iii. propiedad fiduciaria en garantia

1
En "Fideicomiso", Revista de Derecho Privado y Comunitario, Tº 2001-3, ed.
Rubinzal Culzoni, 2002, Santa Fe, Argentina.
PROPIEDAD FIDUCIARIA EN GARANTIA
¿Es posible en el derecho vigente?
por Alicia Puerta de Chacón
Ventajas y problemas
La dúctil figura de la propiedad fiduciaria, acogida por la ley 24.441, concita particular
interés en el ámbito de los negocios empresarios y financieros como un atractivo medio de
garantía. Ello, en tanto concede al titular fiduciario la facultad de realizar privadamente y por sí
los bienes que constituyen su objeto, a los fines de satisfacer las obligaciones garantizadas.
En tal sentido, se sostiene que aventaja a otro tipo de seguridades personales y reales 1, al
perfilarse como una neta garantía autoliquidable, que favorece el abaratamiento, y
consiguientemente, el acceso al crédito. En su aplicación han puesto especial atención los
acreedores institucionales (bancos y financieras), a fin de sustraerse a los dilatados y costosos
procesos judiciales en reclamo de sus acreencias. También se postula como garantía preferida
que conceda a estos acreedores un tratamiento preferencial en la carga de previsionar ante el
B.C.R.A.2.En particular, concita la atención de empresarios e inversores, quienes pueden llevar
adelante sus proyectos con financiamiento que garantizan con los bienes fideicomitidos. En estos
casos se enlazan en el fideicomiso fines de garantía, gestión, inversión, etc., apareciendo figuras
más complejas, tal como la implementada por el Banco Hipotecario Nacional a poco de ser
sancionada la ley 24.441 (LF) en el marco de la Operatoria de Financiamiento de
Emprendimientos Constructivos con Transmisión de Dominio Fiduciario.
Sin embargo, este interesante instituto arriba al derecho nacional con ciertas dificultades
para los operadores jurídicos, lo que genera marchas y contramarchas en su aplicación.
La primer y gran duda interpretativa es de naturaleza existencial. La denominada Ley de
Fideicomiso (LF) ni siquiera menciona al fideicomiso de garantía; ello ha motivado un acalorado
y prolongado debate en la doctrina autoral, en torno a su viabilidad jurídica, y aún respecto de su
licitud y necesidad3.
1
Claudio M. Kiper y Silvio V. Lisoprawsky explican minuciosamente las numerosas e importantes ventajas del
fideicomiso como medio de garantía, en “Fideicomiso de Garantía”, en su obra “Teoría y Práctica del fideicomiso”,
ed. Depalma, Bs.As., 1999, pág. 1 y ss.
2
Czarny; Natalio, Garantías preferidas por el BCRA. Propuesta de calificar al fideicomiso de garantía como
preferida. Fundamento, Rev.El Derecho 172 pág.1028
3
Peralta Mariscal, Leopoldo L., ¿Fideicomiso de garantía? ¡Neuralgias y cefaleas garantizadas!, Rev. La Ley 2000D pág. 975 . De mismo autor “Fideicomiso sí; de garantía no”, Rev. La Ley 2001-B pág.978 y “Análisis económico
del fideicomiso de garantía. Nuevas reflexiones sobre su ilicitud”, Rev. La Ley del 09/10/01. En contraposición:
2
Por su parte, quienes destacan sus bondades y alientan entusiastamente su utilización, no
dejan de formularse diversos interrogantes. Tales como ¿Puede el acreedor ser el fiduciario?. Es
decir, si el beneficiario de la garantía ¿puede a la vez revestir el carácter de titular de la
propiedad fiduciaria?. Tal posibilidad es firmemente negada por quienes sustentan el exclusivo
antecedente anglosajón del fideicomiso (trust) receptado en la ley 24.441, en contraposición a los
que rescatan en el nuevo régimen los resabios del derecho romano (fiducia cum creditore).
En relación a este tópico, hay autores que distinguen según cuál sea el objeto de la
propiedad fiduciaria. Si se trata de créditos u otros derechos estiman factible su transferencia en
garantía al acreedor. Distinta situación se presentaría si el objeto de la garantía son las cosas, en
cuyo caso el titular fiduciario debiera ser un tercero. Sin embargo, tales disquisiciones no se
apoyan en precepto jurídico alguno.
Un gran dilema presenta el concurso y la quiebra del deudor o constituyente de la
garantía. El acreedor cuyo derecho garantizan los bienes fideicomitidos ¿está sujeto a la carga
verificatoria del crédito, y en su caso de la garantía?. ¿Puede sostenerse que el reconocimiento
legal del ius vendendi al fiduciario, excepcione al acreedor de la regla impuesta en los arts. 32,
126 y 200 de la ley concursal?
Otra arista problemática es establecer cómo se realizan los bienes fideicomitidos. ¿Debe
acudirse a la analogía aplicando el remate no judicial instituido para la prenda (art. 585 Código
Comercio y art. 39 ley de prenda con registro) y, en su caso, el que la misma ley contempla para
la hipoteca (arts. 52 a 57 LF), o pueden las partes, voluntariamente, arbitrar en el contrato el
procedimiento de realización de los bienes que posibilite satisfacer la deuda garantizada?.
Se advierte la complejidad que presenta el abordaje de esta temática, que desvela a los
especialistas y resta seguridad a los operadores. El objetivo de estas reflexiones no procura dar
respuestas acabadas a éstas y otras cuestiones dudosas que se plantean sino tan sólo formular
propuestas y puntos de vista, que contribuyan a estimular su estudio y reconocimiento legal
específico, en aras de la seguridad jurídica y el buen desarrollo del crédito y la inversión en
beneficio de todos.
I.
FIDEICOMISO DE GARANTIA
Expresa el jurista español De Arespacochaga4 en el prólogo a su interesante obra: “Todo el
mundo jurídico bebió en las mismas fuentes del Derecho Romano, y sus instituciones fueron
evolucionando a lo largo de tiempo, moldeándose según el espíritu de cada pueblo. En los
Carregal, Mario A., Fideicomiso de garantía: lícito y necesario, Rev. La Ley 2000-E-948; Favier Dubois, Eduardo
M., Fideicomiso de garantía: ¿si o no?, Rev. Doctrina societaria y Concursal, Errepar, T°XIII N°165, agosto 2001,
pág. 135.
4
De Arespacochaga, Joaquín, “El trust, la Fiducia y Figuras Afines, ed. Marcial Pons,, Madrid, 2000, pág. 13
3
países anglosajones el pacto de fiducia romano adquirió un especial desarrollo al amparo de un
sistema dual de normas, “common law” y “equity”, al que fue ajeno el Derecho continental. Del
embrión de este originario negocio fiduciario típico (el “use”) surgirá la institución inglesa del
trust, que ha adquirido un determinante arraigo en el mundo financiero y comercial como
fórmula dúctil y maleable, perfectamente adaptable a las personales circunstancias de la
administración de un patrimonio privado o persiguiendo una pura finalidad de garantía”.
a) El antecedente romano
El punto de partida, entonces, para analizar el fideicomiso de garantía es la fiducia cum
creditore contracta, que fue la forma más primitiva del derecho romano de constituir una
garantía real5.
Según relatan los historiadores, consistía en el contrato por el cual el deudor (fiduciante)
transmitía la propiedad de una cosa al acreedor (fiduciario) en garantía de la obligación que los
vinculaba, mediante las formas de la mancipatio o de la in iure cesio, concertándose al mismo
tiempo un pacto (pactum fiduciae), por el cual el acreedor se obligaba bajo su palabra (fides) a
restituir la cosa al deudor cuando fuera satisfecha la deuda. En cambio, si el deudor no pagaba en
término, se consolidaba el dominio en cabeza del acreedor, y no quedaba obligado a restituir
suma alguna al deudor, aún cuando su valor excediese el crédito que garantizaba. Si el acreedor
había sido autorizado por el pacto a venderla (pactum de vendendo), el deudor tenía derecho
personal a cobrar la diferencia entre el precio de venta y el monto de la deuda pagada
(superfluum).
En un principio, se trató de un negocio basado puramente en la confianza (fides), pues el
deudor debía confiar exclusivamente en la buena fe de su acreedor, de quien dependía el
cumplimiento de lo pactado, asumiendo el deudor el “riesgo” de que la cosa no le fuera
retransmitida al cumplir la obligación. Es más, si el acreedor fiduciario enajenaba la cosa, el
deudor carecía de acción contra el tercero adquirente (actio in rem), la que solamente competía
al propietario fiduciario. Con posterioridad, se le reconoció la actio fiduciae emergente del pacto
de fiducia, de carácter personal, por la cual el deudor pudo obligar al acreedor a restituir la cosa
o bien a indemnizar los daños y perjuicios causados cuando la restitución se hacía imposible por
culpa del acreedor6.
En la fiducia romana el acreedor fiduciario era el propietario quiritario de la cosa
fideicomitida en garantía, y esta propiedad la ejercía en nombre, cuenta e interés propio. Como
propietario gozaba de los atributos de su derecho y se comportaba como tal frente a los terceros.
5
Arguello, Luis Rodolfo, Manual de Derecho Romano, ed. Astrea, Bs.As, 1985, pág. 237. Conf. Petit Eugene,
Tratado Elemental de Derecho Romano, ed. Albatros, Bs.As., parágrafo 242.
4
En los casos que el deudor pretendía mantenerse en la ocupación de la cosa, se la dejaba a título
de arrendamiento o de precario La convención que limitaba las atribuciones del fiduciario
permanecía oculta7; por eso, si el fiduciario vendía la cosa sin autorización del deudor, éste
carecía de acción real contra terceros para recobrarla.
Era posible garantizar con fiducia una deuda ajena, en cuyo caso el tercero asumía la
calidad de fiduciante. También podía estipularse que al cumplimiento de la obligación, la
restitución del dominio de la cosa se realizara a favor de un tercero, en cuyo supuesto el
fideicomisario8 se distinguía del fiduciante.
La fiducia desapareció en el período postclásico, cuando cayeron en desuso las formas
solemnes de transferir la propiedad, siendo sustituida primero por el pignus, que no privaba al
deudor de la propiedad de la cosa sino tan sólo de la posesión, y luego por la hipoteca, que
permitió al deudor mantenerse en la propiedad y posesión de la cosa dada en garantía. En
realidad, la fiducia constituía una sólida garantía para el acreedor, pero resultaba desventajosa
para el deudor quien, privado del uso y goce de la cosa, quedaba librado exclusivamente a la
bona fides del acreedor y sin acción real para recobrarla cuando la cosa era dispuesta contra su
voluntad.
Si bien el derecho romano no distinguió las categorías conceptuales de los derechos
reales y los derechos personales, sino a las acciones como reales y personales, tanto el pignus
como la hypotheca llegaron a configurarse como tipos particulares de derechos reales, mientras
que la fiducia permaneció en el ámbito de los derechos personales.
Es importante rescatar las notas características de este antecedente histórico, a fin de
determinar cómo se proyectó en nuestro derecho nacional, y destacar que fue en la persona del
acreedor que se reconoció la calidad de fiduciario y verdadero beneficiario de la cosa
fideicomitida entregada en garantía, puesto que era él quien obtenía la totalidad de su ventaja
económica hasta la suma que representaba su crédito.
b) El Código Civil Argentino
Nuestro ordenamiento jurídico no receptó el contrato de fideicomiso como contrato
tipificado o nominado. Sin embargo, lo dio por supuesto dado que, al regular entre los derechos
reales el derecho de dominio, el Código Civil definió al dominio fiduciario como “el que se
adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de
una condición resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de
Carlos Rosenfeld, Antecedentes históricos del “Fideicomiso”, Rev. La Ley 20/10/1998
Rengifo García,Ernesto, Antecedentes romanos del contrato de fiducia, Rev. de Derecho Privado, Universidad
Externado de Colombia, N°5 año 2000, pág. 87
6
7
5
restituir la cosa a un tercero” (art. 2662). Es claro que la norma refirió al fideicomiso singular
como causa-fuente del dominio fiduciario9.
He sostenido anteriormente10 que el dominio fiduciario reconocido por el Código de
Vélez suscitó una intensa discusión en la doctrina nacional en torno a su existencia, por la
ausencia de regulación específica y la prohibición expresa de la sustitución fideicomisaria (arts.
3724,3731, 3732 C.Civ.). Por otro lado, desde la óptica de los negocios fiduciarios, la doctrina
clásica profesó su temor a los negocios indirectos11 y a la posibilidad de favorecer negocios
simulados12. Todo ello provocó grandes resistencias a la admisión del contrato de fideicomiso.
Fue en los últimos tiempos que la doctrina civilista, convencida de la necesidad de revivir
esta figura de gran utilidad en el derecho extranjero, propuso mayoritariamente su utilización
mediante actos entre vivos (onerosos o gratuitos) y por disposiciones de última voluntad,
siempre que el evento resolutorio no importara una sustitución fideicomisaria prohibida13. En
cuanto al régimen del dominio fiduciario, consideró aplicables por analogía las normas
reguladoras del dominio revocable (arts. 2668 a 2672 C.Civ.)14.
