Pierangelo Catalano-2.

XV CONGRESO LATINOAMERICANO DE DERECHO ROMANO
MORELIA 16-18 DE AGOSTO DE 2006
2500° Aniversario de la Secesión de la Plebe al Monte Sacro
«E se i tumulti furono cagione della creazione de’ tribuni meritano somma laude;
perché oltre al dare la parte sua all’amministrazione popolare,
furono constituiti per guardia della libertà romana».
NICCOLÒ MACHIAVELLI
PIERANGELO CATALANO
catedrático de Derecho Romano de la Università di Roma «La Sapienza»
secretario general de l’Associazione di Studi Sociali Latinoamericani - ASSLA
Choque de sistemas jurídicos
en la perspectiva romana latinoamericanista
Sumario
I. LA RAZÓN HISTÓRICA DE LOS CONGRESOS: ENTRE XALAPA Y MORELIA: 1. Congresos latinoamericanos de
Derecho romano. Los inicios mexicanos; 2. La historia en el sistema jurídico.
II. PRECISIONES SOBRE SISTEMA Y ORDENAMIENTOS: 1. La distinción conceptual entre sistema y
ordenamiento. Los ejemplos del Mediterráneo y de América Latina; 2. Áreas culturales, ordenamientos
jurídicos, sistemas jurídicos; 3. Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos.
III. SISTEMA JURÍDICO LATINOAMERICANO Y RESISTENCIA: 1. Sistemas jurídicos y sistema jurídico latinoamericano; 2. Resistencia del sistema latino-americano y penetración externa; 3. Algunas características del
sistema latino-americano.
IV. CONFLICTO DEMOGRÁFICO SUR - NORTE Y DEUDA EXTERNA: 1. Más allá de los conflictos ideológicos. A
propósito del conflicto demográfico Sur - Norte; 2. El universalismo romano contra la “nueva esclavitud” de
la llamada deuda externa.
APÉNDICES: I. Sobre derecho y personas; II. Sobre derecho público romano.
I. LA RAZÓN HISTORICA DE LOS CONGRESOS: ENTRE XALAPA Y MORELIA
1. Congresos latinoamericanos de Derecho romano. Los inicios mexicanos.
A) El 21 de julio de 1972, en la Universidad Nacional Autónoma de México, el II Congreso
Interamericano de Derecho romano aprobó, por aclamación, una moción que daba al Gruppo di
ricerca sulla diffusione del Diritto romano el encargo de «concretizar a idéia» de la «manutenção
de informações recíprocas» sobre estudios romanísticos (ver Index 6 [1976], pp.141).
En marzo de 1973, en Sassari, después de la conclusión del Seminario «Stato e istituzioni
rivoluzionarie in Roma antica» (ver Index 7 [1977]), cinco colegas latinoamericanos constituyeron
el Comité latinoamericano para la difusión del Derecho romano que, en colaboración con el
Gruppo di ricerca, dió inicio a la organización de los Congresos latinoamericanos de Derecho
romano (ver Index 6 [1976], pp. 203 ss.).
El temario de estos Congresos, estudiado en función de las realidades jurídicas
latinoamericanas, encuentra su primera formulación en una carta, fechada en febrero de 1975, del
miembro argentino del Comité Angel E. Lapieza Elli, en preparación del Primer Congreso:
«DERECHO PÚBLICO: Estado y revolución en Roma. DERECHO PRIVADO: Presencias de las
soluciones iusromanas en el derecho obligacional de lo estados latinoamericanos – Posibilidad de
legislar en una codificación uniforme, en tal campo, para todos los pueblos hermanos de
Latinoamérica». De Angel Lapieza Elli, ver también ‘Palabras en la inauguración del Centro de
Investigación, Documentación y Difusión del Derecho Romano (Buenos Aires, 27 de marzo de
1974)’, Index 6 (1976), pp. 206 s.; sobre la colaboración de este ilustre colega argentino, presente
siempre, ver Index 14 (1986), A la memoria de Angel Enrique Lapieza Elli, pp. XIII ss.
El 1 y 2 de agosto de 1975 se celebraron en Buenos Aires las Jornadas preparatorias del
Congreso, donde participaron también colegas pertenecientes a varias universidades de México,
Paraguay, Perú y Uruguay. En esta ocasión los romanistas fueron recibidos por el Presidente del
Senado de la República Argentina y Presidente del Parlamento Latinoamericano, Italo A. Luder,
que subrayó la importancia del estudio del Derecho romano en vista de una integración jurídica,
cada vez mayor, de América Latina, asegurando su patrocinio al Primer Congreso Latinoamericano
de Derecho romano (ver Index 6 [1976], pp. 129 ss.).
En 1976, en la ciudad de Santa María de los Buenos Aires, se llevó a cabo el primer
Congreso Latinoamericano de Derecho Romano, es decir la primera reunión de romanistas definida
formalmente en base a la individualidad histórica del ámbito científico latinoamericano y por
consiguiente de las características estructurales y funcionales de los estudios de Derecho romano en
América Latina.
1
La línea del temario arriba indicado ha sido mantenida, con sucesivas precisiones y nuevos
desarrollos, en los diez Congresos sucesivos al de Buenos Aires: Xalapa (1978), Bogotá (1981),
Brasilia (1983), Lima (1985), Mérida (1987), Rio de Janeiro (1990), Santiago de Chile (1992),
Xalapa (1994), Lima (1996), Buenos Aires-Morón (1998), Panamá (2000), La Habana (2002),
Buenos Aires (2004). Ver Index 6 (1976), pp. 156 ss.; 14 (1986), pp. 354 ss.; 366 ss.; 370 ss.; 18
(1990), pp. 510 ss.; 19 (1991), pp. 660 ss.; 20 (1992), pp. 405 ss.; 24 (1996) pp. 487 ss. E pp. 508
ss.
B) Distintas, pero en parte complementarias, han sido y son algunas iniciativas a nivel
nacional. Me refiero, en primer lugar, al Primer Seminario Nacional [Mexicano] de Derecho
romano, organizado en Xalapa, en octubre de 1974 (Index 6 [1976], pp. 142 ss.); el documento
conclusivo, allí aprobado, concerniente al Derecho romano como «fuerza de resistencia frente a las
influencias externas» en América Latina, fue retomado por el IV Congreso Latinoamericano, en
Brasilia, 1983, «Centenario de la muerte de Augusto Teixeira de Freitas» (Index 14 [1986], p. 369
s.). Sobre la gran labor desarrollada, desde el 8 de noviembre de 1972, para el Seminario de
Derecho romano de Xalapa, bajo la dirección de la profesora Mercedes Gayosso y Navarrete, véase
la publicación de la Universidad Veracruzana: Seminario de Derecho romano de la Facultad de
Derecho, XXV aniversario de su fundación. Publicación Conmemorativa, Xalapa, 1997.
El Instituto de Investigaciones Jurídicas y la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional Autónoma de México, con la colaboración del Gruppo di Ricerca sulla diffusione del
diritto romano, organizaron el Primer Coloquio Italo-Mexicano de Derecho romano, que trabajó
del 25 al 28 de agosto de 1982 (ver las ponencias publicadas por la Universidad Nacional
Autónoma de México: Anuario Jurídico, 11 [1984], pp.233-429). El Coloquio se concentró en tres
grandes temas: 1) El concepto de sistema jurídico romanista. 2) La recepción del Derecho romano
en Latinoamerica, especialmente en México; en relación con este tema se destacó el problema del
influjo romanista en la codificación del derecho privado, y el problema de la enseñanza del Derecho
romano. 3) Una discusión sobre la posibilidad de interpretar con criterios romanistas el texto de la
Convención Internacional de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías.
El trabajo de los colegas mexicanos ha desembocado en el VII Encuentro Nacional de
Profesores de Derecho Romano que tuvo lugar en los días 15-17 de agosto de 2001 en Morelia.
C) Muchas otras iniciativas nacionales se han destacado en estas décadas.
El trabajo de la Asociación de Profesores Derecho romano de la República Argentina, se ha
desarrollado con gran continuidad.
2
Debemos recordar también las iniciativas tomadas, en colaboración con la Universidad
Nacional de Asunción y con la Universidad N.S. de la Asunción, por la Asociación Paraguaya de
Romanistas fundada por Oscar Paciello siempre presente.
Los Coloquios italo-brasileiros de Direito Romano empezaron en Rio de Janeiro en 1980;
en 1999 el VII Coloquio fue organizado por la Universidad Federal de Pelotas (Rio Grande do Sul);
el VII Coloquio se desarrollará en Campo Grande, organizado por la Universidade Católica Dom
Bosco, los días 14 – 16 de agosto de 2002. El Centro de Direito Romano e Sistemas Jurídicos de la
Universidade de Brasilia se constituyó en 1982 (ver la revista de la Faculdade de Direito de la
Universidade de Brasília, dirigida por Ronaldo de Britto Poletti, Notícia do Direito, nova série 8
[2001]) . Recientemente se fundó la URBS-União dos Romanistas Brasileiros.
En Chile Alejandro Guzmán Brito, de la Universidad Católica de Valparaíso, dirige la
importante revista Estudios Histórico-Jurídicos.
Muy activo también es el romanismo en los países llamados bolivarianos, gracias
particularmente a la Universidad Católica del Perú (Lima), a la Universidad Externado de Colombia
(Bogotà) y a la Universidad de Panamá.
En la República Bolivariana de Venezuela actúa la Asociación de Romanistas de Venezuela,
fundada por Gelasio Cermeño Tapia siempre presente.
Sobre las iniciativas romanistas en la República de Cuba ver S. Schipani, en Index 20
[1992], pp. 409 ss.; J. Fernández Bulté, en Index 25 [1997], pp. 105 ss.
D) El trabajo del Gruppo di ricerca sulla diffusione del diritto romano, en los años que van
desde 1973 (constitución del Comité latinoamericano para la difusión del Derecho romano) hasta
2002, se ha desarrollado, no por casualidad, paralelamente a las vicisitudes de la independencia,
también cultural, y de la identidad jurídica de América Latina. Ha advertido un colega colombiano,
frente a la amenaza de reducción de la enseñanza del Derecho romano: «esperemos que ... no
estemos cambiando nuestra herencia jurídica por el plato de lentejas del ‘American Way of Life’»
(Index, 6 [1976], pp. 208 s.).
Convocado por el Comité Latinoamericano para la Difusión del Derecho romano y
organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana en el cincuentenario de su
fundación, con la colaboración del Gruppo di ricerca sulla diffusione del diritto romano y con apoyo
del Consiglio Nazionale delle Ricerche (a través del Seminario de Estudios Latinoamericanos de la
Universidad de Sassari), tuvo lugar en Xalapa, capital del Estado de Veracruz, los días 18 al 20
agosto de 1994, el IX Congreso Latinoamericano de Derecho Romano, sobre el tema “derecho
romano y derechos indígenas: síntesis de América Latina”; ver Memoria. IX Congreso
3
Latinoamericano de Derecho Romano “El Derecho Romano y los Derechos Indígenas: Síntesis de
América Latina”, tomo I, Xalapa, 1996.
Xalapa 1974: el primer inicio mexicano de nuestros trabajos, en el siglo pasado. Morelia
2001: el nuevo inicio.
2. La historia en el sistema jurídico.
En noviembre de 1974, en Roma, durante el primer seminario organizado por ASSLA sobre
el tema «América Latina y Europa: la presencia italiana en las relaciones entre las dos áreas»,
Giorgio La Pira, en el discurso que pronunció en la clausura , criticó, de cierta forma, algunas
manifestaciones hechas en el seminario, señalando que «las dos áreas, Europa y América Latina,
constituyen una misma área. Las caracteriza una unidad de fondo...unidad histórica, espiritual,
cultural, jurídica (el Derecho romano), y en cierto sentido, también social, económica y política».
¡Pero hay que destacar la diferencia entre la actitud mayoritaria de los romanistas europeos y
la de los latinoamericanos!
En la dimensión internacional y latinoamericana los romanistas de América Latina
recuperan su gran y pleno papel, más allá (y quizás, alguna vez, también en contra) de un ejercicio
de formación profesional cuya utilidad quede circunscrita en el derecho de cada uno de los Estados.
La acción de los profesores de Derecho romano de América Latina, dirigida
prevalentemente a la enseñanza (siguiendo una tradición y una exigencia de las universidades
latinoamericanas), ha llegado, a partir de los años setenta, a extenderse bastante en el campo de la
investigación. Dicha tendencia conduce no solo a encuentros de estudio a nivel nacional y
latinoamericano, sino también a nuevas formas organizativas para la documentación y la difusión
del derecho romano y, sobre todo, a reforzar el estudio romanista en función crítica actual.
En América Latina no se padece la «enfermedad histórica», y podemos cultivar la historia
«con finalidad de vida»! (he usado palabras de Nietzsche). Los romanistas latinoamericanos pueden
facilmente referirse a Gayo y Justiniano (D.1,2,1): de cada cosa el principio es “la parte más
importante” (potissima pars). No el sistema (disuelto) en la historia sino, por el contrario, la
historia (vital) en el sistema: ver Digesta Iustiniani, libro I, título II.
II. PRECISIONES SOBRE SISTEMA Y ORDENAMIENTOS
1.
La distinción conceptual entre sistema y ordenamiento. Los ejemplos del
Mediterráneo y de América Latina.
A) Desde hace mucho, se ha afirmado la necesidad, a fin de evitar cualquier confusión
de los conceptos jurídicos, de emplear en modo diverso las palabras “ordenamiento” y
4
“sistema”1. Desgraciadamente, los especialistas italianos de aquello que ha sido llamado
“derecho comparado” se han empeñado, con algunas excepciones, en la vía opuesta: la vía de
la confusión de palabras y conceptos2 usando como sinónimos “sistema jurídico” y
“ordenamiento jurídico”. Puede quizás ennoblecerse esta confusión haciéndola remontar al
pensamiento de Kelsen2 bis.
