Dictamen de la Procuración General: El Tribunal del Trabajo Nº 1 de Necochea acogió la demanda de indemnización por daños y perjuicios incoada por K. S.L. , por sí y en representación de sus hijos menores de edad, contra Oscar Alberto Lusi, Prima S.A., Los Grobo Agropecuaria S.A. y Federación Patronal Seguros S.A., los que –a excepción del penúltimo nombrado- resultaron condenados a abonar en forma solidaria los montos liquidados en concepto de reparación integral, de conformidad introductorio (v. con lo fs. solicitado 813/845 y en el aclaratoria escrito de fs. 862/863). La presente acción hallaba causa en el fallecimiento de P. C.L. , concubino y padre – respectivamente- de los legitimados activos, ocurrido en ocasión y con motivo del trabajo desempeñado en relación de dependencia para con el demandado Lusi, quien había sido subcontratado por la firma Prima S.A. con la finalidad de ejecutar las obras de mecanización de una planta de silos de propiedad de la empresa agropecuaria coaccionada. Federación Patronal Seguros S.A. operó en la coyuntura en calidad de aseguradora de riesgos del trabajo, en virtud del contrato de afiliación celebrado en el marco de la ley 24.557 con el principal. El soporte normativo del reclamo indemnizatorio de autos fue emplazado por los accionantes –sustancialmente- en los arts. 512, 1081, 1109, 1074, 1113, 1198 y cctes. del Código Civil y en el decreto 911/96. Para expresado, el Tribunal resolver a quo en el sentido declaró la inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1 de la ley 24.557 en cuanto exime a los empleadores de toda responsabilidad civil frente a los trabajadores y sus derechohabientes y, en lo concerniente a la demandada Federación Patronal Seguros S.A., consideró en el veredicto que ésta no había acreditado en autos el cumplimiento de los deberes de seguridad y vigilancia que la Ley de Riesgos del Trabajo pone a su cargo (v. fs. 823 y vta.). La determinación de esta premisa fáctica hizo que, al pronunciar sentencia, los jueces de origen hallaran configurada la responsabilidad subjetiva de la aseguradora, como consecuencia de la negligencia que traducía la inobservancia de las mentadas imposiciones contenidas en la ley especial, conforme lo normado por el art. 1074 del Código Civil. Asimismo, el sentenciante de mérito concluyó que dichas omisiones de los deberes legales responsabilidad a con cargo el de la A.R.T. empleador- –en compartida constituían causa eficiente y adecuada del accidente que provocó la muerte del trabajador (v fs. 839 vta./842). Y bien, contra dicho modo de resolver, la A.R.T. vencida –por apoderado- opuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 869/886), cuya vista es conferida a este Ministerio Público en fs. 935. A modo de sustento de la queja deducida, la apelante sostiene que el fallo en crisis viola los arts. 163 inc. 6, 375 y 384 del C.P.C.C.B.A.; 512, 624, 1078 y 1113 del Código Civil; 39 y 47 de la ley 11.653; 5 y 9 de la ley 19.587; 97 de la ley 22.248; 4 inc. 1 y 39 de la ley 24.557; ley 22.250; 17 y 18 de la Constitución nacional y la doctrina elaborada en torno a la citada normativa, considerando, además, que la doctrina legal utilizada como fundamento del fallo impugnado fue aplicada en forma absurda y errónea por el Tribunal del Trabajo. Los agravios traídos refieren –sumariamente- a las siguientes cuestiones resueltas por el a quo en la sentencia en crisis: 1. Sostiene la recurrente que lo decidido en orden a la remuneración del causante y que fuera tomada como base para el cálculo de la indemnización reclamada, constancias testimonio resulta de de la un arbitrario causa, único porque toda testigo se aparta vez que se que nunca de valoró vio lo las el que efectivamente percibía el trabajador fallecido. Manifiesta que esta sola declaración resultó idónea para desvirtuar la restante prueba documentación aportada laboral a la llevada causa, en consistente legal forma y en la en la experticia contable que lo avalaba. Alega entonces que el a quo hizo una errónea interpretación del art. 39 de la ley 11.653, puesto que si la obligación legal de llevar la documentación laboral por parte del empleador se hallaba cumplida, incumbía a la parte actora la carga probatoria del salario denunciado. Expone que el mentado art. 39 adquiere operatividad registros, o cuando ante éstos la inexistencia carecen de de los libros o requisitos legales, lo que no acontece en la especie a la luz de la referida prueba pericial contable. En apoyo de su posición, la recurrente cita la doctrina legal que dimana de la causa L. 82.199 del 30/III/05, añadiendo que no se compadece con lo actuado en autos la resolución del sentenciante de mérito, en tanto y en cuanto puso en cabeza del accionado la carga de acreditar que el trabajador no percibía el salario denunciado en la demanda. 2. Se agravia –asimismo- por los incumplimientos a los deberes de seguridad e higiene en el trabajo que el fallo impugnado endilga a su parte, alegando que de tal modo el a quo infringió las normas contenidas en los arts. 375 y 384 del C.P.C.C.B.A. y 47 de la ley 11.653. Sostiene en tal sentido que al contestar la demanda, manifestó haber cumplido con las disposiciones legales y reglamentarias, habiendo remitido en su oportunidad al empleador una “carta notificación documentada” en la que se le hacía saber de la circular 1/98 de la Superintendencia de seguros. Esta prueba no controvertida –asevera- fue omitida por el a quo. Manifiesta que la sentencia en crisis condenó solidariamente a su parte con apoyo en las citas de la normativa específica de la ley 24.557 y en la declaración de un testigo que dijo que la obra donde ocurrió el accidente de trabajo que ocasionó el óbito de L. era