Pero este polémico y limitado marco legal, no configuraba el cauce jurídico adecuado
para la constitución de fideicomisos, menos aún con fines de garantía, en los que la seguridad de
cobro constituye el interés primordial que abraza el acreedor. De hecho, no se registran en
nuestra jurisprudencia ni en la doctrina nacional antecedentes de fiducias en garantía sobre cosas
al amparo del art. 2662 del C.Civ.- Distinto fue lo que aconteció en materia de créditos, títulos y
acciones.
c) Aplicación de la fiducia romana antes de la ley 24.441
8
Arias Ramos J., Derecho Romano Tº I. Parte General- Derechos Reales, décima edición, ed. Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1966, parágrafo 165, pág.316.
9
El código no respetó estrictamente la terminología romana. En realidad la expresión fideicomiso proviene de la voz
latina fideicommissum que en el derecho romano designaba el “ruego” que hacía el testador, llamado fideicomitente,
para que una persona de su confianza, denominada fiduciario, efectuara la transmisión de todo se patrimonio o de
una cuota parte de él, o de un bien determinado de la misma a una tercera persona, designada con el nombre de
fiduciario. Para los actos entre vivos se reservó la expresión de fiducia, tanto para la fiducia cum creditore (de
garantía), como para la fiducia cum amico (de administración), conforme se ha expuesto en el punto precedente.
10
Puerta de Chacón, Alicia, El dominio fiduciario en la ley 24.441 ¿Nuevo derecho real?, Rev. Jurisprudencia
Argentina 1998-III, pág. 824 y Tratado Teórico Práctico de Fideicomiso directora Beatriz Maury de González, 2da.
Edición, ed. Ad.Hoc, B.S., 2000, pág. 83.
11
En estos actos para obtener el efecto jurídico se hace uso de una vía oblicua o transversal, existiendo
desproporción entre el fin querido por la partes (administración, garantía, mandato, etc.) y el medio jurídico
empleado para logarlo (transmisión de la propiedad).
12
Se reprocha al negocio fiduciario su semejanza con la simulación relativa. El fiduciario actúa como si los bienes
fueran propios, mientras que en verdad actúa para satisfacer el interés de otro.
13
IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en la ciudad de Mar del Plata, año 1983.
14
Kiper, Claudio M. “Régimen jurídico del dominio fiduciario”, ed. La Ley, Bs.As., 1989
6
En la órbita de los negocios bancarios proliferó la cesión de créditos con fines de
garantía, que una posición autoral –ante la ausencia de preceptiva legal- la explicó como
verdadera transmisión fiduciaria15.
En virtud de este contrato, el deudor transmite la propiedad de su crédito al acreedor con
fines de garantía. Una vez cumplida la obligación garantizada, el acreedor debe restituirlo. La
propiedad del crédito le confiere al acreedor el derecho de satisfacer directamente el crédito
asegurado mediante la enajenación o el cobro del crédito cedido, debiendo –en caso de haber
cobrado de más- entregar al deudor cumpliente lo que excede esa cantidad.
Se ha sostenido que, si bien la fiducia no se encontraba integrada a ninguna figura
expresamente tipificada en la ley, reconocía su licitud en la autonomía de la voluntad, que
autoriza a celebrar contratos nominados e innominados (arts. 1143 y 1197 C.Civ.)
Desde esta perspectiva, la cesión de créditos en garantía encuadra en el antecedente
romano de la fiducia cum creditore, en tanto es el acreedor quien adquiere la titularidad
fiduciaria del crédito cedido en seguridad de una deuda, con plenas facultades de goce y
disposición.
Sin embargo, otra tesis con mayor consenso en la doctrina ha estimado que ante la
ausencia de regulación legal de la cesión de créditos en garantía, el contrato es válido en virtud
del consensualismo, pero deben aplicarse las normas de la prenda de créditos16. Se entiende que
tal solución se desprende de los arts. 3204, 3209, 3211 y 3212 del Código Civil y 583 del Código
de Comercio, siempre que el crédito conste por escrito, se entregue al acreedor el respectivo
título, y se notifique al deudor cedido.
En una actitud ecléctica están quienes consideran que debe estarse a la real voluntad de
las partes, y distinguirse si la cesión se pactó como negocio fiduciario o como prenda de créditos,
dado que las diferencias entre ambas son sustanciales. La transmisión fiduciaria concede al
acreedor una garantía más intensa que la prenda de créditos, pues al transmitirse fiduciariamente
la propiedad del crédito, le permite disponer de él, aún cediéndolo; consecuentemente, el cedente
se encuentra privado de la legitimación para perseguir su cobro. En la prenda, en cambio, el
deudor prendario continúa siendo el titular del crédito cedido en garantía, y el acreedor
cesionario ostenta solamente un derecho real sobre cosa ajena (el título del crédito) 17.
15
Guastavino, Elías P., La transmisión de créditos en garantía Rev. Jurisprudencia Argentina 1973- 18- 504
Rivera, Julio César, Cesión de crédito en garantía, Rev. La ley 1991-C pág..868; Lorenzetti, Ricardo L,
Reflexiones sobre el factoring como contrato de garantía, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 2.
Garantías, págs. 246 y sgtes.
17
Arico Rodolfo, Cesión de créditos en garantía, Rev. El Derecho Tº 173 pág. 856. Conf. Iturbide Gabriela A. y
Pepe Marcelo, Fideicomiso de Garantía, Rev. Jurisprudencia Argentina 1998-I pág.718; quienes además exigen para
la constitución de la prenda de créditos, que el endoso del título sea en garantía, pues si el endoso es puro y simple
se estará en presencia de un fideicomiso de garantía.
16
7
Estas diferencias cobran relevancia ante la situación concursal del deudor cendente18,
puesto que si la garantía es una prenda, el acreedor debe verificar el crédito con la garantía para
invocar su preferencia de cobro frente a la masa de acreedores.
Una posición extrema, con fundamento en el principio “los contratos no pueden
perjudicar a terceros”, desconoce eficacia a la cesión de créditos como negocio fiduciario en
garantía.19 Afirma que los privilegios sólo son de origen legal y por ello el deudor no puede
crearlos a su voluntad, cediendo el crédito de su patrimonio en beneficio de un acreedor
determinado sin norma que lo autorice. Para algunos autores, esta tesis negatoria de los negocios
fiduciarios de garantía es defendible aún después de la ley 24.441, ordenamiento que, como es
sabido, incorpora a nuestro sistema el fideicomiso en general.
La doctrina20 identifica la figura del fideicomiso de garantía en la ley 23.696 de Reforma
del Estado de 1989, que reguló el régimen del Programa de Propiedad Participada del capital
accionario de las empresas privatizadas, en favor de los empleados, usuarios y proveedores
(Capítulo III); ella con relación a la prenda sobre las acciones que obran en poder del banco
fideicomisario (art.34) y al Fondo de Garantía y Recompra (art. 16 dec. 584/93). En realidad, el
poder de disposición que ejerce el banco depositario (calificado erróneamente por la ley como
fideicomisario) es sobre los dividendos de las acciones prendadas y de los bonos de
participación, que por ley está obligado a aplicarlos al pago de la deuda contraída por los
adquirentes con el Estado por la compra de las acciones(arts. 36 y 37). En este caso el rol de
fiduciario reside en cabeza de un tercero distinto al acreedor.
d) El fideicomiso ordinario de la ley 24.441
La ley 24.441 incorpora a nuestro sistema jurídico el fideicomiso de origen convencional
y testamentario (arts. 1 a 18). En orden a su finalidad económica (favorecer la inversión de
capitales), la ley tipifica solamente el fideicomiso financiero (arts. 19 y 20); sin dudas, el
18
Un análisis meduloso de la cesión de créditos en garantía en la doctrina nacional y extranjera y sus consecuencias
concursales realiza la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci en su voto en fallo de la Suprema Corte de Justicia de
Mendoza dictado en los autos 60.903 “Banco de Mendoza en j. 22.216 Compulsa en Carbometal S.A.I.C. p/ Conc.
Prev. s/ Casación” dictado en fecha 06/08/97. LS 273-151 publicado en Rev. El Derecho 180-514 y Jurisprudencia
de Mendoza 54-137. En relación a la cesión de créditos en garantía a la luz de la ley 24.441 ver su voto en fallo de la
SCJMza. autos N° 66781 “Nazar y Cia S.A. en J. 25.583 (32618) Soc. Militar Seguros de Vida Inst. Mutualista en J.
22.097 Nazar y Cia. S.A. p/Con. Preven. P/Rec. Revisión s/ Inc. Cas y su acumulado N° 66.883 caratulados “Sind.
Conc. Nazar y Cia en J. 25583...”, de fecha 07/07/2000. LS 296-098.
19
Nieto Blanc, Ernesto, Dación en pago de créditos (pro soluto y pro solvendo), cesión en garantía y prenda de
créditos. La Ley. Derecho Bancario. Suplemento trimestral del Comité de Bancos de la República Argentina Nº6 de
fecha 6-11-91.
20
Villegas, Carlos Alberto, Operaciones Bancarias, ed. Rubinzal-Culzoni, Bs.As., 1996, págs. 81/82.
8
legislador puso especial énfasis en él como herramienta jurídica necesaria de la securitización o
titulización21.
Dado que la ley no menciona el fideicomiso de garantía, subsiste la polémica doctrinaria
relativa a su viabilidad en el derecho vigente. Esta disputa exhibe distintos matices cuya
comprensión requiere el análisis previo de la normas legales.
El art. 1º de la ley dispone: “Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante)
transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otro (fiduciario), quien se obliga a
ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al
cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario”. El art.
4º refiere al contenido del contrato, y entre otras estipulaciones, exige “el plazo o condición a
que se sujeta el dominio fiduciario, que nunca podrá durar más de treinta años desde su
constitución, salvo que el beneficiario fuere un incapaz, caso en el que podrá durar hasta su
muerte o el cese de su incapacidad” (inc. c); “el destino de los bienes a la finalización del
fideicomiso” (inc.d) y “los derechos y obligaciones del fiduciario..” (inc.e). El art. 6º expresa:
“El fiduciario deberá cumplir las obligaciones impuestas por la ley o la convención con la
prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza
depositada en él”. Por su parte, el art. 17º confiere al fiduciario la facultad de “disponer o gravar
los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso, sin que para ello sea
necesario el consentimiento del fiduciante o del beneficiario, a menos que se hubiere pactado lo
contrario”. En cuanto al objeto, la misma ley expresamente contempla que tanto las cosas como
los bienes integran a la propiedad fiduciaria (arts.11 a 17 y 73).
Se advierte con claridad que las amplias directivas legales confieren a la voluntad
particular determinar, en cada caso, los fines del fideicomiso, los bienes objeto de la propiedad
fiduciaria, las facultades y obligaciones del fiduciario, el evento resolutorio que pone fin al
fideicomiso y la destinación final de los bienes fideicomitidos.
El pacto de fiducia que obliga al fiduciario a cumplir con las obligaciones convencionales
atinentes al ejercicio y destino de la propiedad fiduciaria, no queda oculto en las intenciones de
los contratantes, sino plasmado en el título y sujeto a los condicionamientos impuestos por el
mismo texto legal.
Securitizar (voz de origen anglosajón) o titulizar (voz de origen continental) es convertir en “valores”
determinados activos, con traslado de los riesgos al inversor. Mediante el fideicomiso financiero, se acota la
situación de riesgo del inversor, toda vez que la “propiedad fiduciaria” -que respalda la emisión por el fiduciario de
los títulos representativos de deuda y certificados de participación- constituye un “patrimonio separado”, afectado
especialmente a garantizar la inversión. De allí que Guastavino avisore en el fideicomiso financiero también la
finalidad de garantía en el repago de los títulos de los inversores. Lo curioso de este enfoque es que las obligaciones
garantizadas serían del fiduciario y no del fiduciante. En realidad, toda propiedad fiduciaria cumple una función de
garantía, toda vez que los bienes están afectados al cumplimiento de los fines del fideicomiso.
21
9
La ley prohíbe al fiduciario adquirir para sí los bienes fideicomitidos y liberarlo de la
obligación de rendir cuentas (art.7º). En todos los casos, el fiduciario debe cumplir las
obligaciones impuestas con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa
sobre la base de la confianza depositada en él (art.6º), bajo pena de remoción judicial (art. 9º
inc.a). Si en beneficio propio dispone, grava o perjudica los bienes y los derechos de los
contratantes, comete el delito de defraudación (art.82 LF modificatorio del art. 173 del Código
Penal).
Resulta entonces que el fideicomiso tipificado en estas normas no se funda “puramente”
en la confianza que se dispensaba al fiduciario, sino en la voluntad expresa que exige el
contenido del acto y en los topes e imposiciones que le fija la ley. Este giro copernicano que se
produce en nuestra concepción latina del negocio fiduciario obedece al nuevo modelo que
incorpora el legislador.
e) El antecedente anglosajón
El legislador argentino ha dado entrada a la figura del "trust", de gran desarrollo en el
hemisferio norte, como instrumento jurídico apto y seguro para la concreción de los más
variados negocios.