El uso indiferenciado de la palabra “sistema”3 puede implicar: a) la incapacidad de
comprender la definición romana de derecho (ius est ars boni et aequi: según SALVATORE
RICCOBONO, ius significa aquí “sistema”) y b) la confusión entre la validez del derecho y la
efectividad del “ordenamiento”4.
B) Veo una consecuencia de esta incapacidad y de esta confusión en el análisis
espacio-temporal de sistemas y ordenamientos: particularmente en las afirmaciones de
aquellos que quieren oponer los “sistemas romanistas” y los “sistemas islámicos” poniendo en
evidencia las «connotaciones comunes» para los primeros y para los segundos «un
ordenamiento ideal [sic] que no es puesto en ejecución en ningún país»5. Esta oposición hace
imposible la identificación de la realidad jurídica del Mediterráneo en el encuentro entre los
1
Ver J. BASADRE, Los fundamentos de la historia del derecho, 2e éd., Lima 1967, pp. 81 ss. (Cfr. 6;
91 s.; 110 ss.; 113 ss.), quien hace remontar el estudio científico de las ideas y de las instituciones
jurídicas al interior de “sistemas” al gran jurista japonés NOBUSHIGE HOZUMI (Lectures on the
Japanese Civil Code as Material for the Study of Comparative Jurisprudence, 2e éd. Tokyo 1912) en
cuanto fundador del “método genealógico”.
2
Ver por ej. los artículos de R. SACCO, “Sistemi giuridici (aspetti generali)”, “Sistemi giuridici
(rassegna e comparazione)” y “Sistemi giuridici romanisti” en Digesto delle discipline privatistiche.
Sezione civile, 18, Turín 1998: «parleremo di sistema per dire ordinamento», p. 527.
2 bis
Ver M. TROPER, Système juridique et État, en Archives de philosophie du droit, 31, Le système
juridique, París, 1986, p.30: «Chez Bobbio, como por otro lado la mayor parte de los autores, Kelsen,
Raz, Alchourrón y Bulygin, las dos expresiones "sistema jurídico" y "orden jurídico" son sinónimos.
Esta sinonimia es afirmada expresamente por Kelsen».
3
Los términos “área romanista”, “familia romanista”, “sistemas romanistas” son empleados
indiferentemente por los especialistas! Se encuentra un empleo oscilante del término “sistema” así
como un uso genérico (y con frecuencia impropio) del término “recepción” en el importante volúmen
M. DOUCET y J. VANDERLINDEN (bajo la dirección de), La réception des systèmes juridiques:
implantation et destin, Textes présentés au premier colloque international du Centre international de la
common law en français (CICLEF), Bruselas, 1994.
4
Esta confusión impide comprender el ius Romanum: ver P. CATALANO, Diritto e persone. Studi su
origine e attualità del sistema romano, I, ed. Giappichelli, Turín, 1990, pp. VII s., 48 s., 91 ss. y
passim; ID., Diritto, soggetti, oggetti: un contributo alla pulizia concettuale sulla base di D. 1, 1, 12,
en Iuris vincula. Studi in onore di M. Talamanca, II, Nápoles 2001, pp. 95 ss.; cfr. B. ALBANESE, en
Iura, 41 (1990), p. 129. Bien entendido, el problema puede ser afrontado también desde un punto de
vista completamente extraño al ius Romanum, es decir desde el punto de vista de los “derechos
subjetivos”: ver por ej. la discusión de J. HABERMAS, Faktizität und Geltung. Beiträge zur
Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaat, IVe éd., Frankfurt a. M. 1994 (a
propósito del cual Cfr. L. MOREIRA, Fundamentação do direito em Habermas, Belo Horizonte 1999).
En lo referente al derecho canónico, ver S. BERLINGÒ, L’ultimo diritto. Tensioni escatologiche
nell’ordine dei sistemi, ed. Giappichelli, Turín 1998, pp. 34 s.
5
Ver la síntesis de R. SACCO, “Sistemi giuridici (rassegna e comparazione)” cit., p. 533.
5
dos sistemas (en sentido propio): el sistema islámico y el sistema romano, y antes puede
impedir la comprensión de la unidad del sistema jurídico latinoamericano (ver infra).
Igualmente, hay que considerar con cautela, si bien sea interesante, la “comparación”,
a través del concepto de “derecho apical metaestatal”, entre el derecho islámico (más
precisamente la shariah) y el derecho comunitario (europeo)6. Desde mi punto de vista, la
falta hace clara la distinción entre el derecho como “sistema” (no aislado de la moral y de la
religión) y los “ordenamientos” positivos estatales y “comunitarios” (p. ej. aquellos de la
Unión Europea).
Para comprender los sistemas jurídicos del Mediterráneo hay que evitar las
expresiones, frecuentemente utilizadas (y correspondiendo a los conceptos que, aunque
diferentes, han sido marcados por las concepciones iuspositivistas), como “derecho de las
religiones”, “derecho interno de las religiones”, “derechos religiosos”, esta última considerada
con frecuencia en modo equívoco como sinónimo de “sistemas jurídicos religiosos” (se
encuentran numerosos ejemplos, de estas expresiones en lengua italiana en el periódico
Daimon. Annuario di diritto comparato delle religioni, ed. Il Mulino, Bolonia, cuyo primer
volumen apareció en 2001). Evitando el empleo de la palabra “sistema” como sinónimo de
“ordenamiento”, y utilizando el concepto de “sistema jurídico-religioso” (atención: con el
guión!), deseo evitar la proyección del positivismo jurídico occidental de estos dos últimos
siglos sobre realidades humanas y divinas diferentes. El concepto de “sistema jurídicoreligioso” permite comprender las definiciones romanas de ius como ars boni et aequi y de
iurisprudentia como divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia
(Digesta Iustiniani, 1, 1, 1, y 10), y por lo consiguiente la dimensión religiosa del derecho 7; y
también de evitar la “separación” (o “Isolierung”) entre derecho, moral y religión 8.
El paralelismo entre los derechos romanos, en cuanto sistema jurídico en vigor (como
lo entendió JAMES BRYCE a inicios del siglo XX)9, y el derecho musulmán10 es muy útil para
A. PREDIERI, “Il diritto apicale metastatale. Analogía entre derecho comunitario y derecho islámico”,
tomado de Il diritto dell’Unione Europea, 3 (1996).
7
Se debe recordar que el n° 18 de los Archives de philosophie du droit (París 1973) está dedicado al
tema “Dimensions religieuses du droit”, con “Préface” de M. VILLEY.
8
Ver por ej. S. BERLINGÒ, L’ultimo diritto. Tensioni escatologiche nell’ordine dei sistemi, cit., pp. 156
ss.; 178 ss.
9
Ver J. BRYCE, Studies in History and Jurisprudence, 2 vols., Oxford 1901 (en particular I, pp. 85 ss.;
108, 142 ss.; Cfr. II, 209 ss., sobre el derecho musulmán). A propósito de esto Regius professor of
Civil law de l’Université d’Oxford, ver A. PACE, “Presentazione”, en J. BRYCE, Costituzioni flessibili
e rigide, éd. Giuffrè, Milán 1998; P. CATALANO, Diritto e persone. Studi su origine e attualità del
sistema romano, cit., pp. 92 ss.; 101 ss.
10
Ver J. LADJILI MOUCHETTE, Histoire juridique de la Méditerranée. Droit romain, droit musulman,
con prefacio de P. CATALANO y M. TALBI, Túnez 1990 (sobre el trabajo de Jeanne Ladjili Mouchette,
Cfr. A. MASTINO en Labeo. Rassegna di diritto romano, 28, 1982, pp. 310 ss.; J. GAUDEMET en Studia
6
6
identificar la realidad jurídica del Mediterráneo.
C) En lo que concierne a América Latina, es dogmáticamente erróneo y
operacionalmente peligroso que se llegue a dudar, teniendo sobre todo en cuenta los derechos
indígenas, que «el derecho latinoamericano sea derecho romanista11. Aquellos que
manifiestan esta duda parecen ignorar que los emperadores romanos han enfrentado desde
siempre el problema de la validez (jurídica) de las costumbres locales, incluso las indígenas, y
que ellos lo han resuelto positivamente desde Alejandro Severo a Constantino a Justiniano (D.
1, 3, 32-40; C. 8, 52 [53], 1-2; cost. Deo auctore, 10) y hasta a Carlos V (Recopilación de
Indias 2, 1, 4 et 5, 2, 22)12.
El derecho “positivo” de los Estados modernos se coloca en modo diferente de frente a
las costumbres y contra ellas. Recordemos el ejemplo del Código civil de la República
Argentina, redactado por el romanista DALMACIO VÉLEZ SÁRSFIELD, que admitía solamente la
costumbre secundum legem (art. 17) y remarcaba de este modo que siguiendo la Nov.
Recopilación derogaba a las Siete Partidas y a las “Leyes Romanas”.
2.
Áreas culturales, ordenamientos jurídicos, sistemas jurídicos.
Para distinguir claramente los conceptos de "sistema" jurídico y "ordenamiento" jurídico es
preciso partir de algunos puntos sólidamente establecidos ya, teniendo en cuenta el estado actual de
las ciencias sociales.
a) La Antropología asoció entre sí la Historiografía, la Lingüística (y la Literatura), la
Sociología y las Ciencias Jurídicas. Tomemos un ejemplo de la "escuela evolucionista": el brasileño
DARCY RIBEIRO distingue en cada formación «socio-cultural» un «sistema adaptativo», un «sistema
asociativo» (en el cual se encuentran también las instituciones políticas, religiosas, educativas, etc.),
y un «sistema ideológico»; estos tres sistemas forman la «cultura» de la sociedad
13
. Pero es
et Documenta Historiae et Iuris, 58, 1992, pp. 456 ss.; M. BOULET-SAUTEL en Revue Historique de
Droit Français et Etranger, año 69, abril-junio 1991, p. 235); P. CATALANO, Résistance des
traditions, pluralité des ordres et rencontre des systèmes juridique dans l’aire méditerranéenne.
Quelques précisions de concepts, en Beryte. Revue universitaire éditée par la Faculté de droit et des
Sciences politiques et Administratives de l’Université Libanaise, tercer año, n. 6, Beyrouth, diciembre
1981, pp. 7-19; ID., Les systèmes de droit et l’espace socio-culturel de la Méditerranée, en La
Méditerranée en question. Conflits et interdépendance, bajo la dirección de HABIB EL MALKI,
Casablanca 1991; P. CATALANO, “Préface”, en Méditerranée: intégration ou éclatement. Aspects
culturels, économiques, juridiques et politiques, Isprom-Publisud, París 1990, pp. 11 ss.; F. CASTRO,
Sharī‘a e diritto romano, IPO, éd. prov., Roma 1991.
11
Como lo hizo R. SACCO, Sistemi giuridici romanisti cit., p. 551.
12
Ver S. SCHIPANI, La codificazione del diritto romano comune, éd. Giappichelli, Turín 1996, pp. 22
ss; 34; 57; 58; 61; 67 ss.
13
D. RIBEIRO, O processo civilizatório. Etapas de evolução sociocultural, Río de Janeiro, 1968.
7
preciso, antes, recordar los diferentes puntos de vista críticos con relación al evolucionismo: por
ejemplo, el de CLAUDE LÉVI-STRAUSS 14.
b) La Historia, en cuanto ciencia social, se apoya, cada vez más, en las disciplinas
«vecinas», sobre todo en la Geografía y en la Economía15. Gracias a esto, se determinan, de
diferentes maneras, grandes regiones continentales socio-culturales. HANNS ALBERT STEGER habla
de «continentes socio-culturales», recordando la lista propuesta por el sociólogo noruego JOHN
GALTUNG: Japón, China, Asia del Sudoeste, América del Norte, América Latina, Europa
Occidental, Europa Oriental, Países Arabes, Africa Negra, Africa del Sur 16 16 bis.
c) La utilización del concepto (o mejor, de los conceptos) de "sistemas" se impone cada vez
más. Algunos ejemplos bastan. Entre los especialistas en Relaciones Internacionales que
representan a la Sociología Histórica (partidarios, por tanto, bien vistas las cosas, del «aproche
clásico») , yo citaría a STANLEY HOFFMANN 17. Recientemente se trató de formalizar en términos de
«visión sistemática» el estudio de la «Historia de las Civilizaciones», de TOYNBEE18.
Dentro de un cuadro tal es más fácil explicar cómo se desarrollan entre los juristas,
principalmente entre los historiadores del Derecho y los comparatistas, dos tendencias, que se
14
Cfr. C. LEVI-STRAUSS, Race et histoire, París, 1952. LEVI-STRAUSS estuvo en la Universidad de São Paulo
en 1934 y «él mismo reconocía que, en el momento en que embarcó para el Brasil, ignoraba todo en materia
de Etnología» (M. MARC-LIPIANSKY, Le structuralisme de Lévi-Strauss, París, 1973, pp. 17 ss). Para una
crítica del evolucionismo desde el punto de vista de la Historia del Derecho y del Derecho romano,
apuntando a una colaboración interdisciplinar entre Antropología y Ciencia jurídica, cfr. P. CATALANO,
Contributi allo studio del diritto augurale, Turín, 1960, pp. 105 ss; (ID., Intervento, en Annali di Storia del
Diritto, 10-11 (1966-67), pp. 469-471.
15
V.P. CHAUNU, Histoire science sociale. La durée, l’espace et l’homme à l’époque moderne, París, 1974; F.
