G-1 R-DAGJ-399-2003 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Asesoría y Gestión Jurídica. San José, a las once horas del tres octubre de dos mil tres. -------------------------------------------------Recurso de apelación interpuesto por Continental Importación y Exportación (Continex), Sociedad Anónima, representada por los señores Rene Pierre Bondu y Francisco Mesén, gerente general y contralor, respectivamente; contra el acto de adjudicación de la Licitación por Registro No. 100-2003 (líneas 1, 2 y 3) promovida por Radiográfica Costarricense Sociedad Anónima, para la adquisición de equipo Wan – Lan, recaído a favor de Control Electrónico, Sociedad Anónima, por un monto de doscientos veintiún mil doscientos treinta y tres dólares con sesenta y seis centavos. ------------------------------------------------------------------------------------------------------RESULTANDO I. Mediante escrito presentado el veinticuatro de julio de dos mil tres, la emprea Continex interpuso recurso de apelación, con base en los siguientes argumentos. 1) Sobre la legitimación. La recurrente dice contar con legitimación toda vez que ocupa el segundo lugar en la tabla de calificación, debido a la descalificación de otras ofertas como las de Lantech y SPC Internacional. 2) Sobre el Capítulo II cláusulas 4.2 y 4.10.6. Los requerimientos de este capítulo son obligatorios y como tal su inobservancia conlleva la descalificación de la propuesta. En las cláusulas 4.10.4. y 4.10.5 se pedía a los oferentes presentar una certificación emanada del fabricante en que se acreditara que el oferente era representante o distribuidor autorizado del fabricante de los equipos ofrecidos y que poseía un centro nacional de servicio autorizado y reconocido por el fabricante. Sin embargo, en el presente caso se tiene que la empresa adjudicataria presentó con su oferta una nota de Cisco Systems de Centroamérica en la que se dice que CESA es un reseller autorizado para comercializar ciertas líneas de productos de Cisco Systems. Racsa solicitó a CESA presentar una nota del representante local del fabricante que acreditara el respaldo y autenticidad de los equipos; pero el adjudicatario no aportó más documentación sino que refirió a la oferta. Por su parte, Continex es distribuidor directo autorizado de Cisco Systems y cuenta con una nota emitida por Cisco Systems Costa Rica, Sociedad Anónima, único representante legal del fabricante autorizado en Costa Rica, en la cual se dice que no “...ha avalado y no ha garantizado aspecto alguno de la oferta de CESA; así como manifiesta que tampoco se hará responsable del equipo ofrecido por esa empresa”. Es decir, que la oferta de CESA carece del apoyo y soporte técnico del fabricante. CESA en su respuesta admite que es reseller (revendedor), que la carta que presentó es de Cisco Systems G-2 Costa Rica, Sociedad Anónima, cuando, asegura la recurrente, ello no es cierto y ofrece una nota de Adistec, a quien CESA reconoce como su fuente de aprovisionamiento, en la que Adistec se certifica a sí misma como distribuidor de Cisco Systems y certifica otros aspectos en cuanto a CESA. Consecuentemente, CESA nunca presentó nota del fabricante que lo avalara como distribuidor o representante suyo, ni tampoco su condición de centro de servicio técnico autorizado. 3) Sobre el plazo de entrega. La adjudicataria en su oferta ofrece como plazo de entrega quince días naturales, pese a lo cual en el acto de adjudicación se consignan cuarenta y cinco días naturales para la entrega. Por otra parte, los equipos ofrecidos en esta licitación son fabricados contra pedido, de donde la recurrente aduce que quince días es un plazo irreal porque son insuficientes para la producción de esos equipos. Se cita jurisprudencia de esta Contraloría General emitida a propósito de haber consignado un segundo como plazo de entrega. 4) Sobre el precio de capacitación. En el capítulo II, cláusula II se pide cotizar un plan de capacitación, aclarando que su precio sería considerado dentro de la evaluación de ofertas. Además, en el capítulo III se dispone que el criterio de evaluación esta representado en un cien por ciento por la oferta económica, de donde la oferta de menor precio resultaría adjudicataria. CESA cotizó para la capacitación en Costa Rica cero colones, según puede verse en el expediente, folio 1325. Se cita la RC-624-2002, en la cual se analizó el caso de una oferta que dejó de cotizar el costo de algunas líneas. 5) Sobre el personal técnico y profesional de CESA. En el cartel se pedía una descripción del soporte técnico nacional, con identificación de la cantidad de personal del oferente, cantidad de ingenieros y técnicos con descripción de las certificaciones que poseen. CESA incumple este requisito, pues las referencias, los profesionales y técnicos corresponden a personal de una empresa mexicana que no es parte en este proceso, ni se encuentra consorciada con CESA. Este aspecto carece de puntaje, por lo que debe considerarse como un requisito de admisibilidad. Se pide que se declare con lugar el recurso y se anule el acto de adjudicación (ver escrito en el expediente de apelación, folios A1 a A49). -------II. Que mediante auto dictado por la División de Asesoría y Gestión Jurídica a las ocho horas del seis de agosto de dos mil tres, se admitió para trámite el recurso y se concedió audiencia inicial a las partes (ver expediente, folio F2). -------------------------------------------------------------------------------III. Que mediante escrito presentado el trece de agosto de dos mil tres, Radiográfica Costarricense atendió la audiencia en los siguientes términos. 