D) El Derecho mercantil y el Derecho indiano

D) El Derecho mercantil y el Derecho indiano
Lección 17. Evolución y fuentes del Derecho mercantil, desde sus orígenes medievales hasta fines del s.
XVIII.
El Derecho Mercantil surge a principios de la baja Edad Media con características propias que lo diferencian
del resto del ordenamiento jurídico.
El origen del Derecho Mercantil se vincula a la serie de transformaciones económicas que tienen lugar desde
el s. XI, produciéndose una reactivación de la actividad mercantil, especialmente del comercio a gran escala y
marítimo.
Ante estas nuevas actividades comerciales, aparecen nuevas necesidades jurídicas, para las que el derecho
vigente no ofrece soluciones.
El Derecho Mercantil surge como ordenamiento jurídico independiente, es un derecho creado por los propios
usuarios: comerciantes, mercaderes; se lo conoce como el usus mercatorum ! surge por vía práctica.
De esa manera, como derecho que surge espontáneamente, nace con una serie de características propias:
• El Derecho Mercantil nace como un derecho especial que regula exclusivamente un ámbito específico
de relaciones jurídicas.
• Surge como un derecho corporativo, para unos sujetos específicos, como un usus mercatorum. En el
contexto social del momento forman un cuerpo, una asociación de gentes unidas por una misma
actividad, asociadas en instituciones propias (universidades, como sinónimo de asociación) conocidas
como consulados: son las universidades de comerciantes.
Los consulados eran inicialmente instituciones creadas para la defensa de las los intereses de los comerciantes.
Eran organismos asistenciales, a la vez que tenían capacidad normativa y actuaban como tribunales de justicia
para asuntos comerciales.
Los consulados fueron la institución de origen del derecho mercantil. Este origen implica que el Derecho
Mercantil arrastre un carácter subjetivo, en tanto es considerado Derecho de un grupo de personas, como
derecho de los comerciantes (durante el Antiguo Régimen y hasta el s. XIX).
• Nace como derecho autónomo, con independencia de la autoridad política y de los juristas. Tiene sus
propias fuentes de creación, que son fundamentalmente:
♦ La costumbre
♦ Los estatutos u ordenanzas
♦ Las sentencias judiciales
♦ Algunas normas oficiales dictadas por los reyes
♦ Algunas normas municipales
Esta autonomía se garantiza gracias al protagonismo y fuerza de los consulados mercantiles, que en el ámbito
hispano surgen a partir del s. XIII, siendo los más importantes los de Valencia y Barcelona. El de Valencia
nace en 1283, mientras que el de Barcelona es posterior (mediados s. XIV). Esta institución se extenderá por
todo el Levante peninsular y las Baleares.
• Carácter atécnico. El Derecho Mercantil no es obra de juristas sino creado en la práctica, por los
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comerciantes y al margen de las influencias del Derecho Común.
• Nace como un derecho de ámbito supranacional, no vinculado al territorio de una monarquía sino a
diferentes áreas mercantiles. En la baja Edad Media el ámbito dónde se desarrolla el comercio es el
Mediterráneo:
♦ Ciudades del Mar Adriático.
♦ Ciudades Hispánicas
♦ Ciudades del Golfo de Génova, etc.
A partir del s. XIV empiezan a cobrar importancia el área mercantil del Cantábrico, que pone en contacto
ciudades de la Cornisa Cantábrica con puertos del Mar Báltico y del Mar del Norte.
En el área mercantil mediterránea, aparece en la segunda mitad del s. XIV el texto más importante de la
Historia del Derecho Mercantil en España: Llibre del Consolat de Mar (Libro del Consulado del Mar).
Es un texto de autor anónimo cuyo origen geográfico es indefinido, aunque por su contenido los estudiosos
−especialmente García Sanz, Font Rius, Aquilino Iglesia− lo vinculan a Valencia, Mallorca y Barcelona.
El Llibre es una obra que recoge un material histórico que fue acumulándose a un núcleo original. Suele
considerarse que ese núcleo de origen es una colección conocida como las Costums de la Mar, aparecido en
las décadas centrales del s. XIII y que consistía en una relación consuetudinaria de comerciales y hombres de
mar que trabajaban sobre todo entre Mallorca, Valencia y Barcelona.
Recogían un conjunto ampliado de usus propias de toda la zona mediterránea. Se conocen varios manuscritos,
y su contenido se fue completando con materias nuevas.
La redacción definitiva tendría lugar en la segunda mitad del s. XIV. En ella, quienes la han estudiado
distinguen diferentes estratos:
• Redacción de usos y costumbres
• Reglamento procesal del Consulado de Mar de Valencia correspondiente a la primera mitad del s. XIV.
• Ordenanzas o capítulos (texto de origen oficial) concedidos por el rey Pedro IV el Ceremonioso en 1340 y
que reglamentaban la construcción de barcos y la disciplina interna de la tripulación.
• Texto de origen oficial: ordenanzas de fecha y origen desconocido (regias) que reglamentaban la práctica
del corso (una especie de piratería reglamentaria y permitida).
Todo este material se reúne definitivamente en ese Llibre del Consulat de Mar en la segunda mitad del s. XIV,
constituyendo la obra de Derecho Mercantil más importante en todo el ámbito mediterráneo.
Es un texto claro, casuístico y aunque parece haber certeza acerca de su origen entre Valencia, Mallorca y
Barcelona, se extendió rápidamente por el Mediterráneo.
Desde la aparición de la imprenta fue objeto de varias ediciones. La primera de 1484 en Barcelona. Aparece
inicialmente en catalán, pero por su uso fue objeto de traducciones, primero al italiano y después al castellano;
más adelante se tradujo al francés, alemán e inglés.
Oficialmente, este es un texto que se mantiene vigente hasta 1829, cuando aparece el primer Código de
Comercio en España.
Evolución del Derecho Mercantil durante los siglos modernos
Durante los siglos modernos, algunas de las características del Derecho Mercantil se matizan o se modifican:
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• Factor de desarrollo del Derecho Mercantil.
• Aumento del intervencionismo regio.
• Progresiva influencia de la doctrina.
Crecimiento del Derecho Mercantil
Es consecuencia de la intensificación del tráfico comercial especialmente en el norte cantábrico y Mar del
Norte, donde Castilla exporta materias primas (ej. lana) e importa productos manufacturados (ej. tejidos). Un
importante factor en el aumento del tráfico es la apertura de nuevos mercados con el descubrimiento de
América.
Aumento del intervencionismo regio
Este fenómeno tiene sus principales manifestaciones en:
• La distinta configuración de los consulados creados, especialmente en la Corona de Castilla durante la Edad
Moderna. Aunque se establecen copiando el modelo mediterráneo, ven muy limitada su autonomía,
principalmente en el ámbito normativo y en el jurisdiccional. Si bien tienen facultad normativa para dictar
sus propias ordenanzas, éstas deben ser discutidas por el Consejo Real y aprobadas por el rey.
Respecto de la facultad jurisdiccional, aunque los Consulados funcionan como tribunales, no tienen la última
decisión en los juicios, sino que se admite que las sentencias sean recurridas ante organismos en los que
intervenga alguna autoridad regia (corregidores).
El Consulado de Burgos es creado mediante pragmática de los Reyes Católicos (1494) y el de Bilbao
mediante el mismo mecanismo (1511).
• El control real del mercado indiano. El mercado con las Indias fue muy controlado por la monarquía, que
rápidamente instituyó organismos para fiscalizar todo el comercio con esta región. El primero fue creado en
1503, la Casa de Contratación con Indias de Sevilla. En 1543 se creó el Consulado de Sevilla, al modo
castellano.
Hasta el s. XVIII Sevilla tuvo prácticamente el monopolio del comercio con América. En 1788 se promulgó
un decreto eliminando este monopolio y se permitió comerciar con América desde otros puertos de la
Península, provocando que hasta principios del s. XIX se crearan consulados mercantiles en toda la periferia
peninsular, destacando los de Santander, La Coruña, Vigo, Málaga, Alicante y La Laguna por su actividad.
El mismo fenómeno tuvo lugar en América, siendo consulados importantes Buenos Aires y Caracas.
Estos consulados son controlados por los reyes y tienen una característica distintiva: no son sólo agrupaciones
de comerciantes sino que se admite ya la matrícula de los industriales, con lo que se desvirtúa la esencia
original de esta institución.
Todos ellos llevan a cabo una gran actividad, son muy activos en el ejercicio de su facultad normativa (con los
límites impuestos), lo que explica que desde el s. XVI al XVIII aumentara de manera desorbitada el contenido
del Derecho Mercantil por la vía de las ordenanzas.
Deben mencionarse unas muy importantes ordenanzas dictadas por el Consulado de Burgos: Ordenanzas
Generales de 1538 y 1572.
Sevilla también redactó numerosas ordenanzas, destacando las Ordenanzas Generales (1566) con proyección
al territorio americano, hasta el punto que algunas de ellas se integraron al cuerpo del Derecho Indiano en la
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Recopilación de Derecho Indiano de 1580.
En cuanto al Consulado de Bilbao, hay que destacar:
• Ordenanzas sobre Seguro Marítimo (1520)
• Ordenanzas Generales (1560)
• Ordenanzas sobre Letras de Cambio (1675)
• Ordenanzas tardías (1737). Han sido estudiadas por Carlos Petit. Fueron obra de comerciantes
bilbaínos, son muy completas y relativas a la organización interna del Consulado y Derecho
Marítimo. Son un texto que colecciona diversos materiales e influencias, entre ellas destacan las
anteriores ordenanzas del Consulado de Bilbao en Seguro Marítimo y Letras de Cambio, y ordenanzas
francesas de quien había sido ministro de Luis XIV: Colbert (s. XVI).
El texto de las Ordenanzas de Bilbao de 1737 no limita su vigencia a los mercaderes matriculados en el
Consulado de Bilbao, sino que tuvo gran difusión y sirvió de modelo para los nuevos consulados creados
desde 1738. El rey concedió este texto a los nuevos consulados, o algunos de sus preceptos.
El resultado de su difusión fue la tendencia a la uniformización del Derecho Mercantil. Explica que hubiera
intentos de promulgar las Ordenanzas de Bilbao de 1737 como ley general para regular el Derecho Mercantil
en los territorios de la monarquía; esta política fue impulsada por Campomanes, aunque sin éxito.
Algunos de sus preceptos se incluyeron en la Novísima Recopilación, y sólo fueron derogados con la
aparición del primer Código de Derecho Mercantil Español (1829), el primer Código de Comercio.
• Creación de organismos de control regio de la actividad mercantil, destacando los creados en el s. XVII:
• El Consulado de Madrid. Creado en 1632 bajo la supervisión directa del Consejo Real. Fue peculiar
debido a que era un consulado que extendía su ámbito de actuación a todos los territorios de la
monarquía y ejercía una labor de supervisión respecto de otros consulados. Se creó como centro a
través del cual realizar el programa de política económica dentro de la monarquía en el s. XVIII.
• Junta General de Comercio (1679/1680). Funcionó como Tribunal Superior de Comercio al que se le
atribuía competencia para conocer los juicios mercantiles importantes, entre otras funciones.
La influencia creciente de la doctrina
A lo largo de los siglos modernos van a desarrollarse un tipo de obras dedicadas al estudio del Derecho
Mercantil desde los planteamientos propios de la línea metodológica del Mos Italicus tardío. Tienen especial
interés las obras de prácticos, destacando las italianas. En esa línea, merece ser citada dada su difusión (debida
a Hevia Bolaños) el Laberinto del Comercio Terrestre y Naval de principios del s. XVII.
También proliferan −especialmente en el s. XVI− obras de Derecho Mercantil realizadas no desde
planteamientos jurídicos sino a la luz de la teología. Tenían como objetivo legitimar algunas prácticas
mercantiles que en principio eran contrarias a dogmas de la Iglesia. Entre los autores de estas obras destacan
Fray Luis de Alcalá, Fray Tomás de Mercado o Fray Cristóbal de Villalón.
Lección 18. Descubrimientos e incorporación de las Indias: los problemas jurídicos iniciales. La
cuestión de los justos títulos. Formación, evolución y fuentes del Derecho indiano
La unión de Castilla y Aragón tuvo también gran trascendencia en el exterior:
• bases para la anexión de Navarra
• bases para la anexión de Portugal, utilizando la política matrimonial, propia de la época
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• descubrimiento de América
En el Renacimiento se producen avances relacionados con la navegación:
• nuevos barcos
• mejor cartografía
• mejores instrumentos
Portugal y Castilla llevan la delantera y tienen rivalidad en descubrir una nueva ruta hacia las especies. Se
busca una ruta a las Indias; Portugal lo intenta bordeando Africa.
Tratado de Alcazobas (1479)
Se establece que las Islas Canarias pertenecen a Castilla y las costa de Africa a Portugal.
El descubrimiento de América es un hecho trascendental; se abre la puerta a un sinfín de problemas y
cambios. Son dos mundos totalmente distintos.
Los problemas jurídicos iniciales
• Legitimar la conquista de esos territorios: en virtud de qué título se está legitimado para adquirir las nuevas
tierras.
• Una vez conquistados, a qué reino deben incorporarse los nuevos territorios. Hay que tener en cuenta que
España era una adición de reinos no uniformados jurídicamente.
• Necesidad de encauzar la vida social en el nuevo mundo: hay que dotar a las nuevas tierras de un orden
jurídico ! por ello es necesario saber a qué reino se incorporan, ese reino será el que `traspase´ su
ordenamiento jurídico.
• Qué categoría tienen los habitantes nativos? Son esclavos u hombres libres? Si son hombres libres, son
capaces? ! si no lo son hay que tutelarlos.
• Hay que organizar la Justicia, Administración y Hacienda de los nuevos territorios.
Soluciones a los problemas
El año 1492 se encuentra ubicado entre finales de la Edad Media y principios de la Edad Moderna.
Ante los problemas que se presentan, se acude a los criterios imperantes en la Edad Media, que los conocidos
y afianzados.
La experiencia de los Reyes Católicos respecto a la conquista es la reconquista de Granada (1492): conquista,
adquisición e incorporación. La conquista se legitima con el Derecho Romano: descubrimiento y conquista es
título suficiente para hacerse con un territorio.
El derecho medieval establecía que los infieles no tenían ningún derecho: un príncipe cristiano podía
conquistar territorios basándose en este precepto.
Bulas pontificias
Portugal había adquirido Madeira y Azores por esta vía.
En las Partidas (P. II, T 1º) se dice que es llamado rey aquél que con derecho gana el reino:
• Por herencia
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• Por avenencia de los miembros del reino: por elección
• Por casamiento
• Por otorgamiento del Papa o el Emperador
Los Reyes Católicos obtienen del Papa bulas que confirman su señorío sobre los nuevos territorios.
El Derecho Romano y la adquisición de bulas pontificias solventan el primer problema jurídico
El Papa concede cinco bulas, de las cuales tres son fundamentales:
• Inter coetera o Inter cetera. Es la primera bula que se concede (3/5/1493). En ella el Papa dona las islas y
las tierras descubiertas y por descubrir siempre que sea navegando por el Atlántico hacia occidente a los
Reyes Católicos y sus descendientes.
• Eximie devotionis (3/5/1493). Es un añadido a la bula anterior. Establece que los reyes castellanos tendrán
en los nuevos territorios los mismos privilegios que los monarcas portugueses en Madeira, Azores y Cabo
Verde.
• Inter coetera (4/5/1493). Se traza una línea divisoria a 100 leguas de Madeira. Todo lo que se descubra al
occidente de esta línea pertenecerá a España y lo que se descubra al oriente a Portugal. Posteriormente el
Tratado de Tordesillas desplaza esta línea 270 leguas hacia occidente, lo que permitirá a Portugal hacerse
con Brasil.
El segundo problema jurídico se solventa con la incorporación al Reino de Castilla de los nuevos territorios.
Ello se debe a múltiples factores:
• Los impulsores de la conquista fueron castellanos.
• El derecho castellano es el más propicio a los reyes.
• La bula papal dona los territorios a los reyes castellanos.
Con la resolución del segundo problema se aclaran también los problemas 3 y 5: se traslada el derecho
castellano y sus instituciones a las Indias.
La cuestión de los justos títulos
El modelo castellano no servía para ser aplicado a las Indias, por lo que el esquema de solución a los
problemas jurídicos sufre un quiebre.
El primer problema que aparece es la rebelión de los indios ante la conquista.
Todos los problemas jurídicos hacen referencia al territorio, pero ninguno se ocupaba de los habitantes. El
problema 4 persiste. Esto da origen a una polémica que alcanzó ribetes internacionales: la polémica de los
justos títulos. En ella pueden diferenciarse tres etapas:
• 1511 − 1530. Se inicia la problemática de los justos títulos y se emiten los primeros pronunciamientos
doctrinales.
• 1530 − 1542. Recrudece el problema ante la dureza de la conquista del Perú.
• 1542 − (1566 − 1573). La polémica se extingue con la muerte de Bartolomé de las Casas (1566), uno de sus
impulsores. Ese mismo año se promulgan ordenanzas que reglamentan las futuras conquistas.
Esta polémica puede resumirse en dos preguntas:
• Son los indios hombres libres?
• Y si lo son, son capaces?
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En 1511 durante un sermón dominical en La Española, un sacerdote dominico −Montesinos− denuncia el
maltrato que los españoles están infligiendo a los indios.
Este sermón llega a la Corte y pone en marcha un mecanismo de defensa del indio. El rey ordena que se reúna
una Junta integrada por teólogos y juristas. La Junta de Burgos estudia la problemática y emite un dictamen
(1512) de tres puntos fundamentales:
• Los indios son libres
• Los monarcas poseen los señoríos de las Indias en virtud del compromiso adquirido de evangelizar, según
lo establecido por las bulas pontificias.
• Se puede obligar a los indios a trabajar, siempre y cuando el trabajo sea tolerable y remunerado.
El rey exige a la Junta que redacte ese dictamen en normas de cumplimiento coercitivo: Leyes de Burgos
(1512/1513). En 1513 se dictan normas complementarias para la correcta interpretación de las Leyes de
Burgos.
Estas leyes crean la encomienda. Esta institución dotaba a cada español en las Indias de una cantidad de indios
que le eran encomendados. El español se obligaba a proteger a los indios e instruirlos en la fe católica. El
indio se obliga a trabajar.
Estas normas no fueron cumplidas en la práctica, y se cometieron numerosos abusos.
En la Junta de Burgos se redacta también un texto, el Requerimiento, que los conquistadores debían llevar
consigo y leer a los indios ni bien llegar al nuevo territorio.
Bartolomé de las Casas era un encomendero. Luego se hace consciente de los abusos a los que esta institución
está dando lugar, y se convierte en defensor de los indios. Es nombrado Procurador Universal de los Indios.
La conquista del Perú reabre el debate acerca de si el Derecho Romano y las bulas pontificias son suficiente
justo título para conquistar.
En 1542/1543 se promulgan las Leyes Nuevas. Estas normas están dedicadas en gran parte a regular las
instituciones indianas. En ellas se insiste en la libertad de los indios y se instituyen restricciones a la
encomienda, suprimiéndose su carácter hereditario.
