faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo

FALTAS REPETIDAS E INJUSTIFICADAS DE ASISTENCIA O PUNTUALIDAD AL TRABAJO.
CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS GENERALES.
La primera de las infracciones laborales que posibilitan el despido por causa disciplinaria se
encuentra en el apartado a) del artículo 54, apartado segundo del Estatuto de los Trabajadores,
que dice: “las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo”.
De partida y analizando de un primer vistazo esta primera causa que el artículo 54 del Estatuto
de los Trabajadores establece, se observa que el precepto contiene dos conductas distintas pero
equiparadas: la inasistencia al trabajo y las faltas de puntualidad al mismo. Con la enunciación
de esta causa de trata de combatir el absentismo laboral, así como la falta de puntualidad,
protegiéndose el deber del trabajador que, como sabemos, consiste en prestar servicios por
cuenta del empresario.
En esta causa el trabajador conculca el cumplimiento básico del contrato que le une con el
empresario mediante su prestación de trabajo, que es completamente primordial, fundamental
o esencial, que el trabajador debe al empresario a cambio de su retribución salarial y que no es
otro que la ocupación de su puesto de trabajo en su jornada pertinente. Por ello, el no
cumplimiento del trabajador, bien por ausentarse de su puesto de trabajo, bien por no cumplir
de forma completa la jornada de trabajo pactada en su contrato de trabajo, hace inaccesible el
objeto del contrato de trabajo y permite al empresario resolver el mismo, como es propio de los
contratos sinalagmáticos o recíprocos. De esta forma lo recoge la Sentencia del Tribunal
Superior de Justicia de Galicia, de fecha 14 de noviembre de 2011: “ha de recordarse que como
ya tiene declarado esta Sala, entre otras, en sentencia de 6 de junio de 2008, la inasistencia al
trabajo supone incumplir la obligación primera y capital del trabajador, cual es prestar los
servicios a cambio de los que se le retribuye con salario -artículos. 1.1 y 5 a) del Estatuto de los
Trabajadores. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1990 señala que "uno de
los deberes básicos del trabajador es la ejecución de sus obligaciones conforme a la buena fe y no
cabe duda que la inasistencia al trabajo sin existencia, alegación y justificación de causa suficiente,
quebranta la exigencia de aquélla y constituye el incumplimiento contractual, que si es grave y
reiterado, atendiendo a los elementos objetivos y subjetivos y circunstancias concurrentes, debe
constituir causa justa de despido".
El concepto de falta de asistencia no merece pararnos demasiado en definirlo. Simplemente es
cuando el trabajador no ocupa su puesto de trabajo. Pero si puede plantear problemas en los
casos de absentismo parcial, es decir, cuando el trabajador si acude a trabajar, si ocupa su
puesto de trabajo, pero tiende a dejarlo a lo largo de su jornada laboral. Es decir, asiste a su
puesto de trabajo pero a lo largo de su jornada, se ausenta del mismo. Tenemos que entender
aquí sin ningún tipo de dudas que este absentismo parcial debe ser equiparado con la falta de
asistencia, dado que el trabajador deja de prestar sus servicios en su puesto de trabajo.
La inasistencia al trabajo se presume que es voluntaria por parte del trabajador, siempre
obviamente que se acredite alguna causa que justifique la misma. Como así ha establecido el
Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 20 de junio de 1988: “la voluntariedad de la conducta
humana, por acción u omisión, salvo constatación expresa en contra, es elemento constitutivo de
la misma”. Es decir, se presume la voluntariedad de la conducta hasta en tanto no conste la
existencia de un motivo que desvirtúe la misma y sea completamente ajeno al trabajador, ya
provenga éste de un tercero, de la otra parte contratante, de caso fortuito o de fuerza mayor.
Por este motivo, de nuevo el Tribunal Supremo, en una Sentencia de fecha 26 de noviembre de
2008 indicó lo siguiente: “el acreedor del trabajo, que es la empresa, no tiene que probar otra cosa
que la existencia de la obligación, siendo el trabajador quien ha de probar que si dejó incumplido
el contrato, no fue por causa suya”. Por tanto y por tratarse de una obligación esencial del
contrato de trabajo hacia el trabajador, existe una presunción iuris tantum de que su ausencia es
voluntaria y será el trabajador quién tenga que romper esa voluntariedad que se le presume y
alegar que su incumplimiento se baso en causas externas a él.
Por todo ello y como premisa fundamental, para saber si existe o no esta inasistencia o falta de
puntualidad por parte del trabajador, es obvio y necesario que habrá que acudirse a cuáles son
las jornadas y horarios que rigen en la empresa. Solo de esta forma podremos determinar si el
trabajador ha incumplido sus obligaciones o no. Aquí puede darse el caso de que el empresario
de forma unilateral introduzca una modificación que afecte a los mismos. Esto no obsta en
absoluto a que el trabajador deje de cumplir sus nuevas obligaciones en base a dicha
modificación, deberá seguir cumpliendo el nuevo horario que la empresa haya podido
establecer, sin perjuicio de oponerse al mismo a través de los mecanismos que el ordenamiento
jurídico le proporciona. Prueba de ellos, podemos citar la Sentencia del Tribunal Superior de
Justicia de Málaga, de fecha 2 de marzo de 2006, que claramente dice lo siguiente: “el
incumplimiento del nuevo horario o jornada fijados sin haberse opuesto legalmente a su fijación
supone que el trabajador incurre en faltas de asistencia o de puntualidad”.