supervisada por un arquitecto empleado por Prima S.A., pero no por la A.R.T. Alega que estas conclusiones del a quo se contradicen con lo establecido en otro tramo del decisorio en crisis, donde se cita el dictamen del Perito Ingeniero verificando el incumplimiento de las normas de seguridad, tanto por parte del comitente, del contratista y del subcontratista, en lo concerniente a: 1) no haber efectuado el aviso de inicio de obra y, 2) no haber contado con un programa de seguridad de obra. Asevera que la responsabilidad de brindar adecuadas medidas de seguridad e higiene es de la empresa y no de la aseguradora, tal como lo establece la ley 19.587. Cita los arts. 7, 8 y 9 del decreto 911/96, para concluir que las A.R.T. no tienen poder de policía y que no es carga de las mismas vigilar diariamente y durante toda la jornada lo que se hace en los lugares de impartir trabajo, ni instrucciones tampoco acerca del están modo facultadas de para realizar las tareas o para impedir su realización, aún en condiciones de extremo riesgo. Afirma la apelante que no existió nexo de causalidad alguno que vincule a la A.R.T. demandada reparar en con la el infortunio especie, toda cuyos vez que daños la se pretenden aseguradora no estaba en conocimiento de la obra que se ejecutaba. El incumplimiento que el a quo atribuye a su parte –continúano alcanza para responsabilizarla, desde que el siniestro ocurrió por causas que le eran ajenas, pues para evitarlo la aseguradora tendría que haber recibido comunicación del inicio de la obra con una anticipación de cinco días y, además, haber vigilado cotidianamente la labor del personal durante toda la jornada, algo que considera materialmente imposible. Alega que el lugar de trabajo del occiso variaba conforme los contratos que celebraba su empleador, con lo cual –afirma- toma mayor fuerza la denuncia del inicio de la obra para su supervisión por la A.R.T. Sostiene que resulta caprichosa y forzada la aplicación de los arts. 1113 y 1074 del Código Civil al caso de autos, porque no existe nexo causal entre considerando el siniestro absurda la ocurrido y interpretación de la la A.R.T., prueba y errónea la aplicación del derecho que realizó el Tribunal del Trabajo para imputar responsabilidad a la aseguradora, en forma conjunta y solidaria con los restantes demandados. 3- Afirma, asimismo, que la sentencia en crisis viola el principio de congruencia y el debido proceso, toda vez que en la demanda se reclamó resarcimiento del daño moral sólo en relación a los tres hijos menores del causante, pues ellos resultaban ser los únicos legitimados, de conformidad con la norma contenida en el art. 1078 del Código Civil. Ahora bien, expone que al resolver dicho procedente el tópico, pedido de el Tribunal del reparación del Trabajo agravio declaró moral y luego de establecer el quantum indemnizatorio distribuyó su importe entre los descendientes de L. , incluyendo a K.L. , considerada erróneamente en el fallo en embate como “cónyuge de la víctima”. Manifiesta la apelante que no había sido establecido materia en controvertida en veredicto- que el autos –y así entre la quedó aludida accionante y el occiso existió una relación concubinaria. 4. Se agravia, finalmente, de la tasa de interés aplicada al capital de condena por el Tribunal a quo. En este tópico, sostiene que en fs. 837 el Tribunal de grado estableció el importe de la reparación 13/II/2008, del daño pero material sin indicar con en más el sus intereses decisorio la al tasa aplicada hasta esa fecha. Alega que, posteriormente, el fallo en crisis condena al pago de una suma integrada, entre otros ítems, por la aplicación de la tasa pasiva que paga el Banco de la Pcia. de Bs. As. por sus depósitos a treinta días, 11/IX/2001, desde pero que sin cada suma determinar es que debida ha hasta ocurrido el con posterioridad a esa fecha, ya que de aplicarse la mentada tasa pasiva al capital de condena, los montos resultantes serían inferiores a los que surgen del pronunciamiento objetado. Expone que su parte había impugnado antes de ahora la liquidación practicada por el Tribunal a quo, pero que a la fecha de presentación de la presente queja dicha incidencia no había sido resuelta. En mi modo de ver, el recurso merece parcial acogida. Siguiendo el orden de exposición de los agravios que lo informan, diré en primer lugar que el ordenado a impugnar la remuneración que el sentenciante de mérito consideró acreditada para realizar el cómputo de la indemnización conferida en autos, carece de fundamentos válidos para desvirtuar las conclusiones que sobre el tópico exterioriza el fallo en crisis. Ello así, por cuanto ninguno de los enfoques esgrimidos por la apelante constituyen argumento idóneo para enervar el razonamiento seguido por el a quo para determinar el salario que percibía el trabajador, pues tanto la valoración del aporte de un único testigo como la interpretación del art. 39 de la ley 11.653 verificada entiende la en la sentencia, recurrente, se contrariamente ordenan a la a lo doctrina que legal trazada por la Suprema Corte. En efecto, tiene dicho V.E. que si bien en el caso del testigo singular la regla de apreciación en conciencia adquiere mayor significación, lo cual se traduce en una estricta apreciación del testimonio, ello no significa en modo alguno el cercenamiento de las facultades privativas que el art. 44 inc. "d" de la ley 11.653 otorga a los jueces del trabajo (conf. S.C.B.A. causas L. 64.406, sent. del 1/XII/98; L. 66.342, sent. del 27/IV/99; L. 63.172, sent. del 3/VIII/99; L. 74.565, sent. del 2/IV/03 y L. 89.910, sent. del 9/IV/08, entre otras). Por su parte, el salario base fijado por el a quo a los efectos de calcular el monto indemnizatorio fue obtenido