Si bien desde el punto de vista conceptual existe una raíz común al negocio fiduciario y al
trust, en cuanto ambos pueden ser englobados bajo la rúbrica común de negocios de confianza,
en su evolución histórica, la cultura jurídica anglosajona incorporó un elemento distintivo de la
fiducia romana, cual es el fraccionamiento del derecho de propiedad en un “dominium
legitimun” que convierte al fiduciario en propietario formal, y en un “dominium naturale”, que
reserva en el fiduciante la propiedad material y reconoce a favor de éste último un auténtico
derecho real y no meramente obligacional 22.
En su esencia, el trust es un negocio jurídico en virtud del cual una persona (el settlor)
deja de ser el propietario de un bien objeto de administración, transfiriendo la titularidad nominal
a otra (el trustee) y la titularidad real a una tercera persona beneficiaria (the beneficial owner),
calidad ésta que también puede revestir el settlor. En su estructura intervienen tres sujetos y se
opera la fractura del derecho de propiedad en dos: la propiedad formal del fiduciario y la
propiedad sustancial o económica del o los beneficiario, y en este esquema, el fiduciario es un
gestor patrimonial de bienes ajenos, y los beneficiarios son titulares de un derecho real frente al
trustee y los terceros 23.
22
23
De Arespacochaga, Joaquín, ob. cit. págs. 21.
De Arespacochaga, Joaquín, ob. cit. pág. 32
10
A diferencia del negocio fiduciario romano, cuya característica esencial reside en la
potestad de abuso por parte de la persona en la que se deposita la confianza (fiduciario), en el
trust esa relación de confianza queda regulada estrictamente por la ley y en el ámbito de los
derechos y obligaciones respectivos del settlor, el trustee y los beneficiarios.
Una de las cuestiones más polémicas en la doctrina nacional es si el fideicomiso
receptado responde a la forma pura del trust, o si el legislador nacional ha sido original, y sin
perder de vista a la antigua figura romana, regula el fideicomiso desde una perspectiva diferente.
Este interrogante ha dividido profundamente las aguas entre nuestros autores: algunos
entienden que luego de la sanción de la ley 24.441 existen dos regímenes diferenciados de
dominio fiduciario24; otros consideran que existe un “nuevo” dominio fiduciario25; el debate
motivó interesantes observaciones en el seno de la Comisión N° 4 de las XXVI Jornadas
Nacionales de Derecho Civil26.
A partir de la idea de la simbiosis entre ambos modelos (la ley modifica el art. 2662 del
C. Civ.), destacados
autores
nacionales
y extranjeros hablan
de una suerte de
“latinoamericanización” del trust. Esta adaptación al derecho continental se ha dado con diversos
grados o matices en las leyes latinoamericanas que lo han acogido 27. Se ha considerado que su
asimilación y puesta en práctica ha seguido un arduo camino de tanteos y vacilaciones, debido a
la dificultad de “importar” esta figura de molde anglosajón, basada en un sistema dual de
derecho en el que conviven dos especies de dominio al desgajar el derecho de propiedad. Se
considera que consecuencia de este injerto, se han producido tensiones en los respectivos
sistemas jurídicos de cuño romanista. El resultado en muchos casos ha sido un producto híbrido
que adquiere la forma de un acto jurídico desvirtuado del modelo que se quiso tomar. Es así, que
países europeos con fuerte tradición romana, como Francia, Suiza, Holanda y España, se resisten
a la incorporación del trust en su versión original como “propiedad dividida”, aún cuando en su
fenómeno de integración económica reconocen la validez de los negocios concertados en los
países que lo admiten (salvo España)28.
El legislador argentino opta, entonces, por una transmisión de propiedad imperfecta con
base en la confianza, pero con limitaciones convencionales y legales importantes, que
24
Establecen marcadas diferencias entre el dominio fiduciario de Vélez y el de la ley 24.441: López de Zavalía,
Fernando, “Los dos dominios fiduciarios de nuestro sistema”, Rev. Jurisp. Argentina 1997-III pág.942; Vázquez
Gabriela, Dominio Fiduciario ¿Unidad o pluralidad de regímenes?. Rev. Jurisprudencia Argentina 1998-III pág. 843.
25
Kiper, Claudio M., “Unidad de régimen para el dominio fiduciario”, Rev. Jurisp. Argentina, 1997-IV-874; Bono,
Gustavo A. en Fideicomiso. Ley 24.441, ed. Alveroni, Córdoba, 1995,pág. 21; Puerta de Chacón Alicia, ob. cit.,
pág. 828
26
La Comisión N°4 “Fideicomiso y Letra hipotecaria” de las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil
realizadas en la Ciudad de Buenos Aires los días 25 a 27 de setiembre de 1997, emitió dos despachos divergentes
relativos a las dos posiciones que se suscitaron al respecto en el debate.
27
Lugo Irizarry, Carmen Teresa, “El Fideicomiso en Puerto Rico: un híbrido jurídico ante el futuro”, ed. First Book
Publishing of PR, Puerto Rico, 1996.
11
disminuyen los riesgos de la fiducia romana. Y sin que ello implique admitir la estructura de la
“doble propiedad” del trust29, llega a efectos jurídicos análogos al configurar la propiedad
fiduciaria como un patrimonio separado.
Un sector de la doctrina nacional explica que el fideicomiso “latinoamericano” toma del
negocio fiduciario romano el esquema de un negocio “complejo”, que reúne en sí mismo un
negocio de naturaleza real (el que alude a la transmisión de los bienes al fiduciario) y un negocio
obligacional o personal (que refiere a la obligación que contrae el fiduciario de afectar los bienes
fideicomitidos a los fines del fideicomiso)30.
En realidad, se trata de un solo negocio con unidad estructural del cual nace un efecto real
(la constitución de la propiedad fiduciaria) y efectos personales (las obligaciones contraídas por
el fiduciario)31. Frente a la problemática del negocio “abstracto”, que no es posible en un sistema
jurídico causalista que hace de la causa un elemento esencial, Mosset Iturraspe explica que la
causa del negocio fiduciario no es la causa del contrato dirigido a la transmisión de la propiedad
en garantía. El negocio fiduciario no está constituido solamente por el negocio de transmisión
dominial; este es sólo uno de los lados del negocio. La finalidad de garantía es la finalidad del
negocio complejo, compuesto del acuerdo real de transmisión y del convenio obligacional. La
causa fiducia indentificada con la finalidad de garantía, visible en el negocio obligatorio, es la
que constituye la causa de ese negocio complejo que llamamos fiduciario32.
En cuanto a otras particularidades de este “tercer género” que recepta la ley 24.441,
subsiste la persona del fideicomisario del derecho romano (destinatario final de los bienes),
como sujeto diferenciado del beneficiario del trust (destinatario de las utilidades), roles que en
esta figura se identifican. Aún más, se admite que en ciertos casos el rol del fiduciario puede
coincidir con el del beneficiario, como era lo normal en el fideicomiso romano y lo ilustra la
costumbre jurídica en nuestro país en materia de cesión de títulos y créditos en garantía. Y en lo
concerniente a la naturaleza del derecho del beneficiario, es conteste la doctrina en calificarlo
como un derecho personal.
Cierto es que el verdadero y novedoso aporte de la ley 24.441 al fideicomiso regulado es
la incorporación del patrimonio fiduciario, como patrimonio separado y afectado a la
consecución de los fines del fideicomiso, del cual el fiduciario es su titular y gestor.
28
De Arespacochaga, Joaquín, ob. cit. pág. 48 y 49.
Lorenzetti, Ricardo, Tratado de los Contratos, T°III, ed Rubinzal-Culzoni, Bs.As., 2000, pág. 302
30
Villegas, Carlos Gilberto, “Operaciones Bancarias”, Tº II, ed. Rubinzal-Culzoni, 1996, págs 9 y 39.
31
Martorell, Ernesto. E., Tratado de los contratos de empresa, T°II, ed. Depalma, Bs.As., 1995, págs. 820 y 835.
Cnf. Alterini, Jorge H. y otros, ob. cit.
32
Mosset Iturraspe, Jorge, “Negocio fiduciario con fines de garantía (trust o fideicomiso en garantía)”, en Rev. de
Derecho Privado y Comunitario, Garantías, T°2, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1993, pág. 75
29
12
f) El fideicomiso de garantía ¿es viable en la ley 24.441?
Con diferencia de matices, es francamente mayoritaria la opinión que admite el
fideicomiso de garantía en el régimen argentino del fideicomiso general u ordinario
incorporado33.
Los distintos intereses que anidan en la voluntad de los contratantes permiten calificar la
clase o especie de fideicomiso, y aún es factible la conjunción de fines (garantía, administración,
gestión, trasmisión, inversión, etc.) mediante la constitución de fideicomisos mixtos o complejos
que permiten concretar grandes emprendimientos o negocios.
En la amplitud del régimen que la ley dispensa al fideicomiso ordinario o general, se
concibe al fideicomiso de garantía como el contrato en virtud del cual el deudor o un tercero
(fiduciante) transmite la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra persona (fiduciario),
en garantía de una deuda propia o ajena, quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se
designe en el contrato (beneficiario), y con facultad de aplicar las utilidades de los bienes al pago
de la deuda (acreedor beneficiario). Al cumplimiento total de la deuda garantida, el fiduciario
deberá transmitir los bienes al deudor o un tercero que se designe en el contrato (fideicomisario);
y en caso de falta de pago, ejercer la facultad de disposición de los bienes, y con su producto
satisfacer el crédito garantido y restituir el remanente a quien se designe en el contrato
(beneficiario residual o fideicomisario).
Quienes vedan la posibilidad de la ejecución de la garantía por venta privada34 a través
del ejercicio del ius vendendi, descartan la factibilidad de estos fideicomisos. Los argumentos
principales son: la privación del derecho de defensa (art. 18 C.N.) y la alteración del numerus
clausus de los derechos reales (art. 2502 C.Civ.). Se afirma que siempre debe acudirse a la
ejecución judicial de la garantía, puesto que en nuestro derecho no están autorizadas otras formas
de ejecución de cosas muebles e inmuebles, distintas a las previstas para la prenda y la hipoteca;
aceptar lo contrario importaría la creación convencional de derechos reales no previstos
legalmente (art. 2502 C. Civ). Esta objeción no se formula cuando los bienes fideicomitidos son
créditos, aún cuando estén representados en títulos, dado que en este caso difícilmente se
Kiper Claudio M. y Lisowprawski Silvio V., “Fideicomiso de Garantía”, en Teoría y Práctica del Fideicomiso, ed.
Depalma, Bs.As. 1999, pag. 1 y sgtes.; Carregal, Mario, “Fideicomiso de Garantía”, en Cuadernos de la Universidad
Austral, Vol.I, Derecho Empresario Actual (Homenaje al Dr. Raymundo L. Fernández), ed. Depalma, Bs.A, 1996;
Freire, Bettina V. “El Fideicomiso”, ed. Ábaco, Bs.As., 1997; Villegas, Carlos Gilberto, ob. cit.; Lorenzetti,
Ricardo, ob.cit. pág. 350; Perez Hualde, Fernando, “El fideicomiso de garantía”, en Tratado Teórico Práctico de
Fideicomiso directora Beatriz Maury de González, ed. Ad. Hoc, Bs.As. 2000, pág. 213; Hayzus, Jorge Roberto,
Fideicomiso, ed. Astrea, Bs.As., 2000; Aquarone, María, “Trust o fideicomiso de garantía”, Rev. La Ley 1995-B997; Iturbide Gabriela A. y Pepe Marcelo, “Fideicomiso de Garantía”, Rev. Jurisprudencia Argentina 1998-I
pág.718; Alterini Jorge, Corna Pablo María, Angelani Elsa Beatriz y Vázquez Gabriela Alejandra, “La hipoteca ante
las inoponibilidades en la quiebra”, ed. La Ley, Bs.As., 2000, pág. 38 y sgtes.
34
Orelle, José María R., “Fideicomiso contractual y financiero”, en Financiamiento de la Vivienda y de la
Construcción Ley 24.441, T.I, ed. Ad Hoc., Bs.As. pág. 179
33
13
configure la situación de abuso, puesto que la garantía se realiza mediante el cobro de su valor en
dinero, el que se aplica al pago de la deuda, debiendo restituirse el remanente si lo hubiere.
Una posición negatoria extrema objeta la validez del fideicomiso de garantía por falta de
licitud35. Entiende que sólo satisface el interés del acreedor, dejando al deudor en absoluta
desprotección frente al poder de dominación de aquél (arts. 954, 1071 y 1198 del C.Civ.).
Además, estima que la figura es innecesaria, en tanto las garantías vigentes son suficientes para
proteger cualquier tipo de acreencia.
El rechazo liminar a la viabilidad del fidecomiso de garantía como negocio “ilícito” o
“injusto”36 importa asumir una actitud ideológica, y transformar la discusión relativa a su
reconocimiento en una cuestión de principios que excede el terreno estrictamente jurídico.
Puede razonablemente cuestionarse el procedimiento a seguirse para la realización de los
bienes fideicomitidos, si es aceptable o no la tendencia privatizadora del servicio de justicia, y si
ella implica la negación del derecho de defensa del deudor. De hecho, el aspecto más
preocupante y problemático para la tesis afirmativa es establecer los mecanismos de control del
deudor o el fiduciante sobre cómo se ejercita el ius vendendi,. Pero resulta exagerado afirmar “in
abstracto” la ilicitud de este contrato.