1) Sobre la legitimación. La Administración no se refiere a este aspecto. 2) Sobre el Capítulo II cláusulas 4.2 y 4.10.6. La adjudicataria presentó junto con su oferta carta de del fabricante, Cisco Systems, a través de su representante en Costa Rica, Cisco Systems Costa Rica, Sociedad Anónima, en la cual se certifica a CESA como G-3 revendedor autorizado de Cisco, así que cumple con los requisitos de capacitación y certificaciones de su personal técnico y de ventas que lo acreditan como Centro de Servicio Técnico Autorizado. Esa carta fue aceptada por Racsa porque se trata de la representación local del fabricante y porque se dirige específicamente a este concurso. 3) Sobre el plazo de entrega. Racsa acepta que en el informe técnico hay un error porque se consignó un plazo de entrega de cuarenta y cinco días naturales, cuando lo correcto era decir quince días naturales. Quince días no es un plazo absurdo, ya que si la empresa tiene los equipos en bodega perfectamente puede cumplir con el plazo estipulado. De antemano, la empresa no puede considerar el plazo como no cierto o imposible de cumplir. 4) Sobre el precio de capacitación. La oferta es razonable y proporcionada pues de los bienes y servicios solicitados sólo para uno (capacitación en el país) se cobró cero colones, actuación que se enmarca dentro de las alternativas estipulas en la Ley de Contratación Administrativa. 5) Sobre el personal técnico y profesional de CESA. La empresa adjudicada sí cumplió con el cartel, toda vez que aportó prueba documental que demuestra la capacitación técnica y profesional de la empresa seleccionada. Se pide el rechazo del recurso y confirmar el respectivo acto de adjudicación (ver escrito en el expediente, folios B1 a B5). ---------------------------------------------------------------------IV. Que mediante escrito presentado el trece de agosto de dos mil tres, la adjudicataria atendió la audiencia en los siguientes términos. 1) Sobre la legitimación. La empresa no se refiere a este aspecto. 2) Sobre el Capítulo II cláusulas 4.2 y 4.10.6. Según consta en el expediente, por nota fechada cuatro de abril de dos mil tres, el señor Javier Villalobos, gerente de canales de Cysco Systems Centroamérica, en papelería de ésta última, declaró que los acreditaba como Cisco Authorize reseller y se indicaba que acreditaban la venta de contratos de garantía y soporte y que cumplen los requisitos de capacitación y certificación de su personal técnico, que lo acreditan como Centro de Servicio Autorizado. Se insiste que la empresa Cysco System hace referencia a la Licitación 100-2003, aparte de avalar a CESA como reseller autorizado de ciertas líneas de productos Cysco. En la página Web de Cisco se encuentra una sección para Costa Rica en la cual se apuntan como partners y resellers Continex, GBM de Costa Rica, Lantech, Unisys y Control Electrónico, Sociedad Anónima. Cysco Systems, Sociedad Anónima, no tiene una relación exclusiva con Control Electrónico, con Continex o con GBM, sino que en Centroamérica existen muchas empresas autorizadas, visibles en la página Web de la misma empresa. Por esta razón, dicen estar extrañados por la redacción de la nota aportada por Continex y emitida por Cisco Systems Costa Rica de veintisiete de mayo de dos mil tres. Por la redacción de la nota se ha pretendido identificar a Continex y a GBM como las dos únicas avaladas por Cysco Systems Costa Rica, G-4 Sociedad Anónima, omitiendo a uno de los licitantes Lantech que también aparece como partner. De igual forma, para el área de Centroamérica se han autorizado empresas que no son locales para la venta de equipos, todos con el soporte y compromiso de la fábrica. “Lo anterior se demuestra CLARAMENTE con la nota que nosotros para efectos ilustrativos aportamos de la empresa ADDISTEC y que NO SE HA DESVIRTUADO por la empresa CISCO SYSTEMS DE COSTA RICA Y es que ADISTEC domiciliada en Miami, Estados Unidos de América es un DISTRIBUIDOR DIRECTO de CISCO SYSTEMS para AMERICA LATINA y el CARIBE, en que se incluye COSTA RICA. Sea que este CANAL DE DISTRIBUCION es un medio viable para adquirir productos de CISCO SYSTEMS. La carta aportada NO HACE REFERENCIA a esta posibilidad”. La última parte de la carta presentada por Continex, según la cual Cisco Systems Costa Rica, indica que “... Cisco Systems no se hace responsable por equipos ofertados por empresas que no hayan seguido para este concurso, los canales normales de comercialización de sus productos, aclarando que ellos ha sido (sic) seguido solamente por las empresas mencionadas en el punto anterior...” no es cierta y es cuestionable porque en papelería de la misma empresa, cincuenta y cuatro días después, se pretende desdecir de la certificación que brindó a Control Electrónico como canal reseller de distribución de productos. De la propia página Web de la empresa se desprende que CESA tiene el grado de reseller, lo que es consistente con la certificación original aportada al concurso, en papelería de Cisco Systems. CESA ha logrado mejores precios de los productos ofertados que cumplen con todo, siempre contando con el soporte de productos originales, pero afectando intereses particulares. “... es claro que la empresa CISCO SYSTEMS COSTA RICA ha decidido apoyar a dos oferentes, en perjuicio de otros que gozan de igual rango, partners como lo puede ser Lantech, o como en nuestro caso, con un rango de “Reseller”. 