Digo esta idea porque el Estatuto de los Trabajadores en relación con la falta de puntualidad no
determina el alcance de los retrasos. ¿Se puede despedir a un trabajador que llega dos minutos
tarde a trabajar o el retraso tiene que tener una mayor duración? En principio, debe ser el
convenio colectivo como ya he citado el que delimitara estas cuestiones, pero no es una
práctica normal que lo haga. De ahí que debamos acudir al uso social para determinar que
retrasos quedan tolerados. Es absurdo pensar que un trabajador pueda ser despedido por llegar
dos minutos tarde a su puesto de trabajo, por lo que se deberá acudir al uso socialmente
admitido y estudiar concretamente la práctica habitual en la empresa donde el trabajador
desarrolla sus servicios. Como así ha establecido la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de
Cataluña, de fecha 31 de julio de 2003: “entendemos que debe quedar incardinada dentro de la
falta de puntualidad, tanto el retraso en acudir al trabajo como una premura “demasiado
diligente” en abandonarlo, aunque siempre debiendo tener en cuenta el uso social al respecto”.
Nos viene a decir la Sentencia que no solo el retraso en llegar al trabajo entra dentro del
supuesto legal, sino también abandonarlo antes de su hora, siempre respetando el uso social al
respecto. Ni que decir tiene que fuera de tales supuestos, el trabajador sólo podrá ausentarse de
su puesto de trabajo cuando así esté previsto de manera expresa en la Ley, en el convenio
colectivo de aplicación o en los pactos celebrados con la empresa. Supuestos que, entre otros y
ad exemplum, son los siguientes:
• Los correspondientes a los descansos mínimos semanales (artículo 37.1 del Estatuto de los
Trabajadores).
• Las fiestas laborales, de carácter retribuido y no recuperable a nivel nacional y de Comunidad
Autónoma, sin que en ningún caso excedan de catorce, a las que se añadirán dos de ámbito
local (artículo 37.2 del Estatuto de los Trabajadores).
• Los permisos retribuidos que previo aviso y justificación expresamente se relacionan por Ley o
convenio colectivo (matrimonio, nacimiento de hijo, fallecimiento, accidente o enfermedad de
parientes; traslado del domicilio habitual; cumplimiento de un deber inexcusable de carácter
público y personal; realización de funciones sindicales o de representación del personal;
asistencia a exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto; ausencia de la jornada por
lactancia de hijo menor de nueve meses o por nacimiento de hijo prematuro; reducción de
jornada por razones de guarda legal de menores de seis años o de personas desvalidas, etc,
regulados en el artículo 37.3 del Estatuto de los Trabajadores).
• Disfrute de las vacaciones anuales retribuidas (artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores)
• En caso de suspensión del contrato de trabajo por las causas a que se refiere el artículo 45.1
del Estatuto de los Trabajadores (mutuo acuerdo de las partes; las consignadas válidamente en
el contrato; incapacidad temporal de los trabajadores; maternidad, riesgo durante el embarazo
de la mujer trabajadora y adopción o acogimiento, preadoptivo o permanente, de menores de
seis años; cumplimiento del servicio militar o de la prestación social sustitutoria; ejercicio de
cargo público representativo; privación de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia
condenatoria; suspensión de empleo y sueldo, por razones disciplinarias; por el ejercicio del
derecho de huelga -artículo 6 del Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo-; y con ocasión del
cierre legal de empresa -artículo 12 del Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo-).
• Por excedencia, bien sea voluntaria o forzosa, ya sea para el cuidado de cada hijo (artículo 46
del Estatuto de los Trabajadores).
• Por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o derivadas de fuerza mayor,
previa consulta con la legal representación de los trabajadores y posterior notificación a la
autoridad laboral (artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores).
• Por suspensión con reserva de puesto de trabajo, es decir en todos los supuestos ya citados a
que se refiere el artículo 45.1 del Estatuto de los Trabajadores, así como las suspensiones
derivadas de incapacidad temporal e invalidez en cualquiera de sus grados (total, absoluta o
gran invalidez) en que se haya resuelto que tal situación pueda ser objeto de previsible mejoría
durante un periodo de dos años desde la fecha de la resolución (artículo 48 del Estatuto de los
Trabajadores).
Vistas estas características generales acerca de ambas figuras, su objeto, el bien jurídico
protegido, etc, vamos a estudiar ambas figuras ahora por separado, para deslindar de una forma
más clara y precisa las características de cada una.
INASISTENCIA AL TRABAJO.
Como ya he adelantando al principio, uno de los supuestos es la inasistencia al trabajo. Dicha
inasistencia al puesto de trabajo por parte del trabajador constituye un incumplimiento
sancionable hacia el mismo, siempre que por su reiteración manifiesta, adquiera gravedad
suficiente. Por tanto, el empresario deberá acreditar que el trabajador no ha acudido a su
puesto de trabajo unos determinados días, incumpliendo como citaba antes, su obligación
contractual esencial, que no es otra que la de prestar servicio. En esta situación, será el
trabajador como también he dicho, el que tendrá que alegar y probar el extremo contrario, es
decir, las causas que justifiquen su inasistencia, si tiene intención de que la misma no sea
sancionada.
Cuando hablamos de prestar servicio, como puntualización, se comprenden también aquí los
cursos de formación obligatorios u otras actividades similares que sean de asistencia obligada,
cuyo incumplimiento podrá dar lugar a dicha inasistencia al trabajo y ser sancionado. Sobre esta
justificación nos habla la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 14 de
noviembre de 2011: “por ello la inasistencia sólo deja de ser sancionable en el grado que se
adecue a su entidad cuando queda justificada, justificación que corre a cargo del trabajador y que
se integra por dos elementos, uno material y el otro formal. El primero implica acreditar la
existencia de una causa real e involuntaria que imposibilita al trabajador personarse en su puesto
de trabajo para desarrollarse la prestación de servicios de contratado. El otro implica avisar a la
empresa, a ser posible con carácter previo, de que la ausencia se va a producir, aviso previo que
constituye un deber de buena fe a fin de que el empresario tenga oportunidad de adoptar las
medidas organizativas tendentes a suplir la falta del trabajador. Y si el aviso previo no pudo darse
por alguna razón obstativa, deviene inexcusable por ese mismo canon de buena fe informar
después a la empresa de cuál fue el motivo que impidió la presentación en el trabajo”.