La regla de presunción de buena fe y el concepto básico que el contrato es un acto
jurídico voluntario y lícito, imponen al operador del derecho atender a cada caso particular para
detectar si el negocio tiene defectos y si puede causar perjuicios a las partes o terceros. Debemos
recordar que las situaciones abusivas y dañosas que pudieren presentarse encuentran respuestas
en las normas generales que sancionan la nulidad, la revocación, la resolución o la
inoponibilidad de los actos jurídicos, según sea el supuesto concreto; también en el deber
general de reparar y en la tutela del consumidor de crédito, todo lo cual supone reconocer al
deudor y los terceros interesados el acceso a la justicia en defensa de sus derechos.
En la figura receptada el fiduciario no es un propietario perfecto; su derecho se tipifica
como dominio o propiedad fiduciaria, sin posibilidad de apropiar para sí el o los bienes
fideicomitidos. La ley reconoce al fiduciario un derecho temporal, con deberes y prohibiciones, y
sujeto al ejercicio de acciones judiciales; todo ello aleja al fideicomiso receptado por la ley
24.441, de aquel “puro” negocio fiduciario, en el que todo quedaba librado a la absoluta
confianza depositada en el fiduciario, que potenciaba la potestad de abuso y la posibilidad de
frustración del fin querido por el fiduciante. Sabrán los contratantes, en cada caso particular, si
este negocio es el adecuado como medio de garantía de sus operaciones de crédito.
35
Peralta Mariscal, Leopoldo L., en ¿Fideicomiso de Garantía? ¡Neuralgias y cefaleas garantizadas!, ob.cit.
Peralta Mariscal, Leopoldo L., en “Análisis económico del Fideicomiso de Garantía. Nuevas reflexiones sobre su
ilicitud”, ob.cit.
36
14
Entiendo que la aceptación de este instituto debe ser formulada en el cauce normativo de
la ley 24.441, el principio cardinal de la “buena fe” y los que gobiernan la eficacia de los actos
jurídicos (arts. 853, 954, 1037, 1071, 1195, 1197, 1198 y concordantes del C.Civ.). Ello sin
perjuicio, que ante la ausencia de pautas específicas para este “tipo” de fideicomiso, se deben
extremar los recaudos necesarios para preservar los derechos de las partes y terceros, en aras de
la viabilidad de la garantía. En tal sentido, de lege ferenda, es aconsejable que una futura reforma
legal le confiera mayor precisión, a fin de despejar todas las dudas que actualmente se presentan
al intérprete.
g) Fideicomiso de garantía. Consideraciones generales
En general el fideicomiso de garantía se estudia en sus caracteres, elementos, efectos,
etc., desde la perspectiva contractual y pensando en el antecedente romano 37. Tan es así, que su
denominación, en las diversas expresiones utilizadas, refieren al contrato como “fideicomiso con
fines de garantía”, “negocio fiduciario en garantía”, “fiducia de seguridad”, “fiducia a título de
garantía”, “cesión en garantía”, siendo la más generalizada entre nuestros autores la de
“fideicomiso de garantía”.
Con este criterio, el Proyecto de Código Civil Unificado de 1998 38, sitúa al fideicomiso
entre los contratos y contempla de modo expreso el fideicomiso en garantía en el caso de la
entidad financiera (arts. 1452 a 1485 Capítulo XXII del Título III del Libro IV De los Derechos
Personales).
Indudablemente, el prisma contractual, permite visualizar con nitidez las distintas
relaciones jurídicas que su constitución anuda entre los sujetos intervinientes y sus posiciones
contractuales.
Conforme se ha explicado, se trata de “un doble juego: el vínculo por el cual el fiduciante
se obliga a entregar la propiedad al fiduciario -lo que no significa que sea un contrato real- sino
un contrato consensual, perfecto, con el solo o mero consentimiento de las partes; que luego
deriva en negocio traslativo de propiedad. Y los vínculos obligacionales del fiduciario con el
“beneficiario” inmediato -la persona designada para adquirir las ventajas de la administración,
los producidos o rentas- y con el “beneficiario mediato final” -la persona a quien el fiduciario se
obliga a transmitir los bienes al extinguirse el negocio-.39.
37
Explica Lorenzetti que la diferencia del trust con la fiducia romana es relevante, porque el trust es una institución
del derecho de propiedad y no de los contratos o sucesiones como en el derecho romano, ob. cit. pág. 302
38
Duncan Parodi, Horacio, Algunas disposiciones del Proyecto de Código Civil sobre Fideicomiso, Rev. del
Derecho Comercial, 2000, año 33, pág. 244.
39
Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos Conexos. Grupos y redes de contratos, ed. Rubinzal-Culzoni, 1999, Santa Fe,
págs. 195/196. El autor explica que cuando el “beneficiario” no es ninguna de las partes, sino alguien ajeno al
contrato, se configura un contrato a favor de tercero.
15
En el fideicomiso de garantía se potencia esta diversidad de vínculos, dado que supone la
existencia de una relación creditoria principal, que da sustento a la garantía40. De este modo
opera un entrecruzamiento de roles: los que provienen del vínculo jurídico que da origen al
crédito garantido (deudor, acreedor y en su caso garante), con los que resultan del fideicomiso de
garantía (fiduciante o fideicomitente, fiduciario, beneficiario y fideicomisario).
Además, es factible que fluyan otras relaciones contractuales, como el comodato o el
depósito, si se concede al deudor o fiduciante la tenencia de la cosa; o la locación de obra, de
sevicios, la compraventa, etc. , si el asiento de la garantía es objeto de otros negocios.
Estas alternativas adquieren una dimensión mayor en los fideicomisos complejos41, lo
que nos ubica en el mundo de los contratos coligados o conexos, ámbito en el cual el fideicomiso
exhibe su total plasticidad, tal como lo ilustra el ejemplo que se acompaña a estas reflexiones.
II. UN CASO PARADIGMATICO
La figura del fideicomiso receptada por la ley del financiamiento de la vivienda y la
construcción despertó la imaginación de los operadores jurídicos. Una de sus primeras
manifestaciones fue la “Operatoria del Banco Hipotecario Nacional de Titulización- Línea de
Crédito para la Financiación de Emprendimientos Constructivos con Transmisión del Dominio
Fiduciario”. El fideicomiso garantía que se va a comentar se inscribe en esta operatoria, y llegó a
los tribunales, con motivo del concurso de la deudora fiduciante42. Los aspectos a considerar son
los siguientes:
1. Fideicomiso de garantía
El Banco celebra con una Empresa Constructora en el año 1996 un Convenio de
Financiación de Proyecto Constructivo por el que se obliga a otorgar un préstamo en dólares
estadounidenses a efectivizar en desembolsos periódicos, conforme a avance de obra, con
destino a la construcción de un barrio de 420 viviendas a realizar en el inmueble de propiedad
de la mutuaria, en un plazo de obra de 60 meses. La Empresa Constructora se obliga a restituir el
préstamo en doce cuotas, cuyos vencimientos operan cada cinco meses, el último de ellos
coincidente con la fecha prevista para la finalización de la obra. Se prevé la cancelación
anticipada mediante la pre-venta y escrituración de unidades.
40
Favier-Dubois, Eduardo, ob. cit. pag. 137
Marquez, José Fernando, ¿Para qué sirve el fideicomiso?, Rev. Anuario de Derecho Civil, Doctrina T°V, ed.
Alveroni, Córdoba, año 2001, pág. 155
42
Autos Nº3323 caratulados “Lumaco S.R.L. p/concurso” originarios del 3r. Juzgados de Procesos Concursales y
Registros de la 1ra. Circunscripción Judicial de Mendoza. Como en el trabajo anterior, utilizo como recurso
metodológico un caso, esta vez real, como soporte del análisis teórico, porque desde la realidad debe pensarse el
derecho.
41
16
Respecto de las Garantías se conviene: La Empresa Constructora como deudora se obliga
a transferir con carácter irrevocable al Banco el dominio fiduciario (ley 24.441) del inmueble
donde se asentará la obra y demás derechos según el contrato de fideicomiso que se obliga a
otorgar; b) el Banco puede requerir la garantía accesoria del otorgamiento de un poder especial
irrevocable a favor a su favor; c) La entidad originante S.A. (un tercero) se constituye en fiadora
solidaria de la operación, con quien la empresa constructora manifiesta haber celebrado un
acuerdo privado que regula sus relaciones jurídicas, ajeno al Banco.
Con posterioridad, se suscribe por escritura pública el contrato de fideicomiso cuyo objeto es
constituir el dominio fiduciario sobre los bienes que la deudora transfiere al Banco: a) el
inmueble con más lo adherido, edificado, construido y plantado; b) los derechos sobre el
proyecto constructivo (planos, diseño, memorias y descripciones técnicas); c) Las
construcciones, equipos e instalaciones que se incorporen al inmueble; d) los créditos y el dinero
resultante de la preventa y/o enajenación de las unidades a construir sobre el inmueble; e) el
dinero desembolsado por el acreedor para ser aplicado a la obra.
Se establece que los sujetos del fideicomiso son los siguientes:
a)
el Banco acreedor es beneficiario prioritario de la garantía sobre los bienes
fideicomitidos; beneficiario sobre el producto de la ejecución en los casos previstos y
es fiduciario (o su cesionario) para dar a la propiedad fiduciaria el destino previsto.
b)
la Empresa Constructora deudora es fiduciante, beneficiaria de los bienes
fideicomitidos remanentes una vez cancelada por todo concepto la deuda (capital,
interses, comisiones, gastos, honorarios e impuestos) y fideicomisaria.
c)
el Originante S.A. persona inscripta como tal en el Registro llevado por el Banco y
fiador solidario de las obligaciones asumidas por la deudora.
Las facultades del fiduciario conferidas con carácter irrevocable, entre otras, son: A)
control de ejecución de la obra; B) en caso de mora, ejecutar la garantía; C) si fuera necesario,
gravar el inmueble con hipoteca, emitir letras, títulos de deuda, certificados de participación; D)
aprobar los planes de pre-venta y escrituración de unidades a construir, suscribir los respectivos
contratos; E) percibir las sumas correspondientes a la preventa y enajenación de las unidades
aplicándolas a la cancelación del crédito; F) ceder a un tercero el contrato de fideicomiso y su
calidad de fiduciario; G) continuar la obra por cuenta del fiduciante para la hipótesis prevista.
Respecto de sus obligaciones, se conviene que el fiduciario deberá practicar rendición de
cuentas en forma semestral, y una final. En caso de mora, el mutuante puede liberarse de
efectuar los desembolsos que resten, y queda facultado para proceder a la ejecución de las
garantías, pudiendo cobrarse del dinero y créditos que provengan de la pre-venta de unidades, y
si aún queda un saldo a su favor por cobrar, puede: 1) vender el inmueble en el estado en que se
17
encuentre, conjuntamente con las construcciones, equipos e instalaciones incorporados en el
mismo; o 2) continuar la obra, por cuenta de la empresa constructora con facultad para suscribir
contrato de locación de obra..
Respecto de la duración del fideicomiso, su vencimiento opera
el mismo día del
vencimiento de la última cuota y de la conclusión de la obra, no obstante subsistirá hasta tanto
quede liberada o se ejecute la garantía por el pago total del crédito.
2. Concurso de la deudora fiduciante
Encontrándose el contrato antes referido en curso de ejecución, la Empresa Constructora
se presenta en concurso preventivo. El Juez concursal autoriza a la concursada a continuar en el
desarrollo del contrato. En el trámite verificatorio se plantean las siguientes situaciones:
a) El Banco acreedor solicita la verificación de su crédito por el monto resultante de las dos
primeras cuotas vencidas impagas sin intereses e invoca privilegio general sobre los bienes
fideicomitidos. Aduce como causa del crédito el préstamo referido y reclama las obligaciones de
la concursada exigibles con posterioridad a la apertura del concurso, sin exigir la caducidad de
los plazos.
b) La concursada solicita el rechazo del crédito y privilegio insinuado por el Banco. Sus
argumentos son los siguientes: A) La deuda que se pretende no corresponde a la concursada, sino
que forma parte de un patrimonio fideicomitido separado del patrimonio de la deudora; B) El
Banco no es acreedor concursal; C) Si integra el patrimonio de la concursada los excedentes
provenientes de la titulización de hipotecas (diferencias entre los precios de venta de viviendas y
los fondos adelantados por el Banco); D) La pretensión del Banco perjudica a los reales
acreedores de la concursada; E) El patrimonio fiduciario y el crédito en el contenido, constituye
como “un organismo vivo”, en situación de permanente cambio; F) El Banco no sufre perjuicios
dado que se encuentra ampliamente cubierto con el patrimonio fideicomitido.