3) Sobre el plazo de entrega. Cisco Systems Costa Rica en su nota de veintisiete de mayo de dos mil tres, folio 1271, manifiesta que no mantiene inventario de producto terminado que pueda contra pedido entregarse antes de los veinticinco días que ellos estiman. Pero esto no significa que CESA haya cometido falsedad o que le resulte imposible cumplir con el plazo. Lo que significa es que es posible obtener la arquitectura del producto de los canales de distribución autorizados, stock preexistente sin tener que esperar a que la fábrica inicie su pedido. La Administración no puede resultar perjudicada cuando lo entregado cumple con lo solicitado en cuanto a requerimientos técnicos. Los distribuidores compiten no sólo en precio, sino también en plazo. No es un asunto de imposibilidad material, sino de la localización del bien para su cumplimiento. La carta no dice que no existan los productos, sólo que en caso de recibir una orden de pedido para iniciar su elaboración G-5 esta puede tomar el plazo estimado. La nota no dice que este tipo de producto no se realiza en serie, sino que se fabrica contra pedido específico para determinado cliente. 4) Sobre el precio de capacitación. La empresa cotizó la capacitación en fábrica y en Costa Rica en la propuesta económica. En lo que a la capacitación en el país se refiere se dice que el precio es cero porque la empresa como parte de sus operaciones normales tiene capacitadores (dentro de su planilla) y un plantel adecuado para esta, lo que es una ventaja estratégica – patrimonial. En cuanto al precio ruinoso, la jurisprudencia de la Contraloría General es clara no basta con alegarlo, sino que debe acreditarse. El apelante no ofrece ninguna prueba sobre el perjuicio que conlleva la cotización en precio cero para la capacitación. 5) Sobre el personal técnico y profesional de CESA. En la oferta consta nota de cuatro de abril de dos mil tres emitida por el gerente ingeniero Javier Villalobos de Cisco Systems, en papelería de Cisco que de manera clara señala: “Control Electrónico, cumple con los requisitos de capacitación y certificaciones de su personal técnico y de ventas, que lo acreditan como Centro de Servicio Técnico Autorizado”. Según la oferta la empresa cuenta con personal profesional nacional capacitado que puede brindar las labores de soporte técnico y cumplen sobradamente con lo requerido en el cartel. El recurrente no explica a qué se refiere cuando alude a personal no nacional. En caso de que la Administración requiriera algún compromiso adicional sobre la disponibilidad de cualquier profesional, la empresa dice estar en la mejor disposición de aportar documentos de apoyo. Se reitera que el personal ofrecido esta disponible para asistir a la Administración en el soporte técnico, sin condiciones (ver escrito en el expediente de apelación, folios B6 a B11). -------------------------------------------------------------------------------------------------V. Que mediante auto dictado la División de Asesoría y Gestión Jurídica a las diez horas del ocho de setiembre de dos mil tres, se concedió audiencia final a las partes (ver expediente, folio F3). ----VI. Que la presente resolución se dicta dentro del plazo de ley y en su trámite se han observado las disposiciones legales y reglamentarias vigentes.--------------------------------------------------------------CONSIDERANDO I. Hechos Probados. Esta Oficina tiene como suficientemente demostrados los siguientes hechos de interés. 1) Que Radiográfica Costarricense, Sociedad Anónima, promovió la Licitación por Registro 100-2003 (ver aviso publicado en La Gaceta 39 del 25 de febrero de 2003). 2) Que al concurso se presentaron cinco ofertas: Control Electrónico, Sociedad Anónima (CESA); Continex, Sociedad Anónima; GBM de Costa Rica, Sociedad Anónima; SPC y Lantech Costa Rica, Sociedad Anónima (ver ofertas en el expediente administrativo). 3) Que las líneas 1, 2 y 3 fueron adjudicadas a Control Electrónico, Sociedad Anónima, por un monto de doscientos veintiún mil doscientos G-6 treinta y tres dólares con sesenta y seis centavos (ver publicación en La Gaceta 132 del 10 de julio de 2003). 4) Que en el cartel y en lo que interesa se dispone: “CAPITULO I / CONDICIONES GENERALES … 11. TIEMPO Y LUGAR DE ENTREGA / 11.1 La totalidad de los bienes adjudicados deberá ser entregada en un plazo no mayor de 45 días naturales, contados a partir de que la Proveeduría de RACSA le comunique oficialmente al adjudicatario el refrendo del contrato por parte de la Contraloría General de la República, comunicación que se hará dentro de los tres días posteriores al refrendo contralor. … CAPITULO II. / REQUERIMIENTOS Y ESPECIFICACIONES TECNICAS. (...) 2. ALCANCE. El objeto de esta licitación se concibe como la adquisición de unidades de equipo de comunicación, específicamente enrutadores y conmutadores, incluyendo el correspondiente servicio de capacitación en Costa Rica, la documentación técnica, capacitación en fábrica y los repuestos, aunque para estos dos últimos, RACSA se reserva el derecho de adjudicarlos o no, en forma total o parcial. RACSA asume la instalación y operación de los enrutadores y conmutadores (...) 4.10. Soporte técnico. (...) 