Estos artículos no se pusieron en práctica en el Virreinato de Nueva España (Méjico). En el Virreinato del
Perú se produjo una violenta reacción de los encomenderos a esta norma, que no llegó a aplicarse.
En 1550 en la Junta de Valladolid se replantea el problema de los justos títulos. Carlos V se plantea paralizar
la conquista hasta resolver el modo más justo de llevarla a cabo.
En esta segunda etapa es muy importante la argumentación doctrinal entre Bartolomé de las Casas y J. Ginés
de Sepúlveda.
Francisco de Vitoria en dos famosas lecciones se plantea la problemática de los justos títulos rechazando los
títulos esgrimidos hasta el momento. Propone buscar otros títulos desde la perspectiva del Derecho Natural:
todos los pueblos tienen derecho a navegar, conocer nuevas tierras, comerciar y habitar nuevos territorios.
Sólo hay justo título cuando se impide el ejercicio de este derecho. Por ello se lo considera el padre del
Derecho Internacional.
Formación, evolución y fuentes del Derecho Indiano.
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Derecho Indiano es el conjunto de leyes dictadas especialmente para las Indias (concepto estricto). Sin
embargo, quedan fuera de este concepto normas que se aplicaron en Indias pero que no fueron dictadas
especialmente para esos territorios. Por ello, un concepto amplio de Derecho Indiano sería todo el derecho que
se aplicó en las Indias.
Según el concepto amplio, son componentes de Derecho Indiano:
• Derecho castellano
• Leyes especiales de Indias
• Costumbres indígenas
• Cualquier norma que haya regido en la América Española
Etapas del derecho indiano
• Inicio y primera revisión de Derecho Indiano Sermón de Montesinos. 1492 − 1511
• Problema jurídico indiano (polémica de los justos títulos). Hay un intento de encontrar el derecho más
justo: 1511 − 1566 (muerte de Bartolomé de las Casas).
• Consolidación (1566 − 1680 entrada en vigor de la Recopilación de las Leyes de Indias).
• Reformismo borbónico (s. XVIII)
• Crisis del Derecho Indiano (s. XIX)
Inicio y primera revisión
El primer Derecho Indiano fueron las normas recogidas en las Capitulaciones de Santa Fe (7/4/1492 y días
posteriores). Aquí se establecen las bases jurídicas del gobierno del Nuevo Mundo, basado en los principios e
instituciones del Derecho Castellano.
El traslado que se hace del Derecho Castellano quiebra rápidamente, fracasa ante la distinta realidad indiana.
Hay que hacer una primera adaptación: aquí se inicia el derecho especial de Indias (el derecho indiano en
sentido estricto).
Las primeras normas están recogidas en las Capitulaciones de Conquista y Población: pactadas con los Reyes
por quienes emprendían la conquista.
Algunos estudiosos las consideran un contrato entre el rey y el expedicionario, donde a este último se le
conceden mercedes, privilegios, el cargo de encomendero, etc.
Pero no puede decirse que fuese un contrato porque no hubo negociación, sino que la Corona fijó sus
condiciones unilateralmente. Su naturaleza jurídica es similar a las concesiones administrativas (Lalinde).
En 1503 se crea la Casa de Contratación de Indias. Es la encargada de regular todos los negocios con Indias.
Las audiencias son principalmente órganos de justicia, aunque no exclusivamente. Se dictaron ordenanzas
para regular su funcionamiento.
Problema jurídico indiano
Se legisla profusamente desde España a través de un órgano creado especialmente: el Consejo Supremo y
Real de las Indias es un desprendimiento del Consejo de Castilla. Este órgano legislativo es el encargado de
legislar para Indias.
También en las Indias se dictan normas, son las normas dictadas por los virreyes y las Audiencias. Ambos
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legislan mediante disposiciones de gobierno.
En 1535 se crea el Virreinato de Nueva España, y en 1544 el del Perú.
Consolidación
La polémica de los justos títulos se diluye, pero persiste la preocupación en la Corte por el problema indiano.
El monarca ordena una visita al Consejo de Indias: el enviado es Juan de Orlando. La visita era similar a una
inspección.
Juan de Orlando llega a la siguiente conclusión: el problema es el grave desconocimiento de la realidad
indiana, a lo que se suma el desconocimiento de la legislación.
Se propone enviar visitadores para conocer la realidad indiana y elaborar una recopilación. Ante el
desbordado crecimiento de la legislación, en 1680 se publica la primera recopilación.
En este período aparece también la doctrina sobre el Derecho Indiano. La obra más importante es Política
Indiana, de Solórzano Pereira.
Reformismo borbónico (s. XVIII)
Los borbones introdujeron numerosas e importantes novedades en el derecho e instituciones indianas (ej.
intendentes).
Hay un cambio de actitud hacia las Indias: ahora es menor la vinculación y el interés hacia esos territorios. No
se los considera una unidad, sino que hay un fraccionamiento.
Crisis del Derecho Indiano (s. XIX)
Las Indias participaron de las nuevas ideas, llegando a la independencia.
Lección 19. Revolución burguesa y Derecho: planteamiento. Los postulados del liberalismo económico y
la evolución del capitalismo. Las nuevas formas de propiedad agraria y de actividad económica.
Revolución burguesa y Derecho: planteamiento
Esta es una etapa que se inicia con un gran cambio: se eliminan las bases del Antiguo Régimen creándose los
fundamentos de una nueva organización social. Nace el Estado Liberal y se implanta el Derecho de la
burguesía, un derecho codificado.
Este cambio brusco es consecuencia de la Revolución Burguesa.
En el último tercio del s. XVIII pueden percibirse una serie de síntomas en la sociedad europea que
configuran un estado de ebullición, se avecina un gran cambio.
Estos síntomas son los siguientes:
• Crecimiento demográfico espectacular, que es igual al crecimiento de la población activa y la
exigencia de trabajo.
• La economía del momento −que es fundamentalmente agraria− no es capaz de absorber este
excedente de población, creando inquietud.
• Cambio de coyuntura; a partir de 1770 se empiezan a observar alteraciones en la economía, algunas
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de ellas como consecuencia de los cambios climáticos, muy influyentes en una economía agrícola.
• Revolución industrial: producción masiva.
A estos datos se suma el enfrentamiento entre el proletariado emergente y la burguesía y la clase dominante.
El mundo de las ideas se pone en funcionamiento para dar soluciones a la situación existente. Estas soluciones
van unidas a cambios. Todo ello desemboca en movimientos revolucionarios que alteran la organización
establecida en la Europa de entonces.
Lo que marca el inicio de la nueva etapa es la Revolución Burguesa.
Para que se pueda hablar de revolución desde un punto de vista deben cumplirse dos requisitos:
• Negación del orden existente, al que se considera injusto, irreformable, ilegítimo.
• Propuesta de una alternativa viable.
Se califica a esta revolución de `burguesa´ porque es esta clase social quien abanderó la revolución y quien
más se benefició de ella. La burguesía está interesada en abandonar el Antiguo Régimen, ya que necesita
nuevas salidas para evolucionar y enriquecerse, lo que sobrevendrá con la Revolución Industrial.
Los historiadores discuten acerca de si hubo Revolución Burguesa en España o no. Para responder a esta
cuestión no es posible comparar con otros modelos, sino que hay que observar en qué consistió la Revolución
Burguesa.
Entiendo por Revolución Burguesa el proceso estructural que transformó las bases de la sociedad del
Antiguo Régimen y creó las condiciones jurídicas y políticas necesarias para la constitución de una sociedad
dominada por la burguesía, organizada políticamente bajo la forma del Estado liberal y caracterizada por la
implantación y desarrollo de unas relaciones capitalistas de producción de cambio.
Definición de Revolución Burguesa de Francisco Tomás y Valiente
Se da Revolución Burguesa cuando se produce un cambio social:
sociedad con economía feudal
sociedad estamental
estado absoluto
economía capitalista
sociedad clasista
estado liberal
Estos cambios se dieron de acuerdo a la idiosincrasia española. Hay que destacar algunos acontecimientos
históricos:
• Tratado de Fontainbleau
• Juntas provinciales
• Junta Central
Al momento de llevarse a cabo la Revolución Burguesa en España hay varias etapas:
• Etapa inicial de desencanto y frustración. La burguesía revolucionaria plasma sus ideas en textos legales
(Constitución de Cádiz de 1812 y decretos cercanos a esa fecha). Sin embargo, a pesar de poseer ya el
ideario resta llevarlo a cabo. Con la llegada de Fernando VII el proceso de reformas queda paralizado y se
retoma el sistema absolutista, al menos en un principio. Es un período absolutista que se extenderá hasta la
muerte de Fernando VII.
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• Se extiende entre 1836 y 1843. Es la fase de consolidación de la Revolución, implantándose el Estado
Constitucional.
• Etapa democrática. Al Estado Constitucional se añade algo más. Está comprendido entre la Revolución de
septiembre de 1868 y la Restauración Borbónica.
La burguesía se alía con el proletariado para conseguir sus intereses. Es el sexenio democrático.
Se pasa a la I República Española tras lo cual se restaura la monarquía borbónica. La burguesía pierde su
carga revolucionaria y se convierte en burguesía conservadora. Es entonces cuando se advierte el carácter
engañoso de la revolución realizada: las conquistas conseguidas iban a ser para todos pero luego no fue así.
Con el paso de una sociedad estamental a una de clases: se reemplaza la cuna por la riqueza.
Los postulados del liberalismo económico y la evolución del capitalismo
En el liberalismo se le da una gran importancia a la economía. Es una interpretación individualista de la
naturaleza humana y de la sociedad.
El valor supremo del liberalismo es la libertad. Para la ideología liberal, la libertad es la afirmación de la
autonomía, de la independencia del individuo en relación a la autoridad política, social: al poder.
El liberalismo económico propugna la libertad como principio del orden social. Se pone en marcha un
mecanismo de compensación: la competencia.
La competencia traerá como resultado que la sociedad se verá provista de los precios que está dispuesta a
pagar (Adam Smith).
Sólo hay que preocuparse de la producción, y el Estado no debe intervenir. Su única función es proteger la
libre competencia.
Libertad para tener propiedad. Concepto de propiedad para los liberales: el art. 504 del Código Civil Francés
la define como el derecho de gozar y disponer la propiedad: de las cosas de la manera más absoluta; luego se
añade algún precepto indicando que el derecho de propiedad debe ejercerse de acuerdo con la ley.
La libertad y la propiedad unidas constituyen los elementos fundamentales para que la burguesía pueda
cambiar la sociedad.
La propiedad en el Antiguo Régimen
• Dividida
• Vinculada y amortizada
• Algunas veces es individual y otras colectiva
La propiedad en el Estado Liberal
• Plena
• Libre
• individual
Salvador de Moxó afirma que el régimen señorial estaba compuesto de tres elementos:
• Dominio señorial, solariego. Es el poder sobre la tierra
• Señorío jurisdiccional. Era el traspaso de una serie de competencias propias del poder público que
pasan a manos de un particular, con lo que el titular del señorío jurisdiccional tiene en sus manos de
forma legítima una serie de facultades: administrar justicia civil y criminal en su territorio.
• Vasallaje. Es un poder general, más difuso, que tiene el señor sobre sus vasallos. Son poderes
heterogéneos, Moxó los define por exclusión: todo lo que no es dominio solariego ni señorío
jurisdiccional.
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El régimen señorial se extiende hasta el s. XVIII. En él surgen transformaciones:
• Un movimiento incorporacionista: desde el poder, desde el monarca, se intenta hacer retornar a la
Corona lo que le pertenecía.
• La rentabilidad de las prestaciones jurisdiccionales va perdiendo importancia: el señor empieza a
valorar más su condición de dueño de la tierra que la de señor de sus vasallos.
Cuando se llega al momento constitucional (Cortes de Cádiz de 1812) uno de los primeros temas en ser
discutidos y de manera muy polémica es el del régimen señorial. Como corolario de la discusión se dicta una
norma importantísima: el decreto del 6 de agosto de 1811 por el cual se abole el régimen señorial.
Se suprimen todas las jurisdicciones señoriales y quedan incorporadas a la Corona de manera definitiva.
Los vasallos quedan así liberados de la sujeción impuesta por la jurisdicción señorial.
El dominio solariego se convertirá en propiedad particular, de acuerdo con la propiedad liberal.
En el caso del vasallaje, hay una serie de prestaciones que quedan abolidas (ej. monopolios), y respecto de las
demás no se establecen normas claras: ...quedan abolidas las prestaciones señoriales que tuvieran su origen en
el poder jurisdiccional de los señores pero siguen siendo válidas todas aquellas prestaciones que procedieran
de contrato libre. Este decreto no es claro respecto de cuáles prestaciones quedan abolidas y cuáles se
mantienen.
Lo que supone la abolición del régimen señorial es la supresión del señorío jurisdiccional.
La abolición del régimen señorial supone también una mejora para los señores: convierten su dominio
solariego en propiedad según el concepto liberal.
La abolición del régimen señorial no supone un cambio en la propiedad de la tierra.
La desvinculación de los mayorazgos (un tipo de propiedad vinculada, el titular no goza de facultad de
disposición de los bienes que pertenecen al mayorazgo). El régimen de mayorazgo es un tipo de orden
sucesorio prefijado que obliga a transmitir los bienes al primogénito.
Esos bienes no pueden ser vendidos, enajenados, etc. El propietario tiene obligación de transmitirlos a su
primogénito, sin poder enriquecerse traficando con ellos.
El régimen de mayorazgo será suprimido en el Trienio Liberal.
El mayorazgo se desvincula mediante la ley del 11 de octubre de 1820: ...quedan suprimidos todos los
mayorazgos (...) los cuales se restituyen a la clase de bienes absolutamente libres.... Es una ley de alcance
general.
El régimen de mayorazgo cae con el absolutismo, pero volverá a entrar en vigor con el liberalismo, para luego
desaparecer a partir de 1836.
Desamortización
Un bien amortizado es aquel que está en poder de las denominadas manos muertas, puesto que están
incapacitadas jurídicamente para enajenar los bienes que constituyen su dominio.
La desamortización es un conjunto de medidas que toma el Estado, principalmente durante el s. XIX, para
12
conseguir la liberalización de los bienes acumulados en las manos muertas.
Pasos seguidos en la desamortización:
• El Estado expropia los bienes en poder de las manos muertas, se los enajena.
• Se convierten luego en bienes nacionales.
• Tras ello, son vendidos en pública subasta.
El tema de la amortización preocupó mucho a los ministros de Carlos III, que debían paliar las angustias
financieras de la Real Hacienda. Llevaron a cabo medidas desamortizadoras fundamentalmente contra los
bienes concejiles, principalmente contra baldíos pertenecientes a todo el Concejo y que no se trabajaban o se
utilizaban como tierras de pastoreo. En esta etapa no se llevan a cabo desamortizaciones contra bienes
eclesiásticos.
La verdadera primera desamortización llega con Godoy durante el reinado de Carlos IV. El fin era conseguir
nuevos recursos para la Real Hacienda y así pagar la deuda pública. Esta desamortización afecta a la Iglesia,
aunque no en gran medida (principalmente a la Compañía de Jesús).
En Cádiz no se llevó a cabo un proceso de desamortización pero sí se dictaron algunas medidas, por ej.
suprimir todos los conventos cuyo número de religiosos fuera menor a doce.
Con la llegada de Fernando VII se suprimen estas medidas, que vuelven a tener vigencia durante el trienio
liberal.
2º etapa de la desamortización
La figura que más sobresale es la de Juan Alvarez de Mendizábal, un liberal que organizó y sistematizó la
desamortización eclesiástica, que todavía estaba por hacerse. Mendizábal desamortiza con tres objetivos:
• Conseguir fondos para hacer frente a los gastos de la I Guerra Carlista, que se está llevando cabo en ese
momento.
• Desarrollar las ideas liberales relativas a la propiedad.
• Hacerse con una base social para el nuevo régimen liberal.
Dicta dos medidas:
• Real Decreto 19/2/1836, en el cual se desamortizan los bienes del clero regular.
• Ley del 29/7/1837. Se desamortizan los bienes del clero secular y se suprimen los diezmos.
Los bienes que se desamortizan con estas medidas saldrían a la venta a lo largo de seis años, para que el
exceso de oferta no baje los precios.
El Estado se compromete a pagar los gastos del culto y clero.
La Regencia de Espartero fue un impulso para la desamortización. Se ponen en venta todos los bienes del
clero secular.
Las épocas progresistas supusieron un embargo para la desamortización y las moderadas un freno.
La década moderada (1844 − 1854) interrumpe las expropiaciones. Los moderados intentan recomponer las
relaciones con la Iglesia. De estas negociaciones surge el Concordato de 1851 en el que la Iglesia reconoce las
ventas realizadas hasta el momento y puede adquirir bienes por título legítimo. El Estado se compromete a no
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seguir expropiando y a contribuir al mantenimiento del culto y clero.
Bienio progresista 1854 −1856
Se retoma la desamortización (Pascual Nadoz). En 1855 se promulga la Ley General de Desamortización. Con
esta ley se desamortiza todo: se declaran en venta todos los bienes que pertenecen a manos muertas. En esta
ocasión no se permite pagar con bonos de deuda. Con esta ley finaliza el proceso de desamortización del s.
XIX.
Efectos de la desamortización
Liberalización de la tierra, que pasa a ser un bien de libre circulación.
Hay un cambio en la titularidad de la tierra: esto no ocurrió con la abolición del régimen señorial. Pero no se
consiguió una redistribución de la tierra (reforma agraria).
La desamortización benefició primeramente a los amigos de Mendizábal y principalmente a los especuladores.
También se benefició la burguesía rural, comerciantes medios, profesiones liberales y la nobleza.
No se beneficiaron los pequeños propietarios, campesinos y jornaleros. Su situación empeoró, ya que los
nuevos propietarios están imbuidos de las ideas del liberalismo: buscan obtener el máximo beneficio. Como
consecuencia, surge una conflictividad que los liberales no esperaban ni preveían.
Lección 20: La nueva sociedad y sus tensiones. Los presupuestos de la organización política liberal. Los
fundamentos del Estado constitucional.
La nueva sociedad y sus tensiones
La sociedad cambia. Pasa de ser una sociedad estamental a una clasista.
En el plano de las ideas se sostenía que se iba hacia una nueva sociedad asentada en principios de libertad,
propiedad e igualdad.
Es el fin de los estamentos y privilegios propios del Antiguo Régimen. Este cambio afecta a los distintos
grupos:
• Estamento eclesiástico. Es el principal perjudicado. Pierde las ventajas fiscales y todas sus facultades
jurisdiccionales. Pierde también su patrimonio.
• Estamento nobiliario. No sale excesivamente perjudicado. Pierde su poder jurisdiccional y la
vinculación con el mayorazgo. Pero se beneficia en que pasa a ser propietario en las condiciones de
propiedad liberales, y siguen siendo protagonistas de la vida pública. La nobleza se aburguesa.
• Trabajadores y campesinos. Son los grandes perjudicados.
• Burguesía. Son los principales beneficiarios de estas medidas.
La burguesía no es una clase homogénea, sino que dentro de ella hay diferentes status.
En este período nace el proletariado: la clase obrera es quien será el motor de la conflictividad social de este
período. Es esta una sociedad clasista, donde son las clases más bajas quienes tienen conciencia de clase.