El informe del Síndico: en disidencia parcial con la concursada, el Síndico razona del
siguiente modo. Respecto del crédito: 1) La Empresa Constructora reviste o puede revestir el
carácter de deudora; 2) Es distinta la garantía de los bienes fideicomitidos de la responsabilidad
patrimonial de la deudora; 3) Debajo del ropaje jurídico que muestra el convenio, subyace un
negocio real que no tiene como fin primordial que la Constructora pague a sus respectivos
vencimientos, sino que la misma efectúe la obra, a fin de que el Banco pueda vender las
unidades, colocar préstamos para su adquisición por terceros, y disponer de hipotecas. Mal
podría pagar la Constructora si no percibe ningún importe durante la ejecución del negocio. Los
ingresos por la Operatoria los titulariza el Banco a través del patrimonio fiduciario. Existiría
entre las partes un pacto de “non petendo” respecto de la concursada mientras la operatoria se
18
desarrolla, quien operaría como garante eventual de los compradores de unidades, quienes en
definitiva serán quienes restituirán el crédito. Los vencimientos pactados operan como un factor
de presión para que la Empresa Constructora desarrolle la obra en el modo y plazos convenidos,
puesto que en caso contrario, los intereses punitorios disminuirán la ganancia que le corresponde
como beneficiario del fideicomiso; 4) Es ilógico sostener que no hay deuda, puesto que si no la
hay ¿a qué accede el fideicomiso en garantía? ¿En garantía de qué se le ha entregado al Banco la
titularidad del inmueble y de todos los demás bienes fideicomitidos?; 5) El crédito en
consecuencia es eventual, dado que el verdadero fin del convenio es el desenvolvimiento de la
Operatoria, en virtud de la cual la Constructora sólo asume la obligación de garantizar el
supuesto incierto de insuficiencia de los bienes fideicomitidos. Si la Operatoria se desenvuelve
normalmente, el acreedor no pretenderá cobrar a la Constructora, pues habrá ido cobrando a
través de la venta de unidades y titulización; por el contrario, si los fondos resultan insuficientes,
entonces responderá la Constructora conforme al convenio; 6) para determinar el monto
verificable debe tomarse el que corresponde a la fecha de insinuación del crédito, y dejar a salvo
la posibilidad de su variación, ya que cuanto más tiempo pase, menor habrá de ser el monto del
crédito, porque se habrá logrado mayor número de titulizaciones.
Respecto del privilegio insinuado, lo considera inadmisible, dado que el mismo pesa sobre el
patrimonio fideicomitido del propio Banco, y no sobre el patrimonio de la concursada.
El juez concursal se pronuncia conforme lo aconsejado por la Sindicatura
y declara
admisible el crédito insinuado por el Banco en el carácter de eventual y quirografario, sin
perjuicio de la evolución que sufra en cuanto a su monto en virtud de la titulización resultante de
la Operatoria. No así el privilegio general insinuado, por no formar parte del patrimonio de la
concursada el asiento del privilegio. Su resolución quedó firme.
III. PROPIEDAD FIDUCIARIA EN GARANTIA
En el caso, relatado la deudora, ingeniosa y expresivamente, califica al dominio fiduciario
transferido en garantía como un “organismo vivo”, que está despegado y es ajeno a su propio
patrimonio. Y desde esa óptica se analiza el crédito garantizado y el privilegio insinuado por el
acreedor.
No obstante la visión contractual dominante en la doctrina43, he sostenido que el gran
aporte de la ley 24.441 en materia de fideicomiso, es su efecto jurídico, o sea, la propiedad
fiduciaria. Una propiedad con un régimen especial porque está destinada a cumplir con los fines
43
Mario Bonfanti expresa que el legislador local ha priorizado la fase obligacional del negocio, subestimando en
alguna medida el aspecto “real” de la titularidad del dominio transmitida a fin de que el fiduciario pueda gestionar
“los bienes ajenos como propios”, conforme a su saber y entender, en “Significado actual del fideicomiso, Rev.
Jurisp.Argentina, 1999-III pág. 779.
19
impuestos por el fiduciante, y para asegurar su cometido, el legislador rompe el dogma
inquebrantable del “patrimonio único” y la recepta como un patrimonio separado del patrimonio
propio de cada uno de los sujetos involucrados en el fideicomiso, con un régimen de gestión
autónomo a cargo de su titular el fiduciario (arts. 11 a 18 LF).
En un reciente y original trabajo, su autor44, seguramente afecto a los automotores,
expresa: “Es como si la propiedad de los bienes fideicomitidos estuviese “en tránsito” durante un
tiempo más o menos prolongado (puede llegar a treinta años) para pasar del fiduciante a los
beneficiarios. El vehículo es el fideicomiso y su conductor es el fiduciario, cuyo deber es llegar a
la meta fijada por el contrato”.
Es quizás desde esta perspectiva, que deja atrás el dominio perfecto del fiduciante y pone
la mira en la movilidad y el fin de la propiedad fiduciaria, que se presenta de manera interesante
el análisis de este instituto.
a) Naturaleza de la garantía
Esta garantía consiste en una propiedad especial, denominada propiedad fiduciaria si
recae sobre bienes, o dominio fiduciario si recae sobre cosas.
El art. 14 LF dispone que “Sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad
fiduciaria que se rige por lo dispuesto en el Título VII del Libro III del Código Civil y las
disposiciones de la presente ley cuando se trate de cosas, o las que correspondan a la naturaleza
de los bienes cuando éstos no sean cosas”.
Es una propiedad o dominio porque se trata de un derecho que recae en forma directa e
inmediata sobre cosas o bienes propios. Y es fiduciaria porque se encuentra afectada al
cumplimiento de los fines del fideicomiso. Si el fin del fideicomiso es garantizar el
cumplimiento de obligaciones, es una propiedad o dominio fiduciario en garantía o con fines de
garantía.
Cualquier bien de naturaleza patrimonial puede ser objeto de esta propiedad y
consiguientemente de la garantía, como dinero, inmuebles, muebles, créditos, valores, etc.- El
legislador la incorpora como un instrumento eficaz y maleable a través del cual pueda ser
alcanzado el fin impuesto, en este caso el pago de la deuda.
Este acerto se aprecia con claridad en la garantía a la que refiere el caso judicial. Si bien
el objeto principal es el inmueble donde se asentará la obra, también lo componen los derechos
sobre el proyecto constructivo, las construcciones, equipos e instalaciones que se incorporen al
inmueble (cosas futuras), los créditos y el dinero resultante de la pre-venta y/o enajenación de
Hayzus, Jorge H., “El patrimonio fideicomitido- En procura de esclarecimiento”, Rev. El Derecho T° 193 pág.
915
44
20
unidades a ejecutar sobre el inmueble (subrogación real) y aún el dinero desembolsado por el
acreedor para ser aplicado a la obra. Y es la gestión patrimonial de la misma garantía la que ha
de posibilitar el cumplimiento progresivo de la obligación garantizada.
El fiduciario es un verdadero gestor patrimonial, es mucho más que un depositario o
administrador. En realidad no se trata de un sujeto que desempeñe una función pasiva, dado que
tiene las facultades de un propietario. Y esta es la ventaja comparativa que ofrece la propiedad
fiduciaria como medio de garantía respecto de las demás.
Por eso el legislador la dota de especiales caracteres. Es mutable, puesto que su objeto
puede ser determinado o determinable (art.1 LF), sustituible y ampliable (art. 4 inc. b y 13 LF).
Pueden incorporarse a la propiedad fiduciaria otros bienes, sean los frutos de los bienes
fideicomitidos o el producto de los actos de disposición. Realmente se manifiesta como un
organismo vivo en situación de permanente cambio, como aduce la concursada en el respectivo
proceso. Y es resoluble, puesto que cumplido el fin del fideicomiso (extinción de la obligación
garantizada), se extingue la propiedad o dominio fiduciario. Su vida se sujeta a un plazo o
condición resolutoria que no puede exceder los treinta años (art. 4 inc. c. LF)
La ley refiere a las cosas como objeto del dominio fiduciario y remite al Título VII del
Libro III del Código Civil relativo al Dominio Imperfecto por su temporalidad y las
disposiciones especiales de la ley 24.441. Es más, introduce la nueva tipología del dominio
fiduciario al reformar el art. 2662 del C.Civ.Por ello, no asiste razón a la tesis que niega la garantía fiduciaria sobre cosas, al
argumentar que violenta el régimen estatutario de los derechos reales, creando una figura no
prevista por el ordenamiento legal (art. 2502 C.Civ.).
El mismo régimen resulta aplicable a los derechos representados en títulos, dado que son
cosas muebles respecto de las cuales es factible constituir derecho real de prenda (art. 3212
C.Civ.) y derecho real de usufructo (art. 2838)45.
Si los bienes fideicomitidos son créditos no corporizados u otros derechos también existe
una titularidad real puesto que el legislador reconoce expresamente una propiedad sobre bienes
de carácter patrimonial que se constituye conforme la naturaleza de cada uno de ellos (arts. 12 y
13 LF)46.
¿Quién constituye la garantía?
Si bien el acto de creación de la propiedad fiduciaria es la ley, ella es de fuente
convencional, la constituye el fiduciante que impone el destino que ha de darse a los bienes
45
Aunque la tendencia en materia de derechos reales es ampliar su campo inclusive a la titularidades de derechos
estén materializados en títulos o no. Tal es la solución del Proyecto de Código Civil Unificado de 1998 que en su
art. 1816 inc. b) para los “casos previstos especialmente”.
21
fideicomitidos, esto es asegurar obligaciones. En el sistema adoptado el fiduciante debe ser una
persona distinta al fiduciario, la ley no admite el fideicomiso unilateral.
El fiduciante puede ser el deudor o un tercero por cuanto la deuda puede ser propia o
ajena. En el caso judicial reseñado la deudora es la fiduciante, mientras que el tercero es
Originante, quien se obliga personalmente como “fiador solidario”.
¿Quién es el titular de la garantía?
Este interrogante ofrece alguna dificultad. Es claro que el fiduciario es el titular de la
propiedad fiduciaria, y como tal es la persona que va a conducir los bienes fideicomitidos para
que alcancen el cometido propuesto, para lo cual cuenta con facultades de disposición (art. 17
LF) y todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes, tanto contra terceros
como contra el beneficiario (art. 18 primer párrafo LF).
Sin embargo, ello no implica que sea el titular de la garantía. Es más, la doctrina
mayoritaria se pronuncia a favor de que el fiduciario no debe ser el beneficiario de la garantía,
por el conflicto de intereses que podría suscitarse.
En realidad el titular de la garantía es el acreedor beneficiario. Si el acreedor es el
fiduciario, como acontece en el caso del Banco, coinciden el titular de la propiedad fiduciaria
con el de la garantía. En cambio, si el fiduciario es un tercero y el acreedor sólo es beneficiario,
difieren ambas titularidades.
Esto nos lleva a otra pregunta, propia de nuestro dogmatismo jurídico. ¿Es una garantía
real o personal?. Sabemos que esta es la distinción más significativa entre las garantías, según
concedan al acreedor un poder jurídico directo sobre las cosas o bienes afectados que exijan su
realización o ejecución, en cuyo caso sería una garantía real; o bien otorguen un derecho o
facultad que le permita dirigirse sobre la persona del deudor o de un tercero, en cuyo caso sería
personal.
La respuesta tampoco es sencilla. En principio, parece ser que la garantía es real, si el
acreedor es el fiduciario, dado que tendría un poder de agresión directo e inmediato sobre los
bienes fideicomitidos. Por el contrario, si el acreedor no es fiduciario, tendría una garantía
personal, puesto que para hacerla efectiva debería ejercer la acción personal contra el fiduciario,
en el caso que éste no cumpla las obligaciones convencionales y legales47. Pero ¿puede ser que la
garantía sea real y personal a la vez?.
Los autores nacionales opinan mayoritariamente a favor de la garantía personal. En esta
dirección cabe recordar el pronunciamiento unánime de la Comisión II de las XXV Jornadas
Notariales Argentinas que en el respectivo Depacho I. 1 relativo al Fideicomiso pronunció: “No
Recordemos que el vocablo “propiedad” se aplica a la propiedad intelectual, artística y literaria (ley 11.723);
como también a los supuestos de la propiedad industrial (marcas, diseños y modelos industriales, patentes, etc.).
46
22
constituye una garantía real y en consecuencia no participa de los caracteres de accesoriedad,
especialidad e indivisibilidad” 48.
¿Cómo se explica el derecho del fiduciario acreedor?. Esta duda es fruto de nuestro
dogmatismo jurídico para encasillar la realidad. La respuesta exige cambiar la óptica en el
análisis de la garantía. Su derecho no es una garantía real propiamente dicha, y es mucho más
que una garantía meramente personal. Es un dominio fiduciario que importa otra categoría
conceptual. Es un patrimonio autónomo afectado al pago de obligaciones, cuyo titular está
obligado cumplir, sea en beneficio propio (como acreedor beneficiario) o en beneficio ajeno (si
el acreedor es un tercero).
b) Patrimonio separado
Para que la propiedad fiduciaria logre su cometido, la ley la configura como patrimonio
separado del patrimonio del fiduciario, del fiduciante y del beneficiario (arts. 14 LF). Este
patrimonio se encuentra exento de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario
y de los acreedores del fiduciante. Los acreedores del beneficiario sólo pueden ejercer sus
derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y subrograrse en sus derechos (art. 15 LF).