con apego a la doctrina legal que gobierna la materia, en tanto en ella ese Alto Tribunal señala que la disposición del art. 39 segunda parte de la ley 11.653 no establece presunción alguna a favor del accionante, sino que lisa y llanamente invierte la carga de la prueba cuando el litigio se instala respecto del monto y cobro de la remuneración. Conforme a lo cual correspondía al accionado, que no lo hizo, acreditar que el actor no percibía el salario denunciado (conf. S.C.B.A., causas L. 44.793, sent. del 9/IV/91 y L. 68.803, sent. del 26/X/99). Pues bien, esta orfandad probatoria por parte de quien tenía la carga de desvirtuar los dichos de la parte actora en relación a la suma percibida por el occiso en concepto de retribución mensual por los servicios prestados en relación de dependencia, hizo valer como cierto -a la luz de los principios que disciplinan la carga de la prueba- el salario denunciado en la demanda, circunstancia fáctica que, además, como se dijo, se hallaba corroborada por la prueba testimonial que infructuosamente –en mi opinión- intenta rebatir aquí el apelante. No avalan pues la existencia del absurdo denunciado la mera contraposición de un criterio discrepante con el explicitado por el a quo en el fallo apelado, operación sin lograr intelectual de demostrar los jueces vicio de alguno grado en la capaz de provocar conclusiones incompatibles con las constancias de la causa relativas a la cuestión analizada. Idéntica suerte adversa han de correr –al menos para mí- los agravios dirigidos al segmento sentencial que consideró consumada la responsabilidad de la compañía aseguradora en la producción del accidente que originó la presente causa, por entender el a quo que ésta no había adoptado las medidas de seguridad mínimas necesarias para evitarlo. La crítica en este aspecto se apontoca en dos argumentos concretos. En primer lugar, la apelante cuestiona la responsabilidad achacada a su parte por el Tribunal de origen, con base en la omisa ejecución de las obligaciones que en materia de prevención de la siniestralidad laboral la ley 24.557 pone en cabeza de las aseguradoras de riesgos del trabajo. Alega en su favor que al contestar la demanda manifestó que había cumplido con las disposiciones legales y reglamentarias mediante la remisión de una carta notificación documentada de fecha 16/III/1998, por la cual le hacía saber al empleador del trabajador fallecido de la circular 01/98 emitida por la superintendencia de seguros, cuyo contenido se transcribía. Esta prueba, sostiene, no fue considerada por el sentenciante de mérito, como tampoco lo fue la falta de denuncia, por parte del codemandado Lusi, del inicio de la obra donde se produjera el óbito del dependiente, circunstancia que hacía imposible –continúaque la ART adoptara medida alguna de seguridad, toda vez que se tomó conocimiento de dicha obra a partir de la denuncia del accidente, recibida el 16/XI/2000. Aduce que, conforme lo dispuesto en la ley 19.587, la responsabilidad de brindar adecuadas medidas de seguridad e higiene es de la empresa y no de la aseguradora, y que es el empleador el que debe cumplir con el deber de seguridad regulado en el art. 75 de la LCT. Cita los arts. 7, 8 y 9 del decreto 911/96, para concluir que las aseguradoras de riesgos del trabajo no tienen poder de policía, de modo que no es carga de las mismas vigilar diariamente y durante toda la jornada de trabajo todo lo que se hace en los establecimientos de la empresa, ni facultad suya impartir instrucciones acerca del modo de realizar las tareas o impedir su realización, aún en condiciones de extremo riesgo. El restante argumento utilizado en este tramo de la queja, se inscribe en lo que la apelante estima como la ausencia de nexo causal que vincule a su parte con los daños sufridos por los accionantes, puesto que no se había denunciado la obra en la que se produjo el muerte del causante. accidente laboral Refiere que que la acarreó ley la 24.557 establece que las ART están obligadas a adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos laborales, y ese implica conductas medidas de deber de seguridad de prevención asesoramiento, y de denuncia eficaz de a –asevera- control de las la de los SRT incumplimientos en que pudiera incurrir el empleador. Sostiene que la infracción a tales obligaciones y cargas que el fallo impugnado imputa a su parte no alcanzan para responsabilizarla, ya que el siniestro acaeció por causas que le eran ajenas, toda vez que para haber evitado su ocurrencia la ART tendría que haber recibido comunicación fehaciente del inicio de la obra y haber vigilado cotidianamente la labor del personal durante toda la jornada de trabajo. Ahora bien, tengo para mí que las alegaciones mediante las cuales la quejosa pretende la casación en esta instancia extraordinaria de lo decidido por el Tribunal del Trabajo, en tanto dispuso que la ART demandada deberá responder solidariamente con los restantes accionados por los daños y perjuicios derivados accidente laboral que produjo la muerte de L. , del no sirven para conmover las motivaciones brindadas por el órgano de origen para arribar a la solución impugnada. En efecto, en lo referido a los incumplimientos en que incurriera la aseguradora, el a quo sostuvo que ésta no había acreditado, no ya el control de la ejecución del plan de mejoramiento por parte del empleador, sino lisa y llanamente, que hubiere indicado la realización del mismo (art. 4 inc. 2 LRT), como tampoco que hubiere denunciado por ante la Superintendencia de Riesgos del Trabajo los incumplimientos que en tal sentido verificaba el principal (rt. 31 inc. 1 ap. a) ley cit.). Dichas omisiones fueron calificadas por los jueces de grado como conducta culposa