La clase obrera tendrá un protagonismo fundamental durante el s. XIX.
Conflictos existentes en este período (s. XIX)
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• Surgidos como consecuencia de la competencia entre los vendedores.
• Aquellos que surgen por los enfrentamientos entre trabajadores y empresarios.
El liberalismo no da respuesta a los conflictos obreros. La respuesta ofrecida es pragmática: prohibe el
asociacionismo de obreros y empresarios, porque atenta contra la libertad de mercado.
Principales conflictos
• Sucesivos motines de subsistencia, ocasionados por la carestía de la vida. En la primera mitad del siglo se
producen constantes protestas contra los acaparadores, que elevan los precios. En la segunda mitad del siglo
aumenta la producción y disminuye el precio del grano de importación, por lo que las protestas disminuyen.
Durante el s. XX las organizaciones obreras promueven las protestas contra la carestía de la vida (UGT −
CNT).
• Luchas políticas. La participación popular tiene mayor incidencia en ellas. Estas luchas cambian el rumbo
de la vida política. Los militares estuvieron a la cabeza de algunas de estas luchas.
• Luchas obreras. La conflictividad laboral es cada vez mayor, y la organización obrera aumenta. En un
principio la lucha obrera es espontánea y más violenta. Luego −con el surgimiento de las asociaciones
obreras− la lucha se organiza y aparece la huelga como medida de presión.
El mundo del trabajo ha cambiado. Anteriormente estaba regulado por los gremios. El liberalismo acaba con
estas instituciones, porque atentan contra la libertad. Los gremios desaparecen en Francia e Inglaterra a finales
del s. XVIII.
En 1836 se produce la supresión definitiva de los gremios en España, que coincide con el auge de la industria
textil.
Tanto en el campo como en la ciudad hay grandes grupos marginados, que empiezan a asociarse.
Las asociaciones aparecen primeramente en las ciudades más desarrolladas: Barcelona. Los primeros
sindicatos son perseguidos y tienen que luchar para conseguir la libertad de asociación: sólo se permiten las
asociaciones de socorro mutuo.
En 1840 nace la Asociación de Protección Mutua de Trabajadores del Algodón, que en dos años llega a tener
50.000 afiliados.
El bienio progresista impulsó el asociacionismo:
1854
Unión de Clases
Primera huelga general en España. Duró nueve días, y sus principales reclamos eran:
1855
• Libertad de asociación
• Aumento de salarios
• Reducción de la jornada laboral a 10hs.
Es en esta época cuando aparece el primer periódico obrero: Ecos.
Posteriormente surgen más asociaciones de orientación marxista y anarquista.
La sociedad de clases es propia del Estado Liberal.
Durante la Edad Moderna (Estado Absoluto) se buscaba justificar el poder del soberano o príncipe
(Maquiavelo, Modino). En esta segunda fase también es necesario justificar la existencia del Estado como
15
aparato de poder. Para ello hay que conciliar dos factores:
• Libertad individual (máxima del liberalismo)
• Aparato de poder
Hay que construir principios que justifiquen la presencia del Estado en una sociedad que reivindica la libertad
por encima de todo. El Estado sólo se justifica como defensor de la libertad del individuo.
Fundamentos del Estado Liberal
• Principio de legalidad: contrario al poder personal y arbitrario del Estado Absoluto. Hay igualdad ante
la ley. Este principio traslada la idea renacentista de Derecho Natural (leyes del universo) ! es un
Derecho Natural racionalista. El papel del Estado será sancionar y hacer cumplir las leyes.
• Idea de la voluntad general (Rousseau ! contrato social). La ley ya no es la expresión de la voluntad
del soberano o de la razón.
Esa voluntad general se manifiesta siempre a través de proposiciones generales, iguales para todos.
Las leyes generales son de libertad. Hacen posible el libre desenvolvimiento de los distintos miembros de la
sociedad.
En el plano político, la forma más nítida de plasmar estas ideas es la exposición que hace Kant: cuando la
actuación de una persona se hace en libertad, todas las demás pueden concurrir sin chocar entre ellas. Esta
idea desemboca en el Estado de Derecho: la función del Estado es dictar leyes. Pero de nada sirven las leyes si
no se aplican, y esta aplicación se realiza con la actuación libre de los propios ciudadanos. El Estado debe
prever soluciones ante los posibles choques de libertades.
Esquema del Estado Liberal
• Leyes
• Tribunales. Sentencias. Para respaldar las leyes es necesario un aparato coactivo.
• Orden público. Un poder ejecutivo.
Con ello se llega a la separación de poderes de Montesquieu. El poder se pone en diferentes manos que se
controlan y frenan entre sí:
• Poder Legislativo
• Poder Ejecutivo
• Poder Judicial
En este Estado se defienden los derechos y libertades de los individuos. El individuo ahora es un ciudadano
libre al que el Estado sirve. Además, este Estado Liberal es Constitucional.
Fundamentos del Estado Constitucional
El Estado Constitucional quiere organizar su convivencia normativa e institucionalmente, y para ello plasma
ese deseo de organizarse en textos solemnes y articulados, recogiendo:
• Derechos y libertades
• Organización del Estado sobre la base de la separación de poderes.
Lección 21: El fenómeno codificador. Raíces y contenido del ideal codificador. El código liberal.
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Vertientes, logros y trascendencia de la codificación.
Lección 22. La trayectoria de la codificación del Derecho en Europa. Ilustración y codificación. La
codificación francesa. Las incidencias del proceso codificador en Alemania. La codificación en el siglo
XX.
El fenómeno codificador
El derecho de la codificación es aquél que plasma los intereses de la burguesía, que nace casi exclusivamente
del Estado y que se codifica.
En la historia del derecho hay tres hechos fundamentales:
• La romanización
• La recepción del Derecho Común
• La codificación
Sin embargo, no debe pensarse que con la codificación se llega a la plenitud del derecho: ésta no es la última
etapa.
Esquema del fenómeno codificador
• La idea de Código en la Ilustración: principales codificaciones ilustradas
• Código liberal
♦ Significado preciso que la Revolución aporta a la idea de Código, al fenómeno codificador.
♦ El proceso que lleva a la codificación:
◊ Iusnaturalismo racionalista
◊ Desarrollo de la Ilustración
◊ Transformaciones sociales y económicas que se producen
◊ Transformaciones políticas (unificadoras y centralizadoras)
♦ Fin pretendido por la codificación: todo ello para implantar un modelo jurídico nuevo, que en
buena medida es un tópico.
♦ Características
♦ Plasmaciones
◊ Vertiente constitucional (constituciones entendidas como códigos políticos).
◊ Códigos (civil, criminal, mercantil y procesal).
♦ Desarrollo de la codificación en los países más importantes:
◊ EE.UU.
◊ Inglaterra
◊ Francia
◊ Alemania
◊ España
♦ Logros y deficiencias del fenómeno codificador
♦ La situación actual: se ha pasado de la utopía a la técnica vulgarizada (Tomás y Valiente)
La codificación es el proceso que lleva a la producción de códigos.
Código es la norma básica por excelencia de cada rama del derecho.
En la Ilustración el concepto de código puede reducirse a dos palabras:
• Método. El código tiene que ser necesariamente sistemático.
17
• Precepto. Un código es un texto normativo.
En la época de la Ilustración se enfrentan dos métodos:
• Doctrinal o escolástico. Es un método dialéctico que está sujeto a tópicos y lugares comunes de la
tradición.
• Axiomático o científico. Es el método propio del iusnaturalismo. Parte de principios evidentes para la
razón humana. Este método va desarrollando todo un sistema consecuente en todos sus puntos. No es
compatible con el otro método, no tiene cabida en el ius commune.
Código Ilustrado
En el s. XVIII tuvo lugar la codificación ilustrada del derecho en Europa. Es un recurso técnico para reformar
el derecho existente. Tiene las características de un código, de inspiración metódica y racionalista. Pero no
llega a ser perfectamente un código porque en él se reflejan todavía los privilegios de la etapa anterior. A estos
códigos se les llama también pre−liberales.
El Código Ilustrado sólo pretende ordenar el derecho, no cambiar la sociedad.
Fueron códigos ilustrados los de Prusia y Austria, y en ambos casos se observan indecisiones técnicas, no
lográndose una ruptura clara con la técnica recopiladora ni con los juristas de la tradición romanista.
Los códigos de Prusia y Austria se promulgaron cuando todavía la revolución burguesa no había triunfado
en estos países, por lo que debieron dar cabida a un derecho lleno de desigualdades estamentales; la
complejidad del derecho vigente hacía sumamente compleja la tarea codificadora. Estos códigos no
alcanzaron la perfección técnica.
En Europa −concretamente en Alemania− ya en el s. XVII empieza a hablarse de la necesidad de codificar el
derecho imperial, que se encuentra en franca decadencia por ser inadecuado para esos tiempos.
Pero habrá que esperar al s. XVIII para que los primeros códigos tengan lugar. Esos intentos se producen en
territorios que se independizan del imperio:
Baviera
Bajo el gobierno de Maximiliano III se promulga en 1756 el Código Civil Bávaro de Maximiliano, que estuvo
en vigor hasta el que entró en vigencia el Código Civil alemán en 1900.
No reformó el derecho, sino que recoge el derecho vigente. Toma por modelo a las Instituciones y no deroga
los estatutos territoriales bávaros.
Prusia
La codificación fue el final de un largo intento de unificar el derecho y la administración de justicia. Es
Federico I quien encarga los trabajos codificadores y la reforma de la administración de justicia. A raíz de ello
nace el Código de los Compromisos (Código Civil): es un `compromiso´ entre los principios de la Ilustración
y la realidad política del momento.
Austria
También aquí la finalidad de la codificación es unificar. El Código Teresiano fue promulgado bajo el reinado
de María Teresa. Consta de 8 volúmenes, producto de un método imperfecto.
18
El código liberal
Para poder hablar de codificación liberal tiene que haber revolución. Antes de la revolución no existe una
forma de derecho que de al código su autoridad normativa ni un elemento sustantivo imprescindible que
necesita la codificación para que se articulada respecto de una materia: falta la ley constitucional y el sujeto
normativo (el destinatario de las normas).
La Revolución trae consigo los códigos y la Declaración de Derechos del Hombre. Cuando se unen
Constitución y Declaración de Derechos del Hombre se podrá hablar de codificación.
Pero la Revolución es el último paso. El proceso codificador se fragua doctrinalmente en la segunda mitad del
s. XVIII y se despliega en el s. XIX.
Los elementos fundamentales del fenómeno codificador son:
• Fundamento filosófico: el desarrollo del iusnaturalismo racionalista deja al descubierto todas las
carencias del Antiguo Régimen, poniendo de manifiesto una clara insatisfacción ante esa situación, y
ofreciendo una alternativa. El Derecho natural se positiva en los códigos: el código es fruto del
iusnaturalismo racionalista.
• Fundamento socio−económico: transformaciones económicas y sociales que se producen en este
momento de la mano de la burguesía, que es la clase social interesada en la reforma. El hombre
burgués mira por sus intereses económicos, que requieren de seguridad jurídica, elemento
fundamental para el desarrollo de una sociedad capitalista.
• Fundamento político: se basa en el principio de igualdad ante la ley. Si el derecho es un producto de la
razón natural, ha de ser universal y uniforme.
No se entiende que no se aplique el mismo derecho en función de las personas o los territorios. La unificación
se realizará mediante la codificación, que también implica una centralización del derecho.
El estado es ahora el gran protagonista y artífice de las tareas legislativas. Crea derecho igual para todos a
través de instituciones a las que todos deben someterse. En este sentido elimina a sus competidores en cuanto
fuentes de derecho: juristas, tribunales, etc. que pasarán a aplicar el derecho creado por el estado.
El código se presenta como la aspiración máxima, es el portador de la felicidad porque será una síntesis
adecuada de un derecho justo.
Fin de la codificación
Se quiere lograr la implantación de un modelo jurídico nuevo que es la antítesis del anterior. Ese nuevo
modelo que se quiere implantar tiene una serie de características:
• Un derecho único. Los franceses plasman esta idea afirmando que independientemente de lo que haya
en cada lugar, la razón estará por encima.
• El derecho que se recoge tendrá que ser claro, conciso, sencillo y simplificado, porque es fruto del
Derecho natural, de la razón de la que participan todos.
• Un derecho completo, sin lagunas. En el código se recoge todo: esta es una aspiración que puede
conseguirse al menos parcialmente. Si el derecho es pleno, el hombre está seguro.
• El derecho debe ser cierto, determinable.
El problema estriba en cómo lograr este ideal, un código con todas estas características, para lo cual es
necesario reformar, utilizando como instrumento la ley, una ley que tendrá que responder a estas nuevas
necesidades.
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Esa ley es el Código, el fruto principal del iusnaturalismo racionalista y el instrumento necesario para
transformar la sociedad.
Concepto de código
Ordenación sistemática y completa de las normas de una materia de derecho que aparece como una nueva ley:
el código es una ley de redacción uniforme que partiendo de un sujeto unitario contiene una regulación
completa y sistemática de una rama jurídica determinada.
Características del Código
• Es una ley: hay un solo legislador y un solo momento legislativo: es la antítesis de la recopilación.
• Es unitario: es igual para todos.
• Sólo hace referencia a un sector del ordenamiento jurídico: es una obra breve.
• Sistemático: es fruto de un sistema lógico que proviene del racionalismo jurídico.
• Articulado: la numeración facilita la ubicación de las normas.
• Redactado en lenguaje preciso, accesible a todos.
• Regula todos los problemas de la materia unitariamente acotada: para la elaboración un código es
necesario establecer primero los principios generales. Esta idea se encuentra en los orígenes de la
codificación; luego se regulan los problemas principales.
Vertientes, logros y trascendencia de la codificación
Al determinar cuáles son las ramas del derecho que se codifican, hay discrepancias entre los autores. Según
algunos estudiosos, en sentido estricto sólo se codifican las ramas civil, penal, mercantil y procesal.
Pero según un criterio más amplio (Barello) hay que distinguir dos codificaciones:
• Constitucional: las constituciones (derecho político)
• Derecho privado: civil, penal, mercantil y procesal.
Cuando se habla de fenómeno codificador se incluye también a las constituciones (códigos políticos). Ambas
vertientes son fruto del mismo espíritu renovador que recorrió Europa durante los siglos XVIII y XIX.
Países afectados por el fenómeno codificador
• EE.UU. Sólo se establecen constituciones.
• Europa
• América Latina
Hay que excluir a Inglaterra, que no tuvo proceso codificador, aunque algunos autores (Austin) elaboraron
una importante teoría codificadora.
EE.UU.
Se elaboran constituciones y declaraciones de derechos en las que figura ya el sujeto unitario al que va
dirigida la constitución.
La elaboración es el primer paso para la existencia de los códigos. En 1812 se promulga el primer código, que
reclama la existencia de un código penal, civil y mercantil.
Pero en EE.UU. no se llega a los códigos: hay una situación especial que no requiere códigos, dado el sistema
20
imperante, basado en dos grandes derechos:
• Derecho a la participación política (representación). Este derecho no se cumple en Norteamérica
porque las normas vienen dadas por Inglaterra.
• Derecho a juicio por jurados. Hay dos vías de legislación: vía legislativa y vía judicial, por ello no son
necesarios los códigos.
La trayectoria de la codificación del Derecho en Europa
Inglaterra
No hubo proceso codificador. Sin embargo, se desarrolló una importante teoría sobre la codificación:
• Bentham
• Austin
Bentham está en contra del iusnaturalismo racionalista desde una postura utilitarista: los principios generales
no provienen del Derecho natural sino del principio todo hombre persigue su propia utilidad.
• Bentham propone la codificación por no acordar con el sistema imperante: protección judicial del
derecho. De esa crítica extrae las características que debe reunir la codificación:
• Falta de certeza del derecho: el ciudadano no puede prever las consecuencias de sus actos.
• Hay retroactividad del derecho: por medio de las sentencias como forma de creación del derecho.
• La producción judicial del derecho no se basa en el principio de utilidad.
• Considera que los jueces por muy preparados que estén no pueden estar cualificados en todos los
campos del Derecho.
• El pueblo no controla la producción del derecho realizada por los jueces.
Requisitos perseguidos por Bentham:
• El código debe basarse en principios utilitaristas.
• El código debe ser completo, ya que esta es la única manera de impedir la producción judicial del
Derecho.
• El código debe estar redactado en términos claros y precisos.
• La ley debe ir acompañada de una motivación: debe explicar su finalidad.
Austin siente admiración por la talla de los juristas alemanes (ej. Savigny), dejándose influenciar por las ideas
de la Escuela Histórica, que quiere adaptar a la cultura anglosajona.
Propone la codificación pero no en la misma línea que Bentham.
Austin sostiene que lo ideal es que el Derecho sea de creación estatal, aunque no ataca directamente el
Derecho de creación judicial. Piensa que todo el derecho es creado por el pueblo: en ocasiones directamente !
la ley; otras veces lo hace a través de diferentes elementos y el resultado es el Derecho judicial. Por lo tanto,
todo el derecho es creado por el legislador. Pero de esas formas, el Derecho legislativo es superior, puesto que
el judicial tiene muchas carencias:
• Cuando se dicta una sentencia, es de acuerdo a un caso concreto. Esa solución es menos ponderada,
con menos reflexión.
• Es retroactivo.
• Es más impreciso.
• Es menos comprensible.
21
• No es autosuficiente.
El punto final de la propuesta de Austin sería la sustitución del Derecho judicial por el legislativo. Austin no
pretende cambiar el Derecho inglés sino reformularlo a través del código, que es un instrumento de progreso.
Ambos autores reclaman un código: Bentham para recrear y Austin para reformular. El problema radica en el
gran peso del Derecho judicial en Inglaterra, por lo que no se llegó a la codificación.
La codificación francesa
En la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano no aparece el término código en sí, pero si la idea
de ley que es la base de la concepción del código:
• Se reconocen los derechos vigentes. Los derechos naturales deben iluminar todos los actos del
legislador, son derechos inalienables.
• Necesidad de crear una ley y con ella renovar el Derecho. La ley es la única fuente de derecho (art. 4).
• La finalidad de la ley es el servicio a la libertad (arts. 4, 5 y 6). La ley es expresión de la voluntad
general.
La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano alumbra un nuevo concepto de ley y plantea la
necesidad de una constitución.
En 1791 es promulgada la Constitución Francesa, en la que se plasman las ideas rectoras de la Declaración...,
y mantiene que el Poder legislativo no puede ir en contra de estos derechos; es un poder creador de derecho y
compuesto por los representantes del pueblo libremente elegidos.
La Constitución es un código político. Ordena la libertad del hombre en el ámbito político. El código ordena
la libertad del hombre en el ámbito civil. Este debe recoger las libertades del hombre.
El código fue un paso intermedio entre la Revolución y la Restauración.
El proceso codificador en Francia fue largo. Hubo una primera fase muy fiel a los principios revolucionarios;
destaca aquí Cambacéres, quien plasma los principios ilustrados. En una segunda fase se reduce el ideal
ilustrado. Napoleón nombra a Portalis para llevar a cabo los trabajos de la codificación.
Sale a la luz el Código Napoleónico de 1804 en el que se hace referencia al Derecho consuetudinario, por lo
que no refleja los principios revolucionarios. En buena medida, se basa en el Tratado de Derecho Civil de
Pothier.