Muchos convenios colectivos califican la gravedad de esta inasistencia estableciendo el número
de días que dará lugar a dicho despido disciplinario. Por tanto, se deberá atender a dicha
tipificación convencional al objeto del cómputo de inasistencias que pueden provocar el citado
despido. Así lo ha establecido el propio Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 27 de marzo
de 1990: “la imprecisión del Estatuto de los Trabajadores en lo relativo al número de faltas que
justifican el despido ha de salvarse mediante la aplicación complementaria de la normativa
laboral del sector en el que se integre la empresa a la que presta servicios el trabajador, de tal
manera que la apreciación de las faltas de asistencia, tanto en lo que se refiere a su número como
al período de referencia ha se de ser acorde con la establecida en ésta”. Lo que el convenio
colectivo no podrá hacer de ninguna forma es exceder las limitaciones legales que impone el
Estatuto de los Trabajadores en su artículo 54, tipificando como falta merecedora del despido
una única ausencia, por exigir la regulación legal que las faltas sean repetidas y no únicas.
Es pacífico en la doctrina que las faltas repetidas de asistencia no se refiere a días naturales de 0
a 24 horas, sino que se refieren a jornadas de trabajo, sea cual sea el horario fijado y su
duración, con tal de que se verifique el tiempo exigible al trabajador en horas de permanencia
en su puesto de trabajo. Por el contrario, la presencia del trabajador durante parte de la jornada,
de manera que se ausenta de su puesto de trabajo solamente un parte de la misma, ya sea al
principio, al final o en su tramo medio, no constituye una falta de asistencia, sino una falta de
puntualidad, debido a que simplemente supone un incumplimiento del horario. Se deben tomar
como referencia, por tanto, jornadas completas en la duración que el trabajador tenga
establecida y no ausencias parciales de la jornada, que dará lugar a un supuesto de
impuntualidad.
Aquí es importante distinguir la separación que existe entre inasistencia al trabajo y el
abandono del mismo. El abandono del trabajo es asimilable a la baja voluntaria del trabajo,
dado que se expresa una clara e inequívoca voluntad de extinguir el contrato de trabajo. Esta
dimisión unilateral del trabajador de extinguir el vínculo contractual que le une con el
empresario puede manifestarse de forma expresa o de manera tácita. Es decir, será valido
cuando se produzca por signos escritos u orales, ya que se tratara de una decisión recepticia o
mediante una conducta de la que se deduzca esta intención extintiva. Pero, siempre es preciso
en ambos casos, que el trabajador expresa una voluntad irrefutable de querer terminar su
vinculación laboral. Como así ha dicho el Tribunal Supremo en una Sentencia de fecha 21 de
noviembre de 2000: “de ahí que el llamado abandono, materializado en una inasistencia más o
menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no sea algo que mecánicamente
equivalga a una extinción por dimisión, sino que se necesita que esas ausencias puedan hacerse
equivaler a una comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que
el empleado desea extinguir el contrato”. Por el contrario, las faltas de asistencia que por parte
del trabajador no supongan tal evidencia de extinción del contrato de trabajo, no pueden
asimilarse al abandono, sino que solo pueden ser sancionadas con el despido si revisten la
reiteración y gravedad suficiente.
IMPUNTUALIDAD EN EL TRABAJO.
Como también he citado, la impuntualidad es un incumplimiento contractual por parte del
trabajador. Como sabemos, una de las obligaciones de éste es la de permanecer en su puesto
de trabajo, tanto al comienzo como al final de la jornada pactada en su contrato de trabajo. Se
configura, por tanto, como una obligación básica del trabajador. Por este motivo, existe
impuntualidad, cuando el trabajador llega tarde al trabajo o si se producen ausencias del mismo
antes del término de la jornada pactada. En definitiva, la falta de puntualidad se trata de un
incumplimiento del horario marcado.
Tal y como en numerosas ocasiones ha afirmado la jurisprudencia y tomando como ejemplo la
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 18 de abril de 1996, que
textualmente cita: “para alcanzar la gravedad suficiente que haga merecedoras de la sanción de
despido las faltas de puntualidad han de ser reiteradas y alcanzar unos determinados niveles
cuantitativos dentro de un cierto periodo. Estos niveles cuantitativos suelen estar determinados en
los convenios colectivos, que en su tipificación de faltas laborales suelen fijar el número de
impuntualidades que, acumuladas en un cierto periodo de tiempo, constituye falta laboral leve,
grave o muy grave, siendo esta última susceptible de ser sancionada con el despido”. Observamos,
por tanto, que se exige un plus de reiteración para apreciar esta causa de despido y que
normalmente serán los convenios colectivos los encargados de precisar los niveles de
impuntualidad tomando como referencia un cierto periodo de tiempo para graduar las
sanciones a imponer. A sensu contrario, por tanto, si las faltas de puntualidad no revistan una
entidad suficiente, al no superar estos límites convencionales, el despido resultaría
improcedente.
NOTAS COMUNES A AMBOS SUPUESTOS: REITERACIÓN Y GRAVEDAD.
