1 PRONUNCIAMIENTO Nº 423-2012/DSU Entidad: Corte Superior de Justicia de La Libertad – Poder Judicial Referencia: Licitación Pública Nº 001-2012/CE-AD HOC-CSJLL-PJ, convocada para el suministro de tóner y tintas de impresoras para las dependencias de la Corte Superior de Justicia de La Libertad 1. ANTECEDENTES A través del Oficio Nº 003-2012-CEAH-CSJLL/PJ(LP001-2012), recibido con fecha 06.SET.2012, el Presidente del Comité Especial a cargo del proceso de selección de la referencia remitió al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), las observaciones formuladas por el participante FUTURIA TECH E.I.R.L., en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 28º del Decreto Legislativo Nº 1017, que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, en adelante la Ley, y el artículo 58º de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, en adelante el Reglamento. Al respecto, resulta importante resaltar que, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 58 del Reglamento, independientemente de la denominación que les haya dado el participante, este Organismo Supervisor se pronunciará únicamente respecto de: a) las observaciones presentadas por el solicitante que no hayan sido acogidas o son acogidas parcialmente; b) las respuestas a las observaciones del solicitante que, pese a ser acogidas, son consideradas por éste contrarias a la normativa; o, c) el acogimiento de las observaciones formuladas por un participante distinto al solicitante, cuando este último manifieste que considera tal acogimiento contrario a la normativa; siempre que el solicitante se haya registrado como participante antes del vencimiento del plazo previsto para formular observaciones. Sobre el particular, este Organismo Supervisor no se pronunciará respecto de las Observación Nº 1 del recurrente debido a que fue acogida por el Comité Especial. Todo ello, sin perjuicio de las observaciones de oficio que puedan realizarse al amparo de lo previsto por el inciso a) del artículo 58° de la Ley. 2. OBSERVACIONES Observante: FUTURIA TECH E.I.R.L. Observación Nº 2: Contra las especificaciones técnicas El participante cuestiona que en las especificaciones técnicas no se ha dispuesto que se pueda presentar un producto “equivalente” a la marca requerida, pues no haber establecido dicha disposición contraviene lo prescrito en la Directiva N° 10-2009-OSCE/CD. En ese sentido, solicita que se añada junto a la marca de cada bien la frase “o equivalente”. Pronunciamiento Al respecto, en el artículo 13° de la Ley, concordado con lo prescrito en el artículo 29° de 2 la Ley, se establece que la definición de los requerimientos técnicos mínimos es de exclusiva responsabilidad de la Entidad, sin mayor restricción que la de permitir la mayor concurrencia de proveedores en el mercado, y que resulten razonables con el objeto de convocatoria; siendo que, para lo cual, deberá recoger lo establecido en la presente norma y en su Reglamento y en otras normas complementarias o conexas que tengan relación con el proceso de selección, las que se aplicarán obligatoriamente. Ahora bien, considerando que el presente proceso se encuentra bajo una serie de acuerdos comerciales suscritos por el Perú, corresponde señalar que numeral VI. 5, de la Directiva N° 10-2009-OSCE/CD, Lineamientos para la contratación en la que se hace referencia a determinada marca o tipo particular, se señala expresamente que: “(…) junto a la marca o tipo particular requerido debe incluirse la frase “o equivalente”. Es responsabilidad de la Entidad determinar los procedimientos o mecanismos objetivos para determinar la equivalencia de la marca requerida, tomando en cuenta para ello los principios de Libre Concurrencia y Competencia, Razonabilidad y Eficiencia”. Sobre el particular, las Bases prevén el requerimiento de la presente convocatoria de acuerdo al siguiente detalle: Ítem 1 2 8 9 10 11 14 16 17 18 19 20 21 3 4 5 6 7 12 13 15 Descripción Cartucho de tinta negro HP 675 (CN690AL) para impresora modelo "HP OFFICEJET J4660", rendimiento de 600 páginas. Cartucho