Se considera a Cambacéres, Portalis y Pothier como los padres de la codificación.
El Código de 1804 tuvo gran repercusión en toda Europa por su calidad y condiciones externas. Está dividido
en tres partes o libros:
• Derecho subjetivo: principios de la libertad e igualdad.
• Propiedad y modos de adquirir, libertad de propiedad.
• Autonomía de la voluntad para poder crear y extinguir compromisos jurídicos.
Las incidencias del proceso codificador en Alemania
En el proceso codificador alemán destacan claramente dos figuras:
22
• Thibaut
• Savigny
En Alemania, en los años de tránsito entre el S. XVIII y XIX hubo una tendencia codificadora muy
importante, pero este impulso fue frenado por las circunstancias del momento. Sin embargo, sigue existiendo
el deseo de unificar la Nación alemana: lograr la libertad frente a Napoleón.
Pero la unificación política va unida en numerosas ocasiones a la unificación jurídica. Se pretende entonces
elaborar un Código Civil Alemán.
En estas circunstancias, Thibaut escribe y publica en 1814 una obra Sobre la necesidad de un Derecho Civil
General para Alemania. En esta obra, parte de que no es fácil conseguir la unificación alemana dada la gran
diversidad imperante. Se explica esta problemática y por qué es necesaria la codificación: porque el Derecho
alemán necesita ser reestructurado.
El Derecho civil alemán no es acorde a las necesidades del Derecho alemán, según Thibaut. Pero Thibaut no
logra la elaboración de un código, por la coyuntura política y porque en su camino se cruza Savigny.
Savigny escribe en 1814 De la vocación de nuestra época para la legislación de la ciencia del Derecho. Esta es
obra es superior a la publicada por Thibaut, no sólo desde el punto de vista literario sino también porque no es
fruto de la pasión del momento sino de la reflexión. Las ideas de Savigny consiguen posponer la codificación
en Alemania.
Para Savigny, la codificación es fruto de dos concepciones erróneas:
• La concepción del racionalismo jurídico.
• La concepción que defiende la estabilidad del Derecho.
En esa época (finales del s. XVIII) se hizo sentir en toda Europa un afán de organización. Para Savigny la
historia tiene un papel preponderante: el Derecho no tiene una existencia autónoma del pueblo sino que nace
del espíritu del pueblo. No es fruto de la razón ni de la voluntad de nada ni de nadie.
El Derecho nace de la costumbre, y nace y evoluciona con el pueblo, por lo que no debe ser codificado, ya que
esto significaría petrificar el Derecho en un determinado momento.
A pesar de que Savigny tiene una formación iusnaturalista y la codificación ofrece muchas ventajas, este autor
no acuerda con ella. Afirma que para codificar sin romper el espíritu del pueblo alemán debe realizarse un
estudio minucioso de la historia, y aboga por la maduración de la Ciencia del Derecho en Alemania.
Las ideas de Savigny atrasaron la codificación.
El Código Civil Alemán (BGB) data del 1 de enero de 1900 y supera al francés en abstracción dogmática: es
fruto de la pandectística alemana.
Si bien los juristas estaban satisfechos con el código, el pueblo no opinaba lo mismo, pues la idea madre del
código liberal se basaba en la sencillez, no en la abstracción.
España
El fenómeno codificador se da tardíamente en España, y fue siempre acompañado de los avatares políticos
que se sucedieron a lo largo del s. XIX.
23
El proceso codificador se inicia en España en un momento de gran desorientación, ignorancia y aislamiento.
Hasta finales del s. XIX no nacerá el primer código español.
La Junta Central lanza varios manifiestos, y en uno de ellos plantea su ideario. Afirma que es necesario:
• Convocar a las Cortes.
• Introducir importantes reformas en la legislación.
En lo que respecta a la convocatoria a las Cortes hay acuerdo general; los absolutistas imaginan unas Cortes
como las del Antiguo Régimen. Pero no se tiene conciencia de lo que implica codificar, ni hay una clara
voluntad de llevar a cabo la codificación.
En las Cortes, Espiga y Gadea presenta una propuesta para reformar la Administración, entendiendo el código
(sin hablar de él) como reforma de la legislación. Esta propuesta inicia la puesta en marcha de la codificación.
Tiene lugar una discusión en las Cortes, tras la que se llega a las siguientes conclusiones:
• Antes de elaborar cualquier código debe redactarse una Constitución.
• La reforma de la legislación que se haga ha de llevarse a cabo teniendo en cuenta todos los códigos de
la legislación.
• La reforma de las distintas ramas del Derecho ha de llevarse a cabo por comisiones mixtas, formadas
por diputados y juristas especializados en el tema.
En ningún momento se plantea el tema de la codificación, sino sólo una reforma de la legislación. Con estas
ideas se encara la elaboración de la Constitución. A medida que se redacta la Constitución es cuando
empiezan a tenerse en cuenta las ideas codificadoras.
Luego de la Constitución ya es clara la necesidad de codificar unificando.
El trienio liberal
Se establece que las comisiones que lleven a cabo la codificación no deben ser mixtas, sino que estarán
formadas sólo por parlamentarios, aunque si pueden acudir al consejo de especialistas. Estas comisiones se
centran desde el principio en la labor codificadora, con la base de una Constitución. El trabajo en comisiones
parlamentarias pequeñas facilita la labor.
El primer código en ser elaborado es el Código Penal de 1822. Su existencia reclama inmediatamente la
existencia de otros códigos: ej. el Código Procesal Penal, pero también un Código Civil al tener que hacerse
continuas referencias a él.
En este período se elabora un proyecto de Código Procedimental Criminal, un Código Sanitario (quizás por la
preocupación que era en aquel momento la fiebre amarilla) y un proyecto de Código Civil (1821). Este
proyecto es más interesante doctrinalmente que el Código Penal, pero quedó inconcluso al no tenerse una idea
clara acerca de su orientación.
Al finalizar el Trienio Liberal y con el retorno del absolutismo, la codificación se frena, pero no se elimina. En
1829 es promulgado el Código de Comercio, y en 1830 una Ley de Enjuiciamiento Civil.
Se elabora también algún proyecto de Código Penal, otro de Código Civil... pero hasta 1843 no es promulgado
ningún otro código.
El período absolutista concluye en 1833. Esto ocurre porque los liberales estaban más interesados en abolir los
24
señoríos y las prestaciones de los vasallos a los señores, algo que no se abole hasta 1837. Están también
interesados en la desvinculación de los mayorazgos, pero esta problemática se solucionará con leyes: ley de
desamortización de 1841.
Para el fenómeno codificador, el año de 1843 marca un punto de inflexión. En este año se rechaza el sistema
utilizado para las codificaciones previas (varias comisiones para cada materia) y se propone una sola comisión
codificadora con varias secciones, una para cada materia en concreto.
En 1843 se crea la Comisión General de Codificación, formada por juristas de renombre (ej. Bravo Murillo) y
que está sujeta a la potestad reglamentaria del gobierno. Esta Comisión es la encargada de redactar las bases
para el inicio de la codificación:
• Cada uno de los códigos deberá desarrollar los principios contenidos en la Constitución.
• No se reconocerá en los códigos fuero especial alguno.
Los trabajos empiezan a dar sus frutos:
• En 1848 nace un nuevo Código Penal.
• En 1851 se realiza un importante proyecto de Código Civil.
• En 1855 se promulga una Ley de Enjuiciamiento Civil.
• Se elaboran distintas leyes civiles.
Sin embargo todo esto no es suficiente. La pregunta que surge es por qué habiendo buenas condiciones de
fondo no se llegó a una completa codificación. Respecto a este punto, se considera que no hubo voluntad
político, y esto porque hay un liberalismo moderado en el que se piensa que en ocasiones es más cómodo que
subsistan las instituciones del Antiguo Régimen.
Quizás el ejemplo más claro es el Proyecto de Código Civil de 1851. Este proyecto plantea la unificación,
pero se encuentra con el obstáculo de las comunidades forales.
La siguiente etapa se inicia con la Revolución de 1868. El primer cambio que se produce es una nueva
Constitución (1869), cuyo contenido exige cambios generales.
Se promulga un nuevo Código Penal en 1870, iluminado por las ideas de la Constitución de 1869. Es una
reforma que se realiza en los puntos que no son acordes a la nueva Constitución.
En la Constitución de 1869 se asigna gran importancia al sistema judicial, y como fruto de ese interés se
promulga la Ley Orgánica del Poder Judicial en 1870. Unida a esta nueva ley se redacta la Ley de
Enjuiciamiento Penal de 1872.
Sigue pendiente la elaboración de un Código Civil. La respuesta a este hecho hay que buscarla en la época...
no se tenía un concepto claro de qué era un Código Civil hasta 1850. Después de ese año no existió la
voluntad política. Según Tomás y Valiente cuando se quiso no se supo, y cuando se supo, no se quiso.
Pero hay un auge de la codificación durante la Restauración, y todos las leyes realizadas en esta época se
hicieron con la idea de conservar el orden ya conseguido. En la década del ´80 se redactan numerosos
códigos:
• 1851: Ley de Enjuiciamiento Penal.
• 1881: Ley de Enjuiciamiento Civil.
• 1882: Ley de Enjuiciamiento Criminal.
• 1885: nuevo Código de Comercio.
25
• 1889: nuevo Código Civil.
En 1876 se promulga una nueva Constitución, que establecía en su art. 75 que unos mismos códigos regirán
en toda la monarquía. Este artículo plasma una fórmula que hace posible codificar y unificar.
Finalmente se consigue realizar un Código Civil en 1889, pero manteniendo la vigencia de los derechos
forales: no es una unificación total.
En 1889 finaliza el proceso codificador que se había iniciado en España en 1812.
Logros y deficiencias del proceso codificador:
• Unificación, aunque con excepciones. Se reducen las numerosas jurisdicciones existentes en el
Antiguo Régimen.
• Cambia el contenido del Derecho. El nuevo Derecho es una adecuación a la sociedad burguesa.
• Transformación de la función judicial: los tribunales ya no crean derecho, sólo lo aplican y ya no hay
arbitrio.
Las carencias:
• Se pretendía un solo código que fuera claro, breve, sistemático... todo el Derecho contenido en uno,
pero apreciando la imposibilidad de tamaña empresa se opta por la idea de varios códigos (uno por
materia).
• Se perseguía un Derecho sencillo y asequible para el pueblo. Es posible que la norma esté redactada
en términos claros y sencillos, pero que el Código tenga estas mismas características se torna
imposible. En él hay que acudir a las normas generales, y ello incurre en la abstracción, lo que en
contra de los intereses de la gente no entendida (se requiere un abogado).
• Se pretendía que la codificación fuese completa, sin lagunas e inmutable, pues era fruto de la razón.
La realidad era distinta, pues no era completa, sino que es necesario acudir a otras normas que
completan el código. Además, no sólo no es completo sino que hay normas de Derecho no contenidas
en el Código (ej. Derecho administrativo, Derecho del trabajo). No se puede pretender que sea
inmutable, sino que el Código debe estar abierto a la reforma, y de hecho se reformará.
Finalmente se pasa de una utopía a una técnica vulgarizada (Tomás y Valiente). Ahora hay un racionalismo
totalmente subjetivo; de lo absoluto y lo inmutable se ha pasado a lo cambiante y lo relativo. Se ha pasado del
Estado Liberal (abstencionista) al Estado Social y Democrático de Derecho (intervencionista).
Lección 23. Principales corrientes de la doctrina jurídica decimonónica. El legado del iusnaturalismo
racionalista. Postulados programáticos y práctica científica de la Escuela Histórica.
Lección 24. La perspectiva del positivismo jurídico y las principales manifestaciones del mismo.
Repercusión en España de la Escuela Histórica y de las corrientes positivistas. Las últimas tendencias
de la ciencia jurídica.
Principales corrientes de la doctrina jurídica decimonónica
Iusnaturalismo racionalista
Se manifestó con gran fuerza en el ámbito político. Inspiró la codificación y sirvió de base a la ley positiva !
encierra una voluntad positivista que se plasma en los códigos. El iusnaturalismo racionalista inspira la
Revolución Francesa. Francia es el país donde tuvo más arraigo (ej. Enciclopedia, Diderot).
26
Historicismo
Es un movimiento filosófico−cultural. Concibe la historia como un movimiento regido por leyes necesarias e
inmanentes. A ese movimiento está referido el hombre. Para conocer al hombre y su mundo es necesario tener
un conocimiento histórico.
La Escuela Histórica del Derecho Alemana llevó este pensamiento hasta sus últimas consecuencias.
La característica fundamental del historicismo es que considera al hombre de forma individual.
Caracteres principales:
♦ Claro sentido de la variedad de la historia, que se deduce de la variedad del hombre. Para
Savigny, el Derecho no es fruto de la razón sino producto de la historia del hombre.
♦ Sentido de lo irracional de las fuerzas de la historia, en contraposición a la interpretación
racionalista del iusnaturalismo. Para el Historicismo la historia se mueve por pasiones, no es
el fruto de un cálculo.
◊ Hay una relación entre el Historicismo y el romanticismo, que exalta lo peculiar y
oscuro del hombre.
◊ El Derecho más puro es el original que surgió del sentimiento del pueblo. A ello se
añadieron nuevas normas con el paso del tiempo.
♦ Carácter trágico de la Historia: pesimismo antropológico. Esto está estrechamente unido con
la idea de la sinrazón. Hay un contraste con el hombre ilustrado, que es optimista y piensa en
cambiar el mundo.
◊ Burke en su obra Reflexiones sobre la Revolución Francesa da una visión negativa
del hombre y de lo que puede llevar a cabo: el poder se aprovecha de la moral y la
ética para domesticar al pueblo.
♦ Elogian y aman el pasado. Desconfían del futuro, se afearan al Derecho antiguo, la más
peculiar, el Derecho alemán que está en los orígenes.
♦ Amor a la tradición, a las instituciones tradicionales y a las costumbres.
◊ El tiempo por sí sólo garantiza la legitimidad de las cosas.
◊ La costumbre −como expresión de la tradición− se revaloriza como fuente principal
del Derecho.
El Historicismo será el precursor del positivismo jurídico; esto porque el historicismo realiza una crítica
radical del racionalismo ! el positivismo no podía llegar sin esa crítica.
Escuela Histórica del Derecho Alemán
Desentraña la historia de la realidad jurídica y critica al racionalismo, proclamando el carácter necesariamente
histórico del Derecho:
• El Derecho no es una decisión de la voluntad
• El Derecho no es producto de la razón
• El Derecho es fruto del espíritu del pueblo
`Espíritu del pueblo´/ yo colectivo
• No es una suma de individuos según el modelo del pacto social.
• El pueblo es una unidad cultural, una comunidad de espíritu.
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En el campo político es el nacionalismo lo que diferencia a un pueblo de otro. El racionalismo buscaba lo que
los hombres tienen en común.
Es el elemento irracional propio del romanticismo y que integra la Escuela Histórica del Derecho.
Postulados de la Escuela Histórica del Derecho Alemán
• Oposición al Derecho natural: niega su existencia.
• Oposición a la codificación: no puede fijarse un Derecho, porque el espíritu del pueblo cambia
constantemente.
• Fuentes del Derecho: la Escuela Histórica no entiende a las fuentes del Derecho como fuentes de
creación, ya que la única fuente de creación del Derecho es el espíritu del pueblo. Cuando se refiere a
fuentes del Derecho hace referencia a fuentes de plasmación (ley, costumbre).
Lección 25. La creación del Derecho en el Estado constitucional: planteamiento. Poder legislativo, ley y
legalismo.
Lección 26. Las restantes fuentes: la costumbre y los principios generales del Derecho. La significación
de la jurisprudencia. La doctrina jurídica y la enseñanza del Derecho.
La creación del Derecho en el Estado constitucional: planteamiento
El Estado Constitucional surge como consecuencia del pensamiento de la Ilustración y estructurado de
acuerdo al esquema de la separación de poderes:
• Poder Legislativo: crea derecho.
• Poder Judicial: debe dirimir los conflictos.
• Poder Ejecutivo: aplica las normas.
De entre todos estos poderes sobresale el poder legislativo.
Quién es titular del Poder Legislativo?
Esa titularidad no será siempre la misma sino que será en función de la actitud política (por ej. si es liberal
radical, democráctica, moderada... esa titularidad la ostentarán las Cortes).
Si es un liberalismo moderado, la potestad de redactar las leyes recaerá en las Cortes y en el Rey. El ejercicio
del poder legislativo da como resultado la ley.
La ley es la forma más adecuada de realizar el cambio social. Existen otros métodos de reformar el
ordenamiento jurídico, pero son más lentos. La ley es −entre todas las formas de Derecho− la elegida. El
Derecho del s. XIX es eminentemente legal.
La soberanía nacional tiene ahora su manifestación en la ley. Esa ley tiene una serie de requisitos.
• En el absolutismo, la ley era manifestación de la voluntad del rey.
• En el s. XVIII, la ley era expresión de la ley.
• Ahora, en el Estado Constitucional es −en parte− fruto de la voluntad general de la Nación, pero
también se entiende que la ley es fruto de la razón, y por ello nacen los códigos.
Entre estas dos características, la llegada del positivismo otorga más fuerza a una de ellas para hacerla
prevalecer por sobre la otra. El positivismo exacerba el legalismo, reforzando la concepción voluntarista de la
28
ley como expresión de la razón.
Por otra parte, uno de los principios que sustenta el Estado Constitucional es el Legalismo: todos estamos
sometidos a la ley, lo que garantiza la igualdad de derechos y obligaciones.
La ley es la fuente principal de Derecho, la vía por la cual se modifica el ordenamiento jurídico. Para ser tal,
está sometida a una serie de requisitos:
• Se deseaba un Derecho codificado, por lo que la ley será general: la misma para todos los hombres y
territorios, sin diferencias. Esta ley obliga a todos sin excepción, esta última es una característica
fundamental.
• Se deseaba un Derecho cierto, claro, seguro. Para ello se requiere que la ley tenga un proceso claro de
elaboración y derogación, y −sobre todo− la existencia de una jerarquía normativa: conocer el valor
de cada norma.
Pirámide jurídica
Constitución
tan fundamental que debe ser aprobada por una Corte Constituyente.
Bajo ella las normas ordinarias dictadas por las Cortes
Normas ordinarias
Dictadas por las Cortes. No pueden ir contra la Constitución.
Disposiciones de Gobierno
El Gobierno participa de la función legislativa, aunque no le
corresponda normalmente; lo hace previa autorización de las Cortes.
Las disposiciones de gobierno son la forma ordinaria en la que el Gobierno participa de la facultad normativa.
Generalmente van dirigidas a reglamentar el contenido de una norma. Entre ellas se encuentran:
• Decretos. Disposiciones dictadas para la aplicación de las leyes por el Rey o el Presidente de
Gobierno y refrendadas por el ministro del ramo.
• Ordenes Ministeriales. Desarrollan y amplían los decretos.
• Reglamentos e instrucciones. Son dadas por autoridades delegadas con el objeto de regular detallada y
específicamente cuestiones que las leyes tratan de forma general o programática.