Podemos señalar para ambos supuestos que el elemento cuantitativo –repetición de las faltas
de asistencia o de impuntualidad- se torna en un elemento esencial del tipo, ya que si las faltas
que se imputan al trabajador no han sido reiteradas, carecen de gravedad suficiente para
justificar la procedencia del despido. Este requisito de reiteración se justifica en la no imposición
al trabajador de la máxima sanción (que como sabemos es el despido), por una sola ausencia o
por un mero retraso en la incorporación al trabajo.
Como ya avanzamos antes, el Estatuto de los Trabajadores no indica que número de
inasistencias o impuntualidades deben producirse para aparejar el despido, siendo por ello
necesario analizar las faltas de asistencia o de puntualidad atendiendo, no solo a su comisión,
sino también al momento y a la motivación que las provocó, así como las consecuencias que de
las mismas se hubiesen producido en el ámbito de la empresa. Para aclarar este apunte pondré
como ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de mayo de 1986, donde recoge
de una forma concisa la idea explicada: “se entiende, en este sentido que la noción de gravedad
en la comisión de estas faltas ha de individualizarse, atendiendo, de una parte, a los actos del
trabajador y de otra, a las consecuencias producidas en el ámbito de la empresa, debiendo tenerse
también presente el momento de su comisión y la eventual reiteración de las mismas, ya que ésta
se constituye en un factor agravante en el incumplimiento”. Esta idea igualmente se puede
analizar en la Sentencia del Tribunal Superior de Cataluña, de fecha 29 de septiembre de 2003,
al decir: “asimismo la Jurisprudencia también ha declarado que las faltas de asistencia al trabajo
no operan como causa de despido, objetiva y automáticamente, sino que han de ser analizadas en
su realidad, en el momento en que se han producido y con los efectos que comportan, sin
desconocer el factor humano, criterios todos ellos que se utilizan para en su caso poder atemperar
las consecuencias negativas de una conducta aislada de inasistencia, cuando pueden compensarse
con otras circunstancias que, pese a mantener la falta de justificación de la ausencia, reduzcan la
gravedad de la misma, así como que para la determinación del número de faltas de asistencia, y
de puntualidad, operantes como causa de despido deben tenerse en cuenta las normas
convencionales o reglamentarias”.
Como vengo señalando, serán los convenios colectivos los que normalmente fijen el número de
faltas que en un determinado período de tiempo den lugar a la imposición de sanciones, de
modo que si el trabajador falta al trabajo o es impuntual en el período que se prevea y por
encima del tope marcado, será merecedor de la sanción de despido. También es cierto que
algunos sectores productivos no cuentan con un convenio colectivo y, por tanto, no se está
cuantificado el número de faltas susceptible de producir un despido, no significando esta
circunstancia que el empresario no pueda ejecutar su potestad disciplinaria, quedando en
manos de la interpretación judicial el resultado de los casos que se presenten, guardando
siempre la proporcionalidad y adecuación entre el hecho enjuiciado y el comportamiento del
trabajador afectado.
FALTA DE JUSTIFICACIÓN.
Este requisito de justificación encuentra su significado en la imposibilidad de sancionar al
trabajador por un comportamiento del que no es responsable. La justificación debe realizarse de
forma unilateral por el trabajador en el momento de producirse la ausencia; pero, en el caso de
que el trabajador no la justifique, la empresa, antes de sancionarlo, debe requerir al trabajador
al objeto de que éste justifique sus ausencias.
Vistas las ausencias justificadas que aparecen reguladas en el Estatuto de los Trabajadores al
principio de nuestro estudio, he de decir que en el disfrute de los mismos el trabajador debe
cumplir los requisitos y los límites recogidos en las normas que regulen cada uno de estos
permisos. De no ser así, dichas ausencias serían injustificadas y habilitarían al empresario para
imponer el despido disciplinario al trabajador.
Como ha afirmado el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su Sentencia de fecha 10 de
octubre de 1996: “la falta de justificación de las ausencias o impuntualidades aporta el elemento
causal del tipo, que debe concurrir acumuladamente con la gravedad de las faltas, para convalidar
la decisión extintiva empresarial”. Por tanto, además de concurrir la falta de asistencia o
impuntualidad al trabajo, se debe acumular una falta de justificación de las mismas por parte del
trabajador. Por ello, entendemos por falta justificada los hechos que son independientes de la
voluntad del trabajador, de los cuales no es de ninguna forma culpable, que le impiden acudir o
asistir a su trabajo. Por el contrario, son injustificadas, aquéllas para las que no existe precepto
legal o circunstancia de tipo moral o social que disculpe dicha asistencia.
Como decíamos, por tanto, la falta estará justificada si el trabajador acredita que por hechos
ajenos a su voluntad ha faltado o ha sido impuntual en el trabajo. Deberá justificar los motivos
que le impidieron el cumplimiento de sus obligaciones de asistencia y puntualidad en base a la
acreditación de las mismas. Al empresario, por el contrario, incumbirá atestiguar las ausencias o
impuntualidades producidas por el trabajador, ya que no hacerlo así, no se convalidará el
despido por esta causa, declarándose injustificadas las ausencias, como no podía ser de otro
modo, si se prueba que el empresario autorizó al trabajador para ausentarse de su puesto de
trabajo.
SUPUESTOS JUSTIFICADOS DE INASISTENCIA E IMPUNTUALIDAD
A continuación voy a proceder a estudiar diferentes supuestos donde la inasistencia e
impuntualidad al trabajo se encuentran justificados. Por tanto, en condiciones normales de
ejecución, no conllevarían el despido por esta causa. Los estudiamos separadamente a
continuación.