MAURO, Pour une classification des sciences humaines, en Mélanges en l’honneur de Fernand Braudel, II,
Toulouse, 1973, pp. 397 ss.; cfr. T. STOIANOVICH, French Historial Method: the «Annales» Paradigm,
Ithaca, 1976, y algunas observaciones críticas sobre los trabajos de F. Braudel en la obra del historiador
polaco J. TOPOLSKI, Metodologia della ricerca storica (trad. de R.C. LEWANSKI), Bolonia, 1975, pp. 183 y
678. Existen buenos ejemplos de colaboración interdisciplinar en los estudios relativos a las áreas
geográficas : v. por ejemplo el volumen Lateinamerika editado por J. SANDER y H. A. STEGER, Frankfurt
a.M., 1973, y el número de la revista Monde en développement, 2, 1973, sobre el tema «El Mediterráneo y el
desarrollo», con artículos de LE LANNOU y otros).
16
H. A. STEGER, “Discussione”, en Diritto romano e università dell’America Latina (=Index, 4, 1973),
p.104; cfr. ID., Weltzivilisation und Regionalkulturen. Perspektiven vergleichender Kultursoziologie im
Zeitalter weltweiter Industrialsierung, Wirtschaftskräfte und Wirtschaftswege, IV. (Beiträge zur
Witrschaftsgeschichte, h.v.H. Kellenbenz u. J. Schneider, 7), Bamberg, 1978, pp. 469 ss.
16 bis
En lo que se refiere al estudio de las relaciones internacionales, se puede mencionar aquí J.C. GAUTRON,
Le fait régional dans la société internationale, en Régionalisme et universalisme dans le droit international
contemporain, Colloque de Bordeaux, París, 1977, pp. 4 ss.; C. PUIG, Derecho internacional americano,
nacionalismo latinoamericano y régimen internacional, en Mundo Nuevo (Revista de Estudios
Latinoamericanos), Universidad Simón Bolívar, Caracas, 1,1 (julio-septiembre 1978), pp. 94 ss.; B. M.
RUSSET, International Regions and the International System: A Study in Political Ecology, Chicago, 1967.
17
Cfr. PH. BRAILLARD, Philosophie et relations internationales, Génova, 1974, pp. 22 ss., 31 ss.
18
A. LEPSCHY-S. MILO, Su un modello formalizzato per la rappresentazione delle concezioni di A. Toynbee
sulla dinamica degli eventi storici, en Scientia, 70, I-IV (1976), 111, pp. 11 ss. Totalmente distinta es la
perspectiva metodológica de A. HEUSS, Geschichte als System?, en Die Funktion der Geschichte in unserer
Zeit, h. v. E. JÄCKEL u. E. WEYMAR, Stuttgart, 1975, pp. 26 ss.
8
vinculan una y otra, directa o indirectamente, a la determinación, más allá de los ordenamientos
estatales y nacionales, de «sistemas» jurídicos, que los engloban y sobrepasan (sistemas fundados
en realidades étnicas ideológicas, económicas y también, evidentemente, en características jurídicoformales comunes) 19.
En primer lugar, se tiende a profundizar en el estudio de las relaciones entre «áreas
jurídicas» y «áreas culturales», entre Rechtskreise y Kulturkreise (para citar algunos de los
conceptos más frecuentemente empleados): me limito a mencionar la contribución del polaco
JULIUSZ BARDACH en el Coloquio organizado en octubre de 1973 por la Universidad de Varsovia,
en colaboración con la Accademia Nazionale dei Lincei20.
En segundo lugar, en los contextos culturales y lingüísticos donde el término "sistema"
conserva posibles utilizaciones nítidamente diferentes de aquellos de los términos derivados de la
raíz ordo, se tiende a dar una descripción y una explicación renovadas de los fenómenos jurídicos
mediante diversos empleos del término "sistema" (además ya muy empleado, sin embargo, con
sentidos diferentes, sobre todo en el siglo XIX, por RUDOLPH
VON
JHERING y más allá por la
Escuela Histórica Alemana21. Tales utilizaciones pueden ser hechas para diversos fines ; por
ejemplo : a) hacer comprensibles las relaciones entre el sistema «ideal» del ius Romanum y los
diferentes ordenamientos jurídicos «positivos», a través de los cuales se extiende éste por Europa,
durante las edades medieval y moderna (ver la intervención de GUIDO ASTUTI en el Coloquio de
Varsovia, ya citado)22 ; b) poner en evidencia la diferencia entre los «ordenamientos» jurídicos en
su pluralidad y el sistema jurídico, cuando este último es particularmente complejo, como es el caso
de Marruecos, donde (conforme se observó en estudios recientes publicados en la Revista de la
Facultad de Derecho de Rabat) coexisten al menos tres ordenamientos jurídicos: los «usos y
Ver M. ANCEL, Utilité et méthodes du droit comparé. Eléments d’introduction générale à l’étude
comparative des droits, Neuchâtel, 1971, pp. 39 ss.; L. J. CONSTANTINESCO, Traité de droit comparé, 1,
París, 1972, pp. 46 ss.; passim; H. EICHLER, Codificación de Derecho civil y Teoría de los sistemas de
Derecho, en Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 68 (1973), pp. 229 ss.
20
J. BARDACH, La réception dans l’histoire de l’Etat et du droit, en Le droit romain et sa réception en
Europe, Varsovia, 1978, pp. 27 ss.; ID., La réception comme facteur dans l’histoire de la culture, en Slavica
Gandensia, 6 (1979), pp. 7 ss.
21
Ver la bibliografía en N. LUHMANN, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, Suttgart, 1974; T. SAMPAIO,
FERRAZ JR., Conceito de sistema no direito, São Paulo, 1976; J.L. DE LOS MOZOS, Norma, principio y
sistema en la integración del ordenamiento jurídico, en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Federico
de Castro, 1970, pp. 323 ss.; N. SALDANHA, O problema da história na ciência jurídica contemporãnea, II
ed., Porto Alegre, 1978, pp. 81 ss. y 103 ss.; A. POLACEK, Systeme und Strukturen Beiträge zur Methodik der
Geisteswissenschaften, Kiel, 1976, y también la discusión con el historiador polaco J. TOPOLSKI, en
Quaderni di Storia, 4 (julio-diciembre 1976), pp. 145-168.
22
G. ASTUTI, Recezione teorica e applicazione pratica del diritto romano nell’età del rinascimento
giuridico, en Le droit romain et sa reception en Europe, cit., pp. 5 ss.; ver una comparación con los
conceptos utilizados por J. BASADRE, Los fundamentos de la historia del derecho, cit. (supra nota 1) pp. 81
ss., 113 ss., 119 ss.
19
9
costumbres», las «prescripciones musulmanas», el «Derecho francés»
23
; c) subrayar la estrecha
relación existente entre las formas jurídicas y las realidades étnicas y económicas continentales o
subcontinentales (así, el español JOSÉ MARÍA CASTÁN VÁZQUEZ habla claramente de un «sistema
jurídico ibero-americano») 24. Son ejemplos.
Es evidente que aquí tuve en cuenta las utilizaciones más recientes del término "sistema"
propias de los historiadores del Derecho y de los comparatistas. Dejo de lado los empleos del
término hechos por especialistas de Filosofía del Derecho y de Informática Jurídica, cuando
establecen la distinción entre «sistema jurídico momentáneo» o «sincrónico» y «sistema jurídico
diacrónico» (cuyo criterio de identidad depende esencialmente de la identidad de la formación
social correspondiente) 25. Pienso, al contrario, que los filósofos del Derecho pueden también tener
en cuenta, en la definición de “sistema jurídico diacrónico” y en la determinación de los criterios de
identidad, afrontado el problema de la continuidad, las líneas trazadas por FERNAND BRAUDEL (con
referencia también a sus estudios de las civilizaciones del Mediterráneo) para una investigación
colectiva de las ciencias sociales : matematización, reducción al espacio, larga duración 26.
3.
Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos.
En el inicio del siglo pasado, JAMES BRYCE, profesor de «Civil Law» en Oxford, observaba
que dos sistemas jurídicos cubrían, en aquel momento, casi todo el mundo: el Derecho romano (si
se considera el Derecho ruso como «una especie de Derecho romano modificado»: «a sort of
modified Roman Law») y el Derecho inglés, con dos excepciones solamente de «considerables
masas de población» : los musulmanes orientales y la China 27. Podemos decir que hoy la situación
23
Cfr. J. DEPREZ, Réflexions sur la connaissance du phénomène juridique au Maroc. Project pour une
recherche adaptée aux réalités marocaines, en Revue juridique, politique et économique du Maroc, 1
diciembre 1976), pp. 63 ss. y 71e ss.; N. BOUDERBALA, Aspects de l’idéologie juridique coloniale, en Revue
juridique, politique et économique du Maroc, 4 (junio 1978), pp. 95 ss. Fenómenos jurídicos pueden,
evidentemente, ser descritos en términos diferentes: en relación a otros países de Maghreb ver por ej. F.
CASTRO, Sulle componenti e le prospettive della nazionalità algerina come problema giuridico, en Scritti in
onore di L. Veccia Vaglieri, I (=Istituto Universitario Orientali di Napoli, Annali, N.S. 14), Nápoles, 1964,
pp. 49 ss.; J. LADJILI, Puissance des agnats, puissance du père. De la famille musulmane à la famille
tunisienne, en Revue tunisienne de Droit, 1972, pp. 25 ss.
24
J. M. CASTÁN VÁZQUEZ, El sistema jurídico iberoamericano, en Revista de estudios políticos, 157 (1968),
pp. 209 ss.; ID., El sistema de derecho privado iberoamericano, en Estudios de derecho, Facultad de
Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquía (Medellín, Colombia), 75 (marzo 1969).
25
Ver por ej. C. E. ALCHOURRON-E. BULYGIN, Sobre el concepto de orden jurídico, en Crítica. Revista
hispanoamericana de filosofía, 8 (1976). M. 23, pp. 3 ss.
26
F. BRAUDEL, Histoire et sciences sociales. La longue durée, en Annales E.S.C., 13 (1958), 4, pp. 725 (cfr.
ID., Escrits sur l’histoire, París, 1969).
27
J. BRYCE, Studies in History and Jurisprudence, Oxford, 1901, pp. 85 ss.; 142 ss. (cfr. 2, p. 209 ss. sobre
derecho musulmán). Obsérvase también recientemente: «Se pueden repartir los sistemas jurídicos existentes
en el mundo, actualmente, en grupos o familias jurídicas, y es forzoso constatar que el sistema jurídico
musulmán puede servir como un término de comparación, que se yuxtapone al sistema anglo-sajónico y al
sistema romano» (CH. CHEHATA, Etudes de droit musulman, París, 1971, p. 13).
10
se ha transformado notablemente a causa de las consecuencias directas o indirectas de la
Revolución Rusa. En verdad, el trabajo realizado por los historiadores del Derecho y por los
comparatistas nos conduce a determinar cuatro sistemas jurídicos de importancia mundial : el
sistema romanista (del cual el sistema latino-americano es un subsistema), el sistema anglosajón
(del cual el sistema norteamericano es un subsistema), el sistema socialista (hoy fragmentado entre
algunas repúblicas de Asia y la República de Cuba) y el sistema musulmán.
No se olvidará, finalmente, que existen Derechos que, por diferentes razones, no pueden ser
agrupados con los cuatro grandes sistemas mundiales (definidos geográfica e históricamente): basta
citar el Derecho canónico28, el Derecho hebreo y el Derecho hindú.
Los historiadores del Derecho y los comparatistas elaboran, de diferentes maneras,
conceptos como "difusión", "penetración", "recepción", "resistencia", para comprender y describir
los fenómenos de relaciones entre los diferentes ordenamientos y sistemas jurídicos29.
De los sistemas mencionados anteriormente, dos por lo menos tienen una tendencia a la
expansión potencialmente mundial: el sistema socialista y el sistema musulmán.
El sistema anglosajón, por el contrario, parece estrechamente vinculado a realidades
etnolingüísticas particulares; un comparatista norteamericano bastante conocido, JOHN HENRY
WIGMORE, escribió: «Así, igualmente en el futuro, pasando revista a las diversas regiones, podemos
esperar que por todas partes donde existieren ingleses o norteamericanos como masa popular o clase
política dominante, se encontrará, más o menos, la Common Law inglesa. En estos lugares, pero en
ningún otro lugar»30. Sin embargo, no se puede dejar pasar en silencio los fenómenos de
penetración de este sistema en algunos países del Derecho musulmán, y sobre todo la recepción del
Derecho inglés en la India. RENÉ DAVID, indicando la filiación del actual Derecho de la India del
sistema anglosajón (que él llama «familia de Common Law»), observó que la lengua inglesa
permaneció «lengua oficial» del Derecho de la India aun después de que ésta se convirtiese en
Ver G. LE BRAS, Histoire du droit et des institutions de l’Eglise en Occident, 1, Prolégomènes, París,
1955, que utiliza el concepto de sistema.
29
H. LEVY-BRUHL, Note sur les contacts entre les systèmes juridiques, en Symbolae R. Taubenschlag
dedicatae (=Eos, 48, 1956), Vratislaviae-Varsaviae, 1956, fasc. 1, pp. 27 ss.; I. ZAJTAY, La réception des
droits étrangers et le droit comparé, en Revue internationale de droit comparé, 9 (1957), pp. 686 ss. ; J.
GAUDEMET, Les transferts de droits, en L’année sociologique, 27 (1976), pp. 29 ss.
30
J. H. WIGMORE, L’avenir du système juridique anglo-américain, en Introduction à l’études du droit
comparé, Recueil d’études en l’honneur d’Edouard Lambert, París, 1938, 2, pp. 104 ss. Sobre las relaciones
entre el sistema anglo-sajón y la «eficacia económica» ver por ej., E. MACKAAY, Un modello formale di
sviluppo giurisprudenziale, en Informatica e diritto, 5, 1 (enero-marzo 1979), pp. 199 ss., y algunos artículos
publicados en Law Growth and Technology, Editor D. N. Weisstub (=CIDOC – Centro Intercultural de
Documentación, Cuaderno No. 1019), Cuernavaca, 1972.