4.10.4 El oferente debe presentar certificación por escrito donde se declare que son representantes o distribuidores autorizados del fabricante de los equipos ofrecidos. / 4.10.5 El oferente debe indicar si posee un centro nacional de servicio autorizado y reconocido por el fabricante. En caso de poseer el centro de servicio, el oferente debe presentar certificación de la casa matriz debidamente autenticada que así lo acredite y debe indicar los equipos de mantenimiento. RACSA se reserva el derecho de realizar una inspección del centro de servicio. En el caso de no poseer un centro de servicio ubicado en Costa Rica, deberá indicar cuál es el centro de servicio más cercano, y aportar para este caso, la certificación escrita donde se declare la relación entre el oferente y el centro de servicio. / 4.10.6 No se admitirán ofertas que no cumplan con el punto anterior. (...) CAPITULO III / SISTEMA DE EVALUACION DE OFERTAS (...) 2.4 El precio utilizado para efectos de comparación incluye los siguientes bienes y servicios: 2.4.1 Equipo: / 2.4.1.1 Veinte (20) enrutadores designados como “punto de acceso”. / 2.4.1.2. Cuatro (4) enrutadores designados como punto de tránsito (...) 2.5 Documentación técnica. / 2.6. Entrenamiento en Costa Rica. / 2.7 Adicionalmente, cada oferente debe cotizar los siguientes bienes y servicios, los cuales RACSA se reserva el derecho de adjudicar. Los precios de los mismos no serán considerados para efectos de evaluación y comparación de ofertas. / 2.8 Un lote de repuestos. / 2.9 Entrenamiento en fábrica” (ver cartel en el expediente administrativo, tomo I, folios 99 a 126). 5) Que la Administración elaboró un cuadro comparativo de ofertas (incluyendo líneas uno, dos y tres) según el cual CESA cotiza el menor precio total con ciento noventa y cinco mil setecientos ochenta y dos dólares, con G-7 un costo de cero en capacitación. SPC cotiza un precio total de doscientos cuatro mil setecientos setenta dólares, con un costo de capacitación de catorce mil novecientos sesenta dólares. En tercer lugar, Continex cotiza un precio total de doscientos veinte mil trescientos cincuenta y cuatro dólares con treinta y seis centavos, con un costo de capacitación de catorce mil dólares (ver expediente administrativo, tomo III, folio 1321). 6) Que Control Electrónico en su propuesta económica y para la capacitación en Costa Rica cotizó cero colones (ver expediente administrativo, tomo I, folio 367). 7) Que Continex cotizó un precio total de doscientos ochenta y tres mil ochocientos diez dólares con setenta y tres centavos y un precio de catorce mil dólares por concepto de capacitación (ver expediente administrativo, tomo II, folio 785). 8) Que según el cuadro comparativo de ofertas, para el rubro capacitación el menor precio cotizado es de nueve mil dólares y el mayor precio es de diecisiete mil cuatrocientos veintiocho dólares con quince centavos (ver expediente administrativo, tomo III, folio 1321). 9) Que Control Electrónico en su propuesta cotizó como plazo de entrega quince días naturales a partir de la comunicación del refrendo del contrato (ver expediente administrativo, tomo I, folio 420). 10) Que Control Electrónico aportó nota de Cisco Systems en los siguientes términos: “Cisco Systems, Inc., certifica que la empresa Control Electrónico S.A., está acreditada en y para Costa Rica, como Cisco Authorized Reseller, lo cual lo autoriza para comercializar ciertas líneas de productos de Cisco Systems, Inc. / Damos fe que Control Electrónico S.A., está facultado para comercializar los contratos Smartnet de garantía y soporte, a fin de ofrecer con opción a renovación, 1 año o más de garantía directamente de Cisco Systems, Inc., y la posibilidad de recibir soporte técnico de fábrica durante ese período. / Control Electrónico S.A., cumple con los requisitos de capacitación y certificaciones de su personal técnico y de ventas, que lo acreditan como Centro de Servicio Técnico Autorizado” . Asimismo, fotocopia de nota de 3Com en la que se lee: “Por este medio hacemos constar que CESA es un Networking Partner autorizado para distribuir productos marca 3Com. Como tal, cuenta con el respaldo de nuestra empresa para comercializar nuestros equipos. / Asimismo certificamos que CESA cuenta con personal técnico para ofrecer los servicios de soporte y configuración de los equipos ofertados además del apoyo directo de 3Com, así como el respaldo para el diseño de soluciones de proyectos de Telecomunicaciones...” (ver expediente administrativo, tomo I, folios 349 y 350). 11) Que Cesa envió a Racsa información según la cual esa empresa tiene la condición de reseller de Cisco Systems (ver expediente administrativo, tomo III, folio 1292). 12) Que Continex aportó nota en papel membretado de Cisco Systems Costa Rica, Sociedad Anónima, suscrita por el ingeniero Roger Brenes F., Gerente Regional para Centroamérica y Panamá, en la cual se lee: “1.- El suscrito G-8 ostenta la representación legal de la compañía Cisco Systems Costa Rica S.A. y en esta condición me permito aclarar que no avalamos, y de ninguna manera se ha garantizado aspecto alguno en relación a la oferta sometida a este concurso por la firma CESA antes citada, cuya nota fechada en Mayo 26, manifiesta estar respaldada por “Cisco Systems Centroamérica”. / 2.- Cisco Systems ha formulado una declaración expresa en el concurso de referencia de que las empresas Continex S.A. y GBM de Costa Rica S.A. son sus distribuidores autorizados, facultados para comercializar sus productos en Costa Rica. / 3.- Cisco Systems no se hace responsable por equipos ofertados por empresas que no hayan seguido para este concurso, los canales normales de comercialización de sus productos, aclarando que ello ha sido seguido solamente por las empresas mencionadas en el punto anterior. / 4.