en los términos del art. 512 del Código Civil, determinante, a su vez, de la responsabilidad que emerge del art. 1074 del citado cuerpo normativo. La obligaciones a cargo de la afirmación de aseguradora se que las hallarían cumplidas mediante la remisión de una carta notificación enviada a la empleadora con la finalidad de ponerla en conocimiento de la mentada circular de la SRT, dista de satisfacer las obligaciones que le competen en materia de prevención de siniestros, capacitación en seguridad y control del cumplimiento de los planes de mejoramiento. Del mismo modo, la indicación de que la única manera en que la aseguradora hubiere podido evitar el accidente era mediante la notificación fehaciente del comienzo de la obra por parte del empleador, sumado el control diario de las condiciones de labor de los operarios durante toda la jornada de trabajo por parte de la ART, significa llevar las obligaciones legales en materia de seguridad a su cargo a una hipótesis no contemplada en la ley especial, la cual, en la inteligencia de la recurrente pareciera no alcanzar a cumplir jamás su finalidad preventiva, ni aún mediante el cabal acatamiento de sus disposiciones por parte de los agentes obligados. El modo en que la aseguradora debía observar la ley en relación a las cuestiones que aquí se tratan, era mediante el sometimiento a lo dispuesto en los arts. 4 y 31 del estatuto sobre infortunios del trabajo, los que en su parte pertinente son precisos y taxativos en cuanto al comportamiento esperable de los sujetos obligados. En un fallo de reciente factura, donde se resolvía una cuestión análoga a la que aquí se debate, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo (consid. 4º) que “la índole primaria, sustancial o primordial dada accidentes a y la faz preventiva enfermedades fundamentalmente por su del indudable en materia trabajo, se connaturalidad de impone con el principio protectorio enunciado en el art. 14 bis de la Constitución Nacional ("El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes"), el cual, además, dispone que estas últimas deberán asegurar al trabajador `condiciones protección dignas de la y equitativas integridad de labor´, psicofísica del y que la trabajador, cuando no de la vida misma de éste, mediante la prevención en materia de riesgos laborales resulta, sin dudas, una cuestión en la que alcanza su mayor significación y gravedad la doctrina de esta Corte, según la cual, aquél es un sujeto de preferente tutela constitucional” ("Vizzoti", Fallos: 327:3677, 3689 y 3690, y "Aquino", Fallos: 327:3753, 3770 y 3797). Sostuvo, asimismo, el cimero tribunal, que “la LRT, para el logro del mentado objetivo de prevención, tributario de las normas jerárquicamente superiores indicadas en el considerando anterior, creó un sistema en el cual las participación" (consid. 5º). ART tienen "una activa El Máximo Tribunal federal añade (consid. 8º) que, “en suma, no existe razón alguna para poner a una ART al margen del régimen de responsabilidad previsto por el Código Civil, por los daños a la persona de un trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral, en el caso en que se demuestren los presupuestos de aquél, que incluyen tanto el acto ilícito y la imputación, cuanto el nexo causal adecuado (excluyente o no) entre dichos daños y la omisión o el cumplimiento deficiente por parte de la primera de sus deberes legales. Tampoco las hay, dada la variedad de estos deberes, para que la aludida exención, satisfechos los mentados presupuestos, encuentre motivo en el solo hecho que las ART no pueden obligar a las empleadoras aseguradas a cumplir determinadas normas de seguridad, ni impedir a éstas que ejecuten sus trabajos por no alcanzar ciertas condiciones de resguardo al no estar facultadas para sancionar ni para clausurar establecimientos. Esta postura, sin rebozos, conduciría a una exención general y permanente, por cuanto se funda en limitaciones no menos generales y permanentes. Asimismo, pasa por alto dos circunstancias. Por un lado, al hacer hincapié en lo que no les está permitido a las ART, soslaya aquello a lo que están obligadas: no se trata, para las aseguradoras, de sancionar incumplimientos o de imponer cumplimientos, sino de algo que antecede a ello, esto es, prevenir los incumplimientos como medio para que éstos, y los riesgos que le son anejos, puedan evitarse. Por el otro, olvida que no es propio de las ART permanecer indiferentes a dichos incumplimientos, puesto que la ya citada obligación de denunciar resulta una de sus funciones preventivas” (CSJN, T. 205. XLIV, “Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro”). Con todo, no obstante que en la especie pareciera asistirle razón a la quejosa en cuanto aduce ausencia de denuncia del comienzo de la obra en que se produjo el deletéreo suceso que dio pie a la presente demanda, el recurso deja sin réplica el factor de atribución de responsabilidad basado en el débito asumido por la aseguradora en el contrato de afiliación, de modo que permanece incólume lo referente a la calificación de la ART como sujeto legalmente obligado a brindar seguridad mediante el cumplimiento higiene, circunstancia de las normas examinada por de el seguridad Tribunal e del Trabajo a la luz de los arts. 4 y 31 de la ley 24.557, cuyas lapidarias conclusiones obtenidas en el fallo de los hechos acerca alguna que de la evidencie orfandad probatoria sometimiento a de dichos diligencia preceptos legales por parte de la ART, condujo a los magistrados de origen a juzgar solidariamente responsable al conjunto de sujetos demandados en que reglamentariamente descansaba la seguridad del trabajador fallecido. De objetado sólo parcialmente tal el modo, habiendo entramado