ENFERMEDAD O ACCIDENTE SOPORTADO POR EL TRABAJADOR O SUS FAMILIARES
Es evidente a todas luces que la enfermedad o accidente constituyen por si mismas una
autentica justificación a la ausencia o impuntualidad al trabajo. En relación a la enfermedad del
trabajador, el artículo 45, apartado primero, letra c del Estatuto de los Trabajadores regula la
situación de incapacidad temporal del trabajador como un supuesto de suspensión del contrato
de trabajo, no prestando el trabajador servicio al empresario y percibiendo un subsidio por
incapacidad temporal. Por esta razón, las ausencias debidas a este supuesto no se consideran
injustificadas.
Sin embargo, para que esto suceda así y no se produzca el despido por esta causa lícita, se
deben cumplir dos requisitos fundamentales:
1) La presentación de los partes de baja y confirmación por parte del trabajador: la
incapacidad temporal de los trabajadores es un motivo que conduce a la suspensión del
contrato de trabajo, excluyendo por tanto de asistir al puesto de trabajo. Pero a pesar de ello y
así lo ha dicho de forma rotunda nuestro Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 21 de
febrero de 1988: “ahora bien, aunque la enfermedad común o profesional, así como el accidente
de trabajo impiden al trabajador asistir a su puesto de trabajo, constituyendo, por tanto, una
causa de justificación para la inasistencia al mismo, no es menos cierto que el comienzo de la
situación de incapacidad temporal se decide por los servicios médicos correspondientes, bien de la
entidad gestora de la Seguridad Social, bien por la mutua, y el trabajador está obligado a notificar
su situación a la empresa, de manera, que la falta de presentación del parte de baja en el plazo
establecido legalmente comportará que las faltas de asistencia al trabajo se consideren
injustificadas, constituyendo causa de despido en su caso”. Por tanto, es requisito inexcusable que
el trabajador presente a su empresario los partes de baja y sus confirmaciones posteriores que
les sean proporcionados para que su falta se considere justificada.
Aquí se nos puede presentar el supuesto que la presentación de los mismos por el trabajador
sea extemporánea. La empresa tiene conocimiento, pero más tarde del plazo establecido. La
solución a este mero retraso en la presentación de los partes de baja y/o confirmación es que
no puede imponerse al trabajador el despido. El trabajador evidentemente ha incumplido una
norma que establece el plazo para su entrega y el empresario podrá imponer una sanción por
este incumplimiento, pero nunca el despido. Por lo tanto, la presentación extemporánea de los
partes de confirmación constituye una simple infracción de carácter administrativo que no es
merecedora del despido.
He de decir también aquí que la doctrina judicial viene relativizando la exigencia de notificar los
partes de baja y confirmación, siempre que se acredite que la empresa tenía pleno
conocimiento de la situación de enfermedad o accidente del trabajador, dado que en estos
supuestos no cabe argumentar perjuicio alguno para el empresario, quien es conocedor de tal
circunstancia y que conociendo la afectación de salud del trabajador, puede tomar las medidas
precisas y oportunas para evitar disfunciones en la organización del trabajo en la empresa.
2) La incorporación del trabajador a su puesto de trabajo tras ser dado de alta: Además de
esto, si el trabajador recibe el parte de alta médica por parte de los servicios médicos de la
Seguridad Social o, en su caso, de la Mutua que cubra el riesgo profesional correspondiente,
deja por ello de tener suspendido su contrato de trabajo y esta obligado a reincorporarse a su
puesto de trabajo. Por tanto, si el trabajador una vez que tiene el alta médica, no se reincorpora
de manera inmediata a su puesto de trabajo, las ausencias si que devendrán injustificadas. Eso
si, y tenemos que matizarlo, tal y como ha hecho la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia
del País Vasco de fecha 26 de febrero de 2008: “no obstante para que constituya causa de
despido, no basta con que el trabajador se haya reincorporado de forma inmediata después del
alta, sino que es preciso igualmente que el número de días de ausencia producidos como
consecuencia lleguen a calificar su conducta como muy grave, atendiendo a la tipificación del
convenio colectivo”. Es decir, si imaginamos que el convenio colectivo establece 10 días de
ausencia para provocar el despido, por el mero hecho de que el trabajador no se reincorpore a
su puesto de trabajo hasta tres días después de su alta médica, no será justificación para su
despido, sino solo hasta que su conducta o su reiteración lleven a los 10 días establecidos,
donde si será por supuesto, presupuesto para su sanción.
El articulo 37 del Estatuto de los Trabajadores en su apartado tercero, que regula las ausencias
del trabajo remuneradas previo aviso y justificación, en su letra b establece como motivo de la
misma: “dos días por el nacimiento de hijo y por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves,
hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de
parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo el
trabajador necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días”. Vemos como
el precepto hace referencia a “accidente o enfermedad graves” de los parientes que establece.
Por tanto, es claro también que en estos casos se justifica la ausencia del trabajador a su puesto
de trabajo poniéndolo en el oportuno conocimiento del empresario. Como el Tribunal Superior
de Justicia de Asturias ha establecido en su Sentencia de 26 de enero de 2001: “transcurrido
dicho periodo, tan sólo una autorización expresa o tácita del empleador o causas de fuerza mayor
debidamente comunicadas y acreditadas, podrían justificar la ausencia”.
Hemos de decir que en el concepto de familiares también se engloba a la pareja de hecho, si así
lo prevé el convenio colectivo, no siendo injustificadas las ausencias por tal causa, tal y como ha
establecido la jurisprudencia. Además, se considera suficiente la puesta en conocimiento de la
situación de enfermedad o accidente al empresario, sin necesidad de que sea por escrito o por
cualquier otro tipo de formalidad. Vemos también como el precepto señala que el accidente o
enfermedad deberán ser graves. Como ha establecido el Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana, en su Sentencia de fecha 3 de junio de 1994: “ha de acreditarse que la
enfermedad es grave para que la ausencia esté totalmente justificada y no existe causa de despido.