- Cisco Systems no mantiene inventario de producto terminado, cada equipo se manufactura contra el pedido de un canal distribuidor y para un determinado cliente. / 5.- El tiempo de manufactura para los equipos ofertados en la licitación en referencia es de al menos quince días naturales. / 6.- Estimamos el tiempo de entrega en unos veinticinco días naturales, lo cual sería el resultado de sumar el tiempo de fabricación, el de transporte y el de paso por aduanas” (ver expediente administrativo, tomo III, folios 1279 y 1280). -------------------------------------------------II.- Sobre la legitimación de Continex, Sociedad Anónima, para interponer recurso de apelación. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 85 de la Ley de Contratación Administrativa y 91 del Reglamento a esa Ley, así como la práctica observada por esta Oficina tratándose de recursos de apelación, un primer aspecto que debe ser analizado es si la empresa apelante cuenta con interés legítimo, actual, propio y directo para cuestionar el acto de adjudicación. En la mayor parte de los casos ese interés se hace coincidir con la posibilidad que tenga la recurrente de ser readjudicataria del negocio. En ese sentido, en el cartel se prevé un sistema de calificación basado en dos etapas. La primera, cumplimiento de aspectos técnicos y la segunda, ponderación económica, resultando adjudicada la mejor oferta en precio. Según el cuadro comparativo de ofertas elaborado por la Administración, el primer lugar en precio total lo ocupa Cesa con una oferta de ciento noventa y cinco mil setecientos ochenta y dos dólares, seguida por SPC con doscientos cuatro mil setecientos setenta dólares y luego por Continex con un precio de doscientos veinte mil trescientos cincuenta y cuatro dólares con treinta y seis centavos (ver hecho probado No. 5). No obstante, en el estudio para la oferta de SPC se dice que: “Esta cotización ocupa el primer lugar en precios para la línea 1, cuarto lugar en la línea 2 y segundo en la línea 3, cumpliendo con lo solicitado en el cartel para estas líneas, pero debido a que su oferta y garantía de participación no se encuentran vigentes, según se expresa en la nota referencia 110.DJ.330.2003 G-9 enviada por el Departamento Legal de la empresa, NO SE RECOMIENDA ADJUDICAR” (ver expediente administrativo, tomo III, folio 1347 reverso). A su vez, la Dirección Jurídica en el oficio 110.DJ.330.2003 señala que tanto la vigencia de la oferta como la garantía de participación de SPC se encuentran vencidas y que la empresa ha manifestado su imposibilidad para ampliar la vigencia por lo que modifican la recomendación original de adjudicarle la línea uno. Ante esta situación la oferta de Continex pasa del tercero al segundo puesto, de donde cuenta con expectativas para ser eventual readjudicataria y como tal se le reconoce legitimación para interponer recurso de apelación. Además, debe señalarse que ni la adjudicataria, ni la Administración exponen reparos contra la elegibilidad de la propuesta presentada por Continex. -------------------------------------------III.- Sobre el fondo: 1) Sobre el Capítulo II cláusulas 4.2 y 4.10.6. La apelante aduce que en el cartel se pedía a los oferentes presentar una certificación emanada del fabricante en que se acreditara que el oferente era representante o distribuidor autorizado del fabricante de los equipos ofrecidos y que poseía un centro nacional de servicio autorizado y reconocido por el fabricante. Cesa por su parte, aporta una nota en la que se le acredita como “reseller”, pero Continex presenta nota emitida por Cisco en la cual se indica que no avalan, ni garantizan ningún aspecto de la oferta de Cesa. La adjudicataria en su carácter de revendedor no ha presentado nota del fabricante según lo pidió la Administración. La Administración señala que Cesa presentó junto con su oferta carta de del fabricante, Cisco Systems, a través de su representante en Costa Rica, Cisco Systems Costa Rica, Sociedad Anónima, en la cual se le certifica como revendedor autorizado de Cisco, cumpliendo con los requisitos de capacitación y certificaciones de su personal técnico y de ventas que lo acreditan como Centro de Servicio Técnico Autorizado. Esa carta fue aceptada porque se trata de la representación local del fabricante y porque se dirige específicamente a este concurso. La adjudicataria insiste en su condición de reseller o revendedor avalada por Cisco, por lo que con la nota posterior la empresa parece pretender desdecirse de lo certificado. Criterio para resolver. En el cartel se estipula que el oferente debe presentar certificación donde se indique que son “representantes” o “distribuidores autorizados” del fabricante, además de indicar si posee un centro nacional de servicio autorizado y reconocido por el fabricante. Cesa en su oferta y como respuesta a la cláusula 4.10 dice presentar certificación por escrito de Cisco y de 3Com donde se declara que son representantes o distribuidores autorizados. Asimismo, presenta nota con membrete de Cisco Systems Costa Rica, Sociedad Anónima, pero suscrita por el ingeniero Javier Villalobos, gerente de canales de Cisco Systems Centroamérica, donde se dice que Control Electrónico está autorizado G-10 como reseller, puede comercializar ciertas líneas de productos de Cisco Systems, Inc. y se le acredita como centro de servicio técnico autorizado (ver hecho probado No. 10). Posteriormente, la Administración solicitó a