Únicamente responde frente a las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso (art. 16
LF) y a las aseguradas por el fideicomiso. Se compara al patrimonio separado con una campana
de cristal que aísla los bienes y los compromete únicamente al cumplimiento de los fines del
fideicomiso49.
Por ello, si su finalidad es asegurar obligaciones se transforma en una garantía óptima
para las partes contratantes, porque está destinada única y exclusivamente al pago de las mismas.
Para el acreedor es de máxima seguridad, puesto que no se encuentra expuesto a la agresión de
ningún acreedor concurrente que no sea el instituido como beneficiario, salvo aquellos que
resulten de la gestión patrimonial del patrimonio separado.
Refuerza la garantía la inexistencia de ese bien en el patrimonio del deudor. Los bienes
fideicomitidos salen del patrimonio del fiduciante (el deudor, el garante o un tercero), quien no
puede disponer material ni jurídicamente de ellos, ni pueden ser embargados y ejecutados por sus
acreedores personales. Por tal razón aventaja notoriamente a las garantías reales, en cuanto acota
las posibles situaciones de conflicto con otros terceros interesados.
Para el deudor también es una garantía interesante, dado que no queda expuesta a sus
contingencias económicas ni a las del fiduciario. Adviértase en el caso relatado, cómo el deudor
47
Conf. Favier Dubois, Eduardo, ob. cit., pág.140.
Realizadas en Mendoza del 31 de agosto al 2 de setiembre del año 2000. Los despachos se encuentran publicados
en Revista El Notario Nº 17-diciembre 2000, publicación del Colegio Notarial de Mendoza.
48
23
procuró preservar la garantía del Banco fuera de su situación concursal. Tampoco pensó en
plantear su nulidad, puesto que cifraba sus expectativas, como fideicomisario o beneficiario
residual, en las unidades futuras o el remanente del precio que se obtuviera de la enajenación de
ellas.
c) Patrimonio de afectación
Se trata de un patrimonio especial, porque está destinado exclusivamente al cumplimiento
de la manda impuesta. Por ello cabe calificarlo como un verdadero patrimonio de afectación50.
La ley se distancia de la teoría clásica y acoge la concepción objetiva o finalista del
patrimonio, que encuentra en el destino o afectación de los bienes el fundamento del patrimonio
separado. Desde esta óptica se concibe al patrimonio como un centro de interés autónomo,
constituido por un conjunto de bienes y deudas que giran en torno a una finalidad que tutela el
derecho. No existe ningún inconveniente en que la ley consienta que un mismo titular pueda
tener una universalidad jurídica distinta a su patrimonio general, afectada a cierta finalidad
específica, separándose los bienes y deudas de que es titular en dos o más patrimonios
independientes, sujetos a regímenes de responsabilidad distintos51.
Sin embargo, la figura receptada no prescinde totalmente del elemento personal, en tanto
no desvincula el patrimonio de la persona que es su titular, ni de sus destinatarios. La propiedad
fiduciaria de la ley 24.441 reconoce al fiduciario como su titular. Puede decirse que esta
propiedad especial se inscribe en la tipología de los llamados “patrimonios de afectación
dependientes” en los que existe un sujeto, pero a ese sujeto pertenecen más de un patrimonio52.
El patrimonio de afectación está destinado a un fin especial y dotado para ello de propia
autonomía. Tampoco prescinde del elemento subjetivo en orden al interés jurídico que tutela. Tal
interés está constituido por los derechos que atribuye al o los beneficiarios de su gestión (las
utilidades) y a los destinatarios finales de los bienes que lo componen, a los cuales debe
transferirse la propiedad perfecta, al momento de su extinción.
El fiduciario no queda librado a su puro arbitrio o voluntad. ¿Cómo opera la seguridad de
esta destinación o afectación? Fundamentalmente, a través de un sistema de control y la
resolución de la propiedad fiduciaria.
El sistema de control de la gestión del fiduciario acota la situación de “riesgo” típica
característica de la figura romana. La “pura confianza” que el fiduciante dispensaba al fiduciario
49
Urrets Zavalía, Pedro, El fideicomiso en el Proyecto de Código Civil de 1998, Rev. Semario Jurídico, Córdoba,
20/04/2000 pág. 481
50
Alternini, Jorge H. y otros, ob. cit, pág.41.
51
Cabe distinguir esta figura de las universalidades de hecho que sólo es corpórea en cuanto se integra de cosas y es
creada por la voluntad privada (arts. 2404 C.Civ.).
52
Figueroa Yánez, Gonzalo, “El patrimonio”, ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1991, pág. 43 y ss.
24
es sustituida por la regulación convencional y legal de esa “relación de confianza”, mediante un
plexo de obligaciones y prohibiciones impuestas al fiduciario.
En el híbrido fideicomiso arbitrado por la ley 24.441, el fiduciario debe cumplir las
obligaciones impuestas por la ley o la convención con la prudencia o diligencia del buen hombre
de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él (art. 6 LF). Por ello debe
rendir cuentas de su actuación (art.7 LF) y su incumplimiento le acarrea sanciones civiles (art.7
LF) y penales (art. 82 LF).
Tanto al fiduciante como al beneficiario se les reconocen facultades para neutralizar el
accionar del fiduciario. Pueden solicitar al juez su remoción (art. 9 inc.a LF) y ser autorizados en
el ejercicio de las acciones en sustitución para la defensa de los bienes fideicomitidos (art. 18
LF). Todo lo expuesto demuestra que el deudor, sea como fiduciante, beneficiario y/o
fideicomisario, tiene mecanismos de protección y la posibilidad de acceder a la justicia en
defensa de sus derechos.
Otro resorte que la ley arbitra para contener al fiduciario es el efecto resolutorio de la
propiedad fiduciaria, ya regulado por el viejo art. 2662 del C.Civ. El fiduciario adquiere una
propiedad o dominio imperfecto por su temporalidad, destinado a extinguirse, tal como lo ha
previsto el mismo fiduciante en el título transmisivo. Además, este evento resolutorio debe ser
conocido por los terceros, mediante los sistemas de publicidad suficiente, según la naturaleza de
las cosas y bienes, establecidos por nuestro ordenamiento (arts. 12 y 13 LF).
Cabe ahora preguntarse ¿Quiénes son los beneficiarios de la afectación?
Cierto es que la expresión técnica “beneficio” no se confunde con las ventajas que a las
partes contratantes les confiere este tipo de negocio53. En efecto, el fideicomiso de garantía
puede ser una garantía ventajosa e interesante para el acreedor y el deudor, contrariamente a lo
que sustenta alguno de sus detractores. El acreedor pretende una garantía segura, de realización
rápida y económica de los bienes; y el deudor acceder a créditos de menor costo, y en su caso,
realizar interesantes negocios de inversión sin riesgos en los bienes propios.
No obstante, el beneficiario previsto por la ley es la persona en cuyo interés se realiza la
gestión patrimonial de la propiedad fiduciaria, es quien percibe las rentas, frutos y demás
utilidades del patrimonio fiduciario (art. 2 LF). Si este patrimonio se constituyó en garantía del
cumplimiento de obligaciones, el acreedor será el beneficiario en cuanto las utilidades
provenientes de la gestión de la propiedad fiduciaria se imputen al pago de la deuda. En este
sentido, en el caso relatado el Banco es beneficiario, por cuanto el dinero proveniente de la
venta de las unidades a construirse será aplicado al pago de las obligaciones. Y el deudor
fiduciante será el beneficiario residual remoto del remanente de precio de venta, y si es de los
25
bienes será el fideicomisario, expresión específica que utiliza la ley para designar al destinatario
final de los bienes.
En mi criterio, el acreedor siempre sería beneficiario o co-beneficiario, puesto que si la
deuda no es abonada por el deudor o por el fiduciario con las utilidades del bien fideicomitido,
habrá de solventarse con el producido de la realización de los bienes, dado que este acto de
disposición es uno de los modos de ejercer la propiedad fiduciaria.
Si la obligación garantida se cumple conforme lo pactado, la propiedad fiduciaria habrá
cumplido su función de garantía, como reserva de valor en beneficio del acreedor. Es así que la
doctrina dominante no cuestiona que el acreedor sea beneficiario.
En el supuesto que las utilidades se liquiden a un tercero, ajeno a la relación creditoria
garantida, él también será beneficiario. La ley contempla esta posibilidad en la figura de los cobeneficiarios, también los beneficiarios sustitutos y los beneficiarios sucesivos (art. 2 LF). Esta
solución da una gran ductilidad a la figura, permitiendo asegurar obligaciones a favor de
distintos acreedores, alternativa o sucesivamente.
¿El beneficiario puede ser fiduciario?
Esta es una de las mayores dificultades que presenta al intérprete el régimen receptado
por la ley 24.441. El dilema es determinar si el acreedor como beneficiario puede ser a la vez
“ejecutor de la garantía”. Calificada doctrina que admite la convergencia de los roles de
beneficiario y fiduciario, prudentemente aconseja en la práctica evitar que el acreedor revista la
calidad de fiduciario54.
Quienes desconocen totalmente la viabilidad del fideicomiso en garantía, estiman que
esta sería la situación de mayor abuso del acreedor respecto de su deudor, dado que podría
disponer del o los bienes fideicomitidos sólo en su beneficio personal. Se afirma que en este caso
existiría un conflicto de intereses que no queda sujeto al contralor judicial. El acreedor habría de
satisfacer su crédito, privadamente, sin procurar el mayor valor de realización del bien en
beneficio del deudor, y aún pudiendo éste no encontrarse en estado de mora.
La cuestión no es menor dadas las consecuencias jurídicas que de ella se derivan. Si le
negamos esta posibilidad al acreedor, no es viable configurar como propiedad fiduciaria la que
recae sobre créditos, títulos o acciones cedidos en garantía, tal como lo registra la práctica
inveterada de los negocios comerciales y bancarios en nuestro país, que atribuye al acreedor
cesionario el rol de un verdadero propietario fiduciario. Salvo que se exceptúe a estos bienes de
la prohibición, lo que no encuentra respaldo alguno en el texto normativo de la ley 24.441.
53
54
Perez Hualde, Fernando, ob. cit. pág. 231
Kiper, Claudio M. Y Lisoprawski, Silvio V., Teoría y práctica del fideicomiso, ob. cit., pág. 35
26
Tampoco serían posibles otros fideicomisos en marcha, como el que plantea el caso
judicial, que confiere al acreedor el rol de fiduciario o titular de la propiedad fiduciaria
transmitida en garantía. Adviértase que la deudora no tuvo interés en atacar de ilícito o inválido
el fideicomiso celebrado; por el contrario, procuró preservar “fuera” del concurso a ese
organismo vivo que le reportaría utilidades futuras. Tampoco la Sindicatura planteó la invalidez,
pues también tenía expectativas positivas respecto del beneficio residual de la concursada.
¿Cómo interpretar entonces el texto legal?. Las desinteligencias surgen a partir de la
ausencia de norma que prohíba expresamente al fiduciario ser beneficiario pero, al mismo
tiempo, el art. 7 de la ley le prohíbe al fiduciario adquirir para sí los bienes fideicomitidos.
Quienes interpretan esta prohibición en el sentido que el fiduciario no puede ser titular de
los bienes fideicomitidos, niegan que el acreedor pueda ser fiduciario. Afirman que el rol de
fiduciario o “ejecutor de la garantía” siempre debe ser ejercido por un tercero55. En esta línea de
pensamiento se sigue el temperamento de las legislaciones que conciben al trust como una
gestión patrimonial en interés ajeno. En tal sentido, se explica que la celebración de los actos
realizados por el fiduciario deben ser por cuenta y en interés de otro (el acreedor), ya que el
fiduciario no estaría actuando en un negocio propio, sino simplemente realizando actos en
nombre del deudor para asegurarse que esos fondos serán aplicados a cancelar las obligaciones
incumplidas. Se considera que si el fiduciario es designado beneficiario del fideicomiso, en
determinadas circunstancias se presentaría un conflicto de intereses que atentaría contra el
ejercicio imparcial y objetivo de su delicada función.
La postura afirmativa admite la superposición de los roles de fiduciario y beneficiario56 e
interpreta que la prohibición reside en que el fiduciario se apropie de los bienes fideicomitidos
(art.7). En suma, el fiduciario no puede incorporar los bienes del patrimonio separado al suyo
propio, o sea adjudicarse para sí el objeto de la garantía, antes ni después que se verifique la
falta de pago de la deuda, pero puede ser beneficiario.
Se ha expresado que el fiduciante tiene mecanismos de control de la gestión del fiduciario
y posibilidad de ejercer acciones judiciales frente a su situación de incumplimiento. Además, no
debe partirse del supuesto patológico para establecer la regla. Los casos de abusos podrían
presentarse aún cuando ese rol lo cumpliera un tercero de la exclusiva confianza del acreedor (o
creado por el mismo). Y en esta hipótesis, podría llegarse a una situación más riesgosa o
disvaliosa. Podría suceder que, incumplida la obligación, el tercero fiduciario transmita la
propiedad plena de la cosa al acreedor en pago de la deuda burlando la prohibición del art. 7, o
55
Czarny, Natalio, ob. cit., pág. 1032 con cita de Lisoprawsky, quien a su vez cita a Carregal y Guastavino.