De no hacerlo así, la ausencia deviene injustificada”.
En estos supuestos analizados y dado los bienes jurídicos que están en juego, en este caso la
salud y la vida humana, se viene aplicando de un modo muy significativo la teoría gradualista a
la que hemos hecho mención al principio, para que ciertos casos de esta índole aun
injustificados y en base a las circunstancias, puedan ser sancionadas por medidas menos graves
que el despido. Hablamos solamente en casos donde la irregularidad no sea flagrante. Por
ejemplo y para ilustrar esta idea, traigo a colación la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia
de Valladolid de fecha 22 de mayo de 2006, que afirmaba: “no obstante, no procede aplicar la
doctrina gradualista, confirmándose la procedencia del despido por ausencias injustificadas,
cuando la trabajadora que tiene a su padre gravemente enfermo en el hospital pasa largos días
sin acudir al trabajo en exceso sobre los cubiertos por la licencia legal y/o convencional, sin
informar ni siquiera a su empresa, y sin que consten circunstancias que le impidiesen ponerse en
contacto con la misma”. Igualmente la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de
fecha 29 de septiembre de 2003 en un supuesto similar al anterior dice: “es procedente el despido
de un trabajador que, después del disfrute de los permisos legal o convencionalmente previstos
para el caso de enfermedad y fallecimiento de su padre, prolonga de manera unilateral y a su
conveniencia primero el permiso por hospitalización y después el permiso por fallecimiento, sin
autorización de su empresa”. Por el contrario “es improcedente el despido de un trabajador que
realiza un viaje para visitar a su padre enfermo, excediendo del número de días de licencia a los
que tenía derecho, pero resultando que dicho viaje había sido autorizado por la propia empresa”
(Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 20 de diciembre de 2007).
PRIVACIÓN DE LIBERTAD DEL TRABAJADOR Y CONDENA DE ALEJAMIENTO QUE
IMPOSIBILITE ASISTIR AL TRABAJO
El artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores que regula las causas de suspensión del contrato
de trabajo, en su letra g, establece como causa de suspensión: “privación de libertad del
trabajador, mientras no exista Sentencia condenatoria”. El precepto establece que los
trabajadores privados de libertad en virtud de medidas cautelares tienen derecho a la
suspensión de su contrato de trabajo mientras no conste una Sentencia condenatoria, de
manera que las ausencias que se produzcan por esta causa no provocarán su despido. Por tanto,
mientras no exista Sentencia de condena que el trabajador deba cumplir, no puede ser
despedido mientras la misma no se dicte, pues su contrato se encuentra suspendido en todo
este período. A sensu contrario de lo contemplado en dicho precepto, si ha recaído una
Sentencia condenatoria firme, la empresa si que podrá despedir al trabajador por sus ausencias,
ya que como ha establecido el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 28 de febrero de 1990:
“estas ausencias resultan injustificadas en tanto en cuanto la causa de las mismas son imputables
al trabajador por su actuación ilícita”.
La finalidad de esta causa de suspensión se debe, según establece la Sentencia del Tribunal
Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 23 de abril de 2002: “constituye una aplicación del
principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución y persigue tutelar el
derecho de quien, estando incurso en proceso penal, se ve apartado temporalmente de su puesto
de trabajo. De lo que se trata, por tanto, es de evitar que ello le represente otros perjuicios
adicionales a los que ya se derivan de la propia causa penal en tanto no desaparezca la
presunción de inocencia, es decir, mientras no recaiga sentencia condenatoria“. Por tanto, la
detención del trabajador da lugar a la suspensión del contrato de trabajo, hasta que sea
liberado, en caso de encontrarse detenido o en prisión provisional, mientras no se dice una
Sentencia condenatoria.
A pesar de ello, será el propio trabajador quien deba instar la suspensión del contrato para que
la misma sea efectiva, por ser él quien está interesado en justificar lo que puede constituir un
grave incumplimiento contractual, como es la inasistencia. Deberá comunicar, por tanto, a la
empresa, su situación de privación de libertad para que el contrato de trabajo pueda
suspenderse, que si bien, no se exigen formalidades especificas, si deberá hacerlo en el plazo
más breve posible. Así lo establece la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de
fecha 30 de diciembre de 2004: “ya que la suspensión del contrato de trabajo por esta causa no se
produce de forma automática sino que se precisa aquella notificación, salvo que se acrediten la
existencia de causas que pongan de manifiesto la imposibilidad de cumplir con tal requisito”.
