Incompatibilidad concejal 2011(38 kB.)

DIPUTACIÓN DE VALLADOLID
Servicio de Asistencia
y Asesoramiento a Municipios
Por el Sr. Alcalde del Ayuntamiento de ________________, se solicita de este Servicio
informe jurídico en relación con la posible incompatibilidad entre la condición de trabajador del
Ayuntamiento y la condición de Concejal del mismo Ayuntamiento. En la solicitud de informe se
especifica que este trabajador ha sido contratado en base a una subvención otorgada por la Junta de
Castilla y León para la contratación de trabajadores desempleados.
La Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General (en adelante,
LOREG) establece en su art. 178 las causas de incompatibilidad con la condición de Concejal, y en
su letra b) recoge como causa de incompatibilidad “Los directores de servicios, funcionarios o
restante personal activo del respectivo Ayuntamiento y de las entidades y establecimientos
dependientes de él”.
Es reiterada la jurisprudencia que establece la incompatibilidad entre trabajador (sea laboral o
funcionario) del Ayuntamiento y la de Concejal del mismo Ayuntamiento, entre otras, las
sentencias de los tribunales superiores de Justicia de Andalucía de 30 de octubre de 1998, Rec.
1049/1998; de Canarias de 14 de julio de 2008, Rec. 85/2008. También son reiterados los acuerdos
de la Junta Electoral Central (en adelante, JEC) que establecen esta incompatibilidad.
No obstante, hay varios acuerdos de la JEC que establecen la compatibilidad cuando el
Concejal contratado no se incorpora a la plantilla del Ayuntamiento y no adquiere la condición de
personal del mismo, lo que sucede solamente si no le contrata el propio Ayuntamiento. Esto no
ocurre en el supuesto que el Ayuntamiento de __________________ plantea, porque a pesar de que
exista una subvención para esta contratación quien contrata es el Ayuntamiento es decir el
Ayuntamiento es el empleador, por lo que existe una causa de incompatibilidad.
La causa de incompatibilidad se origina desde el momento de la toma de posesión, pues hasta
ese momento no adquiere la persona afectada la plena condición del cargo que origina la causa de
incompatibilidad, así lo ha acordado la JEC. No obstante recordar que los concejales electos han de
presentar antes de la toma de posesión una declaración de posibles causas de incompatibilidad, por
lo que el Concejal afectado tendría que enumerar esta causa.
Para determinar cuál es el procedimiento a seguir, se ha de estar a lo dispuesto en los arts.
178.3 y 4 de la LOREG y 10 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se
aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades
Locales (en adelante, ROF).
“Art. 10 ROF:
1. Los concejales y diputados deberán observar en todo momento las normas sobre
incompatibilidad y deberán poner en conocimiento de la Corporación cualquier hecho que pudiera
constituir causa de la misma.
2. Producida una causa de incompatibilidad y declarada la misma por el Pleno corporativo, el
afectado por tal declaración deberá optar, en el plazo de los diez días siguientes a aquél en que
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reciba la notificación de su incompatibilidad, entre la renuncia a la condición de concejal o
diputado o el abandono de la situación que de origen a la referida incompatibilidad.
3. Transcurrido el plazo señalado en el número anterior sin haberse ejercitado la opción se
entenderá que el afectado ha renunciado a su puesto de concejal o diputado, debiendo declararse
por el Pleno corporativo la vacante correspondiente y poner el hecho en conocimiento de la
Administración electoral a los efectos previstos en los artículos 182 y 208 de la LOREG.
Art. 178 del la LOREG:
3. Cuando se produzca una situación de incompatibilidad los afectados deberán optar entre
la renuncia a la condición de Concejal o el abandono de la situación que, de acuerdo con lo
establecido en el apartado anterior, dé origen a la referida incompatibilidad.
4. Cuando la causa de incompatibilidad sea la contenida en el punto b), del apartado 2, el
funcionario o empleado que optare por el cargo de concejal pasará a la situación de servicios
especiales o subsidiariamente a la prevista en sus respectivos convenios que en todo caso ha de
suponer reserva de su puesto de trabajo.”
Conforme a estos artículos, una vez producida la causa de incompatibilidad y declarada la
misma por el Pleno el afectado deberá optar.
En cuanto a cuál es el momento procedimental oportuno para declarar la incompatibilidad,
desde luego que no es en el del Pleno de la Sesión constitutiva, pues el contenido de esta sesión
viene determinado por los arts. 195 de la LOREG y 37 del ROF.
Por ello, la declaración de incompatibilidad se realizará en cualquier otro Pleno ordinario o
extraordinario que se celebre, incluso se podría incluir como punto del Pleno extraordinario de
organización del Ayuntamiento (el del 38 del ROF). A partir de esta declaración expresa de
incompatibilidad el Concejal deberá optar entre la condición de Concejal o la de trabajador del
Ayuntamiento en plazo máximo de 10 días, transcurridos los cuales se entiende que renuncia a su
condición de Concejal. Si así ocurriese en el Pleno siguiente que se celebre se declarará la vacante y
se comunicará a la Administración Electoral para que extienda la credencial al siguiente de la
candidatura. Si la renuncia al puesto de Concejal es expresa se ha de proceder de la misma forma.
No obstante, se ha de tener presente que conforme al art. 95.1 n) de la Ley 7/2007, de 12 de
abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, es una falta disciplinaria muy grave “El
incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando ello dé lugar a una situación de
incompatibilidad”.
Por tanto, si la intención es seguir desempeñando el puesto de trabajo en el Ayuntamiento es
posible y conveniente, por lo que se acaba de indicar, que se renuncie con carácter previo y
voluntario a la futura condición de Concejal, renuncia que se hará efectiva ante la Junta Electoral de
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Zona. Esta renuncia anticipada no necesita conocimiento por el Pleno de la Corporación puesto que
no se llega a tomar posesión como Concejal, así lo ha acordado la JEC.
En el supuesto de que se opte por desempeñar el cargo de Concejal, a pesar de que el art. 46
del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Estatuto de los
Trabajadores dispone que la elección de un cargo público de lugar a la situación de excedencia
forzosa, esta situación sólo es predicable respecto de los contratados por tiempo indefinido, sin que
resulte aplicable a los contratados temporales, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia
de 30 de mayo de 1997. Por ello esta elección determinaría la extinción del contrato de trabajo. En
este supuesto lo conveniente seria que cesara en su puesto de trabajo en un momento anterior a la
toma de posesión. Caso contrario se actuaría de conformidad al art. 10 del ROF.
Se emite el presente informe sin perjuicio de otro de mejor criterio fundado en Derecho.
En Valladolid a 26 de mayo de 2011
LA TÉCNICO
Fdo.: