Opinión 032-2013/DTN

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 2207441
2772139
OPINIÓN Nº 032-2013/DTN
Entidad:
Asociación de Bancos del Perú – ASBANC
Asunto:
Alcances de los impedimentos para ser participante, postor
y/o contratista
Referencia:
a) C0205-2012-GG-ASBANC
b) C0074-2013-GG-ASBANC
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de ASBANC consulta si
los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista son aplicables a las
contrataciones exceptuadas de la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado,
de conformidad con el numeral 3.3 del artículo 3 de esta norma.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTA Y ANÁLISIS
La consulta formulada es la siguiente:
“La Ley de Contrataciones del Estado (D.Lvo.1017), en adelante “LCE”, contiene
a modo de excepción, una relación de contratos que el Estado formaliza con sus
diversas contrapartes, y que están excluidos de los alcances de dicha LCE, siendo
por tanto inaplicable ésta, a dichos contratos expresamente excluidos. (…) La
misma LCE, contiene por otro lado, diversas causales de impedimentos para
contratar con el Estado; impedimentos que debemos obviamente entender que
resultan aplicables, exclusivamente respecto a los contratos regidos bajo sus
2
alcances, más no así a los contratos excluidos expresamente por la misma LCE.”
(sic).
Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:
2.1
La normativa de contrataciones del Estado permite que toda persona, natural o
jurídica, que cumpla con los requisitos previstos en esta pueda ser participante,
postor o contratista en las contrataciones que las Entidades llevan a cabo para
abastecerse de bienes, servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus
funciones, salvo que se encuentre incursa en alguno de los impedimentos
establecidos en el artículo 10 de la Ley.
Al respecto, debe precisarse que el libre acceso a las contrataciones públicas
tiene su fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratación
estatal -Libre Concurrencia y Competencia1, Publicidad2, Transparencia3, Trato
Justo e Igualitario 4 , entre otros- así como en los principios generales del
régimen económico nacional consagrados en el Título III de la Constitución
Política del Perú.
En esa medida, los impedimentos para ser participante, postor o contratista en
las contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden ser establecidos
mediante ley o norma con rango de ley.
Además, teniendo en consideración que en el ordenamiento jurídico nacional
rige el Principio de Inaplicabilidad por Analogía de las Normas que Restringen
Derechos5, los impedimentos previstos en el artículo 10 de la Ley, al restringir
la libre participación de los proveedores en las contrataciones públicas, no
pueden extenderse a supuestos no contemplados en dicho artículo.
“En los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más
amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores.” Literal c) del
artículo 4 de la Ley.
1
“Las convocatorias de los procesos de selección y los actos que se dicten como consecuencia
deberán ser objeto de publicidad y difusión adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre
concurrencia de los potenciales postores.” Literal g) del artículo 4 de la Ley.
2
“Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas,
sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a
la documentación correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su
Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de público
conocimiento.” Literal h) del artículo 4 de la Ley.
3
“Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación y acceso para contratar con
las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o
prerrogativas.” Literal k) del artículo 4 de la Ley.
4
5
Establecido en el numeral 9 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú.
3
2.2
Ahora bien, como se ha señalado previamente, los impedimentos para ser
participante, postor o contratista se encuentran previstos en el artículo 10 de la
Ley. Este artículo establece un listado de personas, naturales y/o jurídicas, que
por diversas circunstancias –como el cargo público que ejercen, su relación de
parentesco, el haber sido sancionados, etc.- no pueden participar en las
contrataciones del Estado.
Asimismo, el primer párrafo del artículo 10 de la Ley establece que
“Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos
de ser participantes, postores y/o contratistas: (…).” (El subrayado es
agregado).
De esta manera, la Ley dispone que los impedimentos se aplican
independientemente de cuál sea el régimen legal de contratación aplicable a
una contratación.
2.3
En relación con lo anterior, debe indicarse que, si bien la Ley de Contrataciones
del Estado es la norma que desarrolla el precepto constitucional establecido en
el artículo 76 de la Constitución Política del Perú 6 , dando lugar al régimen
general de contrataciones del Estado; mediante ley pueden establecerse
disposiciones especiales o excepcionales a dicho régimen inaplicando, parcial o
totalmente, sus disposiciones.