Las Disposiciones de Gobierno. Son legales y están permitidas en razón de:
• Razones técnicas: en algunas circunstancias se requiere rapidez para dar solución a un problema
inmediato ! El Poder Ejecutivo absorbe cada vez más potestades legislativas.
• Razones socio−económicas o ideológicas. Al Estado le compete. Es más fácil conseguir un cambio en
la sociedad interviniendo en el Gobierno
Aunque teóricamente en la cúspide de la pirámide normativa se encuentra la Constitución, todo el sistema está
basado en la ley. Las Constituciones del s. XIX reflejaron la situación de la época, pero no se arraigaron en la
sociedad. Son textos más políticos que jurídicos.
Hoy en día la Constitución se encuentra en la cúspide de la pirámide, y pertenece al mundo del Derecho.
Necesidad de un proceso de elaboración y creación claro
La elaboración puede llevarse a cabo por iniciativa de las Cortes (representantes del pueblo). Proceso de la
ley:
• Debate
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• Aprobación.
• Sanción. Es el acto solemne por el que se confirma y se da validez a una ley determinada. Es una
sanción automática y generalmente es dada por el Rey. Promulgación. Es una declaración solemne
mediante la cual se formaliza la incorporación de esa ley al ordenamiento jurídico.
• Publicación. Para general conocimiento.
Con este proceso se garantiza el poder determinar cuándo una ley es válida y cuando no. A ello se une el
principio de irretroactividad de la ley, consagrado en el art. 5 del Código Civil de 1889: Las leyes no tendrán
efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario. En la actualidad la irretroactividad de la ley está establecida
en el art. 2 punto 3º del Código Civil.
Derogación
Permite determinar cuándo una ley ha dejado de tener vigencia. El Código Civil de 1889 establece que Las
leyes sólo se derogan por otras posteriores. Si una norma no ha sido derogada otra posterior, aunque haya
dejado de utilizarse, sigue vigente. Todo ello contribuye a una mayor seguridad jurídica.
Carencia de lagunas
Es necesario un orden de prelación de fuentes. La ley no puede cubrir todos los aspectos.
Ahora ya no se dirá que la ley es completa sino que el ordenamiento jurídico es completo, pues no hay excusa
para que un tribunal rehúse a fallar, pues en defecto de ley se puede acudir a otras medidas.
La ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento ! el Derecho es completo para todos. Cualquier
actuación tiene su norma correspondiente, pero quiebra aquel principio revolucionario de que la ley es
completa.
Las restantes fuentes
Tras la ley, en el orden de prelación de fuentes viene la costumbre, y tras ella los principios generales del
Derecho:
• Ley
• Costumbre
• Principios Generales del Derecho
La costumbre
Hubo épocas en las que la costumbre era la principal fuente de Derecho, y otras en las que no tuvo ninguna
importancia.
Cuál es el fundamento de la obligatoriedad de la costumbre? Al respecto existen varias teorías.
• Teoría de la voluntad. La costumbre nace en el espíritu del pueblo y es una manifestación del mismo.
• Fundamento, teoría de la convicción. La obligatoriedad de la costumbre nace de la convicción de un
pueblo acerca de la obligatoriedad de determinada práctica o uso.
• Teoría del uso. El uso termina siendo obligatorio por la reiteración de la sociedad en su práctica.
Es importante destacar que −según la doctrina− existen diferentes clases de costumbres, siendo su
obligatoriedad distinta:
30
• Secundum legem. Hace referencia a la ley.
• Praeter legem. Es la costumbre que establece una norma para un caso no previsto por la ley ! ante la
ausencia de ley, debe acudirse a la costumbre del lugar.
• Contra legem. Es aquella costumbre que introduce una norma contraria a la ley. Esta clase de
costumbres plantea problemas; no tienen valor para el Código Civil en el orden de prelación de
fuentes.
Llegado el s. XIX el triunfo de la ley trajo aparejado la decadencia de la costumbre. Sin embargo, la
costumbre tiene un papel reservado: no todos están de acuerdo con su negación.
♦ Defensores de la costumbre:
◊ Es la Escuela Histórica del Derecho quien encabeza la defensa de la costumbre.
◊ Joaquín Costa, un jurista aragonés que fundamenta su postura en los mismos
postulados que los utilizados por la Escuela Histórica: considera a la costumbre como
expresión del espíritu del pueblo; la costumbre es mejor expresión de la voluntad
general que la ley.
♦ Detractores de la costumbre. Defienden el carácter estatal del Derecho; el Derecho
consuetudinario es fruto de la ignorancia de los pueblos, no es fruto de la razón. La primera y
principal fuente debe ser la ley. Bentham decía la costumbre es una ley inconveniente e
ilegítima por la cual sólo deben regirse los criminales.
Los Principios Generales del Derecho
Existen teorías que intentan explicar el significado de esta expresión como fuente del Derecho.
• Teoría del Derecho Natural. Un Derecho natural basado en la razón; para esta teoría, esos principios
constituyen el propio Derecho natural.
• La Teoría del Derecho Positivo. Todo está dentro del ordenamiento jurídico y los principios generales
del Derecho a los que manda acudir el legislador serán los principios que inspiraron el ordenamiento
jurídico. Se les otorga un papel importante, puesto que son aquellos sobre los que se construye el
ordenamiento jurídico, y ayudarán a interpretar las normas.
La jurisprudencia
En la Europa de la Edad Moderna se contraponen dos sistemas al momento de dar valor a la jurisprudencia:
• Sistema continental. El juez no crea Derecho, sino que se limita a aplicarlo. Los jueces sólo llevarán a
cabo una labor interpretativa mediante la cual se desarrolla el ordenamiento jurídico.
• Sistema anglosajón. El juez, al momento de dictar sentencia, tiene una actividad creadora y lo
recogido en la sentencia posee carácter vinculante.
En el sistema continental no se concibe que la jurisprudencia tenga una labor creadora de Derecho sino que
sólo lo complementará.
Todo esto cambia con la actual Constitución, que rompe con el anterior sistema de fuentes. El cambio más
relevante es la nueva organización territorial:
♦ Se pretende un ordenamiento jurídico unitario y centralista.
♦ En cuanto a las fuentes:
◊ La ley ! tiene un papel primordial
◊ Costumbre
◊ Jurisprudencia
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◊ Principio de temporalidad (la ley posterior deroga a la ley anterior) y de especialidad
(la ley especial deroga a la general).
♦ El punto de arranque es la ley más que la Constitución.
La doctrina jurídica y la enseñanza del Derecho
En la enseñanza del Derecho influyó notablemente el cambio de ideas que supuso la Revolución Francesa,
intentando introducir nuevos aires en la universidad española.
En Francia, las ideas propias del racionalismo revolucionario se plasman también en la enseñanza del Derecho
con la orientación lógica del modelo que significó el Código Napoleónico de 1804.
En España estas ideas están reflejadas en la Constitución de 1812, pero la vuelta al absolutismo con Fernando
VII significó un retroceso, con una pugna entre las tendencias tradicionales y las que intentan implantar una
universidad liberal.
Se pretende prestar más atención al Derecho Natural y de Gentes y al Derecho Constitucional, reducir los
estudios de Derecho Romano y aumentar los estudios de Derecho patrio: aumentar en general todo lo
referente a estudios jurídicos.
Se quiere concentrar en la Facultad de Derecho todas las enseñanzas jurídicas, en una tendencia hacia la
especialización ! en la Regencia de Espartero se establece que el estudio del Derecho Romano se reduzca a un
año. Quizás lo más importante es destacar que en 1845 sale a la luz un Plan de Estudios sistematizado que
culmina con la Ley Moyano; bajo esta ley se despliega la Universidad.
En síntesis, la nueva universidad está impregnada por la idea de la secularización, especialización, reducción
del estudio del Derecho Canónico y el establecimiento de una asignatura que explique cómo se ha llegado a
un Derecho determinado.
Lección 27. Centralismo liberal y unificación del Derecho: vertientes, obstáculos e incidencias de la
cuestión foral en Navarra y Vascongadas.
Desde que se habla de la ley como medio para crear Derecho se inicia también un proceso de unificación, de
reducción del particularismo jurídico.
Este proceso se inicia en la Baja Edad Media y continúa en el s. XIX. La idea de la unificación no nace con la
Revolución, sino que es anterior y se continúa en ella, aunque desde otra perspectiva.
En el Antiguo Régimen el objetivo de la unificación es conseguir la unificación del Estado, otorgar mayor
libertad al poder dominante (el poder real).
En el s. XIX esa tendencia unificadora se refuerza y aparecen argumentos distintos. Ya no se lucha por la
unificación tendiente a la expansión del poder real, sino por otras causas:
• Razones políticas. Hay que eliminar los privilegios: todos somos iguales ante la ley.
• Razones ideológicas. Desarrollo de racionalismo.
• Razones económicas. Con la burguesía, que pretende el libre capitalismo para expander sus negocios.
Reclama la existencia de un único mercado nacional (unificación del tráfico mercantil).
Se unifica creando nuevo Derecho: este proceso se inicia con la Constitución de Cádiz y culmina con la II
República (1812 − 1886). Se mantiene la misma política unificadora, que logra sus objetivos (con la
excepción del derecho civil).
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La Constitución de la II República plantea un modelo diferente.
Con la Constitución de Cádiz se plasma el modelo de organización que tendrá el Estado, presidido por la
unidad del sistema.
Administración central
• Este texto establece la creación de un aparato institucional del Estado único y centralizado.
• Únicas Cortes. Con los Decretos de Nueva Planta habían desaparecido ya algunas, pero subsistían
otras (ej. Navarra); también seguían funcionanado Juntas (Alava, Guipúzcoa). Las nuevas Cortes
contarán con representantes de toda la nación
• La Adminstración estará dirigida por los Secretarios de Despacho (arts. 232 y ss).
• El art. 248 establece un único fuero, sin distinción de clases y estamentos.
Administración provincial y local
• Serán uniformes y dependientes de la central.
• El art. 309 se refiere a la Administración local: todos los pueblos tendrán un Ayuntamiento presidido
por un jefe político.
• El art. 234 se refiere a la Administración provincial. El jefe será nombrado por el Rey y habrá
Diputaciones.
Codificación
Está regulada en el art. 258: habrá unos únicos códigos para todo el territorio nacional.
Derecho tributario.
Está regulado en el art. 359: las contribuiciones se repartirán entre todos los españoles en proporción a sus
facultades. Habrá una única Tesorería (art. 334).
Unidad del mercado nacional
• Era una exigencia de la burguesía.
• Habrá una única moneda.
• Desaparecen las aduanas interiores (art. 354) y creación de aduanas externas.
Habrá un único ejército, y ningún español podrá excusarse del servicio militar (art. 356)
El modelo recogido en la Constitución de 1812 es incompatible con la existencia de fueros.
La cuestión foral en Navarra y Vascongadas
Se rige en el Derecho privado e instituciones político−administrativas, tributarias y militares. Los territorios
que al promulgarse la Constitución de 1812 mantenían un régimen foral son:
• Galicia
• Provincia de Alava
• Señorío de Vizcaya
• Provincia de Guipúzcoa
• Reino de Navarra
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Estos cuatro territorios tienen características en común, por ej. la situación de decadencia en que se encuentran
estos fueros. Esto es debido a diversas causas:
• Causas internas. Los fueros son de una determinada época y están desfasados. No se encuentran en
condiciones de dar solución a los problemas.
• Causas externas. Los fueros están amenazados desde dos frentes:
• Centralismo estatal, que lucha por la unificación.
• Población local, especialmente la burguesía, que propugna su desaparición por implicar esto la eliminación
de las aduanas interiores.
Los fueros no fueron atacados con la Constitución de Cádiz, y siguen vigentes a la muerte de Fernando VII.
A la muerte del monarca se inicia la I Guerra Carlista entre Carlistas (Carlos Mª Isidro) e Isabelinos (Isabel
II).
Felipe V otorgó un auto a su llegada a España por el cual establecía la Ley Sálica, con la intención de evitar el
regreso de la dinastía de los Habsburgo. Esta situación se mantiene hasta 1783, cuando las Cortes reunidas
solicitan a Carlos IV la derogación del auto acordado de 1713. Esta derogación no llega a realizarse de forma
oficial y no es recogida en la Novísima Recopilación. María Cristina, mujer de Fernando VII, queda
embarazada, y ante la posibilidad de que su hijo fuese una mujer, deroga la ley Sálica en 1830 pero con la
condición de que muera. Como no sucede así, su hermano Carlos Mª Isidro no la acepta, y a la muerte de
Fernando VII se proclama rey.
La guerra carlista es también ideológica: los carlistas apoyaban el absolutismo, mientras que los isabelinos
eran liberales.
Qué es el carlismo?
Es un movimiento político y social que inicialmente agrupa a los partidarios de Carlos Mª Isidro frente a la
hija de Fernando VII, Isabel. Esta lucha política tenía un fuerte contenido social. En el partido carlista se
agrupan sectores que se oponen a la Revolución liberal.
En un principio se apuesta por la permanencia de la sociedad agraria. Las ideas del carlismo no se definen
hasta la primera derrota. Esas ideas pueden resumirse en Dios, Patria, Rey:
• Defienden la monarquía tradicional.
• Defienden el poder de la Iglesia prerrevolucionaria.
• Defensa de un conservadurismo social: rechazo a la industrialización y el urbanismo.
• Defensa de un orden patriótico autoritario.
• Defensa de los fueros, aunque no en un principio, pues el carlismo es defensor del absolutismo.
La I Guerra Carlista termina con el Convenio de Bergara en 1839. Fruto de este convenio es la Ley del 25 de
octubre de 1839, con la que se intenta encontrar una solución de compromiso. Esta clase de soluciones se
plasman en normas que suelen ser ambiguas, ya que la unidad constitucional de las monarquías no admite los
fueros.
La ambigüedad favorece a los progresistas. La ley intenta mantener la paz tras la instauración del Estado
Constitucional luego de la muerte de Fernando VII.
El art. 2 de la ley establece un mandato: El Gobierno tan pronto como la oportunidad lo permita y oyendo
antes a las Provincias Vascongadas y a Navarra propondrá a las Cortes la modificación de los fueros. Este
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mandato se cumplió para Navarra pero no para las Provincias Vascongadas. Fruto de este mandato es la Ley
de Fueros de Navarra de 1841 (mal llamada Ley Paccionada de Navarra).
En esta ley se da solución al problema foral navarro. Pero la nueva norma no constituye una modificación al
antiguo régimen foral sino que es expresión de una nueva foralidad, diferente a la anterior.
Navarra deja de ser un reino y se convierte en una provincia más de la monarquía. Tendrá el mismo régimen
jurídico que la mayoría de las provincias:
• Pierde las Cortes: carece de facultad legislativa.
• Se respetan formas de autogobierno en el campo tributario y militar.
• La Diputación de Navarra tiene atribuciones especiales para llevar a cabo este autogobierno:
• Conserva el Derecho civil y el Derecho Penal, aunque este último por muy poco tiempo, hasta la
promulgación del nuevo Código Penal de 1848.
• Pierde el Derecho procesal civil y penal.
• La Administración municipal será igual que la de los otros reinos, aunque conserva algunas
particularidades.
• Se suprimen las aduanas interiores, manteniéndose las existentes en los Pirineos.
• Campo militar: el mando militar en Navarra será igual que en las demás provincias, aunque la
Diputación cubrirá el cupo de la manera que estime más conveniente.
• Respecto de las contribuciones, la nueva ley establece ciertas ventajas para los navarros en las
contribuciones indirectas: Navarra pagará una contribución directa fija, de la que 1/6 será reinvertido
en Navarra.
Esta Ley Paccionada supuso una rectificación del modelo constitucional ! se vira hacia la convivencia con los
fueros.
Naturaleza de esta Ley Paccionada
Una Ley Paccionada sólo puede ser modificada o derogada por las partes que la acordaron (Gobierno central y
Diputación de Navarra). Pero esta ley no es fruto de un pacto. En su introducción dice claramente Las Cortes
ordinarias han decretado y la reina ha sancionado..., por lo que se trata de una ley ordinaria.
El Estado Constitucional no es compatible con las leyes paccionadas.
Los navarros −que no pactaron esta ley− a partir de los años ´60 empezaron a decir −interesadamente− que se
trataba de una ley pactada, por lo que no podía ser reformada sin su acuerdo. Consiguieron su objetivo, porque
nunca se planteó una reforma sin consultar a la Diputación de Navarra.
Alava, Vizcaya y Guipúzcoa
Los territorios de Alava, Vizcaya y Guipúzcoa realizaron varias tentativas de mantenimiento de sus fueros,
pero estos intentos fueron frustrados. En estos territorios se produjeron una serie de incidentes que
desembocaron en una insurrección armada contra Espartero, quien derrota la insurrección y proclama el
Decreto del 21 de octubre de 1841, que reorganiza la Administración de estos territorios.
Es este un decreto represivo que va en contra de la Ley del 1839. Espartero argumenta su postura afirmando
que un decreto de esta naturaleza es necesario para la estabilidad de estos territorios y de la Nación. Es
también conveniente porque genera una oportunidad de conseguir la unificación constitucional.
El decreto de 1841 dificultó el entendimiento entre Alava, Vizcaya y Guipúzcoa y el Gobierno central:
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• Se suprime el Pase Foral.
• Todas las materias de orden público quedan sometidas a las autoridades del Gobierno central.
• La organización judicial y municipal se equipara a la de los restantes territorios de la Nación.
• Se suprimen las aduanas interiores.
• Se suprimen las Juntas y Diputaciones forales.
El Decreto de Espartero nada dice acerca de una serie de peculiaridades fiscales, privilegios militares y
derecho civil de estos territorios. En este campo reina la ambigüedad, que se acentúa aún más con la llegada
de los moderados al poder, ya que mantienen una política contemporizadora. En este marco se dicta un nuevo
Decreto el 4 de julio de 1844, con el que se restablecen las Diputaciones forales, aunque recortando sus
antiguas atribuciones.
La problemática se mantiene hasta el fin de la III Guerra Carlista, cuando Alfonso XII se compromete a
solucionarla.
La solución dada se caracteriza por la negociación de los burgueses con el Gobierno central, para intentar
mantener las ventajas fiscales vigentes. Es así como mediante la Ley de 21 de julio de 1876 quedan abolidos
todos los aspectos de los regímenes forales incompatibles con la unidad constitucional, y se establecen ciertas
ventajas fiscales para los territorios vascos.
Como resultado del diálogo entre el Gobierno central y las Provincias Vascongadas en 1878 se fija la cantidad
con la que debían contribuir Alava, Vizcaya y Guipúzcoa. Este acuerdo fue beneficioso, y así lo consideró la
burguesía local. Es el momento del despegue industrial.
Simultáneamente con este proceso unificador, hacia el último cuarto del s. XIX se abren paso movimientos
disgregadores: los movimientos nacionales.
Nacionalismo
Se entenderá por nacionalismo la doctrina ideológica que considera que la condición indispensable para
realizar las aspiraciones sociales, económicas y culturales de un pueblo sólo se dan en el marco de la creación
de un Estado Nacional.
Este nacionalismo se caracteriza ante todo por un sentimiento de comunidad, de formar una nación, derivado
de un origen común, una misma religión, una misma lengua, derivados de un espíritu del pueblo.
Nacionalismo y romanticismo van unidos.
