ellas la prima de actividad- ni de su porcentaje, sino que
el objetivo de dicho principio consiste en mantener el poder adquisitivo de
las asignaciones de retiro y pensiones, por tanto, la asignación de retiro
variará en el mismo porcentaje en que se incrementen los emolumentos del
personal en actividad conforme a la variación o incremento porcentual
efectuado al personal activo de la fuerza pública, en cada caso, mediante los
decretos anuales que expide el Gobierno Nacional, siendo que dicha
variación se aplicará con fundamente en el principio de oscilación a las
asignaciones de retiro ya reconocidas, pero no sobre su forma de liquidación.
Es así que, para el presente caso no se encuentra demostrado que la entidad
demandada haya aplicado un porcentaje de incremento de la asignación de
retiro diferente al decretado anualmente por el Gobierno Nacional para el
personal en servicio activo, por tanto, no es posible concluir que se haya
producido la vulneración del mencionado principio de oscilación.
Por último, alega la parte demandante que en el presente caso se presenta la
violación del derecho a la igualdad, pues existe una discriminación entre los
Agentes de la Policía retirados con anterioridad a la vigencia del Decreto
4433 de 2004 y los que se retiren con posterioridad al mismo, en tanto a estos
últimos se les reconoce la prima de actividad como partida computable para
su asignación de retiro en un porcentaje del 100% de lo devengado en
actividad, siendo que para el caso del demandante sólo se le reconoció en un
20%, tal como lo dispone el artículo 101 del Decreto 1213 de 1990.
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Demandado:
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Sobre la alegada vulneración del derecho a la igualdad, el Despacho no deja
de lado que existen criterios razonables y objetivos que justifican un trato
diferente entre los distintos trabajadores, pero nunca se justifica un trato
discriminatorio, por tanto, se ha sostenido por la jurisprudencia
constitucional, que el principio a la igualdad en materia laboral atiende a
criterios objetivos y no formales, es decir, que se trata de un concepto tanto
de igualación como de diferenciación. Así lo ha precisado en numerosas
oportunidades nuestro Máximo Tribunal Constitucional al indicar que:
El principio de la igualdad se traduce en el derecho a que no se instauren
excepciones o privilegios que exceptúen a unos individuos de lo que se concede a
otros en idénticas circunstancias, de donde se sigue necesariamente, que la real y
efectiva igualdad consiste en aplicar la ley en cada uno de los acaecimientos
según las diferencias constitutivas de ellos. El principio de la justa igualdad exige
precisamente el reconocimiento de la variada serie de desigualdades entre los
hombres en lo biológico, económico, social, cultural, etc., dimensiones todas ésas
que en justicia deben ser relevantes para el derecho.
Ya esta Corporación en sentencia No. D-006 de 29 de mayo de 1992, desentrañó
el alcance del principio de la igualdad así:
"Ese principio de la igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la identidad
de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera así el
concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el
concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio según el cual
no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe
diferente normación a supuestos distintos. Con este concepto sólo se autoriza un
trato diferente si está razonablemente justificado. Se supera también, con la
igualdad material, el igualitarismo o simple igualdad matemática.
Hay pues que mirar la naturaleza misma de las cosas; ella puede en sí misma
hacer imposible la aplicación del principio de la igualdad formal, en virtud de
obstáculos del orden natural, biológico, moral o material, según la conciencia
social dominante en el pueblo colombiano.
Por ello, para corregir desigualdades de hecho, se encarga al Estado de promover
las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva. En este sentido se deben
adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados, y proteger
especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o
mental se encuentren en circunstancias de inferioridad manifiesta, como afirma el
artículo 13 en sus incisos 2o. y 3o.
La igualdad material es la situación objetiva concreta que prohíbe la
arbitrariedad.