de tinta LEXMARK 012AX970E, 70 para impresora Lexmark X4270, rendimiento de 600 páginas. Tóner CB435A para impresora LASERJET HP P1006, rendimiento 1,500 páginas. Tóner HP CB436A 36A para impresora LASERJET HPM1522, rendimiento 2,000 páginas. Tóner HP 85A NEGRO (CE285A) para impresora HP LASER JET M1132, rendimiento 1,600 páginas. Tóner CE505X para impresora HP LASER JET P 2055, rendimiento 6,500 páginas. Tóner 106R01159 para impresora XEROX PHASER 3117, rendimiento 3,000 páginas. Tóner Original Konica Minolta 1710567-001 para impresora MINOLTA PAGEPRO 1390MF, rendimiento 3,000 páginas. Tóner Xerox 108R00909 Negro para impresora XEROX PHASER 3140, rendimiento 2,500 páginas. Tóner Xerox 106R01415 negro para impresora XEROX PHASER 3435, rendimiento 10,000 páginas. Tóner T654X11L para impresora LEXMARK T654, rendimiento 36,000 páginas. Tóner X654X41G Black Tóner para impresora LEXMARK X654 rendimiento 36,000 páginas. Tóner XEROX 113R00632 para impresora XEROX WCP 580, rendimiento 2,500 páginas. Cinta EPSON para impresoras FX890. Tóner Q6511A (HP 11ª) HP para impresora HP LASERJET 2420N, rendimiento 12,000 páginas Tóner HP Q2612A para impresora HP LASER JET 3055, rendimiento 2,000 páginas. Tóner Q5945A para impresora HP LASERJET M4345 MFP, rendimiento 18,000 páginas. Tóner (Q7551X) para impresora HP LASERJET P3005DN, rendimiento 6,500 páginas. Tóner TK-112 para impresora KYOCERA FS 720-820. rendimiento 6,000 páginas. Tóner TK-312 para impresora KYOCERA FS-2000D, rendimiento 12,000 páginas. Tóner 64418XL para impresora LEXMARK T644, rendimiento 32,000 páginas. Condición del Producto Original o Equivalente, no reciclado, no retintado, no remanufacturado (subrayados nuestros) Estandarizado R.A 067-2011-P-PJ 3 Es el caso que, con ocasión de la absolución de la presente observación, el Comité Especial señaló sobre la acotada Directiva del OSCE que: “(…) ha sido emitida con la finalidad de establecer los lineamientos para que las entidades del Estado puedan llevar a cabo un proceso de estandarización debidamente sustentado; el mismo que constituye un proceso de racionalización que una entidad debe aplicar cuando le resulta inevitable contratar un bien o servicio de una determinada marca o tipo particular, dado que sólo ese bien o servicio garantiza la funcionalidad, operatividad o valor económico del equipamiento o infraestructura preexistente en la Entidad, situación esta que no es materia de la presente observación. A mayor abundamiento, debe tenerse presente que en las columna “Producto” de las ESPECIFICACIONES TÉCNICAS del punto 4.DESCRIPCIÓN DEL BIEN en el CAPÍTULO III: Sección Específica, se detalla que el bien no estandarizado podrá ser (subrayado nuestro): “Original o Equivalente, no reciclado no reintintado, no remanufacturado”. De la respuesta brindada por el Comité Especial debemos aclarar que, sin perjuicio que la Entidad haya previsto que los bienes no estandarizados podrán ser originales o equivalentes y que a su vez no podrán ser reciclados, reintintados o remanufacturados, la Directiva N° 10-2009-OSCE/CD sólo regula el caso de los bienes que se encuentran dentro de un proceso de estandarización, por lo que, es precisamente respecto de estos, que el acotado dispositivo establece que junto a la marca o tipo particular requerido se incluya la frase “o equivalente”, siendo para ello necesario que las Entidades determinen procedimientos o mecanismos objetivos para determinar la equivalencia de la marca requerida acorde a los principios que rigen la contratación pública. En ese sentido, resulta necesario señalar que si bien es responsabilidad exclusiva de la Entidad la determinación de los requerimientos técnicos mínimo en atención a sus necesidades, ésta no puede ser ajena al cumplimiento de lo prescrito en la referida Directiva, toda vez que se encuentra relacionada con el presente proceso de selección; sin embargo, toda vez que la solicitud del recurrente implica a cada uno de los veintiún (21) bienes conformantes del paquete pese a que no todos se encuentran sujetos a un proceso de