sido obligacional evaluado por el Tribunal interviniente para establecer la responsabilidad legal de la aseguradora y las consecuencias de su incumplimiento, permanece enhiesto un aspecto sustancial de la decisión que le otorga autónoma y eficaz fundamentación. Respecto vertidos en relación al nexo de causal los agravios considerado en la sentencia en crisis, en tanto vincula la responsabilidad de la ART en el acaecimiento del accidente de autos, el a quo arribó a dicha conclusión después de analizar que los incumplimientos de la aseguradora con los deberes legales de prevención, capacitación y control que la ley pone a su cargo conjuntamente con el empleador, fueron causa eficiente y adecuada del infortunio padecido por L. (v.fs. 841 y vta.). Lo alegado por la recurrente en este aspecto no difiere de lo argüido para refutar lo resuelto por los jueces de origen en relación a las omisiones de las obligaciones legales que el sistema pone en cabeza de las ART; de modo entonces que la evaluación formulada efectos en que la sentencia dichos de mérito incumplimientos en relación proyectaron a los en la producción analizada del la infortunio, adecuada no encuentra fundamentación en que la queja habilitaría su revisión en esta instancia extraordinaria (conf. S.C.B.A., causa L. 83.118, sent. del 9/V/07 y sus citas). Le apelante, en dispuesto por cambio, el a en cuanto quo en asiste razón denuncia absurdo relación a los a en la lo sujetos beneficiados con la condena a resarcir el daño moral. Efectivamente, en la decimoprimera cuestión evaluada en el fallo de los hechos, el Tribunal del Trabajo tuvo por acreditado que la accionante K. S. L. se había vinculado con el causante mediante una relación concubinaria (v. fs. 824 y vta.). Posteriormente, sobre el tópico en cuestión, calificación del aludido el al fallo decidir alterna la vínculo, reputando a L. ora como cónyuge, ora como concubina del trabajador malogrado, para concluir sosteniendo –en síntesis- que la pérdida del concubino genera responsabilidad por parte del empleador de mitigar el dolor al que se ve sometida la viuda, estimando entonces a su favor el monto que establece en concepto de reparación en los términos del art. 1078 segundo párrafo del Código Civil (v. fs. 837 vta./839 vta.). Ello error grave y grosero, así, concretado se en verifica una el conclusión incoherente y contradictoria en el orden lógico formal, e incompatible con las constancias objetivas que resultan de la causa y con los extremos que el propio sentenciante tuvo por ciertos en el veredicto, vicio que, en mi opinión, amerita la revocación por V.E., tal como lo solicita la recurrente, toda vez que la norma de fondo citada confiere el derecho a ser resarcido del agravio moral tan sólo a los herederos forzosos de la víctima fallecida (art. 1078 Cód. Civil, texto según ley 17.711). Tal es además el criterio que informa la doctrina legal vigente en torno del art. 1078 del Código Civil, según la cual los concubinos no están legitimados para reclamar daño moral por la muerte de su compañero (conf. S.C.B.A., causas Ac.53.092, sent. del 5-VII-1996; Ac.48.914, sent. del 17-II-1998; Ac.54.867, sent. del 15-XII-1998 y L. 87.342, sent. del 20-VI-2007). Finalmente, habida cuenta que la cuestión relativa a la tasa de interés aplicada por el Tribunal interviniente se halla resuelta mediante sentencia aclaratoria 862/863, dictada entiendo pronunciamiento a instancia que de deviene vinculado a la quejosa inoficioso los agravios en fs. cualquier traídos al respecto. Por con el lugar alcance al parcial recurso de los señalado, motivos aconsejo inaplicabilidad de expuestos a ley V.E. que y hacer dejo examinado. Así lo dictamino. La 2009 - Plata, 28 de agosto de Juan Angel de Oliveira A C U E R D O En la ciudad de La Plata, a 12 de diciembre de 2012, habiéndose dispuesto en el siguiente orden establecido, Acuerdo de de 2078, que votación: conformidad deberá doctores con observarse Negri, lo el Hitters, Genoud, Soria, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa L. 105.679, "L. , K. S. contra Lusi, Oscar Alberto y otros. Daños y perjuicios". A N T E C E D E N T E S El Tribunal de Trabajo Nº 1 del Departamento Judicial Necochea hizo lugar a la demanda deducida, con costas en el modo que especificó (fs. 813/845; 862/863 vta.). La codemandada "Federación Patronal Seguros S.A." dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 869/886), el que fue concedido por el citado tribunal a fs. 906/907. Oído el señor Subprocurador General (fs. 936/948 vta.), dictada la providencia de autos (fs. 949) y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente C U E S T I Ó N ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley? V O T A C I Ó N A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo: I. En lo que resulta de interés por constituir materia de agravios, el tribunal de trabajo interviniente acogió la demanda que K. S. L. dedujo por sí y en representación de sus hijos menores B. C.L. , M. S. L. y T. G.L. , Seguros condenando S.A.", solidariamente Oscar Alberto a Lusi "Federación y "Prima Patronal S.A", a abonarles el resarcimiento por daños y perjuicios derivados de la muerte de P. C.L. , concubino y padre de los promotores del juicio. Para así resolver, declaró en el veredicto que "Federación Patronal Seguros S.A." no acreditó haber adoptado las medidas de prevención de riesgos del trabajo, ni cumplido con las normas de seguridad e higiene que la ley 24.557 pone a su cargo (vered., fs. 823 y vta.). Consecuentemente, declaró -con fundamento en el art. 1074 del Código Civil- la responsabilidad subjetiva de "Federación Patronal Seguros S.A." por la negligencia derivada de la inobservancia de la normativa establecida