Opinión 111-2014/DTN

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 5575647
5593996
OPINIÓN Nº 111-2014/DTN
Solicitante:
Ángel Guido Vaccaro Álvarez
Asunto:
Posibilidad de modificar el monto del contrato de supervisión
de obra durante su ejecución
Referencia:
a) Comunicación recibida el 01.OCT.2014
b) Comunicación recibida el 13.OCT.2014
1.
ANTECEDENTES
Mediante los documentos de la referencia, Ángel Guido Vaccaro Álvarez formula
consulta sobre la posibilidad de reducir el monto del contrato de supervisión de obra
ante la culminación de la obra en menor tiempo del programado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTA Y ANÁLISIS
La consulta formulada es la siguiente:
“¿Si en un Contrato de Supervisión de Obra suscrito bajo el Sistema de
Contratación a Suma Alzada considerando que el servicio se ha concluido al 100%
conforme el expediente técnico y no habiendo reducción de metas, la obra se
concluye en un tiempo menor al programado, resulta procedente y legal que la
Entidad pretenda disponer la reducción del monto contractual del servicio de
supervisión y desconocer la suma o el monto total contratado y solo pagar por el
tiempo supervisado en que se ejecuto la obra.?” (sic).
2.1
En primer lugar, debe indicarse que el artículo 190 del Reglamento establece
que toda obra debe contar, de modo permanente y directo, con un inspector o
2
con un supervisor1, a elección de la Entidad, a menos que el valor de la obra a
ejecutar sea igual o superior al monto establecido en la Ley de Presupuesto del
Sector Público para el año fiscal respectivo, supuesto en el cual,
necesariamente debe contarse con un supervisor de obra.
Asimismo, el artículo 193 del Reglamento precisa que a través del supervisor
la Entidad controla los trabajos realizados por el contratista, siendo el
supervisor el responsable de velar de forma directa y permanente por la
correcta ejecución de la obra y el cumplimiento del contrato.
De las disposiciones citadas se tiene que la función genérica del supervisor
consiste en controlar los trabajos que se realizan en la obra, cautelando directa
y permanentemente la correcta ejecución de la misma y el cumplimiento del
contrato.
2.2
De otro lado, debe señalarse que el artículo 40 del Reglamento prevé los
sistemas de contratación a través de los cuales las Entidades pueden contratar
bienes, servicios y obras; entre estos, el sistema a suma alzada.
Ahora bien, de conformidad con el primer párrafo del numeral 1) del
mencionado artículo, el sistema de contratación a suma alzada resulta aplicable
cuando “(…) las cantidades, magnitudes y calidades de la prestación estén
totalmente definidas en las especificaciones técnicas, en los términos de
referencia o, en el caso de obras, en los planos y especificaciones técnicas
respectivas.”
Como se aprecia, una Entidad solo puede contratar un servicio bajo el sistema
de contratación a suma alzada, cuando sea posible determinar con exactitud su
magnitud, calidad y cantidad, debiendo establecer esta información en los
términos de referencia2.
Adicionalmente, el primer párrafo del numeral 1) del artículo 40 del
Reglamento establece que, en el sistema de contratación a suma alzada el
postor debe formular su propuesta “(…) por un monto fijo integral y por un
determinado plazo de ejecución.” (El subrayado es agregado).
Conforme a las disposiciones citadas, se desprende que, cuando el sistema de
contratación elegido por una Entidad para contratar un servicio es el de suma
alzada, al presentar su propuesta durante el proceso de selección, el postor se
obliga a realizar el íntegro de los trabajos necesarios para la prestación de los
servicios requeridos por la Entidad, en el plazo y por el monto ofertados en sus
propuestas técnica y económica, respectivamente. A su vez, la Entidad se
1
Cabe precisar que el inspector es un profesional, funcionario o servidor de la propia Entidad; por su
parte, el supervisor es una persona natural o jurídica contratada por la Entidad, previo proceso de
selección.