Kiper- Lisoprawsky, ob. Cit.; Lorenzetti, Ricardo, ob. cit., Kelly, Julio, ob. cit., Bono, Gustavo ob. cit.;Puerta de
Chacón, Alicia; Perez Hualde,Fernando, sólo lo admite en el caso que el acreedor no sea beneficiario de las
utilidades, ob. cit.,pag. 237 y ss.
56
27
sea que lo que la ley le prohibe como fiduciario, podría lograrlo como fideicomisario, a través de
la triangulación del acto dispositivo.
Cabe señalar que el trust anglosajón admite que el trustee pueda ser co-beneficiario57.
Esta es la solución a la que arribara la Comisión Nº4 de las citadas XVI Jornadas Nacionales de
Derecho Civil58 en el siguiente Despacho unánime: “ Aún cuando en supuestos excepcionales la
autonomía de la voluntad pueda prever la coincidencia de las calidades de fiduciario y
beneficiario, así en el caso de que su remuneración sea establecida por un porcentaje de los
beneficios, el fiduciario nunca puede ser el único beneficiario y como tal exclusivo” .
Esta posibilidad está contemplada en el proyecto de Código Civil Unificado 1998,
específicamente para el fideicomiso de garantía, en tanto admite que el acreedor pueda ser
fiduciario sólo si es una entidad financiera. El artículo 1466 que refiere especialmente al
fideicomiso en garantía dispone: "Si el fiduciario es una entidad financiera también puede ser
beneficiaria. En este caso puede aplicar, al pago de los créditos garantizados las sumas de
dinero que ingresen al patrimonio fiduciario, incluso por cobro judicial o extrajudicial de los
créditos o derechos fideicomitidos. Respecto de otros bienes, para ser aplicados a la garantía
deben seguirse los procedimientos previstos por los artículos referidos a la ejecución
extrajudicial de la hipoteca y de la prenda con desplazamiento, salvo conformidad expresa del
fiduciante contemporáneamente a la aplicación o adjudicación".59
Una solución semejante, aunque no idéntica, prevé el anteproyecto francés de Ley de
Fiducia de 1991, que expresamente recepta la fiducie a titre de garantie, siempre que el contrato
contemple las modalidades de realización de los bienes transferidos. Además, reputa no escrita la
cláusula que dispone que en caso de falencia del deudor, el fiduciario o acreedor es
definitivamente propietario pleno de los bienes transferidos. La cláusula es válida si la garantía
recae sobre sumas de dinero, créditos, valores mobiliarios, contratos a término o cotizables en
los mercados organizados (art. 2063 bis).
Las vacilaciones relativas a la persona del fiduciario también existen en el derecho
francés proyectado. Con posterioridad a la primera versión del proyecto, se incorpora el art. 2063
ter que expresa: “El fiduciario puede ser beneficiario en las condiciones fijadas en el contrato",
sin distinguir si es una entidad financiera. Por el contrario, respecto de la fiducia en general,
consagra la regla de que el fiduciario no puede obrar en su propio interés. Por su parte, el
proyecto de ley de la Asociación Francesa de Empresas Privadas admite que el fiduciario pueda
ser co-beneficiario.
De Arespacochaga, Joaquín, “El trut, la fiducia y figuras afines”, ed. Marcial Pons, Madrid, 2000, pág. 63
Jornadas
59
Duncan Parodi no está de acuerdo con la solución de que las entidades financieras sean fiduciarias. Ob. cit. , pag
251.
57
58
28
La doctrina de ese país explica que no debe permitirse que acreedor y deudor sean cobeneficiarios conjuntos, pero esta situación sería factible cuando se trata beneficiarios eventuales
o de manera alternativa60.
Con relación a estas propuestas de lege ferenda, comparto la idea de reconocer en forma
expresa el fideicomiso de garantía. Y también, como hace el proyectista nacional, distinguir el
supuesto de la entidad financiera y el de los derechos o créditos Sin embargo, disiento en
admitirlo tan abiertamente cuando su objeto son las cosas. Para tal supuesto, debería preservarse
“solamente” esta figura, para fiduciarios institucionales (sean o no acreedores) como la entidades
financieras y bancarias sujetas al control del Estado, o para sociedades expresamente autorizadas
al efecto, con acreditada solvencia patrimonial. Es decir con los mismos recaudos y razones que
el régimen vigente exige para el fiduciario del fideicomiso financiero. Fundo esta solución en
que el fideicomiso de garantía no sólo puede comprometer los intereses del deudor, sino también
los de terceros, como acreedores concurrentes.
Esta es la posición intermedia que adoptan algunas leyes latinoamericanas, que en el
tránsito de la recepción de esta figura, han sido cautas a la hora de elegir al fiduciario 61. También
es lo aconsejado por autores extranjeros que exigen profesionalidad y responsabilidad para
ejercer como fiduciarios/trustees62.
Por otra parte, este criterio es compatible con la experiencia que registra nuestro país, sin
mayores conflictos, en materia de ejecución privada prendaria (art. 39 ley 12.962). Por ello
califico de osada a la ley 24.441 en cuanto abre la vía de la ejecución especial de la hipoteca
(arts. 52 y ss. LF) a cualquier acreedor hipotecario, contrariamente a la tendencia que se sigue en
el derecho extranjero de reservar la utilización de estas garantías de “ejecución privada” a las
entidades sujetas al control del Estado, con el fin de evitar su uso abusivo.
d) Finalidad de garantía ¿accesoriedad?
La noción de garantía trasluce la tensión existente entre el cumplimiento de la obligación
y la frustración de la relación. Se trata de un compromiso que los particulares asumen
voluntariamente ante la causación del riesgo que puede implicar el incumplimiento de la
obligación63.
La propiedad fiduciaria opera como garantía del siguiente modo: en función cautelar, si el
deudor cumple la obligación garantizada; a falta de cumplimiento, su función será satisfactiva;
60
Crocq, Pierre, Les Propiétés e Garanties, ed. L.G.D.J, Paría, 1995, pág.36 y ss.
Leyes de Méjico, Colombia y Ecuador
62
De Arespacochaga, Joaquín, ob.cit. pág. 132.
63
Reyes Lopez, María José, Fianza y nuevas modalidades de garantías, ed. Gral.de Derecho, Valencia 1996, pág.21
61
29
los bienes fideicomitidos responden por el pago de la deuda y el fiduciario es el “realizador” de
la garantía.
La dificultad es determinar si se trata de una garantía autónoma, en el sentido que exista
con independencia del crédito. Casi la totalidad de los autores que analizan este aspecto de la
figura se pronuncian por la afirmativa.
No desconozco que en estos tiempos el derecho de las garantías avanza a la
flexibilización del principio de accesoriedad, cuando no a su quiebra total. Es necesario que las
garantías sean eficaces y se acomoden adecuadamente a las vicisitudes del crédito y a las
necesidades del tráfico. La misma ley 24.441 es una muestra palpable de esta tendencia en el
régimen que arbitra para la letra hipotecaria, en tanto que su emisión extingue por novación la
obligación garantizada (art. 37). Aunque la hipoteca subsiste como accesorio, lo es de una
promesa de pago de deuda abstracta.
También el derecho proyectado avanza en esta dirección mediante el reconocimiento de
las denominadas “garantías abiertas o de máximo”, que permitan asegurar créditos
indeterminados con monto y tiempo determinado (art. 2093 del Proyecto de Código Civil de
1998). Los negocios bancarios y empresariales exigen garantías que operen como “reserva de
valor” a favor de uno o algunos acreedores. Estas figuras superan los inconvenientes que
presentan las garantías tradicionales “especiales” y fuertemente “accesorias” que exigen la
determinación y existencia de los créditos garantizados.
Pero estas manifestaciones del derecho patrimonial en materia de garantías no abandonan
por completo el principio de la accesoriedad. Si bien él se resiente por la falta “inicial” de
determinación del crédito (accesoriedad estática), al momento de la ejecución necesariamente
debe “aparecer” el crédito (accesoriedad dinámica), puesto que no debiera haber garantía
exigible sin crédito. En esta fase se integra el título de la garantía con el título del crédito y luce
con plenitud el carácter accesorio de la garantía.
¿Sucede lo mismo con la propiedad fiduciaria en garantía?
Pienso que sí. Decididamente, ella puede garantizar el pago de cualquier obligación, sea
presente, futura, eventual, condicional, a plazo; como también cualquier tipo de prestación de
dar, hacer o no hacer.
Precisamente, el supuesto de la obligación “eventual” es el que presenta el caso judicial
relatado. Adviértase la reflexión del Síndico al respecto “es ilógico sostener que no hay deuda
puesto que si no la hay ¿a qué accede el fideicomiso en garantía? ¿En garantía de qué se le ha
entregado al Banco la titularidad del inmueble y de todos los demás bienes fideicomitidos? Cabe
señalar que en esta operatoria, el convenio del cual nace el crédito que titulariza el Banco existe
(es un mutuo), aunque las obligaciones que de él se derivan sean eventuales. En este caso, el
30
crédito es determinado en su causa-fuente, objeto y entidad, no obstante que es de carácter
eventual. La deudora sólo queda obligada abonar las sumas que no alcancen a satisfacer la venta
de las unidades construidas, o sea el supuesto incierto de insuficiencia de los bienes
fideicomitidos. Es así que el Síndico expresa “si la operatoria se desenvuelve normalmente, el
acreedor no pretenderá cobrar a la Constructora, pues habrá ido cobrando a través de la venta de
unidades y titulización; por el contrario, si los fondos resultan insuficientes, entonces responderá
la Constructora conforme al convenio”.
En este fideicomiso existe una relación creditoria principal, respecto de la cual la
propiedad fiduciaria cumple su función de garantía, y no se presentan mayores dudas. ¿Pero qué
hubiera acontecido si la garantía expresara “genéricamente” que asegura obligaciones?.
¿También hubiera concurrido el Banco a verificar como acreedor eventual?
La doctrina nacional mayoritaria sostiene que esta figura aventaja notoriamente a
cualesquiera de las garantías reales, por cuanto no está limitada por el principio de especialidad
del crédito, como la fianza, podría garantizar un número indefinido de obligaciones. No existe
ningún condicionamiento respecto de las obligaciones cuyo pago se garantiza; basta que estén
están descriptas de una manera general, sin necesidad de indicar su causa ni monto. Se afirma
que la “especialidad” sólo es exigida por la ley para la determinación de los bienes
fideicomitidos, pero en cambio no hay ninguna previsión en cuanto al requisito de la
especialidad referido a la obligación garantizada64.
Recordemos que el sector dominante de los autores nacionales, al estudiar las garantías
reales, refieren a la determinación del crédito como requisito atinente a la “especialidad
crediticia o subjetiva”, de la misma manera que a la determinación de monto del gravamen. Otra
posición, con mayor tecnicismo, distingue la especificación del crédito en sus elementos
esenciales como una exigencia de la “accesoriedad”65. Por ello, el interrogante formulado va más
allá de la mera especialidad. Concretamente, tiene que ver con la autonomía de la garantía y la
inexistencia de los créditos. Se pretende que esta garantía permita modificar el crédito sin los
riesgos que importa la novación. Que sea factible acumular un crédito a otro (por ej. refuerzo de
asistencia crediticia), o bien
establecer líneas de créditos rotativas, o asegurar créditos
consorciales que posibiliten el financiamiento de grandes proyectos; más aún, que admita la
sustitución de un crédito por otro y el mantenimiento de la garantía a la extinción del crédito
garantizado.
Esas pretensiones implican que pueda existir la propiedad fiduciaria con fines de garantía
sin créditos, es decir, que la garantía tenga una existencia autónoma e independiente de los
64
Conf. Kelly, Julio, ob. cit. pàg. 17; Lorenzetti, Ricardo L., ob.cit., pág. 353; Favier Dubois, Eduardo, ob. cit.
pag.141.
31
créditos, todo lo cual importa la ruptura total y no una mera flexibilización del principio de
accesoriedad. Al respecto, se explican posibilidades inimaginables de esta figura, como que “el
acreedor garantizado se vincule directamente al fiduciario y al patrimonio separado, con la
ventaja de no ser parte en el contrato de fideicomiso en calidad de beneficiario. De esta manera
se considera, que el acreedor no queda sujeto a las contingencias del pacto de fiducia (v. gr.
nulidades, acciones revocatorias, etc.). Si hay remanente, le corresponde al fiduciante, lo que
diferencia a este fideicomiso de la dación en pago”66.
No obstante, algún autor repara en que debe existir acuerdo expreso respecto de la
sustitución, si no ello no sería posible67. Parece ser, que la prudencia indica que en un sistema
causalista como el nuestro debe tenerse cuidado con la total autonomía de la garantía, dado que
existen diversos grados de accesoriedad.
La ley 24.441 ha perseguido remozar nuestro ordenamiento con institutos que permitan
movilizar la actividad económica y captar la inversión, y para ello ha regulado al fideicomiso
como vehículo apto para lograr este cometido. No se trata de una figura que persiga ni el
ocultamiento de bienes, ni mantenerlos “cautivos” y “estáticos” fuera del tráfico durante treinta
años. Estas situaciones la tornarían muy vulnerable.