en la ley especial, aseguradoras empleadores de que riesgos sobre funcionamiento determina los o la del la trabajo posibles falta obligación de advertir siniestros de provisión que de de las a los el mal adecuados elementos de seguridad pudiera ocasionar (fs. 840 vta.). Juzgó, asimismo, que tales incumplimientos, relativos a la prevención y capacitación en riesgos del trabajo que la ley 24.557 tan intensamente pone a cargo de las aseguradoras -en compartida responsabilidad con el empleador-, constituyeron la causa eficiente y adecuada del accidente sufrido por L. (fs. 841 y vta.). Definido de ese modo el nexo causal entre los incumplimientos de la compañía aseguradora con el accidente debatido en autos, la condenó solidariamente junto con los restantes codemandados (Oscar Lusi y "Prima S.A."; v. fs. 839 vta./842). II. Contra dicha decisión se alza "Federación Patronal Seguros S.A.", mediante recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, en el que denuncia absurdo y violación de los arts. 163 inc. 6, 375 y 384 del Código Procesal Civil y Comercial; 512, 624, 1078 y 1113 del Código Civil; 39 y 47 de la ley 11.653; 5 y 9 de la ley 19.587; 97 de la ley 22.248; 4 inc. 1 y 39 de la ley 24.557 y de la doctrina legal que cita. i) Se agravia de la remuneración mensual que el a quo declaró percibida por el trabajador fallecido y que fue tomada como base de cálculo para determinar la indemnización reclamada en autos. Señala arbitraria, toda constancias en este vez que probatorias punto se que aparta obrantes la sentencia groseramente en el de es las expediente. Manifiesta que para fundar esta parte del decisorio el a quo tuvo en cuenta el testimonio de un único testigo que nunca vio lo que efectivamente percibía L. , dejando de lado la restante prueba producida, consistente en la documentación laboral llevada en legal forma y la pericia contable confirmatoria de dichos asientos. Asimismo, alega que el juzgador de mérito efectuó una interpretación errónea del art. 39 de la ley 11.653, toda vez que encontrándose cumplida la obligación patronal de llevar regularmente la documentación referida en el párrafo anterior, correspondía al accionante acreditar el salario demostrar denunciado que no en la lo demanda; percibía. y Ello no al así demandado -aduce el compareciente- por cuanto la disposición adjetiva citada sólo resulta aplicable ante la inexistencia de libros o registros, circunstancia que, conforme surge de la prueba documental y pericial contable, no es la acontecida en la especie (fs. 875 vta./877 vta.). ii) Se agravia igualmente de la sentencia de grado por haber resuelto, con apoyo en la prueba testimonial y en el dictamen del perito ingeniero mecánico -quien informó que, en el caso no se habían tomado las medidas de seguridad mínimas necesarias que hubieran evitado el accidente-, que Federación Patronal Seguros S.A. no aportó ninguna prueba tendiente a desvirtuar tal afirmación (fs. 877 vta.). Alega en su favor que al contestar la demanda, denunció haber cumplido con las disposiciones legales y reglamentarias vigentes en la materia, a través de la remisión de una "carta notificación documentada" mediante la cual hizo saber al empleador la circular 1/98 de la Superintendencia de Seguros de la Nación, constancia que -sostiene- no fue valorada por el sentenciante de grado (fs. 879 vta.). Añade que resulta imposible que Federación Patronal Seguros S.A. hubiese adoptado medidas de seguridad (fs. cit.), habida cuenta que jamás se le comunicó el inicio de obra. En este orden afirma que conforme lo dispuesto en la ley 19.587, la responsabilidad de brindar adecuadas medidas de seguridad e higiene es de la empresa y no de la aseguradora, correspondiendo al empleador cumplir con el deber de seguridad establecido en el art. 75 de la Ley de Contrato de Trabajo. Cita los arts. 7, 8 y 9 del decreto 911/1996, para concluir que las aseguradoras de riesgos del trabajo no tienen poder de policía, ni les compete controlar diariamente y durante toda la jornada lo que se hace en los lugares de trabajo, ni tampoco están facultadas para impartir instrucciones acerca del modo en que deben realizarse las tareas, o para impedir su realización, aun en condiciones de extremo riesgo (fs. 880 vta.). Expone, que no se demostró la existencia de nexo causal que permita vincular a la aseguradora con el evento dañoso que produjo la muerte del dependiente. iii) Cuestiona, asimismo, la sentencia de grado por resultar violatoria del principio de congruencia y el debido proceso, toda vez que en la demanda K. L. -quien fuera la concubina del trabajador fallecido- reclamó el resarcimiento por daño moral sólo con relación a los hijos menores del causante, en tanto ellos -sostiene- resultan ser los únicos legitimados, de conformidad con el art. 1078 del Código Civil. Señala que al resolver este tópico el juzgador de mérito, luego de declarar procedente el rubro en cuestión, distribuyó su importe incluyendo a la "cónyuge de la entre concubina, víctima", los descendientes considerándola cuando -conforme de L. , erróneamente lo tuvo por acreditado en el veredicto (cuestión undécima, fs. 824 y vta.)