Nacionalismo vasco
El primer nacionalismo vasco surge con Sabino Arana y es racista. El nacionalismo vasco surge en el último
cuarto de s. XIX en el marco de la industrialización; cuando se habla del primer nacionalismo surge el
vizcatalrrismo. Para entenderlo hay que considerar una serie de ideas:
• La presencia de los fueros. En un principio no eran la expresión de una soberanía vasca, pero si un
referente importante.
• El prototipo del hombre rural, de caserío, que se presenta como el reducto de los valores vascos:
catolicismo, pureza de sangre.
• Guerras carlistas. En la literatura esta realidad es mitificada, y la lucha que tuvo lugar en esas guerras
se enlaza con una mítica lucha que vascos habrían librado contra extranjeros (árabes, judíos).
Cuando no se tiene historia se inventa mediante una leyenda. De aquí parte Sabino Arana para recrear la lucha
contra el invasor maketo: se aprecian componentes racistas.
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La industrialización atrae al capital y a inmigrantes. Pero los nacionalistas vascos no se adaptan a los cambios
de la era industrial y se cierran en sí mismos, enardeciendo los valores autóctonos.
Sabino Arana formula una teoría donde sostiene que los males vienen de España, de la modernidad, y la única
manera de solucionar esos problemas es la independencia del País Vasco. Es así como surge el nacionalismo y
términos como Euskadi y euskera para referirse a la lengua.
Prefiero un Euskadi lleno de vascos que hablen en castellano que un Euskadi lleno de maketos que hablen en
euskera, porque la lengua siempre se puede recuperar, pero la pureza de la sangre no
Sabino Arana
El fundador del nacionalismo vasco mantenía que se debía convertir al nacionalismo en una religión, muy
rígida y dogmática en los principios, pero con un gran pragmatismo para adaptarse a cada momento histórico.
El PNV es fundado por Sabino Arana en 1895. Su historia es una permanente tensión causada por ese espíritu
acomodaticio.
1898 es un año emblemático para España. Es el año del Desastre Colonial que sumió −más si cabe− al país en
una profunda crisis. Esta situación de crisis favorece el desarrollo de los nacionalismos periféricos.
En 1903 muere Sabino Arana y el PNV se adapta a la política española, aplazando el objetivo de la
independencia.
El nacionalismo vasco vive su época dorada durante la I Guerra Mundial y la II República Española. Este
auge es derribado con la llegada al poder del franquismo. Durante la Guerra Civil, la Legión Alemana Cóndor
bombardea la ciudad de Guernica, cortando los lazos con el Gobierno Central y convirtiéndose en un símbolo
de la libertad.
Durante toda la etapa franquista el PNV se mantuvo inactivo, y es probable que el desfase entre la fuerza del
nacionalismo vasco y la falta de actuación del mismo esté en el origen de ETA (Euskadi ta Askartasuna !
Euskadi y Libertad).
ETA es fundada en los años ´40 por jóvenes militantes nacionalistas que consideran que el País Vasco está
ocupado militarmente y por ello deben usar la violencia para defenderse: es una guerra de liberación. En los
años ´60 se presentan como una fuerza revolucionaria y socialista frente al carácter burgués del PNV. Para
ETA España y Euskadi son incompatibles.
Pero con la llegada de la democracia la violencia continúa, por la tesis señalada arriba de la incompatibilidad
de España y el País Vasco.
Sin embargo, el grado de autonomía alcanzado por el País Vasco es probablemente el más alto de Europa
occidental.
Las tesis independentistas de ETA comprenden a Alava, Vizcaya, Guipúzcoa, Navarra, Baja Navarra, etc. En
torno a ETA está constituida una estructura de actuación legal: HB, el diario Egin, etc.
El presente del PNV es difícil de entender, ya que siendo un partido más bien conservador se encuentra unido
a HB en el Pacto de Lizarra. Quizás la clave se encuentre en su actual conducción, personificada por Xabier
Arzalluz, proveniente de una familia de raíz carlista e ideológicamente sabiniana, propulsora de la
independencia.
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Nacionalismo catalán
Aparece en un momento en que Cataluña no dispone de ninguna institución de gobierno propia, a pesar de lo
cual se defendía la posesión de una legitimidad que autorizaba a poseer una personalidad propia y diferente a
los demás territorios.
El nacionalismo catalán se presenta frente al nacionalismo español, encarnado por el Estado Liberal, en un
momento en el que la sociedad catalana ha alcanzado una mayor modernidad que el resto de España.
El catalanismo nace en un momento muy concreto, en contraste al funcionamiento del régimen liberal
español, que no ha alcanzado aún esas cotas de modernidad. Surge como una reacción frente a la posible
consolidación del sistema político liberal, que en ese momento está caracterizado por:
• Liberalismo oligárquico y excluyente.
• Importante influencia militarista.
• Centralista, adoptando una Administración burocrática e ineficaz, frenando el desarrollo económico y
social de España.
El nacionalismo social nace por frustración, porque esa sociedad militarizada no permite la expresión de las
ansias descentralizadoras.
El moderno nacionalismo catalán no emerge −al menos no principalmente− en función de una lengua y
tradiciones que están en la base. Nace más bien de una situación moderna y avanzada, politizando la lengua y
la cultura para enfrentarse al sistema centralizado que impide el desarrollo.
Ese mayor desarrollo alcanzado por la sociedad catalana puede verse en:
• Mayor pluralismo en los campos social, económico, político. No es un nacionalismo excluyente como
el vasco.
• Hay una mayor conflictividad social fruto del creciente desarrollo económico. Es importante el
protagonismo de la sociedad civil catalana, que se enfrenta al Gobierno central.
• El papel simbólico que tiene el hecho lingüístico, que no es una separación de los catalanes frente a
quienes no lo son, sino que se convierte en un hecho integrador. En lugar de rechazar a los
inmigrantes, se los integra mediante la lengua. El catalán es el idioma de todas las clases sociales,
mientras que el euskera era patrimonio de los campesinos.
• Los proyectos nacionalistas catalanes tienen un asidero en la realidad y proyección de futuro, a
diferencia de la nostalgia característica del nacionalismo vasco.
Con la Guerra Civil la situación cambia, ya que Cataluña sufre una represión sistemática. El franquismo
intenta poner en práctica una política asimiladora, se prohibe el catalán, no como lengua oficial sino como
segunda lengua: por ej. se prohibió inscribir a un hijo con nombre catalán.
Los nacionalismos son fenómenos complejos, eminentemente políticos, pero también económicos y sociales.
Con anterioridad al Estado de las Autonomías se ha sostenido la tesis que los nacionalismos periféricos
destruyeron la unidad nacional, pero puede plantearse la pregunta de si esto fue así o fue más bien un fracaso
del nacionalismo español del s. XIX lo que condujo a ello.
En otros países también se dio el fenómeno nacionalista, pero las diferencias existentes fueron limándose
hasta desembocar en la construcción de un solo nacionalismo.
En este momento hay una teoría que sostiene la debilidad del nacionalismo español del siglo pasado. En 1812
38
se dio por supuesta la existencia de una Nación Española y una conciencia española. El partir de este supuesto
generó la falta de políticas tendientes a concienciar o reforzar este sentimiento nacional.
En otros países el sentimiento nacional surgió con las guerras, cuando el país se enfrenta a una amenaza
exterior. Cuando España atravesó por momentos de guerra, no los aprovechó para reforzar la conciencia
nacional.
Lección 28. La noción de Constitución. Principales etapas de la historia constitucional occidental. Las
primeras manifestaciones del constitucionalismo hispánico.
Constitución − Constitucionalismo
El Estado intenta encauzar la vida política mediante la autoridad del Derecho. El Derecho es la forma y la
justificación del Estado. Es también su finalidad.
El término constitución encierra una gran riqueza de contenido. Es una norma especial, una especie particular
de norma.
Qué especie de norma? Es algo muy debatido entre los distintos autores a lo largo del la historia. La
Constitución es la norma marco del Estado. Es a partir del s. XIX cuando esta definición adquiere su
verdadero sentido.
Constitución es el documento escrito que contiene la ley fundamental del Estado. Esta es una definición
amplia y un poco ambigua, ya que no todas las leyes fundamentales del Estado tienen rango de Constitución.
Una Constitución, para ser tal, debe contener dos elementos:
• Indice de poderes
• Declaración de derechos
Principales etapas de la historia constitucional occidental
Hay distintos modos de clasificación y variedad de criterios. La historia constitucional está íntimamente
ligada al proceso de formación del Estado.
Etapas de construcción del Estado Liberal
• Revoluciones liberales frente al absolutismo monárquico. En Inglaterra las revoluciones se hacen en
varias fases, ya en el s. XVIII. En América se produce la rebelión de las colonias, y en Francia la
Revolución Francesa, que abre el ciclo de una serie de revoluciones en toda Europa. En esta etapa
surgen las primeras constituciones.
• Fase contrarrevolucionaria. Se dan contrarrevoluciones restauradoras del Antiguo Régimen. Es una
reacción contra el liberalismo. No es un regreso total al absolutismo, porque los monarcas se ven
obligados a hacer concesiones: monarquía limitada.
• Revoluciones democráticas contra el Estado Liberal. El Estado Liberal no es democrático. Pero el
fracaso de estas revoluciones desemboca en una consolidación del Estado Liberal a lo largo del s.
XIX.
• Democratización del Estado Liberal. Esta democratización se lleva a cabo mediante reformas en el
sistema de representación y en las instituciones políticas (ej. implantación del sufragio universal).
• Creación de Estados Socialistas. Emergen también nuevos estados en las ex"colonias.
Revoluciones liberales frente al absolutismo monárquico
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Se dan tres modelos fundacionales de Estado contemporáneo. Son también tres modelos de constitución.
• Constitución Británica
Es una constitución original, porque no puede ser entendida como un texto único, ya que está conformada por
un conjunto de leyes escritas aprobadas en el Parlamento en diversos momentos. Junto a esas leyes figuran
también convenciones y costumbres políticas. Es un modelo muy libre, es una constitución aislada: sólo se
sigue este modelo en Nueva Zelanda, Canadá y Unión Sudafricana.
Ello ocurre porque no era posible promulgar una constitución que limitara −aunque fuese sólo formalmente−
los poderes del Parlamento. También influyó la particular composición −en reinos− de Gran Bretaña.
• Constitución americana de 1787
Es la primera constitución que reúne los requisitos típicos de las constituciones liberales: es promulgada por
una Asamblea Constituyente y contiene una declaración de derechos.
Pero es también especial; es fruto de varios compromisos entre diferentes posturas:
• Unitarios y federales
• Liberales y esclavistas
• Conservadores y progresistas
Por ello tiene una gran capacidad de adaptación a diferentes épocas. El Poder Judicial quien interpreta la
Constitución, adaptándola con gran pragmatismo a la coyuntura.
• Constitución Francesa de 1791
Se consagra un nuevo tipo de régimen político: la Monarquía Limitada o Constitucional. La Constitución de
Cádiz responde a este modelo.
Está basada en la voluntad nacional, es una superley, el marco bajo el cual todos deben comportarse. Esta
constitución inaugura una tradición en Europa Occidental (ej. Constitución Noruega de 1812).
Fue una constitución efímera. Durante el período revolucionario que se inicia en 1792 se dictaron varias
constituciones, entre las que destaca la Constitución Jacobina de 1793.
Fase contrarrevolucionaria
Es la época de las Cartas Otorgadas: son documentos constitucionales que los monarcas se vieron obligados a
conceder ante la presión popular. En ellas no se encuentran los elementos básicos de las constituciones.
Algunos ejemplos son:
• Carta Otorgada de Luis XVIII en 1814
• Carta Otorgada de José Bonaparte de 1808 (Estatuto de Bayona)
• Carta Otorgada de Carlos III (Suecia) de 1809
• Carta Otorgada de la Confederación Germánica de 1815
Características de las cartas otorgadas:
• De origen regio. No hay un carácter constituyente nacional.
• El alcance liberalizador es muy limitado: el monarca concede lo mínimo.
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• Encierran una gran contradicción, porque intentan hacer compatibles dos soberanías opuestas: la del
Rey y la de la Nación. Se renueva una utopía medieval: el pacto.
Hay algunos textos constitucionales españoles que guardan relación con la modalidad de las cartas otorgadas.
El desarrollo constitucional español fue peculiar, lo que hace que en algunas constituciones se utilice la idea
del otorgamiento, aunque se trate de constituciones propiamente dichas:
• Constitución de 1845
• Constitución de 1876
En ambas se dice en el Preámbulo que son textos decretados por el monarca en unión y de acuerdo con las
Cortes.
Revoluciones democráticas contra el Estado Liberal
Aparecen las primeras constituciones democráticas. En la primera mitad del s. XIX se produce la Revolución
Industrial, que trae como consecuencia el surgimiento de una masa de trabajadores que poco a poco van
adquiriendo conciencia de clase.
En España se produce el paso del subdesarrollo al desarrollo. Es un período de intensas luchas sociales.
Durante los años 1846/47 el país atraviesa un período de crisis económica. Se produce una embestida de las
clases proletarias en demanda de una situación más justa. Estas reivindicaciones fracasan.
La burguesía −que se ha convertido en la clase dominante− consigue frenar los reclamos del proletariado,
aunque asume algunas de sus reivindicaciones, por ej. el sufragio democrático y algunas reformas para
aminorar el impacto del capitalismo.
Son constituciones de este período:
• Constitución Francesa de 1848
• Constitución Holandesa de 1848
• Constitución Danesa de 1849
• Constitución Española de 1869
Estos textos son el precedente democrático en el s. XIX de lo que será −en el s. XX− el constitucionalismo
democrático. Estas constituciones sustituyen la monarquía limitada por Repúblicas o monarquías
parlamentarias.
Democratización del Estado Liberal
Se redactan una serie de constituciones como fruto de la posguerra (I Guerra Mundial). El constitucionalismo
democrático se ve impulsado por el nacimiento de los Estados Nacionales que surgen con la caída de los
antiguos imperios plurinacionales (Imperio Austro−húngaro, Alemania, Turquía).
Los nuevos estados adoptan la forma de Estados democráticos: democracia radical. Son constituciones de este
período:
• Finlandia
1919
• Checoslovaquia
1920
41
• Polonia
1921
• Yugoslavia
1921
• Estados Bálticos
1922
El constitucionalismo de la posguerra tiende a formalizar constituciones que reflejen procesos democráticos.
Presentan las siguientes características:
• Limitación del Gobierno
• Hegemonía parlamentaria
• Inclusión de derechos sociales, que se suman a los antiguos derechos liberales.
España fue influida por la I Guerra Mundial. Con la proclamación de la II República se promulga la
Constitución República de 1931.
Creación de Estados Socialistas
Esta etapa se inicia con el final de la II Guerra Mundial. Sus principales características son:
• Aparición de movimientos constitucionalizadores socialistas (URSS, Checoslovaquia, Rumania,
Hungría).
• Aparición de constituciones en los nuevos estados africanos y asiáticos que surgen de las antiguas
colonias europeas.
Historia constitucional española
El Estado Constitucional es el producto de un momento histórico determinado que se inicia con la Revolución
Inglesa y la Independencia de EEUU. Este modelo triunfa en Europa con la Revolución Francesa.
La idea de un Estado que se constituye y está supeditado al Derecho (principio de legalidad) se impone en
España, que a lo largo del s. XIX vive obsesionada por la idea de la Constitución. El absolutismo llega a su fin
con la muerte de Fernando VII (1833). A partir de entonces España lucha por conseguir una Constitución más
justa.
Lección 29. La historia constitucional española desde 1837 hasta 1978.
La historia constitucional española está plagada de textos constitucionales. Viarrolla se pregunta el por qué de
tantos textos constitucionales. Los nuevos textos acarrean cambios reales?
• 1808
Carta Otorgada de José Bonaparte (Estatuto de Bayona)
• 1812
Constitución de Cádiz
• 1834
Estatuto Real
• 1837
Constitución
• 1845
Constitución
x
x
42
• 1856 Constitución non nata
• 1869
Constitución del Sexenio Democrático
• 1873
Proyecto de Constitución Republicana Federal
• 1876
Constitución Canovista (Alfonso XII)
• 1831
Constitución Republicana
Leyes Fundamentales (dictadura franquista)
•
Constitución actual
• 1978
x
x
x
x no son textos constitucionales
Los cambios entre textos no fueron sustanciales. Pueden establecerse familias de constituciones: para Tomás y
Valiente las constituciones españolas responden a dos grandes líneas:
Liberalismo radical
• Constitución de Cádiz de 1812
• Constitución del Sexenio Democrático
• Constitución de la II República
Moderantismo español
A esta tendencia corresponden las constituciones de 1837, 1845 y la Constitución Canovista de 1876. La
Constitución de 1837 se redacta en un momento progresista, pero contiene principios propios del
moderantismo.
El moderantismo español es un concepto acuñado por José María Jover: es el régimen político de una
oligarquía que pretende guardar las formas de un régimen representativo sin perjuicio de renunciar de
antemano a los resultados que comportaría una aplicación sincera del mismo, incluso sobre la base del
sufragio restringido que corresponde a las concepciones doctrinarias.
Es la versión española del doctrinalismo francés.
Alcalá Galiano es un renombrado moderado: al poder físico (dinero) y al poder moral (inteligencia) debe
corresponder el poder político
Donoso Cortés (liberal): lo que legitima al poder no es la voluntad del pueblo sino la capacidad de los más
inteligentes.
Pacheco y Bravo Murillo se expresan en el mismo sentido.
El poder corresponde a las clases propietarias y la soberanía está en manos de la inteligencia.
El moderantismo es ecléctico y materialista, una vía intermedia que conlleva:
• Soberanía compartida entre el Rey y las Cortes
• Fortalecimiento del poder real
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• Las Cortes son bicamerales
• Preocupación por el orden público (restricción o supresión de los derechos de reunión y de
asociación).
• Otorga el poder político a las clases propietarias e ilustradas
• Valoración de lo materia, defensa de la propiedad
Paralelismo entre Constituciones Liberales y moderadas
Trasfondo social
Constituciones Liberales
Constituciones Moderadas
Son fruto de una situación en la que el poder está
compartido entre la monarquía y la nación
Nacen de momentos revolucionarios o de agitación.
(políticamente reducida a las clases propietarias e
ilustradas)
Se refieren a la soberanía nacional/popular.
Hacen referencia a la soberanía compartida.
Sufragio
Constituciones Liberales
Amplio (1812) o universal masculino (1869) o
universal para ambos sexos (1931). No es universal
el sufragio pasivo (derecho a ser elegido).
Constituciones Moderadas
Es un sufragio censitario, restringido.
División de poderes
Constituciones Liberales
Constituciones Moderadas
Construyen ligamentos entre poderes previamente
Son más fieles al principio de separación de poderes.
restringidos.
Declaración de Derechos
Todas las Constituciones son de carácter mixto en este sentido. Las Constituciones liberales declaran más
derechos que las moderadas, pero todas posponen a una regulación posterior el desarrollo de los mismos. En
el caso de las Constituciones moderadas, estas leyes no llegaron a elaborarse.
Reforma
Constituciones Liberales
Son rígidas (blindadas). La propia constitución
desarrolla normas para dificultar su reforma.