Cesa certificación original firmada por el representante local, garantizando el respaldo de los equipos ofertados; ante lo cual, Cesa presentó nota indicando haber cumplido con lo pedido al aportar carta donde se dice que su empresa es un reseller autorizado de Cisco Systems Inc. De lo expuesto hasta aquí se deriva que Cesa no es representante de Cisco, porque en la nota presentada no se le acredita en esos términos, ni tampoco esa nota es avalada por el representante local, tal y como pide Racsa en la prevención formulada. Nótese que en el cartel se hace referencia al ligamen con el fabricante, pero no se exige que el canal de comercialización sea a través de un representante local. Sin embargo, la cláusula que se comenta se ubica en la parte de soporte técnico y tiene el propósito de garantizar de alguna manera que los equipos que Racsa adquiriría cuenten con el respaldo suficiente. En ese sentido, no se ha demostrado que en el carácter de “reseller” o “revendedor” que se atribuye Cesa no pueda vender los equipos pedidos por la Administración; es decir, que estos no se encuentren dentro de las líneas que Cesa puede colocar o bien que este no sea un canal normal de comercialización. El carácter de distribuidor a que se hace referencia es de “autorizado” no de “exclusivo”. Ninguna de las partes distingue los alcances y diferencias de ser un distribuidor autorizado a ser un revendedor y sus implicaciones para este concurso, tal que pueda concluirse que un revendedor autorizado por el fabricante no podía ofertar en esta licitación. El término distribuidor autorizado puede contemplar a su vez varios supuestos, al menos no se ha acreditado lo contrario, como por ejemplo, el carácter de distribuidor directo de Continex o incluso de revendedor de Cesa. Si el cartel se interpreta sosteniendo que únicamente un representante o distribuidor autorizado puede cotizar, excluyendo aquellos casos en los que el fabricante haya habilitado a una empresa para comercializar ciertos bienes, se podría promover una limitante a la libre participación y sería una interpretación que no favorece mantener el mayor número de ofertas elegibles. Si bien Cisco Systems Costa Rica no avala la oferta presentada por Cesa, tampoco se ha demostrado que el ingeniero Villalobos, gerente de canales de distribución de Cisco Systems Centroamérica haya brindado información falsa en forma o fondo. Por esta razón y al estar de frente a documentos privados emitidos por Cisco Systems Costa Rica y Cisco Systems Centroamérica, con igual valor probatorio y no explicarse las razones por las cuales un revendedor no podía ofertar, para este extremo el recurso se declara sin lugar. 2) Sobre el plazo de entrega. La apelante argumenta que Cesa ofrece como plazo de entrega quince días naturales, pero en el acto de adjudicación se consignan cuarenta y cinco días naturales. Se trata de equipo que se fabrica contra G-11 pedido por lo que quince días naturales es un plazo irreal. La Administración aduce que el plazo de cuarenta y cinco días naturales efectivamente se origina en un error y que lo correcto son quince días naturales. Agrega que la empresa puede tener los equipos en bodega y hacer posible que su entrega consuma quince días naturales. La adjudicataria apunta que es posible obtener la arquitectura del producto de los canales de distribución autorizados. No es un caso de imposibilidad, en la carta que se aporta se dice que se fabrican contra pedido, no que se dejen de producir en serie. Criterio para resolver. En el cartel, cláusula 11.1 se dice que la totalidad de los bienes se entregarán en un plazo no mayor de cuarenta y cinco días naturales, contados a partir de la comunicación del refrendo del contrato a la empresa (ver hecho probado No. 4). Esta cláusula, así redactada, es parte de las llamadas cláusulas invariables; es decir, aquellas condiciones obligatorias para los oferentes de las cuales no pueden disponer, no pueden modificar. Lógicamente, la limitante es para cotizar un plazo de entrega superior a los cuarenta y cinco días naturales, pero no inferior, porque el término opera como un plazo máximo. Dicho extremo no es parte del sistema de calificación, pues corresponde al primer análisis de elegibilidad que se hace a las propuestas; por esta misma razón el que un oferente rebaje ese plazo no le reporta ningún beneficio al momento de resolver la adjudicación, salvo como criterio de desempate en el evento de que existan ofertas económicas iguales (cláusula 2.3); pero si le compromete a cumplir dentro de sus parámetros. Por lo general, la Administración opta por establecer plazos máximos de entrega cuando requiere tener la máxima certeza en cuanto al momento de recibir los bienes y hace acompañar el requerimiento de un sistema de multa por entrega tardía, que en este caso se fija en un uno por ciento del monto total adjudicado por cada día natural de atraso hasta por un monto máximo del veinticinco por ciento, salvo casos de fuerza mayor (cláusula 23, parte general). Por consiguiente, si en fase de ejecución la empresa cumpliera fuera de plazo se haría acreedora a la respectiva multa. Cesa en su oferta cotizó un plazo de entrega de quince días naturales (ver hecho probado No. 9), de donde cumple por encontrarse lo ofrecido dentro del parámetro máximo fijado para tal fin. En cuanto al cuestionamiento de plazo de entrega irreal, se deben comentar dos aspectos. Primero, que la apelante no ha demostrado que se trate de un plazo irreal y de imposible