- entre la actora y el trabajador fallecido hubo un concubinato (fs. 885 y vta.), incurriendo -de este modo- en absurdo en tanto se le reconoció una indemnización que, además de no haber sido objeto de demanda respecto de L. , no se encuentra legalmente autorizada a reclamar. iv) liquidación Por el último, tribunal expone fijó que el al monto practicar del capital la de condena, con más el interés al 13-II-2008, sin indicar la tasa aplicable (fs. 837 in fine; v. fs. 884). Añade, asimismo, que a fs. 844 vta. se ordenó abonar una suma integrada por la aplicación de la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires por sus depósitos a treinta días (pasiva) desde que cada suma es debida hasta el 11-IX2001, pero sin señalar "que ha ocurrido con posterioridad a esa fecha". (fs. 884 vta.). Concluye señalando que si bien la ley 25.561 derogó el art. 1 de la ley 23.928, no modificó su art. 7, ni el art. 10 del decreto 914/1991, por lo que continúa vigente la doctrina de la Suprema Corte que fija la tasa pasiva de interés que establece el Banco de la Provincia de Buenos Aires (fs. 884, 883). III. En lo que sigue habré de tratar los agravios en orden diferente de aquél en el que fueron planteados, puesto que la respuesta dada al tramo de la queja destinado a cuestionar recurrente la condena Federación solidaria Patronal que Seguros recayó sobre la S.A. habrá de definir la suerte de los restantes. a. En lo que es relevante por constituir materia de agravio, el tribunal de origen concluyó en el veredicto que no se había acreditado que la "compañía aseguradora" hubiera adoptado medidas de prevención de riesgos del trabajo y cumplido con las normas de seguridad e higiene (v. décima cuestión, fs. 823 y vta. y 825). En otro orden, y en ocasión de analizar la culpa de la víctima, concluyó que ésta no se había acreditado y que, por el contrario, sí se había demostrado que no habían sido tomadas las medidas mínimas necesarias que hubiesen evitado el accidente y que las "comitente, contratista y subcontratista" habían omitido avisar el inicio de obra y contar con un programa de seguridad de la misma (v. cuestión sexta, fs. 821). Luego, en la sentencia, el a quo resolvió que la aseguradora de riesgos del trabajo debía responder conjunta y solidariamente con los codemandados. Para así decidir destacó, a partir del análisis del art. 4 inc. 1 de la ley 24.557, que el deber de adoptar medidas de prevención de riesgos del trabajo y cumplir las normas sobre higiene y seguridad recae tanto en el empleador como en la aseguradora de riesgos del trabajo, poniendo de relieve, en relación a esta última, que pesa sobre ella la obligación de denunciar los incumplimientos de la principal en esa materia, resultando "inexcusable" que no hubiera exigido su cumplimiento a juicio a la firma empleadora. Ello determinó, a del quo, la responsabilidad subjetiva de la ahora recurrente con base en la normas negligencia establecidas derivada en la de ley la inobservancia 24.557, que de disponen las la obligación de advertir a los empleadores sobre los posibles siniestros provisión que de el mal adecuados funcionamiento o elementos seguridad de la falta de puede ocasionar. Sobre esa base, juzgó que los incumplimientos y omisiones de los deberes legales por parte de la aseguradora de riesgos del trabajo, en lo que respecta a la prevención y capacitación, constituyeron causa eficiente y adecuada del accidente padecido por el trabajador, quedando definido de ese modo el necesario nexo causal determinante, al cabo, de su responsabilidad civil extracontractual y de la consecuente condena conjunta y solidaria con los codemandados Lusi y Prima S.A. b. La recurrente se agravia por la conclusión del a quo según la cual su representada no habría tomado las medidas de seguridad mínimas necesarias a fin de evitar el accidente que dio origen a las actuaciones, pues considera que el a quo llegó a ella con infracción de los arts. 375 y 384 del Código Procesal Civil y Comercial, 47 de la ley 11.653 y absurda interpretación de la prueba (v. fs. conciencia del 879/882 vta.). Afirma que la apreciación en material probatorio no releva a los magistrados de fundar sus convicciones en las pruebas producidas y, en ese orden, hace especial hincapié en la falta de consideración de la "carta notificación documentada" -nunca desconocida por las codemandadas- por medio de la cual la aseguradora hizo saber a la empleadora de la víctima, la circular de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo 01/98. Se queja, asimismo, que el tribunal no hubiese tenido en cuenta la ausencia de denuncia de la obra por parte del demandado Lusi. Sobre esa base, argumenta que toda vez que la obra no fue denunciada, no es dable exigir a la aseguradora la adopción de medida de seguridad alguna. Destaca, asimismo, la contradicción que encierra el pronunciamiento, al endilgar responsabilidad a la aseguradora de riesgos del trabajo por no cumplir con las exigencias legales y reconocer validez, al mismo tiempo, al informe del perito ingeniero que señaló diversos incumplimientos de la contratista, entre ellos precisamente, la falta de aviso de la obra en cuestión. En esa línea, concluye que no puede existir nexo de causalidad que vincule a Federación Patronal Seguros S.A. con el accidente de autos, toda vez que la aseguradora, como quedó dicho, no fue puesta en conocimiento de la obra donde se desempeñaba el trabajador fallecido, lo que provocó la imposibilidad de ejercer cualquier control en materia de seguridad. c. existencia No de aseguradora de preventivas y desconozco que la determinación cumplimiento efectivo riesgos trabajo de del seguridad en por de parte las materia de la de la obligaciones de riesgos del trabajo, como así también de nexo causal entre su eventual inobservancia y el infortunio laboral, constituye manifestación del ejercicio de una facultad privativa de los jueces de grado no revisable en la instancia extraordinaria, salvo que la recurrente demuestre que tales definiciones causas 90.224, L. se encuentran 97.593, "A.M.E.", viciadas "Pascuali", sent. del sent. de absurdo del 21-IV-2010; 16-IX-2009, entre (conf. L. otras), situación que, por lo que de seguido explicaré, entiendo se ha configurado en la especie. El tribunal de origen declaró que la