Constituciones Moderadas
Son flexibles: pueden ser reformadas con el simple
acuerdo mayoritario de las Cortes.
Duración
Constituciones Liberales
Fueron efímeras.
Constituciones Moderadas
Tuvieron una vigencia superior.
Esquema para el estudio de las Constituciones españolas
• Marco histórico
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• Proceso constituyente
• Principios inspiradores y características de la Constitución
• Estudio del texto constitucional
♦ Declaración de derechos (parte dogmática)
♦ Parte orgánica
◊ Rey
◊ Cortes
◊ Gobierno
◊ Administración de justicia
• Vigencia de la Constitución y significado que tuvo.
Constitución de 1812
Marco histórico. Proceso constituyente
Levantamiento popular del 2 de mayo y guerra de independencia, involucrándose un movimiento
revolucionario contra el absolutismo.
Nacen las Juntas Populares, asumiendo el vacío de poder. Se forma la Junta Central, que convoca las Cortes
Constitucionales el 29 de enero de 1810.
Se empiezan a elegir diputados. Las Cortes se forman en una Asamblea Constitucional. El 24 de septiembre
las Cortes dan su primer decreto, asumiendo la soberanía nacional; con él se constituyen unas Cortes
Generales y extraordinarias en las que reside la soberanía nacional.
Se apuesta por la división de poderes y se adjudica a las Cortes el Poder Legislativo en toda su extensión. En
ausencia del Rey, se concede el Poder Ejecutivo al Consejo de Regencia.
Este decreto del 24 de septiembre carecía de claridad en algunos temas.
Las fuentes inspiradoras son muy variadas. Se puede encontrar influencia del iusnaturalismo racionalista, de la
Ilustración, de la Escolástica, del Historicismo Racionalista (ideal restaurador).
Son momentos en los que el país se encuentra en guerra contra Francia, por lo que hablar de un
afrancesamiento es duro. Por ello la comisión que elabora el texto constitucional afirma que nada de lo
introducido en él es ajeno a la tradición española.
El preámbulo de la Constitución mantiene que ya puede observarse la soberanía nacional en el Fuero Juzgo,
en tiempos de los godos... pero esta soberanía se había ido desdibujando con el pasar del tiempo.
Principios inspiradores
• Soberanía nacional. Las Cortes son la reunión de los representantes de la Nación con un mandato
representativo sin limitaciones.
• División de poderes. Plasmada en los arts. 15 a 17. La potestad de elaboración de las leyes recae sobre
las Cortes y el Rey (que tiene la potestad de sancionarlas).
• Confesionalidad del Estado y unidad religiosa. Este principio no es del todo compatible con la línea
liberal radical.
Características
• Es una constitución liberal radical
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• Carácter popular. Las cortes representan a la Nación.
• Extensa. Consta de 345 artículos, ya que había mucho que innovar. Junto a principios muy generales
aparecen normas muy concretas, secundarias. Algunos temas son detallados minuciosamente.
• Rígida. Establece un complejo mecanismo de reforma.
Texto constitucional
Parte dogmática
• No contiene una explícita declaración de derechos del ciudadano, aunque se proyectó su redacción. Se
menciona:
• Igualdad entre los hombres
• Libertad de imprenta
• Abolición de la tortura
• Derecho de sufragio activo (universal indirecto). El derecho de sufragio pasivo es censitario.
Parte orgánica
El rey
Regulado en los arts. 168 a 170. Su persona es sagrada e inviolable, y no está sujeto a responsabilidad. La
potestad de hacer ejecutar las leyes reside exclusivamente en el Rey (monarquía constitucional limitada). El
art. 142 establece que el Rey es quien sanciona las leyes, pero establece límites en el caso de que el monarca
se niegue a sancionar una ley.
Las Cortes
Son unicamerales. Se optó por el unicameralismo copiando a la Asamblea Francesa y partiendo de la idea de
que si hay una sola voluntad popular, no es necesario que existan dos cámaras.
Funciones (art. 131 − contiene 26 puntos):
• Potestad legislativa
• Recibir el juramento del Rey, el Príncipe de Asturias y la Regencia.
• Establecer anualmente las contribuciones e impuestos
• En definitiva, las Cortes ostentan una posición de supremacía sobre el resto de los órganos del Estado:
poseen amplias facultades para controlar los órganos ejecutivos y fomentar las funciones de Gobierno.
Se crea la Diputación, un órgano cuya finalidad es velar por el contenido del texto constitucional.
El Gobierno
Se habla de dos instituciones:
• Secretarios de Estado y del Despacho. El rey no es responsable. Quienes realmente ejercen el poder
ejecutivo son los ministros del rey, que reciben el nombre de Secretarios de Estado y del Despacho
(art. 222); hay siete Secretarios de Estado.
• Consejo de Estado. Es un órgano de Estado de alta cualificación. Es un órgano consultivo que no
tiene capacidad decisoria. Su misión es la de aconsejar al Rey.
La Administración de Justicia
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El Poder Judicial aplica las leyes a través de jueces y tribunales. El art. 248 establece la unidad de códigos y
jurisdiccional.
La Constitución de 1812 estuvo vigente hasta el retorno de Fernando VII (1814). Volvió a entrar en vigor en
1820, durante el Trienio Liberal, y fue derogada en 1823 con el inicio de una nueva etapa absolutista.
Su vigencia se extiende tanto a España como a los territorios de Indias.
Constitución de 1837
Marco histórico
Motín de la Granja y Levantamiento contra el Estatuto Real de 1834. Restablecimiento de la Constitución de
1812. Los progresistas están en el poder.
Proceso constituyente
No hubo proceso constituyente porque no existieron Cortes Constituyentes: en principio la Nación se reúne en
Cortes para expresar su voluntad, y lo que en este caso se pretende es reformar la Constitución de Cádiz. Sin
embargo, el resultado fue una nueva Constitución.
Características de la Constitución
• Se trata de una Constitución conciliadora. Y aunque quienes la elaboran son progresistas, el resultado
es un texto de carácter moderado.
• Tiene una extensión media (77 artículos). Ello no porque haya lagunas, sino que es completa,
sistemática, sobria. Remite a leyes ordinarias la reglamentación detallada de los principios contenidos
en la constitución.
• Es una Constitución flexible. No se recoge en ella ningún procedimiento especial de reforma, y ello se
interpretó en el sentido de que podía ser reformada a través del proceso legislativo ordinario.
Principios inspiradores
• Soberanía nacional. Este principio se encuentra amortiguado. Hace una declaración de la misma fuera
del texto constitucional (en el Preámbulo).
• División de poderes (art. 62). La división realizada es menos radical y clara que la establecida en
1812. El rey tiene una intervención en el Poder Legislativo importante, de resultado que es el poder
más fuerte del Estado.
• Confesionalidad del Estado (art. 11). Contiene una fórmula ambigua, que declaraba la obligatoriedad
de mantener el culto y clero de la Iglesia católica y afirmaba que la religión católica es la que profesan
los españoles.
Texto constitucional
Parte dogmática
Esta constitución carece de una parte dogmática, y omite algunos de los derechos garantizados en la
Constitución de 1837, aunque protege la libertad de imprenta, derecho muy defendido por los progresistas en
aquel momento. Se mencionan la inviolabilidad de domicilio, hábeas corpus, etc.
Parte orgánica
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Rey
• Tiene la facultad de iniciativa legislativa; sanciona y promulga las leyes.
• Su figura es inviolable y no responsable.
• Se otorga más poder al monarca.
Cortes
• Son bicamerales (art. 13): Congreso de los Diputados y Senado
• Los Senadores son nombrados por el Rey a propuesta, en lista triple, de los electores de cada
provincia.
• El Congreso de los Diputados tiene más relevancia que el Senado:
• Es de extracción popular (elegidos por sufragio directo y censitario). Los progresistas implantaron en
su ley electoral de 20 de junio de 1837 un sistema de sufragio directo y censitario, aunque
aumentando el cuerpo electoral. Fue un aumento considerable, logrado al reducir el nivel de riqueza
necesario. Pero −según Miguel Artola− la participación electoral afectaba en la época del Estatuto al
0,15% de la población, mientras que en 1837 alcanzó el 3,9% y en 1843 el 4,32%.
• En esta cámara se encontraban los políticos y oradores más valiosos
• Los temas se discuten con mayor atención y detalle
• Ejercía una acción de control del Gobierno más vigorosa
• Entre sus funciones se encuentran la potestad legislativa, resolver dudas respecto de la sucesión y el
control de los ministros
Constitución de 1845
Marco histórico
Es promulgada con la llegada de los moderados al poder en la figura de Narváez, con quien se inicia la década
Moderada. Los moderados no se plantean elaborar un nuevo texto constitucional, sino que introducen
reformas en el texto de 1837, acentuando su carácter moderado: esto queda plasmado en el Preámbulo. No
hay un proceso constituyente ni Cortes Constituyentes.
Modificaciones introducidas
• Soberanía. Se suprime la soberanía nacional que aparecía en el Preámbulo de la Constitución de 1837
y se establece con claridad la soberanía compartida entre el Rey y las Cortes.
• Confesionalidad del Estado. La nueva redacción del art. 11 establece que la religión de la Nación
Española es la católica, apostólica y romana. Es un regreso a la confesionalidad del Estado.
• Libertades y derechos. Mantiene los enunciados de la Constitución de 1837.
Parte orgánica
Rey
Suprime algunas modificaciones realizadas por la Constitución de 1837, reduciendo las limitaciones al poder
del monarca.
Cortes
Siguen siendo bicamerales. Los cambios más importantes son:
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Diputados. Esta cámara adquiere mayor estabilidad, ya que ahora el mandato de los diputados se extiende por
cinco años. El sufragio sigue siendo censitario pero más restringido.
Senado. Los senadores son de designación real y con carácter vitalicio. La Cámara de Senadores tiene ahora
más poderes. A las facultades legislativas se agrega:
• Juzgar a los ministros
• Conocer de los delitos contra la seguridad del Estado y la persona del Rey
• Juzgar a sus pares
La necesidad de la existencia de un Poder Legislativo bicameral está clara a partir de 1837, pero persisten las
discrepancias respecto de su composición, requisitos, mecanismo de elección, etc., que variarán de acuerdo
con la tendencia inspiradora de cada texto constitucional.
El gran cambio instaurado por la Constitución de 1845 es la ruptura de la transacción realizada en 1837 entre
moderados y progresistas ! la Constitución de 1837 fue producto de un acuerdo.
La Constitución de 1845 tuvo larga vida. Intentos de reforma:
1852 Bravo Murillo
1856 Constitución Non nata
En el momento de la llegada de los progresistas al poder, éstos elaboran una nueva constitución.
Constitución de 1856 (non nata)
• Se menciona la soberanía nacional en el articulado
• Se establece la tolerancia religiosa
• Es una constitución rígida
• Hay una restricción del poder real
• Cortes bicamerales. Ambas cámaras serán electivas y con iguales facultades
Dada la corta duración del bienio progresista, la constitución no llegó a entrar en vigor.
Constitución de 1861
Marco Histórico
Fruto de la Revolución de Septiembre de 1868 (La Gloriosa), que promete no deponer las armas hasta que se
proclame la soberanía nacional.
Se inicia el sexenio democrático (1868 − 1874). Esta Revolución es el eco (aunque tardío) de la Revolución
de Francia 1848.
Luego del triunfo de la Revolución y la declaración de la soberanía nacional, se establece el sufragio universal
masculino. Las Cortes Constituyentes se eligen mediante este mecanismo.
Características
• Es una constitución de inspiración liberal−democrática. Esta es la principal característica, y la que
contiene a todos las demás.
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• Es una constitución rígida
• Se introducen una serie de principios democráticos, con una gran lista de libertades.
Principios inspiradores
Soberanía nacional (art. 32) no sólo recogida en el Preámbulo sino también en el articulado.
División de poderes (arts. 34, 35 y 36). La división establecida no es rígida: no sigue con claridad el dogma de
la división de poderes (ej. el rey tiene algunas facultades legislativas).
No confesionalidad del Estado y principio de libertad religiosa.
Texto constitucional
Parte dogmática
Esta constitución contiene una larga enumeración de derechos y libertades.
Se recoge el derecho de reunión y asociación, aunque con restricciones: las reuniones deben ser al aire libre y
las manifestaciones celebrarse de día.
Inviolabilidad de correspondencia
Sufragio activo universal masculino
Juicio por jurados
Parte orgánica
Rey
Se configura una monarquía democrática (a partir de 1870 reina Amadeo de Saboya).
• Es el titular del Poder Ejecutivo, y lo ejerce a través de los ministros.
• Participa en el Poder Legislativo, ya que a él corresponde la sanción y promulgación de leyes.
• Convocatoria, cese y disolución de las Cortes
• Posee iniciativa legislativa
• La justicia se administra en nombre del rey
Cortes
Son bicamerales (art. 38). Las dos cámaras tienen iguales facultades excepto en los casos previstos por la ley.
• Senado. Es de elección popular, pero el sistema de elección es muy complejo (elección indirecta:
similar al sistema de elección de diputados de la Constitución de Cádiz). Es una cámara selectiva.
Entre los requisitos para ser miembro se encuentran: ser español, mayor de 40 años, gozar de todos
los derechos civiles, haber desempeñado algún cargo en la Administración. La regulación de los
senadores es un resabio del moderantismo.
• Congreso. Los diputados se eligen por sufragio universal activo y pasivo. Son funciones de las Cortes
ejercer la potestad legislativa, controlar al del gobierno (censura, interpelación) y aprobar los
presupuestos.
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Ministros
Son nombrados y separados por el Rey. Pueden ser parlamentarios, y son controlados por las Cortes.
Poder judicial
Esta Constitución le otorga especial relevancia. En este campo se rige por los siguientes principios:
• Independencia judicial (es similar a la Constitución de 1845)
• Unidad jurisdiccional. Antes de la promulgación del texto constitución se dictó un decreto (1868) que
establecía la unidad de fueros. No es una unificación total, pero sí muy importante:
• Suprime la jurisdicción de hacienda
• Suprime la jurisdicción de comercio
• Se reducen las jurisdicciones eclesiástica y militar; los tribunales militares quedan reducidos a dos:
Guerra y Marina.
• Juicio por jurados (art. 93) para todos los delitos políticos y para los comunes que determine la ley.
El Antiguo Régimen es plurijurisdiccional. A partir de la Constitución de 1812 se empiezan a restringir los
fueros.
Fruto de la importancia otorgada al Poder Judicial en el texto constitucional es que luego de la promulgación
del mismo se hace necesario el dictado de leyes que adapten la realidad a la nueva norma marco:
• Ley Orgánica del Poder Judicial (1870)
• Reforma del Código Penal (1870)
• Ley de Enjuiciamiento Criminal (1872)
La Constitución de 1869 constituye el intento más serio de construcción democrática del país.
En 1870 se nombra rey a Amadeo de Saboya. Su primer acto es la jura de la constitución. Se suceden
rápidamente los gobiernos, no hay estabilidad política. A esta inestabilidad contribuyen la III Guerra Carlista
y la agitación en Cuba.
Amadeo de Saboya abdica y se proclama la I República. No se deroga la constitución, pero ésta es
incompatible con el nuevo régimen. Se hace necesaria una nueva constitución: se pone en marcha el proceso
constituyente.
Constitución non nata de 1873
• Es el primer intento de configurar al Estado español como un estado federal.
• Se mantiene la declaración de derechos la Constitución de 1869
• División de poderes
• Aparece la figura del Presidente de la República como un nuevo poder moderador
• Cortes bicamerales
La inestabilidad política hizo inviable la promulgación de esta constitución y la continuidad de la República.
En 1874 se produce el golpe de Estado del Gral. Pavía. Se disuelven las Cortes y se nombra rey a Alfonso XII.
Restauración Borbónica
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Se promulga una nueva constitución, ligada al pensamiento político del momento y a un político: Cánovas.
Este crea un partido monárquico apoyado por la burguesía conservadora y el ejército. Su objetivo es hundir la
República; pretende excluir a los militares de la política para conseguir una etapa de estabilidad. Para ello
diseña una política en la que haya dos partidos: Progresista y Moderado, que deben turnarse en el ejercicio del
poder.
Constitución de 1876 (Canovista)
Proceso Constituyente
Se nombra una Comisión de Notables que redacten la constitución, que será aprobada por las Cortes elegidas
por sufragio universal.
Características
• Es una constitución doctrinaria: pertenece a la idea de moderantismo
• Es una constitución pactada (rey y Cortes)
• Muy completa y ordenada
• Elástica, dado su origen pactado. Tiene que servir de plataforma para progresistas y moderados, por lo
que su redacción es ambigua. Contiene silencios sobre temas tales como el sufragio: los progresistas
lucharán por el sufragio universal y los moderados pretenderán que sea censitario.
• Está presente el recurso típico de las constituciones moderadas: enviar a regulación de leyes
posteriores los temas conflictivos
• Flexible. No establece ningún procedimiento especial para ser reformada.
• Estado confesional (art. 11). Se suprime la libertad de culto.
Parte dogmática
• No hay libertad religiosa per sí tolerancia religiosa
• Libertad de enseñanza (art. 12)
• Derecho de emitir libremente ideas u opiniones, de reunión, de asociación y de peticionar a las
autoridades (art. 13). Pero el art. 14 establece que los derechos y libertades se regularán en leyes
posteriores, que generalmente son tardías y restrictivas.
• Posibilidad de supresión de las garantías constitucionales (art. 17)
Parte orgánica
Rey
Es una monarquía parlamentaria. El art. 42 recoge las facultades del monarca, aunque quienes las ejercen en la
práctica son los ministros.
Cortes
• Son bicamerales. Las dos cámaras tienen iguales facultades.
• Senado. Los senadores serán de tres tipos:
• Por derecho propio (ej. Grandes de España, hijos del rey)
• Vitalicios. Nombrados por el rey
• Electivos
• Diputados. Son elegidos por cinco años mediante sufragio censitario.
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Gobierno
La constitución habla poco de este órgano. El art. 49 establece que los ministros son responsables; el rey es
irresponsable, y ningún mandato de éste puede llevarse a cabo sin el refrendo del ministro del ramo.
Administración de justicia
Hay un cambio de término (en la constitución anterior se lo denominaba Poder Judicial: es una manera de
restarle importancia. Se dice poco sobre este poder.
• La justicia se administra en nombre del rey
• Unidad de códigos
• Unidad de fueros
La aplicación de esta constitución se basaba en dos puntos:
• Bipartidismo
• Turno ! manipulación sistemática de las elecciones
Es el sistema diseñado por Cánovas. Este sistema quiebra enseguida al romperse sus puntos basales.
Entre 1902 y 1923 se suceden 33 gobiernos. Durante el último tercio del s. XIX se produce una desintegración
del país, que no ha conseguido la creación de una conciencia nacional. Surgen movimientos nacionalistas y se
suceden las luchas obreras, creando inestabilidad.
Golpe de Estado
1923
Dictadura de Primo de Rivera. Se suprime la Constitución de 1876.
Cae Primo de Rivera. Se convocan elecciones municipales y triunfan los partidos
republicanos y socialistas. El monarca lo interpreta como un voto de censura hacia su
actuación durante la dictadura, y abandona el país.
1930
El 14 de abril se proclama la II República.