estandarización, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la presente observación. Sin perjuicio de ello, de acuerdo lo señalado en los párrafos anteriores, con ocasión de la integración de las Bases, para el caso de los bienes que se encuentran bajo el ámbito de aplicación de la Resolución Nº 067-2011-P-PJ, en virtud de cual se aprobó la estandarización de suministros para equipos tipo láser y matricial, deberá incluirse junto a la marca o tipo particular requerido la frase “o equivalente”; precisándose, a su vez, los procedimientos o mecanismos objetivos para determinar la equivalencia de la marca requerida, tomando en cuenta los principios de Libre Concurrencia y Competencia, Razonabilidad y Eficiencia. Asimismo, deberá adecuarse todo requerimiento relacionado con dicho aspecto. 3. CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA SOBRE CONTRATACIONES DEL ESTADO En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en materia de contrataciones del Estado, conforme a lo señalado en el inciso a) del artículo 58° de la Ley, este Organismo Supervisor ha procedido a realizar la revisión de las Bases remitidas, habiendo detectado el siguiente contenido contrario a dicha Ley y su Reglamento. 4 3.1 Recurso de apelación En el numeral 2.1 de la Sección General de las Bases se señala que el Recurso de Apelación será conocido por el Tribunal de Contrataciones. Sin embargo, dado que el valor referencial del presente proceso no supera las seiscientas (600) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), deberá modificarse dicho numeral, señalándose que a quien le compete conocer y resolver el recurso de apelación es el Titular de la Entidad, conforme con lo establecido en el artículo 53º de la Ley. 3.2 Suscripción del contrato Deberá precisarse en el numeral 2.10 de la Sección Específica de las Bases que los plazos para la suscripción del contrato se contabilizan a partir del día siguiente de la citación por parte de la Entidad al postor ganador de la buena pro. En el numeral 2.9 de la Sección Específica de las Bases, se indica que, “(…) conforme al artículo 141º del Reglamento y en concordancia con el objeto de la convocatoria, podrá requerirse, entre otros, los siguientes documentos (…)”. (El resaltado es agregado). 3.3 En tal sentido, a fin de que se tenga conocimiento de los documentos que se requieren para la suscripción del contrato, deberá definirse con precisión la totalidad de la documentación que deberá presentar el postor ganador de la buena pro; para ello, una vez realizada dicha determinación, deberá reemplazarse la frase “podrá requerirse, entre otros” por “se deberá presentar”. Proceso de selección por paquete Conforme a lo señalado por el Comité Especial en el pliego absolutorio de consultas sobre el hecho que la carta fianza presentada como garantía de seriedad corresponde al total del valor referencial del proceso, y en tanto de la revisión de las Bases la presente convocatoria involucra un conjunto de bienes que forman parte de un paquete, debe suprimirse de las Bases la referencia a una pluralidad de ítems, como por ejemplo, en el cuadro previsto en el numeral 1.4 del Capítulo I de la Sección Específica de las Bases que contiene el detalle de los bienes estandarizados y los que no. Asimismo, en el literal h) de la documentación de presentación obligatoria de la propuesta técnica se señala que: “Para los ítems no estandarizados (…)”, siendo que en dicho caso corresponde referirse a ellos como “bienes conformantes del paquete” no estandarizados. 3.4 Protocolo de pruebas Es el caso que, se advierte que la metodología de evaluación prevista para el protocolo de pruebas de la página 28 de las Bases resulta subjetiva e imprecisa, puesto que se basa en el criterio particular de la persona que tenga a la vista el producto y no en una metodología de análisis técnica y/o específica. Por lo tanto, con ocasión de la integración de la Bases deberá reformularse los criterios de evaluación del protocolo de pruebas, de forma tal que se permita una evaluación objetiva, basada en criterios técnicos, que garanticen el cumplimiento de los Principios de Trato Justo e Igualitario y Transparencia, recogidos en el artículo 4 de la Ley1, o de lo contrario deberá prescindirse de este protocolo, sin perjuicio de las 1 Artículo 4.