Por tanto, desde una postura moderada, entiendo que no es necesaria la accesoriedad
inicial, esto es al momento de la constitución de la propiedad fiduciaria en garantía; pero
ciertamente la será, al momento de la realización de los bienes fideicomitidos. El crédito debe
existir y ser exigible en la oportunidad de cobro, y el instrumento que lo acredite -con todos sus
elementos esenciales- habrá de complementarse con el de la garantía. Además, inicialmente, el
fideicomiso como título causa, debe contener el contrato de aseguramiento regulatorio de todas
las alternativas del crédito (sustitución, ampliación, etc,), y establecer “la relación preexistente”
entre el potencial acreedor y el potencial deudor (vinculación comercial, bancaria, etc,), de la
cual nacerán los posibles negocios de crédito enunciados de manera general.
Dada la orfandad normativa respecto de este medio de garantía y la amplitud con que
entusiastamente los autores interpretan sus atributos, su repercusión positiva en el campo del
derecho dependerá de su adecuada utilización. Por ello, cabe sugerir que mientras más explícitas
sean las cláusulas su título constitutivo, mayor será la seguridad que de ella se deriva y menor la
posibilidad de su cuestionamiento.
e) Autoliquidable
Highton, Elena, “Hipoteca: especialidad en cuanto al crédito”, ed. Ariel, Bs.As., 1981.
Kiper-Lisoprawsky, Teoría y práctica del fideicomiso, ob. cit., pág. 9, en cita a Carlos Manrique Nieto.
67
Kelly, Julio, ob. cit.
65
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La autoliquidación es otra de sus ventajas. Mediante los actos de disposición que la ley le
autoriza (art. 17 LF) y las partes consienten, el fiduciario puede lograr la satisfacción del derecho
del acreedor, sin necesidad de acudir a la justicia para ejecutar la garantía.
En orden a esta cuestión, deben distinguirse las facultades dispositivas del fiduciario
antes y después del incumplimiento de la obligación, y si existe o no concurrencia de otros
acreedores.
1. Situación de cumplimiento
En todos los casos, el fiduciario recibe la propiedad y posesión de los bienes, y
consecuentemente, debe realizar todos los actos concernientes a su administración y
conservación, aunque podría dejarse al fiduciante en la tenencia de la cosa acudiéndose a la
figura del constituto posesorio (art. 2462 inc.3 C.Civ.). Respecto de esta última alternativa debe
tenerse cuidado. El tenedor podría intervertir el título (art. 2458 C.Civ.), y complicarle al
fiduciario la restitución de la cosa y, consiguientemente la realización de la garantía. Por ello
estimo que si el interés del constituyente de la garantía es mantenerse en la ocupación y disfrute
de la cosa, será más apropiado utilizar otro tipo de garantía.
A través de los actos de administración del fiduciario también puede llegarse
paulatinamente al cumplimiento de la obligación. Así puede alquilar la cosa, si es fructífera
podrá realizar los frutos, si son créditos percibir las rentas, y aplicar los fondos obtenidos al pago
de la deuda, etc.En la etapa del cumplimiento, también puede ejercer el ius vendendi de los bienes que
integren la propiedad fiduciaria, , a fin de favorecer el pago de la deuda. Respecto de estos actos
dispositivos, habrá que estar a la manda impuesta en el título, a la propia naturaleza de los
bienes, y a los fines del fideicomiso. El éxito también dependerá de la profesionalidad del
fiduciario en relación a la gestión patrimonial que debe cumplir.
Tal acontece en el fideicomiso ejemplificado, en que el crédito se cancela
progresivamente, mediante la venta de las unidades. En este supuesto, el fiduciario entre otras
facultades, suscribe los contratos de venta de unidades, percibe las sumas correspondientes al
precio y las computa al pago de la deuda. Si bien los fondos dados en mutuo se aplican a la
concreción de la obra, en realidad la construcción se autofinancia. Como se ejecuta por etapas, la
venta de las unidades construidas genera fondos suficientes y el acreedor puede continuar con los
desembolsos sucesivos al obtener mayor liquidez. El negocio financiero del Banco acreedor se
multiplica, puesto que el saldo de precio por la venta de las unidades, es garantizado con
hipotecas individuales que constituyen los adquirentes y que el Banco incorporara al proceso de
titulización. Para llevar a cabo este emprendimiento inmobiliario se han vinculando al
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fideicomiso de garantía, el fideicomiso de inversión y el financiero, lo que se ha dado en llamar
fideicomiso complejo. No hay dudas que esta operatoria es un excelente negocio sin riesgos para
el deudor y el acreedor; el fiador participa en la ganancia con el deudor, y además se favorece la
construcción. Este es el fideicomiso a que hace honor el título dado a la ley 24.441 del
“Financiamiento de la Vivienda y la Construcción”; presumirlo ilícito sería un verdadero exceso.
Si el crédito ha sido perfectamente determinado, una vez abonada la deuda se extingue la
propiedad fiduciaria y el fiduciario deberá transmitir la propiedad plena de los bienes existentes a
quien se hubiere designado en el contrato, o liquidarle el beneficio residual, de acuerdo a lo que
se hubiere estipulado. El evento resolutorio de la propiedad fiduciaria será el pago de la deuda.
Una condición que se combina con un plazo (no mayor a 30 años), que es el de la amortización
final del crédito.
Si el crédito es indeterminado en su causa-fuente y la garantía opera como reserva de
valor, habrá de estipulase una condición o un plazo resolutorio.
2. Situación de incumplimiento
Ante el incumplimiento del deudor, la mayoría de los autores admite la facultad del
fiduciario de vender privadamente el asiento de la garantía, sin necesidad de acudir a la
ejecución judicial. Se afirma que esta facultad está comprendida en el "ius vendendi que le
concede la ley (art. 17 LF), salvo estipulación en contrario. El fiduciario no podría retener para sí
la propiedad del bien fideicomitido (art. 7 LF), salvo acuerdo posterior y al momento del pago
con el fiduciante (dación en pago).
A fin de evitar, o bien acotar, la potestad de abuso o discrecionalidad del fiduciario,
deben contemplarse mecanismos de control en favor del deudor y/o fiduciante. Caso contrario, el
planteo de eventuales litigios frustraría la rápida realización de la garantía. Es así que el contrato
debe prever en forma clara y circunstanciada cómo se verifica el incumplimiento y el
procedimiento de realización de la garantía. En lo atinente al precio de venta, podrá delegar la
tasación en un perito, para asegurar la imparcialidad.
Esta modalidad de realización también interesa al fíduciante en su calidad de beneficiario
residual. Su interés reside en que el bien se enajene al “mayor valor” de mercado, a fin de evitar
que se afecte su derecho al remanente del precio. Este mayor valor no se alcanza en la subastas
judiciales, ni en los remates privados no judiciales.
Conforme un criterio intermedio, la interpretación sistemática del ordenamiento jurídico,
exige compatibilizar el ius vendendi con los procedimientos de realización previstos
específicamente para las garantías reales. En este sentido, propugna aplicar analógicamente el
procedimiento especial de la hipoteca, si es inmueble (art. 52 y ss. LF), el remate si es cosa
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mueble (art. 585 del C.Com.) y la ejecución privada prendaria, si es mueble registrable (el art. 39
de la ley 12.962). En estos casos, el remate es no judicial pero público. El maestro Carregal,
defensor a ultranza del fideicomiso aún antes de su reconocimiento legal68, considera que estas
son la vías pertinentes de realización de los bienes, a fin de que el fiduciario no haga justicia por
mano propia69. También esta es la vía que sigue el Proyecto de Código Civil Unificado de 1998
en su art. 1466 para el caso en que el fiduciario sea la entidad financiera acreedora.
Si bien no existen exigencias legales que impongan al fiduciario estas vías de ejecución,
entiendo -en aras de la buena aplicación del instituto- que el contrato debería incorporar a las
pautas de control un sistema que asegure, al menos, la publicidad y amplia difusión de la
voluntad de venta del fiduciario. De esta manera la realización de la garantía procuraría el
beneficio de todos los interesados: favorecía al acreedor la búsqueda de la mejor oferta, sin
menoscabar el cobro rápido y excluyente de su crédito; del deudor, quien no podría invocar
razonablemente el desconocimiento de la venta, y alegar la imposibilidad de ejercer su derecho
de defensa; y fundamentalmente, tutelaría los derechos de los terceros, para hacerlos valer sobre
el remanente de precio, el que también configura la garantía de sus créditos.
3. Concurrencia de acreedores
Bajo este epígrafe cabe referir a dos situaciones:
a) El supuesto del art. 16 (LF) que contempla el procedimiento de autoliquidación para
el caso que sean insuficientes los bienes fideicomitidos y deban atenderse las obligaciones
contraídas en la ejecución del fideicomiso. En este caso concurre el acreedor con garantía
fiduciaria, conjuntamente, con los acreedores cuyas obligaciones han nacido en la gestión del
patrimonio fiduciario.
La ley impone al fiduciario proceder a la venta de los bienes fideicomitidos y entregar el
producido a los acreedores conforme el orden de privilegios previstos para la quiebra.
Carregal, Mario A., “El Fideicomiso- Regulación jurídica y posibilidades práctica”, ed. Universidad, 1982.
Carregal, Mario A., en “Fideicomiso de garantía: lícito y necesario”, ob. cit. pág. 990; Conf. Orelle, José María,
“Financiamiento de la Vivienda y la Construcción”, pág. 178 y 179.
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Se interpreta que el legislador ha decidido dar un amplio campo a la autonomía privada
en materia de liquidación de patrimonios para conferirles agilidad, evitando las demoras del
procedimiento judicial, para maximizar el rendimiento de los capitales70. La ley permite el
procedimiento extrajudicial de liquidación del patrimonio fiduciario aplicando las normas de la
ley de quiebras. Adviértase la importancia de esta función y la necesidad de que el fiduciario sea
una entidad de carácter institucional, asistida profesionalmente y sujeta al contralor estatal,
como postulo de lege ferenda.
b) El supuesto del concurso o la quiebra del deudor.
En este caso el acreedor con garantía fiduciaria concurre con otros acreedores extraños al
patrimonio fiduciario. Esta situación presenta aristas dificultosas, particularmente respecto a si el
acreedor con garantía fiduciaria está sujeto a la carga verificatoria en el proceso concursal o
falencial de su deudor y/o fiduciante.
No hay dudas que en ese proceso la propiedad fiduciaria no forma parte de la masa, dado
que constituye un patrimonio separado del patrimonio de la concursada o fallida. En tal sentido,
el Sindico del caso judicial relatado calificó correctamente el “status jurídico” de la propiedad
fiduciaria, al dejarla fuera de la situación concursal.
La posición mayoritaria en la doctrina considera que no es necesario que se deba insinuar
en crédito con garantía fiduciaria en el pasivo concursal, como se exige para los acreedores
prendarios e hipotecarios. Es más, ni siquiera deben rendirse las cuentas, como se contempla
para los remates no judiciales (art.23 LCQ)71, contrariamente a lo dispuesto por el juez en el caso
relatado. Se argumenta que lo único que tiene de común el fideicomiso de garantía con estas
otras garantías es su posible cuestionamiento por vía de revocatoria concursal, a tenor de lo
dispuesto por los arts. 117 y 118 LQC.
Frente a la posibilidad de la revocación, cabe preguntarse ¿cuándo toman conocimiento
los acreedores, el síndico o el juez de la existencia del crédito y la garantía?
La ley es contundente. Todos los acreedores por causa o título anterior a la presentación
en concurso o a la declaración de la quiebra y sus garantes deben formular al síndico el pedido
de verificación de sus créditos (art. 32, 126, 200 LQC). La carga verificatoria no excepciona a
ningún acreedor72.
Respecto de las garantías en el proceso concursal o falencial73, he sostenido que
conforme resulta del propio articulado de la ley 24.522, es menester distinguir la cuestión
Games, Luis M. y Esparza, Gustavo A., en “Liquidación del patrimonio en fideicomiso”, Rev. Jurisprudencia
Argentina 1998-III pág. 770.
71
Czarny, Natalio, ob. cit.72
Conf. Kelly, ob. cit., Rev. Jurisp. Argentina 1998-III, pág. 789.
73
Puerta de Chacón, Alicia, “El remate no judicial ¿Un permiso legal para eludir el concurso?”, Rev, Voces
Jurídicas Gran Cuyo, Tº 4, 1997, pág. 68.
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relativa al desplazamiento de la competencia, de la atinente a la obligación de verificar, como de
los aspectos vinculados al trámite de ejecución. El acreedor podrá cobrar fuera del concurso si la
ley se lo permite; podrá valerse de un trámite especial de realización de la garantía si la ley se lo
concede; pero no puede escapar del control de legalidad del crédito y la garantía. Máxime
cuando no existe norma jurídica expresa que lo excepcione.
Ha de tenerse presente, que la necesidad de protección del crédito y las bondades de las
garantías no son irreconciliables con la tutela de los demás sujetos del mercado.
En el caso expuesto, el juez con sabiduría comprendió este equilibrio, a la vez que apostó
a la viabilidad de un interesante medio de garantía.
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