El operador jurídico, al aplicar la igualdad con un criterio objetivo, debe
acudir a la técnica del juicio de razonabilidad que, en palabras del tratadista
italiano Mortati, "consiste en una obra de cotejo entre hipótesis normativas que
requieren distintas operaciones lógicas, desde la individualización e
interpretación de las hipótesis normativas mismas hasta la comparación entre
ellas, desde la interpretación de los contextos normativos que pueden repercutir,
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SEGUNDA
de un modo u otro, sobre su alcance real, hasta la búsqueda de las eventuales
disposiciones constitucionales que especifiquen el principio de igualdad y su
alcance
El derecho a la igualdad impone entonces el deber de no consagrar un
igualitarismo jurídico entre quienes se hallan en diversidad de condiciones
fácticas, es decir, la obligación de crear un sistema jurídico diferente para quienes
se encuentran en desigualdad en los amplios y complejos campos de la vida
política, económica, social y cultura.".2
A partir del principio de igualdad -donde se nos habla de una igualdad
proporcional, en que se debe tener en cuenta las diferencias que exige el
mismo trato frente a personas o hechos diferentes, y un tratamiento diferente
a personas o hechos diferentes-, se plantea el interrogante de cuál es el
criterio que puede llegar a establecer un trato desigual, o en palabras de
nuestra Corte Constitucional “¿cuál es el criterio relevante para establecer
un trato desigual? o, en otras palabras, ¿es razonable la justificación
ofrecida para el establecimiento de un trato desigual?” 3
De tal manera, la carga argumentativa está inclinada en favor de la igualdad,
pues en todo caso la carga de la prueba pesa sobre quien pretende el
establecimiento de un trato diferenciado, o sea, quien establece o pretende
establecer un trato discriminatorio, debe justificarlo.
El núcleo del principio de igualdad queda establecido entonces en los
términos de la razón suficiente que justifique el trato desigual, por tanto, el
problema quedará concentrado en dicha justificación.
Bajo esta línea de argumentación es diáfano que el concepto de igualdad no
debe atender a criterio de igualitarismo, es decir, las garantías que se
reconocen en virtud a este principio no deben desconocer las diferencias que
justifican un trato desigual y que permiten la creación de una base de
comparación.
Descendiendo al caso concreto, encuentra la Sala que el trato diferenciado
establecido por el Legislador en el caso de los sujetos pasivos del Decreto
4433 de 2004 respecto de los servidores de la Fuerza Pública que hayan
adquirido sus derechos prestacionales con anterioridad a la vigencia del
mismo, encuentra justificación desde el punto de vista de los mayores
requisitos exigidos para el reconocimiento de la asignación de retiro.
2
Corte Constitucional. Sentencia T-432 del veinticinco (25) de junio de mil novecientos noventa y dos
(1992). Magistrado Ponente Dr. Simón Rodríguez Rodríguez.
3
Corte Constitucional. Sentencia C-022 del veintitrés (23) de enero de mil novecientos noventa y seis (1996).
Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz.
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SEGUNDA
Es así que, se advierte a efectos de la liquidación de la asignación de retiro de
los Agentes de la Policía Nacional, el régimen adoptado por el Decreto 4433
de 2004 aumentó el porcentaje a tener en cuenta, de las partidas computables
para la asignación de retiro y pensiones, debido a que mientras el Decreto
1213 de 1990, en su artículo 104 ordenaba que a los Agentes de la Policía
Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años,
por disposición de la Dirección General, o por sobrepasar la edad máxima
correspondiente a su categoría, o por mala conducta comprobada, o por
disminución de la capacidad psicofísica, o por inasistencia al servicio y los
que se retiren a solicitud propia después de los veinte (20) años de
servicio, tendrán derecho a que se les “ pague una asignación mensual de
retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las
partidas de que trata el artículo 100 de este Estatuto, por los quince (15)
primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que
exceda de los quince (15) sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por
ciento (85%) de los haberes de actividad".
Por su parte, el régimen establecido en el Decreto 4433 de 2004 determinó en
su artículo 24 un aumento del tiempo de servicio y del porcentaje a tener en
cuenta de las partidas computables para la asignación de retiro y pensiones,
señalando que los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en
servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia de la norma fueran
retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a
calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por
voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según
corresponda, y los que se retiren o sean retirados o sean separados en
forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho
una asignación mensual de retiro, equivalente al 62% del monto de las
partidas computables a que se refiere el artículo 23 del Decreto 4433, por
los primeros 18 años de servicio, adicionado en un 4% por cada año que
exceda de los 18 hasta los 24 años, sin sobrepasar 85% y a su vez este
porcentaje se adicionará en un 2% por cada año, sin que el total sobrepase
el 95% de las partidas computables.
De acuerdo a lo anterior, sin lugar a dudas, se presenta, así pues, un trato
discriminatorio entre los beneficiarios de uno y otro régimen prestacional, tan
sólo que esa diferencia de trato, en estricto sentido, no constituye una
desmejora en la situación de los miembros de la Fuerza Pública que hayan
adquirido el derecho a percibir su asignación de retiro con anterioridad a la
vigencia del Decreto 4433 de 2004, lo cual no permite hablar de una
violación al derecho a la igualdad, al menos no por ese cargo, ni tampoco le
abre paso a los reclamos elevados en sede jurisdiccional ante la justicia
contencioso administrativa.