28
11
república independiente. El negó que el jurista pudiera responder a la cuestión de si la originalidad
del Derecho de la India se impondría, en el futuro, dentro o fuera del sistema anglosajón31.
El sistema romanista estuvo hasta el siglo VI d.C. y todavía más allá de esta fecha, en
Occidente, hasta el siglo XVIII, estrechamente ligado a la utilización de la lengua latina; esta
relación se atenuó con las codificaciones modernas: en particular con el Código Napoleónico (1804)
y el Bürgerliches Gesetzbuch (1900). Los Códigos modernos, elaborados dentro de las áreas
culturales latina y germánica, constituyeron el medio por el cual el sistema romanista se extendió a
áreas culturales bien diferentes de su área originaria, así como independientemente de la
colonización, por "revoluciones internas", se podría decir: es el caso, por ejemplo, de Japón. De
forma parecida se produce la difusión del Derecho romano en el Imperio Otomano y en la
República de Turquía 32.
El encuentro del sistema romanista con el sistema musulmán se produce notablemente en los
países árabes de Africa del Norte, así como en el Líbano, en Siria (a pesar de los cortes debidos a la
penetración del sistema anglosajón), en Jordania y en Irak
33
. Este encuentro revigoriza relaciones
más antiguas, que van desde las contribuciones del derecho del Imperio romano de Oriente al
Derecho musulmán naciente34 hasta la influencia del Derecho musulmán sobre las instituciones de
la Europa Medieval35. En cuanto a este último aspecto, daré un ejemplo interesante por la amplitud
espacio-temporal del fenómeno (incluso muy discutito y discutible); según el gran arabista RIBERA
TARRAGÓ, el "Justicia de Aragón" sería de origen musulmana36; es notorio que el "Justicia"
constituyó un antecedente de esa importante institución de la tradición jurídica latino-americana que
es el "juicio de amparo"37.
31
R. DAVID, Les grands systèmes de droit contemporains, 3° edición, París, 1969, pp. 518 e s.; estos párrafos
fueron después ampliamente modificados : v. la 7a. ed., París, 1978, pp. 520 ss.
32
Ver F. CASTRO, Lineamenti di Storia del Diritto musulmano, 2, Dall’Impero ottomano alla Repubblica di
Turchia, Venezia, 1979. Sobre la enseñanza del Derecho Romano y la Codificación del Derecho después de
la Revolución de Kemal Atatürk, ver el trabajo de S. TALIP, en Capitolium, Roma hukuku ve tarihi
mecmuasi, 2 (1935), pp. 79 ss.
33
B. O. BRYDE, The reception of European Law and Autonomous Legal Development in Africa, en Law and
State, 18 (1978), pp. 21 e s.; CH. CHEHATA, Droit musulman, Applications au Proche Orient, París, 1970.
34
Ver J. SCHACHT, Droit byzantin et droit musulman, en Accademia Nazionale dei Lincei, Fondazione A.
Volta, Atti dei Convegni, 12, Convegno di scienze morali, storiche e filosofiche (27 mayo- 1 junio 1956),
Oriente ed Occidente nel Medio Evo, Roma, 1957, pp. 147 ss.
35
Ver brevemente, en relación al derecho comercial, J. SCHACHT, op. cit., pp. 215 ss.; SOUFY HOSSAN
ABOU-TALIB, Le ‘periculum rei venditae’ en droit romain et en droit musulman, Le Caire, 1958.
36
J. RIBERA TARRAGÓ, Orígenes del Justicia de Aragón, Zaragoza, 1897; Cfr. TH. F. GLICK, Islamic and
Christian Spain in the Early Middle Ages. Comparatives perspectives on Social and Cultural Formation,
Princeton, 1979, pp. 7 y 207.
37
Ver FAIREN GUILLEN, Antecedentes aragoneses de los juicios de amparo, México, 1971, pp. 9 ss.
12
Las relaciones complejas (muy estrechas en lo que respecta a técnica jurídica) entre el
sistema romanista y el sistema socialista38 son bien discutidas bajo diferentes puntos de vista
historiográficos e ideológicos39.
III. SISTEMA JURÍDICO LATINOAMERICANO Y RESISTENCIA
1.
Sistemas jurídicos y sistema jurídico latino-americano.
Dentro de cada sistema jurídico (por ejemplo, en el sistema romanista), se puede
individualizar también sub-distinciones a base de elementos étnicos (por ejemplo, «Derechos de los
pueblos latinos» y «Derechos de los pueblos germánicos»)
40
.
Como es sabido, es bastante
discutida la posibilidad de individualizar, en el interior del sistema romanista, un grupo (o «familia
jurídica») «ibero-americano», comprendiendo también España y Portugal
41
, o más bien, en razón
de particulares condiciones geográficas, económicas, sociales y políticas de América Latina, un
«grupo latino-americano»
42
. En mi opinión, la segunda alternativa es preferible, porque permite
comprender mejor el problema de la penetración (no sólo económica, sino también jurídico-
38
Ver D. STOJCEVIC, Le droit Romain et les Droits des Pays Socialistes, en Romanitas, 9 (1970), pp. 485 ss.;
R. SACCO, Il sustrato romanistico del diritto civile dei paesi socialisti, en Studi in onore di Giuseppe Grosso,
IV, Turín, 1971, pp.739 ss.; P. BLAHO, Das Römische Recht und die Methode der Rechtsverleichung, en
Aktuelle Fragen der Methodologie in den Altertumswissenschaften, Rostock, 1979, pp. 33 ss.
39
En general, sobre los conceptos jurídicos como partes más estables de un sistema, ver I. ZAJTAY, Begriff,
System und Präjudiz in den Kontinentalen Rechten und im Common Law, en Archiv für die civilistische
Praxis, 165 (1965), p. 96 ss.; ID., La permanence des concepts du droit romain dans les systèmes juridiques
continentaux, en Revue internationale de droit comparé, 18 (1966), pp. 353 ss.; T. IONASCO, Quelques
considérations sur le droit comparé et les systèmes socio-politiques, en Buts et méthodes du droit comparé,
bajo la dirección de Mario Rotondi, Pádua-New York, 1973, pp. 443 ss. Sobre traducciones terminológicas,
ver L. J. CONSTANTINESCO, Traité de droit comparé, 2, París, 1974, pp. 144 ss.
40
J. CASTÁN TOBEÑAS, Los sistemas jurídicos contemporáneos del mundo occidental, Madrid, 1956, pp. 31
ss.
41
H. EICHLER, Die Rechtskreise der Erde, en Estudios de derecho civil en honor del prof. Castán Tobeñas,
IV, Pamplona, 1969, pp. 307 ss.; ID., Gesetz und System, Berlín, 1970, pp.76 ss.; ID., Codificación de
derecho civil y teoría de los sistemas de derecho, en Revista da Faculdade da Direito de Universidade de
São Paulo, 68 (1973), pp. 243 ss.; J. CASTÁN TOBEÑAS, op.cit., pp.45-76, habla de «sistemas jurídicos de
filiación ibérica» (de los que forma parte el «grupo iberoamericano»), entre los cuales no se incluye a Haití,
«país latinoamericano, que podemos conectar al sistema francés», análogamente F. DE SOLA CAÑIZARES,
Iniciación al derecho comparado, Barcelona, 1954, pp. 233 ss.; J. BASADRE, Los fundamentos de la Historia
del Derecho, pp.113-120.
42
Así también CLOVIS BEVILAQUA en el famoso Resumo das Lições de Legislação Comparada sobre o
Direito Privado, II ed., Bahía, 1897 (I ed. 1893), pp. 101 ss. En esta línea se debe mencionar a H.
VALLADAO, Le droit latino-américain, París, 1954; R. DAVID, L’originalité des droits de l’Amérique Latine,
París, s. d. El romanista brasileño ABELARDO SARAIVA DA CUNHA LOBO, en el III volumen del importante y
original Curso de Direito Romano (Río de Janeiro, 1931) dedica todo un título (pp. 171-200) al Direito
Ibero-Americano, tratando, con todo eso, de seguir el ejemplo de BEVILAQUA de todas las «nações latinoamericanas» incluyendo la República de Haití (op. cit., pp. 11-17; cfr. 197 ss.).
13
política) de los Estados Unidos de América, así como la resistencia de los países latinoamericanos
43
.
A fines del siglo XIX, CLOVIS BEVILAQUA (siguiendo al comparatista francés ERNEST
GLASSON) distinguía tres grupos de legislaciones: aquellas en que las influencias romana y canónica
son «casi nulas» (Inglaterra, Países Escandinavos, Estados Unidos de América y Rusia); aquellas
que asimilaron el Derecho Romano «de un modo más o menos radical» (España, Portugal, Italia,
Rumania); aquellas en que el elementos germánico y el romano acabaron por fundirse «en
cantidades casi iguales» (Francia, Alemania, Bélgica y Suiza). Según BEVILAQUA, «esos grupos
constituyen, más o menos nítidamente, tres fajas que se extienden una al Norte, otra al Centro y otra
al Sur de Europa» 44, y agrega: «Es necesario que a ésas se añada un cuarto grupo, compuesto por
las legislaciones de los pueblos latino-americanos, sobre los cuales no reflexionó el sabio jurista
francés, pero que no pueden incluirse lógicamente en cualquiera de las tres categorías enunciadas
porque proveniendo ellas de fuentes europeas emparentadas próximamente entre sí (Derecho
portugués y español), modificaron diversamente ese elemento común, por sus condiciones propias,
y por la asimilación de los elementos europeos de otra categoría, principalmente franceses» 45.
La definición de un «grupo latino-americano» (o sea, de las legislaciones de los «pueblos
latino-americanos», según las palabras de BEVILAQUA) caracteriza, por tanto, los estudios jurídicos
comparativos en Brasil, desde el siglo pasado; y aquí el punto de vista para la defnición de los
"grupos" de legislaciones es la mayor o menor presencia del "elemento romano". El mismo punto
de vista comparativo encontramos en el Curso de Derecho Romano, de ABELARDO SARAVIA
DA
CUNHA LOBO, editado en Río de Janeiro en 1931: los primeros dos volúmenes de la obra examinan
la «organización» del Derecho romano y, por tanto, su expansión (y las «causas de su
desenvolvimiento»»); el tercer volumen trata de la «influencia universal del derecho romano», con
particular referencia a las codificaciones modernas, trazando las características del «Derecho iberoamericano» en esta perspectiva («desde las leges regiae hasta la formación del Derecho iberoamericano»)46.
Cuál haya sido (o sea, todavía hoy) el papel de la educación romanista de los juristas – o
más exactamente de los "abogados" latino-americanos en la cimentación de una unidad de América
Latina – más allá de las divisiones estatales (históricamente superpuestas) y en la afirmación de una
43
Ver las observaciones DE E. MIÑANA Y VILLAGRASA, La unificación del Derecho Mercantil
Hispanoamericano (Bases para una legislación común), III ed., Madrid, 1929, pp. 290 ss.; J. M. CASTÁN
VÁZQUEZ, El sistema de derecho privado iberoamericano, cit., p. 183.
44
C. BEVILAQUA, Resumo das lições de Legislação Comparada, cit., p.73, N°1. Análogamente C.L.M. DE
OLIVEIRA, Curso de Legislação Comparada, Río de Janeiro, 1903.
45
C. BEVILAQUA, op.cit., pp. 73 ss.
46
A. SARAIVA DA CUNHA LOBO, Curso de Direito Romano, 3, Influencia Universal do Direito Romano, Río
de Janeiro, 1931, pp. 171 ss. (pp. 201 ss. en particular sobre el Derecho Brasileño).
14
cultura jurídica y política propia, en grado de resistir las influencias extrañas, fue explicado por el
conocido alemán HANNS ALBERT STEGER del Consejo Europeo de Investigaciones de América
Latina47. Esta unidad de actitud mental de los «abogados» se manifiesta no sólo en el plano técnico,
sino también en el ideológico y esclarece sociológicamente el fenómeno de resistencia de las
normas de los Derechos latino-americanos a la influencia externa (norteamericana) hasta ahora
dominante, a nivel supraestructural, solamente en Puerto Rico. Vale la pena recordar que el
«Convenio» de integración educativa científica y cultural de los países de la región andina (Bolivia,
Chile, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela) lleva el nombre del gran romanista latino-americano
ANDRÉS BELLO.
El sistema latino-americano (dentro del más amplio sistema romanista) fue caracterizano por
CASTÁN TOBEÑAS como marcadamente «universalista» (en contraposición al espíritu «nacionalista»
que esclaviza a Europa)48; tal aspecto universalista de la mentalidad de los juristas latinoamericanos es subrayado también por RENÉ DAVID 49. A partir de este punto de vista se percibe el
relievo ideológico y social del elemento básico romanístico y, consecuentemente, de su capacidad
de resistencia.
2.
Resistencia del sistema latino-americano y penetración externa.
Las resistencias del sistema latino-americano son, obviamente, más o menos fuertes según
los países (sea por las diversas situaciones geográficas, sea por las diversas estructuras
económicas)50. Es sabido que la más fuerte intensidad de la influencia norteamericana en materia
de Derecho público (en el cual también el sistema romanista tiene, como observa DAVID, una
47
Sobre el papel de los abogados y la función actual del Derecho romano para la particularidad jurídica y
cultural de América Latina, ver, desde un punto de vista sociológico, H. A. STEGER, Die Bedeutung des
römischen Rechts für die lateinamerikanische Universität im 19. und 20. Jahrhundert, en Index 4 (1973),
publicado en traducción española en Universidades, 54 (Méjico, 1973) y en Latinoamérica, Anuario, 6
(México, 1973); del mismo autor ver también Universidad de abogados y Universidad futura, en Index 4
(1973); Lateinamerika, cit., pp. 261 ss.