aseguradora de riesgos del trabajo no acreditó haber controlado la ejecución del plan de mejoramiento ni haber indicado su realización al codemandado Lusi, como así tampoco haber denunciado ante la Superintendencia de Riesgos del Trabajo el incumplimiento seguridad. Luego, de la juzgó normativa que tales relativa omisiones a higiene y constituían obrar culposo en los términos del art. 512 del Código Civil, determinante de la responsabilidad prevista en el art. 1074 de la misma normativa. Sobre el particular observo que en oportunidad de contestar la demanda, y en referencia a la imputación de incumplimiento de los deberes de seguridad, la aseguradora afirmó haber cumplido con las disposiciones legales y reglamentarias en la materia y destacó haber remitido al señor Lusi -empleador de la víctima- una carta notificación documentada en la que le hizo saber -a texto expreso- la circular 01/98 de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (obrante en copia a fs. 320). Ordenado el traslado de ese responde (fs. 429), la parte actora -en lo que es aquí relevante- sólo ratificó el fundamento legal de la responsabilidad de la ahora recurrente en la norma del art. 1074 del Código Civil. En ese esquema, debo señalar, en primer lugar, que no acierta la impugnante cuando afirma que el tribunal de origen debió tener por auténtica la "carta notificación documentada". Ello así, porque tal comunicación no fue dirigida a la actora y tampoco se trata de un documento a ella atribuido, manifestarse al no existiendo, respecto ni por la ende, la posibilidad carga de de hacer efectivo el apercibimiento previsto en el art. 29, último párrafo de la ley 11.653. Tampoco tiene relevancia que los restantes codemandados no la hubieran desconocido, habida cuenta que nunca les fue corrido el traslado respectivo. Debe prosperar, en cambio, la queja relativa a la violación del Comercial, art. toda 375 vez del que Código más allá Procesal de no Civil haber y sido controvertida la ausencia de aviso -por parte de Lusi- del inicio de la obra en la que falleció el señor L. , esa circunstancia fue ratificada por el perito ingeniero en su informe (fs. 817 vta./818), y debió ser ponderada por el a quo habida cuenta que la defensa de la ahora recurrente se basó en ella. Por ese motivo, juzgo que asiste razón a la impugnante pues si bien es cierto que, como esta Corte lo ha expresado en reiteradas oportunidades, todo cuanto atañe a la selección, material jerarquización, probatorio constituye mérito facultad y eficacia propia de del los tribunales de trabajo (conf. causa L. 106.959, "González", sent. del 8-II-2012, entre muchas otras), la circunstancia de que los autónomamente jueces no de los origen autoriza ejerzan a esas dejar de atribuciones lado prueba relevante del proceso, ni a omitir el establecimiento de conclusiones necesarias respecto de ellos (conf. causa L. 88.913, especie, "Mastaescusa", la decisión sent. que del condujo 11-III-2009). a condenar En la a la aseguradora de riesgos del trabajo proviene de la omisión de considerar un elemento de juicio esencial, incorporado oportunamente a la causa, y es, por ese motivo, absurda (conf. causa L. 93.355, "Bonanno", sent. del 23-VII-2008). Lo digo porque la defensa de Federación Patronal Seguros S.A. se apoyó, precisamente, en la imposibilidad de que se le adjudicara responsabilidad por incumplimiento de normas de prevención y control en materia de seguridad e higiene en el trabajo, dado su desconocimiento de la existencia de la obra en la que se produjo el hecho que motiva estas actuaciones, por el incumplimiento anterior de Lusi de dar aviso de su inicio. La cuestión, que tiene relevancia de por sí, adquiere una especial si se observa que la actividad de montaje mecanizado en plantas de silos para el acopio de cereal se desarrollaba en diferentes lugares del medio rural y que el sitio donde ocurrió el luctuoso accidente no figuraba en el anexo 2 de la póliza que corre glosada a fs. 296/308 dedicada a la individualización de los domicilios "de riesgo" (fs. 297). d. En suma, y por todo lo dicho, estimo que la conclusión del a quo en virtud de la cual quedó establecido el nexo causal que permitió vincular a la aseguradora con el evento dañoso que produjo la muerte del trabajador es producto de un razonamiento absurdo (art. 44 inc. d, ley 11.653). En consecuencia, la condena a Federación Patronal Seguros S.A. debe ser dejada sin efecto, con costas de la instancia anterior a la vencida (arts. 19 y 22, ley 11.653). Lo expuesto torna inoficioso analizar los restantes agravios traídos por la recurrente. IV. Por los fundamentos volcados en los párrafos anteriores, se hace inaplicabilidad de lugar ley al recurso deducido, extraordinario con costas de de ambas instancias a la parte actora vencida (arts. 19, ley 11.653 y 289, C.P.C.C.). Voto por la afirmativa. Los señores jueces doctores Hitters, Genoud y Soria, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Negri, votaron también por la afirmativa. Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente S E N T E N C I A Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído el señor Subprocurador General, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley traído y, en consecuencia, se revoca la sentencia de grado en cuanto condenó solidariamente a la codemandada "Federación Patronal Seguros S.A." al pago de la indemnización que, con sustento en el derecho civil, se estableció por la muerte del trabajador P. C.L. . Con costas de ambas instancias a la parte actora vencida (arts. 19, ley 11.653; C.P.C.C.). Regístrese, notifíquese y devuélvase. HECTOR NEGRI DANIEL FERNANDO SORIA JUAN CARLOS HITTERS LUIS ESTEBAN GENOUD 289, GUILLERMO LUIS COMADIRA Secretario AC