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SEGUNDA
Como acota Carlos Bernal Pulido4, una decisión razonable es una decisión no
arbitraria, es decir, fundada en una razón jurídica legítima, de ahí pues que,
descendiendo al caso concreto propuesto, habría que decir que se vulneraría
el derecho a la igualdad si y sólo si la decisión legislativa de brindar un trato
diferente a los miembros de la Fuerza Pública que hayan adquirido su
derecho a la asignación de retiro con anterioridad a la vigencia del Decreto
4433 de 2004 respecto a los que adquieren dicha prestación con posterioridad
a su vigencia, se encuentra desprovista de una razón jurídica legítima, a lo
que cabe agregar que menos irracional y más alejado de la arbitrariedad se
encontraría la diferencia de trato cuando quienes lo alegan son los que
disfrutan de algunas condiciones beneficiosas y de tratamiento de las que no
goza el sector frente al cual se está haciendo la comparación.
Es así que, en sentir de la Sala, la aplicación del Decreto 1213 de 1990 para
efectos de determinar el porcentaje y partidas computables de la asignación
del retiro del demandante no resulta violatorio del derecho a la igualdad, en
tanto, al realizar un estudio integral y no aislado de las diferentes partidas que
se computarían a la asignación de retiro estudiada, además de su porcentaje, y
su incidencia real en el valor a liquidar, se tiene que el régimen aplicado
arroja un resultado que resulta favorable al actor teniendo en cuenta las
particularidades y menores exigencias para acceder a dicha prestación, lo cual
desvirtúa los argumentos presentados en el escrito de demanda.
Sean las anteriores explicaciones suficientes para negarle vocación de
prosperidad al recurso de APELACIÓN interpuesto por la parte accionante,
como así se dispondrá en la parte resolutiva del fallo que esta Sala se apresta
a emitir.
4.-
La condena en costas.
De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en
armonía con lo preceptuado en el artículo 392 del Código de Procedimiento
Civil, toda vez que no se le reconoció vocación de prosperidad al recurso
impetrado, se condena en costas a la parte demandante, las que serán
liquidadas por la Secretaría de esta Corporación.
Así mismo, conforme se estipula en el numeral 2º del artículo 392 del C.P.C.,
modificado por el artículo 19 de Ley 1395 de 2010, fijan las correspondientes
agencias en derecho, las cuales corresponderán a la suma de quinientos
noventa y nueve mil novecientos diecisiete pesos ($599.917) -equivalente al
2% de las pretensiones negadas acorde a la estimación razonada de la cuantía
efectuada por la parte actora- valor que no supera el límite que estipula el
4
CARLOS BERNAL PULIDO. El Derecho de los Derechos. Universidad Externado de Colombia. 2005.
Páginas 68 y s. s.
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Referencia:
Demandante:
Demandado:
Radicado:
Instancia:
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORALJOSÉ RODOLFO AGUILAR
CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR05001333302720120049601
SEGUNDA
artículo 6º Acuerdo 1887 de 2003 emanado del Consejo Superior de la
Judicatura –Sala Administrativa- por medio del cual se establecen las tarifas
de las agencias en derecho.
En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE
ANTIOQUIA, SALA SEGUNDA DE ORALIDAD, administrando justicia
en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A:
PRIMERO.CONFÍRMASE la sentencia del diecinueve (19) de
diciembre de dos mil trece (2013), proferida por el Juzgado Veintisiete (27)
Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín, dentro del proceso
promovido por el señor JOSE RODOLFO AGUILAR en contra de la CAJA
DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR-, en
tanto negó a las súplicas de la demanda.
SEGUNDO.SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandante, las
que serán liquidadas por la Secretaría de esta Corporación y se fija como
agencias en derecho a cargo de la parte demandante la suma de quinientos
noventa y nueve mil novecientos diecisiete pesos ($599.917).
TERCERO.En firme este proveído, DEVUÉLVASE el Expediente al
Juzgado de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE
Discutido y Aprobado en Sala de la fecha Acta Nº 118
LOS MAGISTRADOS,
GONZALO ZAMBRANO VELANDIA
GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA
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Referencia:
Demandante:
Demandado:
Radicado:
Instancia:
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORALJOSÉ RODOLFO AGUILAR
CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR05001333302720120049601
SEGUNDA
BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ
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