48
J. CASTÁN TOBEÑAS, Los sistemas jurídicos contemporáneos del mundo occidental, cit., cfr. pp. 62 ss.
49
R. DAVID, L’originalité des droits de l’Amérique Latine, cit., pp. 4 ss.; y ver también el escrito de T.
ASCARELLI, cit. infra.
50
Preliminar a la indivualización de «zonas» (geográficas y jurídicas del Continente Americano: por ej. E. J.
COUTURE, El porvenir de la Codificación y del «common law» en el continente americano, en Jornadas
Franco-Latino-Americanas de Derecho Comparado, Montevideo, 1948, Montevideo, 1951, pp. 147 ss.,
distingue las zonas del «common law» inglesa (Guiana, Bermudas, Jamaica, Bahamas, Barbados, Belice,
Trinidad, Tobago, Santa Lucía), la zona de «common law» angloamericana (la gran mayoría de los Estados
de USA), la zona en que la «common law» y la codificación se encontraron en oposición» (Canadá, Luisiana,
California, Nuevo Méjico, Colorado, etc. y particularmente Puerto Rico) y las zonas de los «países de la
codificación».
15
precisa unidad a partir del pensamiento de MONTESQUIEU y ROUSSEAU)51, da lugar a «orientaciones
contrastantes» en la confrontación entre las ramas publicista y privatista52.
Entretando el «problema de la situación de las exigencias y de las tendencias del
inversionista norteamericano en los países del sistema romanista», fueron formuladas hipótesis de
una «latinización» de algunas orientaciones norteamericanas, o de una función de «mediación» de
América Latina entre el sistema romanista y el norteamericano53. Nuestro objetivo es, por el
contrario, encontrar cuáles sean los puntos de mayor o menor resistencia del sistema romanístico
latino-americano.
Nuestra posición es análoga a la asumida por EMILIO BETTI cuando, en ocasión de su visita a
la Universidade de Rio Grande do Sul (1958), examinó el problema de expansión en Brasil de la
«concepción utilitarista que circula bajo el nombre de American way of Life»54.
En cuanto al derecho anglosajón, es conveniente usar, según la práctica de KOSCHAKER, el
concepto de «penetración», término que no implica juicio de valor, como tampoco lo implica el
término «resistencia», ya usado por PIETRO
DE
FRANCISCI a propósito de los casos de
«concurrencia» entre derecho romano y derecho anglosajón55.
En principio, la investigación deberá limitarse en muchos aspectos.
Como primera
limitación, se debe llamar la atención, no tanto sobre las instituciones públicas (en las cuales, como
se sabe, la influencia norteamericana es más fuerte), sino sobre aquellas que constituyen la rama
más estable de la sociedad (instituciones familiares e instuciones agrarias) para confrontarlas
después con algunos aspectos de las instituciones en más evidente relación con las mutaciones
provocadas por el desenvolvimiento neo-capitalista (instituciones comerciales). Preliminarmente,
será necesario describir el cuadro sumario de estos sectores institucionales basándose en el criterio
de evidenciar ejemplos de mayor o menor fuerza de resistencia del sistema latino-americano.
51
R. DAVID, Les grands systèmes de droit contemporains, 3°. ed., cit., pp. 92 ss.
Sobre la confrontación entre Derecho Público y Derecho Privado en el sistema romanista, v. R. DAVID, Les
grands systèmes de droit contemporains, cit., pp. 90 ss. Con particular referencia al sistema latinoamericano,
T. ASCARELLI, Diritti dell’America Latina e dottrina italiana, en Rivista Trimestrale di Diritto e procedura
civile (1949), también en Studi di diritto comparato e in tema di interpretazione (Milán, 1952). Sobre la
importancia del derecho público romanista v. J. H. MERRYMAN, The civil law tradition. An introduction to
the legal systems of Western Europe and Latin America, Standford, 1969 (traducción castellana: La tradición
jurídica romano-canónica, México, 1970).
53
En el mismo sentido, T. ASCARELLI, op.cit.
54
Sobre el «American way of life», v. (además de los citados escritos de STEGER) E. BETTI, Relazione sulla
visita alla Universidade do Rio Grande do Sul, en Rivista Italiana per le Scienza Giuridiche, 92 (1957-58),
pp. 435 ss.
55
Los conceptos de «difusión», «penetración», «resistencia», son usados de modo variado por P.
KOSCHAKER, Europa und das römische Recht, 3a. ed., Munich-Berlín, 1953 (trad. italiana L’Europa e il
diritto romano, Florencia, 1962); P. DE FRANCISCI, nombrado por P. KOSCHAKER, cit., en Rivista italiana
per le scienze giuridiche, 85 (1948), pp. 438 ss.
52
16
3.
Algunas características del sistema latino-americano.
A) La operación de precisar y verificar las hipótesis generales ha implicado,
preliminarmente, una profundización de la noción misma de "sistema jurídico", en relación con una
realidad latino-americana, la individualización de los principales factores de unidad del sistema (a
partir de la perspectiva histórico-comparativa), así como de las zonas de diferenciación (antes y
después de las codificaciones).
En este sentido, se consideran definitivamente superadas las tesis (eurocéntricas) que niegan
la unidad del sistema jurídico latino-americano.
La base socio-cultural de la unidad del sistema ha sido indivualizada en un bloque romanoibero-precolombino. En nuestra opinión el sistema recibió su forma del Derecho romano a través
del «Derecho común americano» y posteriormente de la «transfusión» en las codificaciones 56, pero
también del «mestizaje» entre la tradición romanista y las instituciones indígenas precolombinas57.
Las diferenciaciones dependen, en parte, de acontecimientos anteriores a las codificaciones
(conquista española y portuguesa, y sobre todo, de la mayor o menor permanencia de instituciones
precolombinas, o en todo caso, indígenas), y en parte, de tendencias centrífugas de los Estados
independientes y de las codificaciones (Códigos Civiles del Pacífico, bajo la influencia del Código
de ANDRÉS BELLO; «Códigos Civiles del Atlántico Meridional», bajo la influencia del Esboço de
TEIXEIRA
DE
FREITAS y del Código de VÉLEZ SARSFIELD), y en parte de influencias de varios
Códigos europeos 58.
Quedó así completamente establecida la complementariedad de la búsqueda de ejemplos en
los países de América Central y de la Región Andina ; tal complementariedad no se puede entender
56
Sobre el «derecho común americano» y sobre la «transfusión» del Derecho romano, v. A. DÍAZ BIALET, La
fortuna y el valor práctico de la obra de Acursio en el derecho común americano, en Atti del Convegno
Internazionale di Stuti Accursiani (Bolonia, 21-26 octubre 1963) III (Milán, 1968), pp. 1007 ss.; ID., La
transfusion du droit romain, en Revue Internationale des Droits de l’Antiquité, 13 (1971), pp. 471 ss.; ID.,
Influencia del Derecho Romano en el derecho positivo de la Argentina. Acerca de la transfusión del
Derecho Romano, en Romanitas (1971), pp. 235 ss.
57
Sobre la importancia del elemento indígena (colonial o republicano) bajo el punto de vista jurídico, de la
coexistencia o de la inter-influencia con el bloque hispánico, ver (con referencia al Perú) J. BASADRE, Los
fundamentos de la historia del Derecho cit., pp. 382 ss.; cfr. p. 202 (a propósito de la Ley 4, título 2, libro 2,
de la Recopilación de Indias). En lo que dice respecto al Brasil se habla sólo de una contribución indirecta
de los indios y los negros en la formación del Derecho: v. M. LOBO DA COSTA, O selvagem na Historia do
Direito Nacional, en Revista de Archivo, 151 (Sao Paulo, 1952), pp 53 ss.; ya CLOVIS BEVILAQUA había
afirmado la utilidad del estudio de las instituciones de los pueblos indígenas para comprender la inclinación
particular de la evolución del derecho en Brasil: C. BEVILAQUA, Criminología e Direito, Bahía, 1896, pp.
221 ss.
58
Sobre la distinción entre los códigos civiles de los Estados del Pacífico (o mejor de los Andes) y los
códigos civiles de los países del Atlántico Meridional, v. A. VALLADÃO, Le droit latino-américain, ID.;
Teixeira de Freitas, jurista excelso del Brasil, de America, del mundo, en Lecciones y ensayos, 1-2-, Buenos
Aires, 1961; Influencia do direito almão na codificação civil brasileira (1857-1922), en Jurídica, 123 (Río
de Janeiro, 1973).
17
sino a través de una visión de conjunto de los hechos históricos y de la situación global del sistema
jurídico de América Latina.
B) A patir del carácter de ninguna manera «individualista» del Derecho romano 59, se inició
el examen de algunas características esenciales de los factores de unidad del sistema jurídico latinoamericano.
La verificación de las hipótesis generales evidenció notables potencialidades de una
utilización de las perspectivas históricas contenidas en el siempre actual trabajo de FRANCESCO DE
MARTINO, Individualismo y Derecho Romano Privado (de 1941). El concepto de «individualismo»
fue profundizado teniendo en cuenta los resultados de diversas investigaciones sociológicas 60. Esto
permitió comprender mejor la contraposición del sistema latino-americano al «sistema de Derecho
anglosajón», del cual una característica funamental es precisamente el «ultraindividualismo»61.
Dichas perspectivas se integran, en lo que respecta a América Latina, en la toma de
conciencia de lo que allí se denomina «tradición romano-canónica», concepto que no corresponde
exactamente a los de «civil law», «Derecho continental» (lo que lamentablemente se refleja en las
traducciones de conocidos comparatistas).
Del «Derecho común americano» (así como de la experiencia ibérica, que le sirve de base) y
de las instituciones indígenas que con él coexisten (superando los conflictos) o se mezclan, se
desenvuelven principios en el sistema, según los cuales, el «individuo» (por cierto con mayor
relevancia que en las culturas precolombinas) es considerado sempre en estrecha relación con la
«comunidad». Tal concepto sobrevive a la ola liberal y, según parece, confiere a las codificaciones
latinoamericanas aquellas características ya en parte consideradas por la doctrina: acentuadamente
romanísticas 62 y «democráticas» 63.
59
Contra la tesis (reflejada también en el párrafo 19 del programa del Partido Nazista) según la cual el
derecho romano sería individualista, v. F. DE MARTINO, Individualismo e diritto romano privato, en
Annuario di diritto comparado e di studi legislativi, Ser. II, vol. XVI, fasc. 1 (1941) (ahora traducido por F.
HINESTROSA, rector de la Universidad Externado de Colombia; F. DE MARTINO, Individualismo y derecho
romano privado, Bogotá (1978). En particular sobre la propiedad cfr. P. DE FRANCISCI, Appunti intorno ai
mores maiorum e alla storia della proprietà romana, en Studi in onore di A. Segni, 1 (Milán, 1967), pp. 615
ss.; A. A. CORRÉA, Remarques sur l’abus des droits en droit romain classique, en Atti del Seminario
Romanístico Internazionale (Perugia-Spoleto-Todi, 11-14 de octubre 1971), Roma, 1972, pp. 141 ss.
60
Por ej., v. I. L. OCAMPO ZAMORANO, Valores, desarrollo e historia, Bogotá, 1975, pp. 27 ss.
61
Ver R. POUND, The spirit of the Common Law, Boston, 1921, p. 37; J. J. SANTA PINTER, Sistema de
derecho anglosajón, Buenos Aires, 1956, p. 17.
62
Sobre el carácter fuertemente románico de las codificaciones latinoamericanas, v. L. MOISSET DE
ESPANES, Derecho civil español y americano. Sus influencias recíprocas, Córdoba (Argentina), 1973 ; ID.,
Obligaciones naturales y deberes morales. Estudios de derecho comparado, Córdoba, 1968, pp. 41 ss.; Las
obligaciones naturales en el derecho civil argentino, Córdoba, 1967. Cfr. L. DE GASPERI, El régimen de las
obligaciones en el derecho latinoamericano, Buenos Aires, 1960, pp. 79 ss. y 131 ss.
63
Ver C. BEVILAQUA, Resumos das Lições de legislação comparada, cit., p. 74; J. CASTÁN TOBEÑAS, Los
sistemas jurídicos contemporáneos del mundo occidental, cit., p. 61 ; cfr. H. VALLADÃO, Le droit latinoaméricain, cit., pp. 20 ss. y 29 ss.
18
C) Se estableció la utilidad de manejar las nociones de «resistencia» y de «penetración», ya
esbozadas por DE FRANCISCI y por KOSCHAKER.
Partiendo del ejemplo-límite de Puerto Rico
64
, fueron individualizadas las diversas
posibilidades históricas de las fuerzas de penetración, en relación con las diversas situaciones
políticas y económicas.
Se comenzó pronto a hacer la lista de los elementos de resistencia, considerando las varias
ramas del sistema, a partir del Derecho de familia. En efecto, éste continúa siendo el más evidente
conjunto de ejemplos : así, es notorio que en el sistema latino-americano, la «unidad social» es la
familia, no el individuo
65
; es también notorio que la penetración de la «common law» tiende a
invertir dicha concepción 66.
La comprobación de algunos de los puntos de fricción o de conflicto entre el actual sistema
jurídico latino-americano (como parte de la «tradición romano-canónica») y el Derecho
norteamericano es considerado metodológicamente como un preliminar a todo discurso sobre «la
modernización» (cualquiera que se la «central» de tal proceso), así como sobre las ventajas o los
inconvenientes de mezclas o mediaciones (que sería la línea propuesta por ASCARELLI).
D) Entre los puntos surgidos de las discusiones y de las respuestas a los cuestionarios,
podemos recordar aquí dos, los cuales, por un lado, reconocen raíces en los aspectos antiindividualísticos de «tradición romano-canónica» y, por otro, aparecen vivamente ligados a la actual
realidad social de América Latina.
Fueron puestos en evidencia algunos problemas de relación entre casamiento, «unión de
hecho» y desenvolvimiento demográfico67.