El numeral 50 del Anexo Único del Reglamento, “Anexo de Definiciones”, define a los “Términos
de referencia” como la “Descripción, elaborada por la Entidad, de las características técnicas y de
las condiciones en que se ejecutará la prestación de servicios y de consultoría.”
2
3
obliga a pagar al contratista el monto o precio ofertado en su propuesta
económica.
En tal medida, los servicios contratados bajo el sistema a suma alzada
implican, como regla general, la invariabilidad del precio pactado3, por lo que
el contratista se obliga a realizar el íntegro de las prestaciones necesarias para
cumplir con el servicio por el precio ofertado en su propuesta económica.
2.3
Excepcionalmente, de conformidad con lo señalado por el artículo 41 de la
Ley, una Entidad puede modificar el precio o monto de un contrato,
independientemente de su sistema de contratación, como consecuencia de la
potestad de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales o reducciones,
siempre que estas resulten necesarias para alcanzar la finalidad del contrato.
Al respecto, es importante precisar que la potestad de aprobar prestaciones
adicionales o reducciones responde al ejercicio de las prerrogativas especiales
del Estado, pues se enmarca dentro de lo que la doctrina denomina “cláusulas
exorbitantes” que caracterizan a los regímenes jurídicos especiales de derecho
público –como es el régimen de contrataciones del Estado–, en los que la
Administración Pública representa al interés general, el servicio público, y su
contraparte representa al interés privado4.
En ese sentido, y teniendo en consideración el carácter excepcional de la
potestad de ordenar prestaciones adicionales o reducciones, el área usuaria de
la contratación debe sustentar, previamente, las razones por las que resulta
necesario ordenar la ejecución de prestaciones adicionales o su reducción, para
alcanzar la finalidad del contrato.
Sustentada la necesidad de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales o
su reducción, corresponde al Titular de la Entidad, mediante resolución previa,
aprobar la ejecución o reducción de dichas prestaciones, hasta por el
veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, en el caso de
bienes y servicios, siempre que la Entidad cuente con disponibilidad
presupuestal; tal como lo precisa el artículo 174 del Reglamento.
De esta manera, en los servicios contratados bajo el sistema a suma alzada, el
postor se obliga a ejecutar el íntegro de los trabajos necesarios para la
prestación de los servicios requeridos por la Entidad, a cambio del monto
ofertado en su propuesta económica; a su vez, la Entidad se obliga a pagar al
contratista el monto total de su oferta económica. Excepcionalmente, el
monto originalmente contratado puede modificarse si la Entidad ejerce la
potestad de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales o reducciones, con
el objeto de alcanzar la finalidad del contrato, siempre que se verifiquen las
3
Similar criterio se estableció en el numeral 2.1.2 de la Opinión Nº 008-2012/DTN, para ejecución de
obras.
4
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Las cláusulas exorbitantes, en: THEMIS, Revista de
Derecho de la Pontifica Universidad Católica del Perú, N° 39, Pág. 7.
4
condiciones previstas en la normativa de contrataciones del Estado para ello.
2.4
En virtud de lo expuesto, en los servicios de supervisión de obra, contratados
bajo el sistema de contratación a suma alzada, en donde el íntegro de los
trabajos necesarios para la prestación de los servicios requeridos por la Entidad
se han realizado sin que se hayan presentado prestaciones adicionales o
reducciones, no es posible reducir el monto del contrato cuando la obra
concluye en un tiempo menor al programado.
3
CONCLUSIÓN
En los servicios de supervisión de obra, contratados bajo el sistema de contratación a
suma alzada, en donde el íntegro de los trabajos necesarios para la prestación de los
servicios requeridos por la Entidad se han realizado sin que se hayan presentado
prestaciones adicionales o reducciones, no es posible reducir el monto del contrato
cuando la obra concluye en un tiempo menor al programado.
Jesús María, 15 de diciembre de 2014
SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ
Director Técnico Normativo
RAC.