El propio Tribunal Constitucional ha señalado que: “(…) si bien es cierto que
la Ley de Contrataciones del Estado representa la norma de desarrollo
constitucional que recoge los principios señalados en el artículo 76° de la
Constitución, también lo es que el contexto socioeconómico puede determinar
la necesidad de establecer mecanismos excepcionales de adquisición, conforme
lo señala la propia Constitución, y cuya única condición exigible será que
estén regulados por ley y que respeten los principios constitucionales que rigen
toda adquisición pública. Es claro, entonces, que ningún mecanismo de
adquisición será válido si no respeta los principios de eficiencia, transparencia
y trato igualitario.” 7 (El subrayado es agregado).
Así, debe reconocerse que existe un régimen general de contrataciones del
Estado –correspondiente al de la Ley de Contrataciones del Estado, su
reglamento y demás normativa de nivel reglamentario- y, en paralelo, existen
otros regímenes especiales de contratación creados mediante ley.
“Artículo 76.- Obligatoriedad de la Contrata y Licitación Pública
Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan
obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes.
La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace
por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.” (El
subrayado es agregado).
6
7
Numeral 19 de la Sentencia recaída sobre el EXP. N° 020-2003-AI/TC, de fecha 17 de mayo de
2004.
4
Al respecto, cabe precisar que el Diccionario de la Lengua Española, vigésima
segunda edición, define al término “régimen” como el “Conjunto de normas
que gobiernan o rigen una cosa o una actividad.” 8 Asimismo, la Directiva
Nº 007-2012-OSCE/CD 9 , “Disposiciones Aplicables al Registro de
Información en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE),
define la “contratación sujeta a régimen legal de contratación” como: “(…) la
contratación realizada por una Entidad para proveerse de bienes, servicios y/u
obras, bajo disposiciones de un régimen legal de excepción que establece un
procedimiento específico de contratación para tal efecto.”(El subrayado es
agregado).
En tal sentido, por “régimen legal de contratación aplicable” se entiende a un
sistema normativo creado por ley, que establece reglas especiales o especificas
para llevar a cabo determinadas contrataciones públicas.
2.4
A mayor abundamiento, es necesario indicar que la referencia a “régimen legal
de contratación aplicable”, establecida en el artículo 10 de Ley, obedece a la
necesidad de precisar que los impedimentos previstos en este artículo no solo se
aplican al régimen general de contrataciones del Estado, sino también a los
regímenes especiales de contratación pública, establecidos por otras leyes.
Ello, a diferencia de los supuestos de inaplicación del régimen general de
contrataciones del Estado –previstos en el numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley-,
entre estos, el recogido en el literal e): “Los contratos bancarios y financieros
celebrados por las Entidades;” (el subrayado es agregado); dado que estos
últimos no constituyen un régimen especial de contratación pública, sino
únicamente el reconocimiento de que, en determinados supuestos, resulta
necesario que las Entidad contraten directamente con el objeto de salvaguardar
los fines que la contratación pública persigue. Además de los “contratos
bancarios”, cuya celebración se realiza en el marco de la normativa que rige el
Sistema Financiero10, también puede señalarse como ejemplo las contrataciones
iguales o inferiores a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias; o las
contrataciones de Notarios Públicos, en el marco de su intervención en las
contrataciones del Estado; entre otros supuestos.
En virtud de lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 10 de la Ley, los
impedimentos para ser participante, postor y/o contratista se aplican tanto a las
contrataciones que se realizan bajo el régimen general de contratación pública,
como a las contrataciones bajo el ámbito de regímenes especiales, pero no a las
contrataciones que derivan de los supuestos de inaplicación previstos el
numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley.
8
Primera acepción.
9
10
Aprobada mediante Resolución Nº 282-2012-OSCE/PRE.
Para mayor información respecto del supuesto de inaplicación del literal e) del numeral 3.3 del
artículo 3 de la Ley, “contratos bancarios”, se sugiere revisar la Opinión Nº 037-2012/DTN.
5
3.
CONCLUSIÓN
Los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista se aplican tanto a las
contrataciones que se realizan bajo el régimen general de contratación pública, como
a las contrataciones bajo el ámbito de regímenes especiales, pero no a las
contrataciones que derivan de los supuestos de inaplicación previstos el numeral 3.3
del artículo 3 de la Ley.
Jesús María, 17 de abril de 2013
AUGUSTO EFFIO ORDÓÑEZ
Director Técnico Normativo
LMC/.