cumplimiento. En efecto, la nota emitida por el gerente regional para Centroamérica y Panamá de Cisco señala que el tiempo de manufactura para los equipos es de al menos quince días naturales, sin considerar que el plazo de entrega corre a partir de la comunicación del refrendo contralor, lo que da un margen de tiempo utilizable por Cesa bajo su propio riesgo. Otro elemento a tomar en cuenta es que en este caso el plazo de entrega no es ponderable, de donde el ofrecer quince días naturales no resulta un factor G-12 decisivo al momento de decidir la adjudicación. Asimismo, se dejan de lado las eventuales relaciones comerciales que Cesa pueda tener para poder cumplir con lo ofrecido en la propuesta. Segundo, que en caso de incumplir con la entrega de los equipos la sanción aplicable sería las multas previstas en el cartel. En consecuencia, para este extremo el recurso se declara sin lugar. 3) Sobre el precio de capacitación. La objetante aduce que según las reglas del cartel debía cotizarse capacitación en Costa Rica, rubro para el cual Cesa cotizó cero colones, pese a ser un aspecto que incide en el precio de comparación de las propuestas. La Administración aduce que la oferta es razonable y proporcionada, ya que sólo para uno de sus rubros el precio se cotizó en cero colones. La adjudicataria manifiesta que para la capacitación en Costa Rica la empresa cuenta con capacitadores dentro de su planilla, así como con el plantel respectivo, aspectos que constituyen una ventaja estratégica. Además, agrega que el precio ruinoso debe ser acreditado, lo que en este caso no se ha hecho. Criterio para resolver. Según lo expuesto en el Considerando anterior, en el cartel se previeron dos fases para la valoración de ofertas. La primera, dedicada a aspectos técnicos y la segunda a la parte económica, destacando que la propuesta de mejor precio sería la seleccionada; es decir, que el precio tiene la máxima incidencia que se puede ejercer en la decisión, ya que es de un cien por ciento (ver hecho probado No. 4). Dentro de los rubros que los potenciales oferentes debían cotizar está el equipo y el entrenamiento en Costa Rica y de forma adicional un lote de repuestos y la capacitación en fábrica, advirtiendo que para estos últimos la Administración se reservaba el derecho de adjudicar o no (ver hecho probado No. 4). Por su parte, Cesa en su propuesta consigna como precio de capacitación en el país cero dólares y como precio total doscientos sesenta y ocho mil doscientos cincuenta y ocho dólares con sesenta y un centavos (ver hecho probado No. 6), mientras que Continex cotiza un precio de doscientos ochenta y tres mil ochocientos diez dólares con setenta y tres centavos y un precio por capacitación en el país de catorce mil dólares (ver hecho probado No. 7). La diferencia en precio total entre ambas empresas es de quince mil quinientos cincuenta y dos dólares con cuatro centavos, cifra que se ubica en el rango del precio cobrado por capacitación que según el cuadro de calificación varía desde los nueve mil dólares hasta poco más de diecisiete mil dólares (ver hecho probado No. 8). No obstante, como lo Administración decidió no adjudicar la línea cuatro, la oferta económica de Cesa mejora notablemente y la diferencia de precios con su competidora inmediata Continex se ensancha, de tal suerte que ni aún sumando a la oferta de Cesa el mayor costo ofertado en el concurso por capacitación, pierde el primer lugar en precio. Ante esta situación cabe preguntarse si un oferente puede cotizar o no cero precio en una o más líneas cuando éstas son ponderables y si de ser así la oferta puede estimarse elegible. Por lo G-13 general, precio es entendido como el valor de cambio de un bien o servicio y el costo aquello que debe sacrificarse o destruirse para producir una cosa (ver VAZQUEZ PRESEDO Vicente. Vocabulario Avanzado de Economía. Buenos Aires, Ediciones Macchi, 1991, páginas 29 y 90). En ese sentido, cualquier bien o actividad siempre va a suponer un costo, al margen del menor o mayor precio que se decida cobrar por ese bien. Se ha dicho que el precio debe ser razonable y que la Administración tiene la facultad de revisar ese extremo. Por su parte, la adjudicataria expone razones para concluir que su precio es razonable. El precio (no el costo) lo decide el oferente; sin embargo este debe ser cierto y proporcionado al bien o servicio de que se trate, lo que no significa que para algunas líneas accesorias la empresa decida no cobrar otorgando un trato más ventajoso a la Administración. Las reglas que deben respetarse en un concurso público hacen que existan otras restricciones para cotizar cero en una línea, por ejemplo, porque ello haga imposible correr la fórmula prevista para comparar ofertas ya que por regla de tres el utilizar cero como factor anula el resultado o bien que el cero no figure en una tabla de ponderación previamente insertada en un sistema de evaluación, que se afecte un potencial reajuste de precios o bien que la cotización de cero en algunas líneas convierta el precio total en ruinoso; es decir, en no remunerativo para el oferente, lo cual queda sujeto a prueba de quien alegue esa circunstancia y tampoco releva a la Administración de su obligación de verificar esa situación en la fase de estudio. Para Cesa, la eventual capacitación en el país le representa en principio un costo más económico que el de sus competidoras que ha decidido no reflejar en el precio, como una estrategia de negocio. Con lo dicho, cuando una