Al mismo tiempo, se subrayó la importancia de las tierras públicas y, más generalmente, del
fundamento y de los límites públicos de la propiedad inmobiliaria, dentro del orden presente y
futuro de la «tenencia de la tierra» 68.
64
Ver C. MOUCHET, Derecho hispánico y «common law» en Puerto Rico, Buenos Aires, 1953.
PH. J. EDER, Principios característicos del «common law» y del derecho latinoamericano, Buenos Aires,
1960, pp. 149 ss.
66
Ver C. MOUCHET-M. SUSSINI, op.cit.
67
Ver N. SÁNCHEZ-ALBORNOZ, La población de América Latina, Madrid, 1977, 229 ss.; E.A. ZANNONI, El
régimen del concubinato en el anteproyecto del Código civil paraguayano de 1964; ideas con motivo de la
regulación legal del concubinato en Hispanoamérica, en Revista de derecho español y americano, 20
(1968), pp. 43 ss.
68
Cfr. p. ej. V. TAU ANZOÁTEGUI - E. MARTIRÉ, Manual de historia de las instituciones argentinas, Buenos
Aires, 1975, pp. 449 ss.; R. FLORES JARAMILLO, La expropiación forzosa y la Ley de reforma agraria y
colonización del Ecuador, en Revista de derecho español y americano, 15 (1967), pp. 55 ss.; M. T.
SANDOVAL, Comentario a la Ley de arrendamiento de tierras, en Revista da Derecho, órgano de la Facultad
de Jurisprudencia y Ciencias Sociales de la Universidad de El Salvador, época III, n° 3 (junio 1975), pp. 63
ss.; L. AMAT ESCANDELL, Ascendencia romana del derecho agrario, en Estudios de Santa Cruz Tejeiro,
Valencia, 1974, pp. 81 ss.
65
19
En el conjunto del trabajo resulta obvio el vínculo entre los problemas de familia y los de
tierra 69.
E) Por último, la colocación de estos problemas en el conjunto de los acontecimientos
actuales del sistema jurídico de América Latina hace imprescindibile la ampliación de la
investigación en el sector del Derecho comercial. Precisamente en este último sector la penetración
de principios e instituciones externas asume formas evidentes
70
.
Basta recordar aquí el
commentario de P. J. EDER (hecho suyo por J. OLAVARRÍA AVILA71, en cuanto a la introducción en
Colombia y en Panamá, por influencia de capitalistas norteamericanos, del Negotiable Instruments
Law: «La incorporación in integrum de una ley extraña dentro de un sistema jurídico
fundamentalmente emanado del Derecho romano (civil law) puede ser considerada desastrosa».
Iniciada en el 1975, en relación a algunos países centroamericanos y andinos, esta
investigación CNR fue ampliada (a partir de 1977 y 1978) hacia otros países latinoamericanos. La
mayor atención ha sido prestada a las instituciones que constituyen el tejido más estable de la
sociedad, es decir, las del derecho de familia y del derecho agrario, para confrontarlas con las
instituciones evidentemente ligadas a los cambios introducidos por el capitalismo (instituciones
comerciales), con el fin de destacar ejemplos de mayor o menor fuerza de resistencia del sistema
romanístico latinoamericano. Presupuestos y aspectos ideológicos y hermenéuticos de la
investigación han sido delineados en Index 4 (1973), pp. 26 ss.; 77ss.; 107-127; 6 (1976) pp. IX s.;
87 ss.;120 ss.; 129 ss.; 20 (1992), pp. XIII s.; 405 ss.
F) La investigación en los años noventa se ha desarrollado a través del “Progetto strategico
Italia America Latina” del Consiglio Nazionale delle Ricerche coordinado, por la parte de Ciencias
Jurídicas y Políticas, por el ASSLA (Associazione di Studi Sociali Latino-Americani). Presentamos
en este Congreso algunas de las publicaciones.
Este trabajo de comparación jurídica con base romanista, con enfoque en la realidad de
América Latina, ha logrado reafirmar la vigencia actual del Derecho romano, antes y después de las
codificaciones (baste pensar en los ejemplos, por Brasil, de AUGUSTO TEIXEIRA
DE
FREITAS y
ABELARDO LOBO; por Argentina, de VÉLEZ SÁRSFIELD y DÍAZ BIALET) y, además, definir mejor la
utilidad del llamado ‘derecho contrastado’ (contrastive law, según la expresión del juez
estadounidense JEROME FRANK).
69
Cfr. por ej. UMAÑA LUNA, La familia en la estructura política jurídica colombiana, Bogotá, 1973.
Cfr. por ej. J. BARRERA GRAF, El derecho mercantil en la América Latina, México, 1963, pp. 56 ss. y 75
ss. Un caso reciente: A. LAMY FILHO, A reforma da Lei das sociedades anónimas, en Revista dos Instituto
dos Advogados Brasileiros, s. IX-X (1975-1976), n. 51, pp. 181 ss.
71
J. OLAVARRÍA AVILA, Los Códigos de comercio latinoamericanos, Santiago de Chile, 1961, pp. 304 y 378
ss.
70
20
En una reciente obra, el jurista puertoriqueño JOSÉ TRIAS MONGE, tras un rápido examen de
los problemas jurídicos en Louisiana, Québec y Filipinas, ha observado el fenómeno de la
‘revitalización’ de la ‘tradición civilista’ en Puerto Rico (El choque de dos culturas jurídicas en
Puerto Rico. El caso de la responsabilidad civil extracontractual, Austin, Texas, 1991). Así pues,
hemos querido dedicar algunas páginas de un volúmen de Index (25, 1997) al problema de la
enseñanza del Derecho romano en Puerto Rico y en otra isla del Caribe, con estructura económica
y organización política opuesta: Cuba.
En Louisiana encontramos el caso más antiguo, relativamente a la América, del choque entre
la ‘tradición civilista’ y la common law. El ‘ultraindividualism’ (la palabra es usada por el jurista
estadounidense Roscoe Pound) de la common law contrasta con la ‘tradición romano-canónica’
(esta expresión traduce, alguna vez, civil law).
Como bien lo ha observado un estudioso estadounidense del Derecho latinoamericano, en el
Derecho anglosajón la «unidad social» es el individuo, en el Derecho latinoamericano es la familia
(Ph.J. Eder, Principios característicos del ‘Common Law’ y del Derecho Latinoamericano, Buenos
Aires, 1960, p.149).
IV. CONFLICTO DEMOGRÁFICO SUR – NORTE Y DEUDA EXTERNA
1.
Más allá de los conflictos ideológicos. A propósito del conflicto demográfico Sur – Norte.
El choque entre sistemas jurídicos es trágico cuando se trata de la condición jurídica de los
concebidos, es decir de las ‘personas por nacer’.
El romanista DALMACIO VÉLEZ SARSFIELD, autor del Código Civil argentino, sosteniendo la
afirmación (en la Nota al art. 63) que «Las personas por nacer no son personas futuras, pues ya
existen en el vientre de la madre» (como es sabido las «Notas» son parte integrante de este Código
Civil), hacía referencia al art. 29 del Louisiana Civil Code (además de los códigos de Prusia y de
Austria). La referencia al art. 29 del Louisiana Civil Code se encontraba ya en la Nota al art. 221 del
Esboço del Código Civil brasileño (la gran obra del romanista AUGUSTO TEIXEIRA DE FREITAS).
Se debe notar que el art. 1 del Código Civil del Perú de 1852 expresaba con mayor fuerza la
tradición romano-ibérica, anticipando las obras de FREITAS y de VÉLEZ: «El hombre, según su
estado natural, es nacido o por nacer».
Es ejemplar la aplicación del derecho romano por parte del Tribunal de Justiça de São Paulo,
con el fin de reconocer el Derecho de los concebidos a los alimentos: Digesta Iustiniani 37, 9 (ver.
R. LOTUFO, Investigação de paternidade e alimentos a favor do nascituro, en Index 25 [1997] págs.
201 ss.; S.J.A. CHINELATO E ALMEIDA, Tutela civil do nascituro, ed Saraiva, São Paulo 2000).
21
Por contraste, la influencia angloamericana en el Québec resulta significativa en este
choque. Según el comparatista canadiense PAUL-ANDRÉ CRÉPEAU, el principio del Derecho romano
común “nasciturus pro iam nato habetur quoties de commodis eius agitur” constituye (contra el
poder judicial de cuño anglosajón) «à titre de principe générale, une source véritable du droit
positif du Québec». Ver Index, 25 (1997), pp. 145 ss.
El principio romano se encuentra, mediado probablemente por el Código Civil español,
también en el derecho socialista de la República de Cuba: «El concebido se tiene por nacido para
todos los efectos que le sean favorables a condición de que nazca vivo» (Código Civil del 1987, art.
25).
También en esta materia el Derecho romano y la tradición ibérica (de las Siete Partidas)
pueden saldarse con los derechos indígenas, para reforzar el histórico “bloque romano-ibéricoprecolombino”.
Ha venido estudiando un ejemplo de ello la romanista mejicana MERCEDES
GAYOSSO Y NAVARRETE, secretaria de los Congresos Latinoamericanos de Derecho romano, en el
fundamental volúmen Persona: naturaleza original del concepto en los derechos romano y náhuatl
(Universidad Veracruzana, Xalapa, 1992)72.
Observando bien, vemos así que el choque entre los sistemas jurídicos puede superar
también los conflictos ideológicos.
Hay que considerar el choque entre los sistemas jurídicos, por lo que toca al tema del
derecho a la vida, sobre todo en el cuadro del global conflicto demográfico entre Sur y Norte, y por
consiguiente teniendo en cuenta lo que ha sido llamado, con razón, el “complot” de las potencias
económicas y de ciertas “organizaciones humanitarias”73.
Las migraciones Sur-Norte, para defender el derecho a la vida de los pobres, dependen del
desarrollo demográfico del Sur y conjuntamente, y más aún, de la dominación financiera del Norte.
La usurocracia (según la expresión del poeta y economista norteamericano Ezra Pound) o
72
Sobre la tradición ibérica ver J.M. CASTÁN VÁZQUEZ, La tradición ibérica en la defensa de la vida
humana, en el libro colectivo del Pontificio Consiglio per la Famiglia La famiglia: dono e impegno speranza
dell’umanità. Atti del Congresso internazionale. Rio de Janeiro 1-3 ottobre 1997, Libreria Editrice Vaticana,
Città del Vaticano 1998, págs. 485-490.
73
Ver “Quem custeia a esterilização de milhões de Brasileiras?”, em Cartà. Informe de distribuição restrita
do Senador DARCY RIBEIRO, 3, 1991, págs. 111 ss.; D. DA FONSECA SOBRINHO, Estado e população: uma
história do planejamento familiar no Brasil, Editora Rosa dos Tempos, Rio de Janeiro 1993; O. SOARES,
População e soberania nacional (Documentos, n. 11), Senado Federal, Brasília 1995, págs 5-72; R.
CASCIOLI, Il complotto demografico. Il nuovo colonialismo delle grandi potenze economiche e delle
organizzazioni umanitarie per sottomettere i poveri del mondo, ed. Piemme, Casale Monferrato 1996; M.
SCHOOYANS, La face cachée de l’O.N.U, Le Sarment-Fayard, París 2001, págs. 14 s.
22
“imperialismo internacional del dinero” (expresión de los Pontífices romanos del siglo XX)
constituye el elemento básico de la globalización del siglo XXI74.
2.
El universalismo romano contra la “nueva esclavitud” de la llamada
deuda
externa.
Contra los grandes peligros sociales de la globalización tenemos que reafirmar la
universalidad de los principios jurídicos romanos y la soberanía de los pueblos. Esto implica, en
particular,
negar rotundamente la separación entre derecho y moral: entender el ius como
“sistema”, como ars de lo bueno y equitativo.
El estudio de la Biblia (así como de los Padres y de los Doctores de la Iglesia) y del
Derecho Romano ha logrado desenmascarar los mecanismos falsamente "legales" de los préstamos
internacionales75.
La contradicción principal en el mundo de hoy es entre acreedores y deudores76.
Sobre la estrecha conexión entre deuda externa y migraciones ver las “Conclusions” del IV World
Congress on the Pastoral Care of Migrantes and Refugees (Vatican, 5-10 octobre 1998), sobre Migration at
the Threshold of the Third Millenium, del Pontifical Council for the Pastoral Care of Migrants and Itinerant
People, en La dette contre le droit: une perspective méditerranéenne, sous la direction de P. CATALANO et
A. SID AHMED (Systèmes juridiques de la Méditerranée, Etudes et documents 2), Isprom/Publisud, Paris
2001, pp. 405-406; cf. N. M. CASTRO, Il IV Congresso Mondiale del Pontificio Consiglio della Pastorale per
i migranti e gli itineranti: sulle migrazioni e il debito internazionale, in La dette contre le développement:
quelle stratégie pour les peuples méditerranéens?, sous la direction de P. CATALANO et A. SID AHMED,
(Systèmes juridiques de la Méditerranée, Etudes et documents 3), CNES /Isprom /Publisud, Paris 2003, pp.
155 ss.