Respecto a las ordenes de alejamiento, también producen la suspensión del contrato de trabajo
del trabajador que las sufre, al tratarse de una medida provisional en la tramitación de un
proceso penal que establece la prohibición de acercarse a una cierta distancia de la víctima,
situándose el centro de trabajo dentro del ámbito de la prohibición. De ello que resulte que si el
alejamiento que impide al trabajador acudir a su puesto de trabajo forma parte de la Sentencia
penal y no se trata de una mera medida cautelar, dichas ausencias por tal causa si que justifica
un despido de tipo procedente. Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16
de junio de 2006 declaro improcedente: “el despido de un trabajador en situación de baja por
enfermedad común, que ingresó en prisión provisional, circunstancia que no comunicó al
empleador, quien tuvo conocimiento del hecho unos meses después, y durante el tiempo pasado
en prisión siguió enviando los partes de confirmación de la incapacidad y percibió la cantidad
asignada en convenio colectivo, en el concepto de complemento de la prestación publica de
incapacidad temporal, por cuanto el contrato estaba suspendido por incapacidad temporal, de
manera que no era preciso comunicar nada al empleador, y se mantenía el derecho, al tratarse de
una mera medida cautelar de prisión provisional, a la percepción del subsidio de incapacidad
temporal y sus mejoras. La falta de comunicación al empleador de la situación de prisión
provisional hubiera podido tener trascendencia jurídica en el supuesto de que extinguida la
situación de incapacidad temporal por el motivo de alta médica del trabajador, éste continuara
privado de su libertad, en cuyo caso la no comunicación de la nueva causa legal suspensiva si
hubiera podido tener trascendencia respecto a la ausencia al trabajo en virtud de causa no
conocida por el empleador”. Por el contrario, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en su
Sentencia de fecha 15 de diciembre de 2005, declaró procedente: “el despido de un trabajador
que ingresó en prisión en virtud de condena firme y no comunicó nada a la empresa, que lo dio de
baja en la Seguridad Social, hasta que, varios años después y al ser liberado de prisión, vuelve a
comparecer en su puesto de trabajo y entonces es despedido, siendo la ausencia en este caso
injustificada”.
Ni que decir tiene que si existe una Sentencia de condena, las ausencias se consideran como no
justificadas. Tal y como establece la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La
Mancha, de fecha 3 de noviembre de 2005: “la Sentencia condenatoria actúa privando de
justificación las faltas de asistencia pues el incumplimiento se considera voluntario al ser el
trabajador penalmente responsable”.
EL EJERCICIO DE DEBERES PÚBLICOS
Nuevamente el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, en su apartado tercero en relación a
las ausencias de trabajo remuneradas, en su letra d establece: “por el tiempo indispensable, para
el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, comprendido el ejercicio
del sufragio activo”. Entre dichos deberes públicos se incluye el sufragio activo, el desempeño de
la función de jurado, el cargo de presidente o vocal de Mesas Electorales o la asistencia a juicio
como testigo o como parte.
El precepto afirma por tanto, que el trabajador, previo aviso y justificación, se podrá ausentar de
su puesto de trabajo sin perder su remuneración, para el cumplimiento de este deber,
remitiéndose a las normas legales o convencionales existentes que determinen el periodo de
ausencia, así como la retribución. Por ejemplo, respecto de los presidentes y vocales de Mesas
Electorales, se establece expresamente que el permiso retribuido alcanza a la jornada completa
de la votación, en caso de que sea jornada laboral, y en todo caso, da derecho a la reducción de
su jornada de trabajo de cinco horas del día inmediato posterior.
Si que hemos de decir que para que concurra el hecho causante de este supuesto, además de
las notas de inexcusabilidad y el carácter publico y personal del deber, tenemos que añadir un
requisito más que el precepto legal no establece: la superposición horaria con el trabajo. Es
decir, es una exigencia fundamental que este deber por el que se deja de prestar servicio deba
desarrollarse temporalmente durante la prestación de los servicios. Igualmente y como venimos
señalando en todos los supuestos estudiados y así lo ha puesto de manifiesto el propio Tribunal
Supremo en una Sentencia de fecha 5 de octubre de 1982: “si el trabajador prolonga su ausencia
más allá del periodo correspondiente, las ausencias son injustificadas”.
LAS FUNCIONES DE REPRESENTACIÓN EN LA EMPRESA
Sabemos que los delegados de personal y miembros de los comités de empresa, así como los
delegados sindicales disponen de un determinado crédito horario para ejercer así estas
funciones representativas que les son propias, pudiendo, en su caso, acumular total o
parcialmente las horas totales que correspondan a la totalidad de representantes en uno o
varios de ellos. Como ha establecido la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La
Mancha, de fecha 26 de febrero de 2003: “el uso del crédito horario exige preaviso a la empresa,
aunque no está sujeto a autorización de ésta, por lo que el trabajador puede ausentarse dentro de
los límites de su crédito horario sin permiso de la empresa, una vez notificada a ésta con
antelación suficiente su intención de ausentarse. La falta de notificación puede ser sancionada en
función de su gravedad como incumplimiento, pero no en cuanto falta de asistencia o
puntualidad, ya que la falta de prestación de servicios esta justificada”. Es decir, y dado la función
que realizan estos representantes en la empresa, el crédito horario de que disponen es un
auténtico derecho para los mismos. Por tanto, solo tendrán una obligación de preavisar a la
empresa de su ejercicio, y, en el caso de no hacerlo, no por ello sus faltas de asistencia se
consideraran injustificadas, sino a lo sumo podrán ser sancionados por ello, pero nunca por
causa de asistencia o puntualidad, dado que el ejercicio de su derecho siempre estará
justificado, siempre que no sobrepase el crédito horario establecido. Por ello, así viene
admitiéndose de una forma pacífica y el propio Tribunal Supremo también lo ha sentenciado
así, en la Sentencia de fecha 2 de octubre de 1989: “la utilización de las horas sindicales debe
presumirse lícita, exigiéndose de la empresa que alega un uso desviado o abusivo de la misma que
así lo acredite”. Es decir, la empresa no puede exigir al representante que atestigüe en que
dedicó este crédito horario, si bien la empresa podrá acreditar probando que su uso se debió a
fines particulares y si así se demuestra, podrá reaccionar imponiendo sanciones adecuadas a la
gravedad de la falta.