empresa consigna cero colones para cualquier ítem, ello significa que el valor de cambio lo está estimando en cero, en otras palabras, que ha decidido prácticamente “regalar” el rubro, pese a que para ella tenga un costo. Cualquier empresa que decide participar en un procedimiento concursal lo hace con el propósito de ganar y por ende de obtener el mejor puntaje posible en el sistema de calificación. Ese sistema puede ser manipulado por la oferente hasta cierto punto y no por ello estimarse la actuación ilegal. Por ejemplo, los precios podrán fijarse de manera competitiva siempre que éstos no resulten excesivos o ruinosos; pero no todo problema de precios se limita a estos supuestos. Así, de manera excepcional, se considera posible cotizar en un línea un precio de cero, cuando ello no genere una distorsión del procedimiento, de las reglas de mercado, ni tampoco una ventaja indebida para alguna parte. En cuanto a los antecedentes que se invocan se aprecian diferencias importantes. En el primer caso, RC-009-2002, la línea cotizada en cero corresponde a un componente esencial de la propuesta, donde la diferencia en precios de ese elemento con otras competidoras se aproximaba al millón de dólares, aparte que su no cotización G-14 hacía presumir inconvenientes durante la fase de ejecución contractual. Distinto al caso que nos ocupa donde el rubro de capacitación no tiene esa relevancia, ni ese carácter esencial en la prestación objeto del contrato. Otro de los antecedentes, la RC-129-2003 también abordó el tema de la cotización cero en una línea, pero la diferencia radica que en aquel caso el mantenimiento era un aspecto ponderable en el sistema de calificación y tal alternativa aparte de impedir correr el sistema, se estimó como una manipulación indebida de éste con el único afán de obtener el mayor puntaje posible, posición que mantenemos en la presente resolución. Donde si se admite un cambio de criterio es que la cotización de una línea en cero, no constituye por sí misma un precio irreal o un motivo de exclusión automática de la propuesta, porque, salvo regla en contrario, se acepta que el precio lo define el oferente. En resumen, el haber cotizado la adjudicataria cero en el rubro de capacitación no se estima por sí mismo ilegal y al tener un mejor precio, sea por línea adjudicada o en precio total, incluso adicionando el monto más alto de los cotizados en el aspecto de capacitación, no se aprecia ninguna razón que evidencie una ventaja indebida para la adjudicataria, por lo que para ese extremo el recurso se declara sin lugar. No toda oferta que contemple cero como precio en alguna línea debe ser objeto de exclusión, sin antes valorar su impacto en el resultado final del concurso y en las condiciones que regirían la etapa de ejecución contractual. 5) Sobre el personal técnico y profesional de CESA. La apelante manifiesta que las referencias, los profesionales y los técnicos que ofrece Cesa corresponden a personal que no le es propio, sino que pertenece a una empresa mexicana que no se encuentra consorciada con la adjudicataria. La Administración menciona que la empresa aportó prueba documental que demuestra la capacitación recibida por personal técnico y profesional, ver folio 372. La adjudicataria aduce que cuentan con personal profesional nacional, capacitado y en posibilidad de brindar la capacitación requerida. La recurrente no ha señalado a cuál personal no nacional se refiere. Criterio del Despacho. En el cartel, cláusula 4.10.2 se pide al oferente presentar una descripción del soporte técnico nacional (cantidad de ingenieros y técnicos) con indicación de las certificaciones que poseen, sin establecer un mínimo de técnicos o profesionales, ni tampoco ahondar en la información que de éstos se requería. Cesa ofrece un currículo (incluyendo los cursos recibidos) de los señores Luis Gerardo Vargas Gómez, máster en telemática y de Hugo Alberto Calderón Salas, quien cursa la carrera de ingeniería de sistemas, así como datos muy breves de otras personas cuya estatus laboral no se aclara. Sin embargo, la apelante no demuestra que Cesa de alguna manera no pueda contar con una o más de esas personas para el soporte técnico, por lo que ante el escaso desarrollo del argumento, en donde sólo se dice que es personal de una empresa mexicana, se estima que el presunto G-15 incumplimiento y su incidencia en el concurso no se acredita de manera correcta y como tal el cuestionamiento se declara sin lugar. En consecuencia, se confirma el acto de adjudicación.---------POR TANTO De conformidad con los hechos y consideraciones antes expuestas y lo señalado en los artículos 182 y 183 de la Constitución Política, 1, 3, 4, 5, 18, 89 y 90 de la Ley de Contratación Administrativa y 1, 2, 3, 4, 5, 52, 99 y 100 de su Reglamento, SE RESUELVE DECLARAR SIN LUGAR el recurso interpuesto por Continental Importación y Exportación (Continex), Sociedad Anónima, contra el acto de adjudicación de la Licitación Pública No. 100-2003 (líneas 1, 2 y 3) promovida por Radiográfica Costarricense Sociedad Anónima, para la adquisición de equipo Wan – Lan, recaído a favor de Control Electrónico, Sociedad Anónima, acto que se confirma ------------------NOTIFIQUESE. -------------------------------------------------------------------------------------------------- Lic. Manuel Martínez Sequeira Gerente de División Lic. Marco Vinicio Alvarado Quesada Gerente Asociado Rbr/ Resolución de recursos de apelación. Lic. Jesús Mora Calderón Gerente Asociado