75
Ver p. ej. H. ASSMANN, Dívida externa, a escravidão do século XX, en la revista Humanidades, Editora
Universidade de Brasília, a. V. 1988, n. 17, págs. 68-81; B.A. DUMAS, Il debito estero dei paesi poveri, en
Aggiornamenti sociali, año XLIII, setiembre-octubre 1992, págs. 639 ss.; G. MIGLIETTA, Il debito estero dei
paesi poveri. Il dibattito etico (1987-1999), en Rivista di Teologia Morale, n. 121, gennaio-marzo 1999,
págs. 71 ss.. Sobre las bases romanas ver P. CATALANO, Religione, morale, diritto nella prospettiva dello
‘ius Romanum’ (da Tertulliano ad Alfonso Maria de’ Liguori), en Nozione , formazione e interpretazione
del diritto dall’Età romana alle esperienze moderne. Ricerche dedicate al professor Filippo Gallo, Nápoles
1997, págs. 393 ss.; P. CATALANO, A proposito della Carta di Sant’Agata dei Goti. Dichiarazione su usura e
debito internazionale, en Studia Moralia, XXXVI/1, giugno –luglio, Roma 1998, págs. 285 ss; S. SCHIPANI,
La prospettiva romanistico-civilistica, en Iustitia, luglio-settembre 2001, págs. 361-400; R. LOPES BECHO,
Dívida externa: problema jurídico, en Dívida externa e princípios gerais de direito, Curso internacional de
extensão para juízes federais, AJUFE-Associação dos Juízes Federais do Brasil, Brasília 2002, págs. 9 ss.
76
S. BERNAL, Le sfide della globalizzazione alla riflessione sulla vita economica e sociale, en Studia
Moralia, 35, 1 (junho 1997), págs. 181 ss.; J. GOROSQUIETA S.I, Il debito estero oggi, en Civiltà Cattolica,
3575, anno 150, 5 giugno 1999, págs 464 ss.; A. COLOMER VIADEL (coord.), La deuda externa. Dimensión
jurídica y política, Actas del ‘VI Coloquio América Latina y Europa’, Colección Problemas Internacionales
n° 26, IEPALA Editorial, Madrid 1999; P. CATALANO et A. SID AHMED (sous la direction de), La dette
contre le droit. Une perspective méditerranéenne, Progetto strategico “Sistemi giuridici del Mediterraneo”,
Consiglio Nazionale delle Ricerche, Isprom-Publisud, Paris 2001; L. SALUTATI, L’attuale configurazione
del sistema economico-finanziario mondiale e il debito internazionale dei paesi in via di sviluppo: causa ed
effetto di una economia impostata su base istituzionalmente usuraria. Pars dissertationis ad doctorandum in
Theologia Morali consequendum, Pontificia Universitas Lateranensis, Academia Alfonsiana, Roma 2001,
págs. 172. Sobre los aspectos jurídicos ver P. CATALANO, Raça cósmica e nova escravidão por dívidas, en
Debito internazionale. Principi generali del diritto (“Roma e America”, 8), CEDAM, Pádua 1995, págs. 174
23
Los tradicionales límites jurídicos a las usuras y el principio del favor debitoris, vigentes
desde el derecho de la antigua República romana hasta la tradición ibero-americana, han sido
destacados por el profesor JOSÉ CARLOS MOREIRA ALVES, ex-presidente del Supremo Tribunal
Federal del Brasil. Este romanista ha empezado en el VI Congreso Latinoamericano de Derecho
Romano (Mérida, Venezuela 1987) la reconstrucción de la memoria histórica de los juristas.
Hace dos mil años, en Roma, se reprimía la usura más duramente que el hurto (excepto el
caso de hurto “manifiesto”); así se expresó Catón el Censor en el proemio de la obra De re rustica:
«Maiores nostri sic habuerunt, et ita in legibus posiuerunt, furem dupli condemnari, feneratorem
quadrupli; quanto peiorem ciuem existimarent feneratorem quam furem, hinc licet existimare».
Este sentimiento moral y jurídico, que se remonta a las XII Tablas, parece resistir en el corazón de
los Romanos de hoy, por muy decaídos que éstos estén: todavía en el siglo XXI, en Roma, parece
que el pueblo tenga mayor repugnancia hacia el usurero que hacia el ladrón. ¡Saquemos las
consecuencias internacionales!
La prohibición de intereses usurarios está enraizada en el derecho romano desde las XII
Tablas (VIII,18; ver Tacito, Ann. 6,16,2; Catón, De re rust. praef.); es considerada de derecho
común inderogable también en las relaciones internacionales (lex Sempronia: Tito Livio 35,7). Cfr.
en general, Codex Iustinianus; para la prohibición de anatocismo, también Digesta Iustiniani.
EUGENIO PACELLI (el futuro Pontífice romano Pío XII), en la monografía La personalità e la
territorialità delle leggi specialmente nel diritto canonico, edita en Roma en el 1912, recordaba,
como ejemplo de ley obligatoria también para los no ciudadanos, el plebiscito Sempronio del 193 a.
C., que reprimía los “fraudes de los usureros”.
Debemos recordar el derecho universal establecido por el Emperador Justiniano, quien quizo
contrastar las que él llamaba machinationes creditorum ("maquinaciones de los acreedores"), sobre
todo de las "personas ilustres", de los banqueros y de los comerciantes. Me refiero a la constitución
de 528 (C. 4, 32, 26) que dispuso el límite máximo del 6% a los intereses en general (4% para las
"personas ilustres"; 8% para los banqueros y comerciantes). Una constitución de 529 (C. 4, 32, 28)
refuerza las antiguas leyes que prohiben las usurae usurarum (anatocismo). Hoy las usurae
usurarum constituyen la causa principal de la “deuda externa”.
9; La deuda externa: ¿esclavitud del tercer Milenio?, en Mundo Nuevo. Revista de estudios
latinoamericanos, Universidad Simón Bolívar, Año XIX, N. 3-4 Julio-Diciembre, Caracas 1996, págs. 241
ss.; Em defesa da Roma Americana, en Notícia do direito brasileiro, Universidade de Brasília-Faculdade de
Direito, nova série n° 2 (2° semestre de 1996), págs. 161 ss.; Direitos humanos e dívida externa, en Direitos
humanos no século XXI, Parte I, IPRI-Senado Federal, Brasilia 1999, págs.357 ss.; A ‘dívida’ contra o
direito, en Anais da XVII Conferência Nacional dos Advogados Justiça: realidade e utopia (Rio de Janeiro,
29 agosto-2 settembre 1999), II, OAB-Conselho Federal, Brasilia 2000, págs. 1605 ss.; Princípios gerais do
direito, direito à vida e dívida externa, en Revista Forense, vol. 354 (2001), págs. 197 ss.; Aspectos jurídicos
de la deuda externa, en Cumbre de la deuda social y la integración latinoamericana, Grupo Parlamentario
Venezolano del Parlamento Latinoamericano, Caracas 2001, vol. II, págs. 168-170.
24
En este siglo, los pueblos de los países pobres (del llamado Tercer Mundo) están sometidos
a una nueva esclavitud: la “esclavitud” de un acreedor que conduce el deudor a la muerte política
(para las capas sociales más débiles, hasta física), en un mercado de capitalistas que no reconocen
los tradicionales límites religiosos, morales y legales de la usura.
Debemos esperar que, en el tercer milenio, los hombres sobrepasen las estrechas
perspectivas de los estados nacionales y cesen, no solamente las crueldades sangrientas de las
guerras militares, sino también las crueldades hipócritas de las guerras económicas. Las
instituciones internacionales deberán oponerse a los abusos de los poderosos (“estatales” o
“individuales”) y, en particular, a los mecanismos (mejor: "maquinaciones", conforme las palabras
del Emperador Justiniano) construidos por los acreedores.
Observando más allá, es la ausencia de un poder jurídico universal que hace difícil un
efectivo desemboque de lo que jurídicamente está clarísimo. Nosotros continuaremos acumulando
volúmenes de ciencia jurídica, pero tendremos que chocar siempre con la falta de un poder jurídico
universal. Lo que existe hoy es un poder “global”, de ningún modo universal: la usurocracia (la
expresión es del poeta y economista norteamericano EZRA POUND) que efectivamente obstaculiza la
aplicación de los principios morales y jurídicos. Es lo que el Pontífice romano PABLO VI en la
encíclica de 1967 Populorum progressio (n.26), con las palabras del Pontífice romano PIO XI en la
encíclica de 1931 Quadragesimo anno (n. 109), llama «imperialismo internacional del dinero».
Deben ser condenadas, incluso penalmente, las prácticas usurarias transnacionales e
internacionales77.
Sin olvidar que el derecho romano establece para los usureros la pena de la infamia: ver
Codex Iustinianus 2, 11, 10; 4, 32. Esta doctrina es, al mismo tiempo, religiosa, moral, jurídica: cfr.
Alfonso Maria de’ Liguori, Theologia moralis, Lib. III, cap. III, n. 792; Lib. VI, cap. V, n. 363.
Hoy tenemos que esperar en la Asamblea General de las Naciones Unidas, en la Corte
Internacional de Justicia, en la Comisión de Derechos Humanos de la Naciones Unidas, para un
reconocimiento de la vigencia de los principios generales del derecho y de los derechos humanos.
Mejor: según la constitución de la Iglesia católica Gaudium et spes, tenemos que esperar la futura
“podestad pública universal” (¡todavía no existe!).
A principios de este año el Presidente de Monte Sacro (hoy IV Municipio de Roma), en
carta al Rector de la Università Pontificia Salesiana, proponiendo la organización de un Congreso
Internacional sobre la deuda externa de América Latina, recordaba el Libertador Simón Bolívar y el
tribuno Sicinio, jefe de la secesión del 494 a.C.: «Il Municipio di Roma Monte Sacro, 2.500 anni
77
Ver B. KUNICKA-MICHALSKA, Aspectos penales de la deuda externa latinoamericana, en Revista
Brasileira de Ciências criminais, Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, São Paulo, ano 3, n. 9, janeiromarço 1995, págs. 12 ss.
25
dopo, nella riscoperta delle ragioni storiche locali, vuole porre in evidenza il parallelismo tra
l’antica oppressione dei plebei, ridotti quasi in servitù dagli usurai, e l’odierna oppressione dei
popoli poveri».
La defensa de los deudores es el rol principal de los abogados inspirados por los principios
romanos, siguiendo el precepto del Emperador romano León I en la constitución (Constantinopla
año 469) concerniente al rol de los abogados para la defensa de “los que sufren”78.
Roma - Sassari, agosto de 2006
78
Codex Iustinianus, 2, 7, 14 «Los abogados, que aclaran los hechos ambigüos de las causas, y que por los
esfuerzos de su defensa en asuntos frecuentemente públicos, y en los privados, levantan las causas caidas, y
reparan las quebrantadas, son provechosos al género humano no menos que si en batallas y recibiendo
heridas salvasen á su patria y á sus ascendientes. Pues no creemos que en nuestro imperio militen únicamente
los que combaten con espadas, escudos y corazas, sino también los abogados; porque militan los patronos de
causas, que confiados en la fuerza de su gloriosa palabra defienden la esperanza, la vida y la descendencia de
los que sufren» (trad. García del Corral)
26
APÉNDICES
I. Sobre derecho y personas
(ver P. CATALANO, Diritto e persone. Studi su origine ed attualità del sistema romano, Torino
1990).
Actualmente la enseñanza del Derecho romano, en los Estados cuyo derecho pertenece al
sistema jurídico ‘romano-germánico’, tiene dos finalidades básicas: I) el rescate de los orígenes de
los elementos comunes de los diversos ordenamientos estatales comprendidos en el sistema; II) el
liberar al jurista de las desviaciones y sobreposiciones conceptuales consecuencia de la evolución
moderna del sistema, actualmente fragmentado en Estados nacionales con estructura económica
capitalista (evolución que ha tenido hasta hoy un sentido individualista y antiuniversalista).
A estos fines se da la máxima relevancia, en el curso de Derecho romano, a la parte inicial, y
por esto mismo ‘la más importante’ (potissima: v. Gayo D.1,2,1), del sistema: que es aquella
codificada por el emperador Justiniano I.
Entre los objetos de un estudio, que quiere alternar e integrar las positiones del derecho
público y del derecho privado (ver Ulpiano D.1,1,1), pondré de inmediato en evidencia algunos,
relacionados a un trabajo de limpieza conceptual que debe eliminar incrustaciones dogmáticas y
‘autoproyecciones’ del intérprete.
1. Derecho y hecho. El concepto de ius no puede entenderse si se confunde ‘validez’ y
‘efectividad’, ‘derecho’ y ‘hecho’. La definición de Celso ius est ars boni et aequi “derecho es
el arte de lo bueno y equitativo”; cfr. Ulpiano D.1,1,1 pr es la única definición romana del
derecho. De este concepto deriva que a los juristas se les denomine sacerdotes de la justicia.
2. Derecho y religión. El sistema romano antiguo (precristiano y cristiano) no conoce el
aislamiento del derecho respecto a moral y religión. La jurisprudencia es divinarum atque
humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia “el conocimiento de las cosas divinas y
humanas, y la ciencia de lo justo y de lo injusto”, el derecho público consiste in sacris, in
sacerdotibus, in magistratibus “cosas sagradas, sacerdotes, magistrados”; la erga deum religio
“religión para con Dios” es el primer ejemplo en el derecho de gentes (Ulpiano D.1,1,10,2;
1,1,1,2; Pomponio D.1,1,2).
3. Ius fetiale, naturaleza, paz entre los pueblos. La concepción universalista del derecho tiene
origen en la jurisprudencia de los colegios sacerdotales, en especial de los feciales, y contrasta
con las teorías modernas y contemporáneas según las cuales el estado natural (o “primitivo”) de
las relaciones entre los pueblos sería la guerra. Aquella concepción se desarrolla en las teorías
del ius gentiun y del ius naturale de Ulpiano, Hermogeniano, Florentino, Marciano y por lo
consiguiente en la codificación de Justiniano (D.1,1,4-5; D.1,5,4,1; D.40,11,2; I.1,2,2). El
concepto de derecho internacional no resulta apto para comprender las realidades jurídicas
(virtualmente) universales del ius fetiale, del ius gentium y del ius naturale.
4. Universalismo y particularismo jurídico. La concepción universalista del derecho se desarrolla
con la teoría del imperio, de Augusto a Antonino Magno a Justiniano I (véanse los conceptos de
orbis terrarum y de ius Romanum en la constitución Deo auctore). Ésta se contrapone al
estatalismo jurídico (varias teorías derivadas del pensamiento de Hegel) y al racismo.