Apuntado esto, también he de decir que incluso incurriendo los representantes legales de los
trabajadores en un exceso en el número de horas del crédito horario al que tienen derecho, ello
no constituye su despido inminente, sino que habrá que determinarse cuantas horas no están
justificadas y en función de ello calificar la gravedad de la falta. La Sentencia del Tribunal
Superior de Justicia de Valladolid de 7 de febrero de 2005, estableció al respecto: “se puede
sancionar con despido la conducta de un representante sindical que se ausenta de la empresa sin
previo aviso y durante todo un mes, superando con exceso su crédito horario, aunque después
pruebe en el juicio que estuvo dedicado a tareas sindicales”. Es decir, se deben considerar
injustificadas las horas sindicales que se acumulan indebidamente, de forma abusiva o para fines
que no son los que justifican este crédito horario, como por ejemplo, para trabajar en otra
empresa. En todos estos supuestos se considerará todo este tiempo como injustificado. Así, por
ejemplo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valladolid, de fecha 2 de mayo de
2007 consideró procedente el despido en el caso de un uso excesivo de las horas sindicales de
carácter sistemático, mediando advertencias previas de la empresa.
ACTUACIÓN DEL DERECHO DE HUELGA
La participación de cualquier trabajador en una huelga legal produce igualmente la suspensión
del contrato de trabajo, como en algunas de las anteriores figuras estudiadas. Un despido que
se base en esta causa vulneraría el derecho fundamental a la huelga y sería radicalmente nulo.
En su faceta opuesta, la participación en una huelga ilegal o el no cumplimiento de los servicios
mínimos establecidos legalmente, constituyen ambos ilícitos suficientes como para justificar la
extinción del contrato de trabajo. Como ejemplo podemos traer a colación la Sentencia del
Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de fecha 2 de abril de 2008, que afirma: “se califica
como procedente el despido de una trabajadora que participa activamente en una huelga durante
una baja médica por un síndrome ansioso depresivo con recomendación de guardar reposo, pues
ello transgredió la buena fe contractual, bien porque ello podía perturbar el proceso de curación,
bien porque quedaba evidenciada su aptitud laboral”.
SUPUESTOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO
Las ausencias o faltas de puntualidad que se produzcan en situación de violencia de género se
consideran justificadas, cuando así lo determinen los servicios sociales de atención o servicios
de salud, todo ello sin perjuicio de que la trabajadora notifique estas circunstancias al
empresario en el menor plazo posible. Si se produce un despido por esta circunstancia
justificada, el Estatuto de los Trabajadores en su artículo 55, apartado quinto, letra b, asocia al
mismo la sanción de nulidad: “el de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del
embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a, y el de los
trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y
5 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia
prevista en el apartado 3 del artículo 46; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género
por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad
geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos
y condiciones reconocidos en esta Ley”.
Deben darse tres requisitos de forma simultánea o paralela para que la ausencia o falta de
puntualidad en este supuesto se considere justificada:
1) La existencia de una orden de protección: esta orden es la que acredita la situación de
violencia de género, dando lugar al reconocimiento de los derechos laborales propios de las
victimas de violencia de género. Así lo recoge el artículo 23 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de
Diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que establece lo
siguiente: “las situaciones de violencia que dan lugar al reconocimiento de los derechos regulados
en este capítulo se acreditarán con la orden de protección a favor de la víctima. Excepcionalmente,
será título de acreditación de esta situación, el informe del Ministerio Fiscal que indique la
existencia de indicios de que la demandante es víctima de violencia de género hasta tanto se dicte
la orden de protección”. Al tratarse de una medida cautelar, la vigencia de la orden de protección
termina cuando se dicta Auto firme de sobreseimiento o cuando se dicta Sentencia absolutoria
y ésta deviene firme, dejando de tener la mujer la condición de víctima de violencia de género.
En los momentos anteriores a que esta orden de protección se dicte, la situación de violencia de
género igualmente puede acreditarse mediante un informe del Ministerio Fiscal que indique si
existen indicios de que la demandante es víctima de violencia de género, perdiendo este
informe su vigencia una vez que el Juez decreta la resolución en relación con la orden de
protección instada.
2) Resolución de los servicios sociales de atención o de los servicios de salud: esta resolución
determinará el carácter justificado de la ausencia. No se exige que esta resolución sea previa a la
ausencia o falta de puntualidad, ya que en la práctica es habitual que se produzca a posteriori,
ya que como suele ocurrir la situación que provoca la ausencia no estaba prevista. Lo que se
exige, por tanto, es que la víctima de violencia de género acuda a los servicios sociales o
sanitarios al objeto de que los mismos dicten una resolución sobre la eventual justificación de la
ausencia o falta de puntualidad, de manera que si este requisito no es satisfecho a ambos
organismos a este objeto, la ausencia o impuntualidad no podrá considerarse justificada.
Podemos puntualizar en esta segunda circunstancia que cuando se trate de circunstancias
permanentes que den lugar por tanto a retrasos o ausencias de carácter habitual, no es preciso
que por cada una de ellas tenga que existir una resolución de los órganos competentes, sino
que se puede emitir una resolución de futuro con vigencia limitada a un tiempo en función de la
situación de que se trate, siempre que se certifique una situación real y habitual y no se refiera a
meras generalidades sin concreción.
3) Comunicación de la ausencia: como ya dije antes, la trabajadora en la mayor brevedad
posible deberá comunicar su ausencia, tiempo que habrá de valorarse según las circunstancias,
no siendo preciso en todo caso un preaviso de la ausencia si el mismo no pudo efectuarse. Si
que se ha de señalar que la resolución de los servicios sociales o sanitarios no podrá ser
arbitraria, por lo que estará sujeta a control judicial, de manera que puede darse el caso de que
se deniegue la resolución y el órgano judicial en su control considere justificada la ausencia y
viceversa, si las circunstancias acreditadas demuestran una actuación incorrecta de la
Administración.