- Principios que rigen las contrataciones Los procesos de contratación regulados por esta norma y su Reglamento se rigen por los siguientes principios, sin perjuicio de la aplicación de otros principios generales del derecho público: 5 verificaciones de cumplimiento que la asiste a la Entidad durante la ejecución contractual. 3.5 Proforma del contrato En la cláusula undécima relativa a la “Responsabilidad por vicios ocultos”, deberá precisarse el plazo máximo de responsabilidad del contratista, de conformidad con lo previsto en el artículo 50º de la Ley. 3.6 Otras observaciones De la revisión de las Bases se advierte que en el caso de algunos de los bienes que no se encuentran bajo el proceso de estandarización aprobado mediante Resolución Nº 067-2011P-PJ, se hace referencia a una marca en particular (tales como figuran en el numeral 1.4 del Capítulo I de la Sección Específica de las Bases: Cartucho de tinta negro HP 675, Cartucho de tinta LEXMARK 012AX970E, Tóner HP CB436A 36ª, Tóner HP 85A NEGRO (CE285A), Tóner Original Konica Minolta 1710567-001, Tóner Xerox 108R00909 Negro, Tóner Xerox 106R01415 negro, Tóner XEROX 113R00632), lo cual está proscrito por el artículo 11º del Reglamento, por lo que con ocasión de la integración de las Bases deberá suprimirse las mismas. 4. CONCLUSIONES 4.1. En virtud de lo expuesto, este Organismo Supervisor dispone que el Comité Especial cumpla con lo indicado al absolver cada una de las Observaciones precedentes. 4.2 El Comité Especial deberá tener en cuenta las observaciones formuladas en el numeral 3 del presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las Bases que hubiere a lugar. 4.3 Publicado el Pronunciamiento del OSCE en el SEACE, el Comité Especial deberá implementarlo estrictamente, aun cuando ello implique que dicho órgano acuerde bajo responsabilidad, la suspensión temporal del proceso y/o la prórroga de sus etapas, en atención a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o acreditaciones que sea necesario realizar, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 58 del Reglamento. 4.4 A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar al texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o modificaciones dispuestas en el pliego de absolución de consultas, en el pliego de absolución de observaciones y en el Pronunciamiento, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 60 del Reglamento. (…) h) Principio de Transparencia: Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de público conocimiento. (…) k) Principio de Trato Justo e Igualitario: Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas. (…). 6 4.5 Conforme al artículo 58 del Reglamento, compete exclusivamente al Comité Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo Supervisor en el presente Pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse con el trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas correctamente, bajo sanción de nulidad de todos los actos posteriores. 4.6 Al momento de integrar las Bases el Comité Especial deberá modificar las fechas de registro de participantes, integración de Bases, presentación de propuestas y otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá considerar que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 53 del Reglamento, las personas naturales y jurídicas que deseen participar en el presente proceso de selección podrán registrarse hasta un (1) día después de haber quedado integradas las Bases, y que, a tenor del artículo 24 del Reglamento, entre la integración de Bases y la presentación de propuestas no podrá mediar menos de cinco (5) días hábiles, computados a partir del día siguiente de la publicación de las Bases integradas en el SEACE. Jesús María, 20 de setiembre de 2012 PATRICIA ALARCÓN ALVIZURI Directora de Supervisión WLTD/.