5. Sistema romano, ordenamientos estatales e historia. La realidad (vigencia) del Derecho
romano va más allá de su efectiva aplicación y por lo consiguiente de los particulares
ordenamientos estatales. Debe ser comprendida en su complejidad temporal y espacial, desde
los tiempos de Rómulo (Deo auctore 1 y 5; Gayo D. 1,2,1; Nov. 47 praef.) hasta el derecho de
27
América Latina. A tal fin resulta útil un uso del término ‘sistema’ (totalmente distinto de aquél
de ‘ordenamiento’). Así pues, desarrollando una idea de Salvatore Riccobono, se podrá definir
el ius como “sistema de lo bueno y equitativo”, “sistema romano”; y, sobre todo, los romanistas
que no sufren de la historische Krankheit (“enfermedad histórica”) podrán bien referirse a Gayo
D.1,2,1, y al conexo texto de Pomponio D.1,2,2: no el sistema (disuelto) en la historia sino, por
el contrario, la historia (vital) en el sistema.
6. Contra las abstracciones conceptuales. El positivismo jurídico opera a través de algunas
abstracciones (teñidas de cierto iusnaturalismo moderno) muy útiles a hacer derivar el derecho
enteramente de la ‘soberanía estatal’: por ejemplo los conceptos de ‘Estado’, ‘sujeto de
derecho’, ‘persona jurídica’. De tales incrustaciones conceptuales podemos liberarnos
volviendo a Justiniano.
7. Conceptos concretos (“concretezza”) de la antigua jurisprudencia. La antigua jurisprudencia,
codificada por Justiniano, opera a través de conceptos concretos como homines (Hermogeniano
D.1,5,2), qui in utero sunt (los que están en el útero) (Juliano D.1,5,26; Marciano D.1,5,5,2;
Paulo D.1.5.7; Ulpiano D.37,9,1,15); igualmente, para el conjunto de hombres, por ejemplo,
populus (Juliano D.1,3,32,1; cfr. Alfeno Varo D.5,1,76), collegium, municipes, civitas,
universitas (Gayo D.3,4,1; 47,22,4; Ulpiano D.3,4,7; Marciano D.1,8,6,1; D.47,22,1-3). A estos
conceptos se deben vincular los principios de resistencia y de libertad (Florentino D.1,1,3;
D.1,5,4 pr.).
8. Ciudadanos romanos y extranjeros. Ya en la edad más antigua los extranjeros (todavía
llamados hostes) eran pari iure cum populo Romano (tenían “paridad de derecho con el pueblo
romano”): Festo, 414 L.; la tesis de la originaria ‘ausencia de derechos’ de los extranjeros es
fruto de la ‘autoproyección’ de los modernos (ver supra 3). Por otra parte, la política de conferir
la ciudadanía romana se desarrolla poco a poco y, a través la constitución de Antonino Magno,
llega en la codificación de Justiniano a la eliminación del concepto de extranjero (peregrinus).
9. “Civitas augescens” y defensa de los concebidos. En el cuadro sistemático de la civitas
augescens [“ciudadanía creciente”]: Pomponio D.1,2,2,7; cfr. pár.2 ‘aucta civitate’, pár.18
‘populo aucto’, en sus aspectos demográficos además de espaciales y temporales, debemos
colocar sea el favor libertatis y la eliminación de los status de peregrinus y de Latinus (véanse
las constituciones de Justiniano del 530 y 531: C. 7,6,1; 7,15,1; 7,15,2 2…ut sint omnes cives
Romani constituti: ampliandam enim magis civitatem nostram quam minuendam esse censemus
[“…á fin de que todos se hagan ciudadanos romanos; pues creemos que más bien se debe
aumentar que disminuir nuestra ciudadanía”]) sea el favor para los concebidos (favorabilior est
causa partus [“es más digna de favor la causa del concebido”] en Ulpiano D.37,9,1,15). Estas
dos líneas de desarrollo parecen expresarse conjuntamente en Marciano D.1,5,5, 2-3: non debet
calamitas matris nocere ei qui in ventre est [“la calamidad de la madre no debe perjudicar al
que está en el vientre”].
10. Contra el individualismo. El doble desarrollo de las civitas augescens es detenido en los
Estados nacionales, cuando se voltea al principio justinianeo de favor a los concebidos y se
discriminan a los extranjeros en varias esferas jurídicas. En el siglo pasado el grande romanista
brasileño Augusto Teixeira de Freitas contrastó con éxito, al menos en la América meridional,
las tendencias (de origen europea) a negar la ‘persona’ de los concebidos y a discriminar a los
extranjeros. En este siglo, en Europa, y particularmente en Italia, nos encontramos de frente a
las crisis sea del concepto de ‘persona’ (por el que surgen contradicciones entre los derechos
‘internacional’, ‘constitucional’, ‘civil’) sea del concepto de ciudadanía (de la cual se excluyen
los trabajadores inmigrantes). La idea jurídica romana de una civitas augescens en cuanto
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(virtualmente) universal, se coloca hoy contra el “hecho” de Estados nacionales incapaces de
crecer humanamente. El particularismo jurídico estatal se fragmenta cada vez más en
individualismos, que, dirigiéndose sea contra los concebidos sea contra los extranjeros, casi
anulan las posibilidades de crecimiento de la ciudadanía.
***
II. Sobre derecho público romano
1. Constitucionalismo democrático. Por lo que concierne al punto de vista (positio studii) del
derecho público, el siglo pasado empieza con la original Constitución de la República Mexicana
de 1917 y termina con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999. Esta
última ha retomado el hilo, aparentemente interrumpido, del constitucionalismo democrático
(más allá de la representación política y de la división de poderes): hilo que une Jean-Jacques
Rousseau y Simón Bolívar a la constitución de la antigua república romana.
2. Secesión del Monte Sacro y tribunado. Como lo afirman Cicerón y Maquiavelo, el tribunado
de la plebe constituyó el perfeccionamiento de la república. La institución del tribunado fué el
resultado de la secesión de la plebe al Monte Sacro, hace 2500 años.
La idea del Monte Sacro fué modernamente retomanda en la época de la Revolución francesa,
por Gracchus Babeuf, y en la época napoleónica, por Simón Bolívar. Este Libertador recordaba
con admiración a Sicinio, el jefe de los plebeyos en la secesión del 494 a.C., uno de los primeros
tribunos de la plebe.
3. Contra los usureros. La secesión del 494 a.C. al Monte Sacro se debe al problema de la deuda:
más precisamente al conflicto entre los plebeyos campesinos-soldados y los usureros que
dominaban la política de los patricios.
En el siglo XXI, el elemento básico de la globalización es lo que los Pontífices romanos del
siglo XX llamaban “imperialismo internacional del dinero”.
4. El juramento “profético” de 1805. El principio de la Independencia de “nuestra América” está
en el Juramento del Libertador Simón Bolívar en el Monte Sacro, 15 de agosto de 1805, cuyo
bicentenario fué celebrado en Roma en 2005.
5. “Libertad popular” y “Poder moral”. Repetiré las conclusiones expuestas en el IV Congreso
venezolano de Derecho Constitucional (1995) limitándome en esta sede a dos de ellas.
Poniéndonos en una perspectiva distinta pero complementaria a la de Antonio Leocadio
Guzmán (quien escribía de “acción de libertad” y “acción de seguridad”), tenemos que destacar
que se trata de principios jurídicos.
a) El principio de la “libertad popular” (según las palabras del Libertador: «intervención
inmediata de los ciudadanos en el ejercicio de la soberanía»). De este principio derivaban, en la
Constitución Boliviana, el llamado Poder Electoral y el instituto de la acción popular.
b) El principio de la “moral”. De este principio derivaban el Areópago, compuesto de las
Cámaras de Moral y de Educación (1819), y la Cámara de Censores (1826).
¡De no haber aceptado estos principios deriva hasta hoy la debilidad de las constituciones
burguesas frente a las exigencias del pueblo y de la moral!
Pueden considerarse en la línea del constitucionalismo bolivariano los intentos de modificar las
constituciones contemporáneas introduciendo: 1) formas de expresión de la voluntad del pueblo
sobre leyes y decretos (referendum) y para la “remoción” de los representantes (revocación
del mandato); 2) instituciones de control de los poderes públicos cuyas competencias se refieran
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a normas de validez universal: “Defensor de los derechos humanos” ("Defensor del Pueblo"),
“Alta Comisión de Justicia” .
Pero estas reformas tienen fuerza si se constituye un “código” coherente como el que Simón
Bolívar llamaba “código boliviano”. Si no, no. La alternativa bolivariana siempre estará en el
pueblo: ya sea dentro, ya sea fuera de las constituciones. Como ya destaqué durante el IV
Congreso Venezolano de Derecho Constitucional, el principio fundamental de la verdadera
democracia está perfectamente formulado ya en las Doce Tablas: «Quodcumque postremum
populus iussisset id ius ratumque esset».
6. Nota bibliográfica
Ver P. CATALANO, G. LOBRANO, S. SCHIPANI (a cura di), “Da Roma a Roma”. Dal tribuno della plebe
al difensore del popolo. Dallo ‘Jus gentium” al Tribunale Penale Internazionale (“Quaderni IILA”, Serie
diritto n° 1, Istituto Italo-Latino Americano) Roma 2002; P. CATALANO, “Sovranità della multitudo e potere
negativo: un aggiornamento”, in Studi in onore di Gianni Ferrara, Torino 2005, vol. I, pp. 641 ss.; ID.,
“Crise de la division des pouvoirs et tribunat (le problème du pouvoir négatif)”, in Attualità dell’Antico, 6,
Aosta 2005, pp. 197 ss.
Sobre las aplicaciones del modelo constitucional romano durante la Revolución francesa ver:
P. CATALANO, «“Peuple et Citoyens” de Rousseau a Robespierre: racines romaines du concept
démocratique de “République”», Révolution et République. L’exception française. Actes du Colloque de
Paris I réunie à Sorbone les 21-26 septembre 1992, édites par Michel Vovelle, Editions Kimé, Paris, pàgs 29
ss.; ID «“Romanité ressuscitée” et constitution de 1793», L’an I et l’apprentissage de la démocratie. Actes
du Colloque réunie à Saint-Ouen les 21-24 juin 1993, édites par Roger Bourderon, Editions PSD, SaintDenis 1995, pàgs 167 ss.
En general sobre el constitucionalismo bolivariano ver:
P. CATALANO, «Tribunado, censura, dictadura: conceptos constitucionales bolivarianos y continuidad
romana en América», Quaderni Latinoamericani, VIII, ESI, Nápoles 1981, págs. 1 ss. (también en Bolívar
y Europa en las crónicas, el pensamiento político y la historiografía, dir. A. Filippi, vol. II, Caracas 1992,
págs. 675 ss.); ID., «Le concept de dictature de Rousseau à Bolivar: essai pour une mise au point politique
sur la base du droit romain», Dictatures, Actes de la Table Ronde réunie à Paris les 27 et 28 février 1984,
édités par F. Hinard, De Boccard, Paris 1988, págs. 7 ss.; ID., «Principios constitucionales bolivarianos:
origen y actualidad», El nuevo derecho constitucional latinoamericano, coord. R. Combellas, vol. II, Caracas
1996, págs. 539 ss. ; ID., «Derecho público romano y principios constitucionales bolivarianos», Constitución
y constitucionalismo hoy (Cincuentenario del Derecho Constitucional Comparado de Manuel GarcíaPelayo), Fundación Manuel García-Pelayo, Caracas 2000, pp. 689 ss. Ver también VV.AA., Pensamiento
constitucional de Simón Bolívar. Simposio Italo-Colombiano, Universidad Externado de Colombia, Bogotá
1983; A.M. BATTISTA, «Il Poder Moral: la creazione irrisolta e sconfitta di Bolívar», Il pensiero político, 20,
Firenze 1987 (trad. española en Bolívar y Europa cit., págs 727 ss.); E. ROZO ACUÑA, Bolívar y la
organización de los poderes públicos, ed. Temis, Bogotá 1988; VV.AA., Il “Potere Morale” tra politica e
diritto. L’esempio di Simón Bolívar, Consiglio Nazionale delle Ricerche. Progetto Italia - America Latina.
Ricerche Giuridiche e Politiche. Materiali, X, Sassari 1993 (incluye escritos de RAFAEL CALDERA); G.
LOBRANO, «Del defensor del pueblo al tribuno de la plebe: regreso al futuro. Un primer bosquejo de
interpretación histórico-sistemática con atención particular al enfoque bolivariano», en Roma e America.
Diritto romano comune. Rivista di diritto dell’integrazione e unificazione del diritto in Europa e in America
Latina, 14, 2002, pp. 135-165.
Instrumento básico para la investigación terminológica (y conceptual) es el Léxico Constitucional
Bolivariano, de A. M. BARTOLETTI C., L. BRUZUAL A., L. ZELKOWICZ P., con prefacio de P. CATALANO,
(editado por la Associazione di Studi Sociali Latino-Americani y por la Sociedad Bolivariana de Venezuela)
3 volúmenes, ESI, Nápoles 1983. Los textos constitucionales en que se basa el Léxico están publicados en el
volúmen Modello romano e formazione del pensiero politico di Simón Bolívar. Testi constituzionali I, a cura
di M. SASSI (=Quaderni Latinoamericani, XI), ESI, Nápoles 1994.
Por lo que se refiere al proyecto de “Constitución Boliviana” véase la edición: S. BOLÍVAR, Proyecto de
Constitución para la República Boliviana, Lima 1826, con adiciones manuscritas de Antonio José de Sucre,
Caracas 1978 (con “Estudio bibliográfico” de P. GRASES y “Estudio jurídico-político” por T. POLANCO
ALCÁNTARA).
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