1931
Gobierno Provisional de Alcalá Zamora. Es necesaria una nueva constitución.
Constitución Republicana de 1931
Características
• Es una constitución popular. En esta característica es similar a la constitución de Cádiz.
• No se habla de Nación Española.
• Establece el sufragio universal total (masculino y femenino)
• Es una constitución liberal, democrática y de contenido social. Ej.: el art. 46 establece que el trabajo
es una obligación social y se admite la expropiación forzosa con fines sociales.
• Es una constitución sumamente rígida
• Hay excesivas remisiones a leyes futuras en las que se regularán materias sobre las que la constitución
no establece principios orientadores
Principios inspiradores
• Soberanía popular (art. 1)
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• En el campo de la organización territorial, se intentó algo intermedio, algo así como un federalismo
matizado, un Estado compatible con las autonomías.
• Se hace mención a los territorios históricos (posibilidad de constitución de las autonomías)
• Rompe con el modelo de Estado unitario
• Laicismo. No hay confesionalidad del Estado, hay libertad de cultos y la enseñanza pública es laica.
• Establece el divorcio.
La constitución no supo resolver el problema de la relación Estado − Iglesia. Introduce dos artículos muy
agresivos (arts. 26 y 27) contra la Iglesia Católica, que crearon numerosos resentimientos:
• Quedan disueltas las órdenes religiosas que tuvieran voto de obediencia al Papa.
• Se nacionalizan todos sus bienes
• Prohibición de ejercer la enseñanza
• Las manifestaciones públicas religiosas requieren previa autorización del gobierno
Algunos artículos acerca de la propiedad tienden a la protección de la clase obrera. La propiedad se entiende
ahora como supeditada a las necesidades de las personas: es una propiedad limitada, en función de intereses
sociales.
Es importante tener en cuenta en esta constitución:
• El tema religioso
• El tema autonómico
• El tema social, que llevó a que durante la II República se radicalizara la lucha social, desembocando
en una Guerra Civil.
Texto constitucional
Parte dogmática: derechos y deberes de los españoles
• Libertad de culto
• Derechos y deberes importantes respecto de la familia y el matrimonio
• Derecho a la enseñanza
• Se establece la posibilidad de suspender derechos y garantías constitucionales cuando así lo exija la
seguridad del Gobierno.
Esta constitución es un fiel reflejo de los derechos y libertades en la Europa del período de entreguerras.
Parte orgánica
Presidente de la República
• Es el jefe del Estado y personifica a la Nación. Establece dos mecanismos de elección:
• Excepcional, para el primer Presidente de la República. Se eligió de acuerdo a una Disposición
Transitoria, mediante sufragio universal.
• Habitual. Será elegido por las Cortes y un número de compromisarios igual al de Diputados. Manuel
Azaña fue el segundo presidente.
Entre sus competencias se encuentra:
• Atribuciones como Jefe de Estado (declarar la Guerra, firmar tratados, etc.)
• Atribuciones como Jefe del Poder Judicial: nombrará al Presidente del Gobierno y −a propuesta de
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éste− a los ministros.
• Poder para intervenir en la actividad legislativa
• Intervención en el funcionamiento del Congreso. Puede convocar a las Cortes con carácter
extraordinario, suspenderlas o disolverlas.
Cortes
Se producen discusiones en torno a si deben ser bicamerales o unicamerales. Finalmente se decide por el
unicameralismo. Las Cortes estarán formadas por una sola cámara elegida mediante sufragio universal total.
Tienen mayor autonomía (por ej., pueden reunirse sin previa convocatoria)
Se crea la Diputación de Cortes, nacida de las propias Cortes y que funciona en los períodos en que estas no
están reunidas.
Además, tiene las clásicas funciones legislativa, de control del Gobierno y de aprobación de los presupuestos
del Estado.
Presidente del Gobierno
Es nombrado por el Presidente de la República y preside el Consejo de Ministros. Puede elaborar proyectos y
dictar decretos. Posee potestad reglamentaria.
Administración de Justicia
Se basa en los siguientes principios:
• Se dicta en nombre del Estado
• Independencia judicial
• Gratuidad de la justicia
• Participación popular a través del jurado
• Unidad jurisdiccional
• Responsabilidad de los jueces en el ámbito civil y criminal
Se crea el Tribunal de Garantías Constitucionales. Entre sus competencias se encuentran el conocer en todos
los recursos de inconstitucionalidad de las leyes ordinarias, recursos de amparo de garantías individuales y
conflictos de competencias entre el Estado y las Autonomías. Sin embargo, su composición estaba demasiado
politizada.
Vigencia de la constitución
Con el alzamiento militar de julio de 1936 termina su vigencia, aunque sigue operando en las zonas
republicanas hasta el final de la Guerra Civil.
Lección 30. La codificación del Derecho penal.
Código Penal de 1822
El Código Penal de 1822 es el primer código que se aprueba en España.
Esto se debe a la repercusión de los escritos del reformismo ilustrado, que hacían hincapié en la reforma del
Derecho penal. El derecho penal del absolutismo choca frontalmente con las ideas de la Ilustración.
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Hay tres autores que son fundamentales en el ideario del reformismo ilustrado y en relación con la reforma
penal:
• Montesquieu
• Romay Beccaria
• Howard
El reformismo ilustrado propone la moderación en el castigo, la proporcionalidad de la penas y que la
legislación tenga carácter preventivo.
John Howard escribió The State of prisions in England (El Estado de las Prisiones en Inglaterra). En esta obra
denuncia el carácter inhumano y degradante de los establecimientos penitenciarios en Inglaterra, aunque sus
descripciones podían fácilmente extenderse al sistema penitenciario europeo.
Beccaria es autor del libro De los delitos y de las penas, en el que propone la eliminación de los abusos
existentes. Redacta un decálogo que contiene las bases para una reforma del derecho penal.
Derecho penal imperante en España y Europa (propio del mos italicus)
• Favorece la autoridad de la monarquía; esto se encuentra en la base del Derecho Común, que fue
utilizado por los monarcas como instrumento de afianzamiento de su poder.
• Hay un exceso de leyes penales. El monarca interviene cada vez en más materias, reforzando sus
normas con sanciones.
• El procedimiento penal es inquisitorial (secreto). Esto provoca desigualdad entre las partes: el acusado
está en desventaja, y se lo presume culpable. La prueba principal era la confesión, y para obtenerla era
habitual el empleo de la tortura.
• Desigualdad ante la ley penal (ej. los nombres no podías ser sometidos a torturas)
• Discrecionalidad de los jueces al momento de aplicar la ley penal. Los delitos no están tipificados
claramente, lo que da lugar a distintas interpretaciones y abusos.
• Las penas leves son muy pocas (vergüenza pública, penas pecuniarias) en comparación con la
abundancia de penas graves (presidio en minas, azotes).
Propuesta de Beccaria
• Racionalidad. Implica repudiar el mos italicus, basado en el casuismo.
• Legalidad del Derecho penal. No es delito aquello que no esté tipificado. Las penas deben ser claras.
• Justicia pública y prohibición de la tortura
• Igualdad del hombre ante la ley
• El criterio para medir la gravedad de un delito será la valoración del daño social producido por el mismo.
• Moderación de las penas, combinando criterios de utilidad y de justicia
• La pena ha de ser disuasoria
• Proporcionalidad entre delitos y penas
• Supresión de la pena de muerte, o reserva de ella para delitos de especial gravedad
• El Derecho penal debe basarse en la idea de que es mejor prevenir que castigar
Con la influencia de estos tres autores, los juristas y políticos de la época se encaminan hacia la reforma del
sistema penal imperante.
En España −además de la influencia del reformismo− no hay oposición a la idea de la codificación del
Derecho penal. Existe consenso en torno a la necesidad de la legalidad del Derecho penal y el reconocimiento
del Estado como único titular del poder punitivo. No hubo tampoco oposición foral.
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Intentos de reforma anteriores al Código de 1822
Con anterioridad al Código Penal de 1822 se llevaron a cabo algunos intentos de reforma del ordenamiento
penal.
A mediados del s. XVIII ya existe el reclamo de una recopilación/codificación de leyes penales. Esto se hace
más evidente cuando Carlos III eleva una consulta a las Cortes de Castilla (1776) a raíz de una condena a
muerte por hurto en la Corte. Tras esta consulta se llega a la conclusión que es necesario una reforma penal; el
problema que más preocupa es la proporcionalidad de las penas.
Lardizábal (jurista y penalista) redacta un extracto ordenado de la legislación penal vigente como paso previo
a la codificación, pero ésta finalmente no se lleva a cabo.
Con la Constitución de Cádiz la necesidad es ya acuciante. Las Cortes de Cádiz promulgan una legislación
destinada a acabar con los puntos negros de la legislación penal del Antiguo Régimen. Así, se suprimen la
tortura, la pena de azotes y la confiscación de bienes, a la vez que se reemplaza la horca con el garrote para la
ejecución de la pena capital.
La Constitución de 1812 establece que deberán redactarse unos únicos códigos, entre los que menciona al
penal.
Con el regreso de Fernando VII estos intentos quedan paralizados, aunque el monarca declara su intención de
acometer la redacción de un código criminal.
En 1820 se forma una Comisión para redactar un Código Penal. Entre sus miembros se encuentran Calatrava y
Martínez Marina. A fines de 1821 sale a la luz un proyecto de código, que es impreso y enviado a diferentes
organismos para que den su opinión (Tribunales, Colegio de Abogados, etc.). Con las respuestas recibidas, la
Comisión enmendó algunos artículos.
El 8 de junio de 1822 el Código Penal es decretado por las Cortes, y fue promulgado un mes después.
Estructura e influencias
• Titulo Preliminar: De los delitos y de las penas
• 1ª Parte: Delitos contra la sociedad
• 2ª Parte: Delitos contra los particulares
En el código hay notoria influencia de Beccaria, pero principalmente de Bentham y sus principios utilitarios.
Influyó también el Código Penal Francés de 1810. Sigue el criterio de una concepción ejemplarizante de la
pena.
Además de estas influencias, los estudiosos destacan la modernidad demostrada en la consideración de
atenuantes (actuación privada de razón o demencia temporal) y agravantes (la cultura o dignidad de quien
delinque).
Su vigencia ha sido discutida, ya que el trienio liberal duró poco y con el regreso de Fernando VII se retoma la
legislación absolutista. Pero sí estuvo vigente al final del trienio liberal.
En 1836, con la puesta en vigor de la Constitución de 1812, no se restauró la vigencia del Código Penal de
1822.
En este período hay varios proyectos de Código Penal, entre los que destaca el de 1839.
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Se da un nuevo impulso a los trabajos codificadores. Se crea la Comisión General de
Codificación, con secciones que trabajaban cada materia.
1843
El presidente de la Comisión era Manuel Cortina, y encargó a Manuel Ceijas Lozano la
elaboración de un proyecto que sirviera de base para la discusión.
1845
El proyecto está terminado, pero no entra en vigor hasta 1848.
Código Penal de 1848
Es más breve que el Código de 1822. Entre sus influencias están los códigos europeos ya vigentes,
principalmente el Código de Nápoles (1819) y el Código de Brasil (1830). Esto no quita que el código tenga
su propia personalidad, siga su propia línea.
Otra diferencia es que −frente al utilitarismo de Bentham− este Código aboga por una concepción utilitaria de
la pena (la pena es para castigar); esto implica un retroceso respecto al Código de 1822: es un código más
severo.
Antón Oneca (penalista) dice de él que lugar de darse para dulcificar la represión se dicta para asegurarla,
desmereciendo el arbitrio judicial.
Este es un momento de mayor estabilidad que en 1822. La dureza del código se justifica en evitar los peligros
al gobierno; es el producto de un Estado liberal moderado, que lo utiliza para defender el status establecido.
Esta dureza se hace patente en la regulación más severa de los delitos políticos y religiosos. Se impone la pena
de muerte con mucha frecuencia.
Estructura
Su estructura fue respetada por los códigos posteriores.
Libro I: Disposiciones generales sobre los delitos y faltas, las personas responsables y las penas
Libro II: De los delitos y sus penas
Libro III: De las faltas
Hay un cambio claro respecto de la estructura del Código de 1822.
Es un código técnicamente perfecto, que será reformado en varias ocasiones.
No debe sorprender la reforma de un Código Penal, ya que los cambios políticos se ven reflejados en la
política penal.
La posibilidad de su reforma estaba prevista en el mismo código. Las Cortes autorizan al Gobierno a
introducir reformas con carácter urgente, que luego serán revisadas por las Cortes.
Una de estas reformas es la realizada en 1850 (Decreto del 30 de junio) por Narváez (Jefe de Gobierno).
Edición reformada de 1850
Narváez introduce reformas con la finalidad de fortalecer al poder tras las agitaciones revolucionarias de
1848. Son reformas de contenido conservador y autoritario: se agravan las sanciones de los delitos políticos;
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se sanciona el desacato y se introducen nuevas figuras delictivas (ej. conspiración, proposición) según las
cuales se consideran delitos los actos preparatorios de la comisión de un delito, aunque luego éste no llegue a
cometerse.
Reforma de 1870 (2ª reforma)
Se produce con la nueva Constitución (1869), que implica un cambio radical en el panorama político del país.
Algunos autores hablan de Código Penal de 1870 y no de reforma, aunque se respeta la estructura del código
de 1848.
Se encarga a una Comisión la elaboración de un proyecto, que posteriormente será discutido y aprobado por
las Cortes.
Modificaciones
Son muy abundantes e importantes, aunque mantiene la estructura previa. La reforma es de tendencia liberal:
• Se suprimen algunos y anulan otros de los delitos contra la religión. Según el nuevo texto
constitucional, hay libertad de culto.
• Se modifican delitos tales como la asociación, reunión y manifestación: el nuevo texto constitucional
garantiza esos derechos.
• Se recogen derechos tales como la inviolabilidad de domicilio, de correspondencia, la libertad de
residencia, etc.
• Reformas técnicas: se suprime la analogía para las circunstancias agravantes; se suprimen las penas
perpetuas y disminuyen considerablemente los delitos castigados con pena de muerte. Se deja poca
capacidad de maniobra a los jueces.
Principios inspiradores
• Principio retributivo de la pena, aunque hay mayor elasticidad.
• Principio individualista. Es necesario proteger penalmente el ejercicio de los derechos individuales.
• Humanitarismo. Hay mesura en las penas.
• Legalismo: nullum crimen, nulla pena, sine lege: no hay crimen ni pena sin ley
Esta reforma fue valorada positivamente por juristas y penalistas.
Proyectos de reforma durante la Restauración
1882
1886
El autor es Manuel Alonso Martínez, Ministro del Gobierno de Sagasta. La novedad más
significativa de este código es que se suprime la publicidad de la ejecución de la pena
capital.
Se redactaron las bases para un nuevo código. Las bases empezaron a discutirse en la
Comisión, pero no se continuó con esta labor. Las principales características de este proyecto
son:
Reducción de la pena de muerte, que sólo será aplicaba para el delito de homicidio contra el
rey en todos sus grados (tentativa, frustración, etc.)
1894
Llega al Congreso un proyecto de Código Penal que fue calificado como el mejor del s. XIX.
Fue elaborado por Luis Silvela y presentado por Francisco Silvela, y tuvo gran influencia en
los proyectos y reformas posteriores. Este proyecto establece nuevos eximentes y atenuantes.
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El autor estima que es conveniente la publicidad de la ejecución de la pena de muerte, dado
el grado de incultura del pueblo español. Según el Censo de 1877, el 63% de los hombres y
el 81% de las mujeres son analfabetos.
El autor es Bernardo Quiroz. Es un proyecto más moderno, y se introducen algunas
innovaciones. Frente a la aritmética penal de otros códigos, en este texto se amplían los
poderes del Poder Judicial al momento de fijar la pena. Se crea una jurisdicción especial para
los delincuentes menores de 23 años, a la vez que se abole la pena capital.
1902
Pero continúa vigente el Código de 1870.
Se produce un nuevo cambio político con la dictadura de Primo de Rivera, que suspende la Constitución de
1876. Se dan los pasos para la elaboración de un nuevo Código Penal.
El Presidente de la Comisión General de Codificación recibe el encargo de realizar una
reedición del CP.
1926
La Comisión presenta un proyecto de Código Penal que es calificado por ella misma como
severo, por el fin que persigue: el proyecto está inspirado en la idea de conservación del
orden social y del régimen vigente. Fue muy criticado por juristas y políticos. Características
generales:
1927
• Agravamiento general de las penas
• Aumento de circunstancias agravantes
• Los delitos políticos son castigados con gran dureza
Cuando se discutió el proyecto en las Cortes se introdujeron modificaciones que lo suavizaron levemente. El
código fue promulgado en septiembre de 1928.
II República
Nueva constitución (1931)
Restablecimiento del Código Penal de 1870, que no se adapta a la nueva situación política y social. En 1932
se introducen algunas reformas en el código penal de 1870 en dos direcciones:
• Ajustar la normativa a las nuevas exigencias constitucionales
• Se consagran una serie de principios humanitarios:
• Se tipifica la sordomudez como circunstancia eximente
• Supresión de la pena de muerte y los castigos perpetuos
• Supresión de algunos delitos (adulterio, amancebamiento, duelo, disparo de arma de fuego)
• Tipificación de nuevos delitos (usura, daño en un bien propio de utilidad social).
Este código penal es completado con leyes posteriores.
Las leyes posteriores eran tendientes a mantener el orden público:
• En 1933 se promulga la Ley de Vagos y Maleantes.
• Regulación de la tenencia ilícita de armas
• Regulación de delitos cometidos mediante explosivos, considerados de especial gravedad
Fin de la II República
60
Por bando de 18 de julio se declara el Estado de Guerra y se sustraen a la legislación común un elevado
número de delitos, que serán regulados mediante leyes especiales.
A partir del alzamiento nacional se dicta una nueva legislación tendiente a fortalecer el poder del Estado.
También se dicta normativa para proteger la familia y las buenas costumbres. Se castiga el aborto, y en 1938
se establece la pena de muerte.
Código Penal de 1944 − texto refundido
• Mantiene la estructura del código penal de 1870.
• Restablece la pena de muerte, pero nunca como única posibilidad. El juez puede elegir.
• Desaparece la eximente de embriaguez
• Se consideran como atenuantes el obrar por motivos morales, patrióticos o altruistas
• Incorpora la posibilidad de redimir la pena con trabajo
• Se introduce el delito de terrorismo
En 1975 se regula el delito de terrorismo mediante Ley Especial.
Este código penal fue revisado en 1963, 1971, 1974, 1981 y 1989.
En 1995 se promulga un nuevo Código Penal, que es el vigente en la actualidad.
Lección 31. La codificación del Derecho mercantil.
El Derecho mercantil de finales del s. XVIII está caracterizado por:
• Profunda influencia de la legislación estatal
• A pesar de esta influencia, el Derecho mercantil está unificado
• Tiene carácter subjetivo (se aplica a los actos jurídicos realizados por comerciantes).
• A finales del Antiguo Régimen sigue manteniendo una jurisdicción propia
Al llegar el último tercio del s. XVIII el Derecho mercantil es influido por el fenómeno de la codificación.
Hay consenso en torno a la necesidad de codificación del Derecho mercantil entre los comerciantes, la
burguesía y el Estado.
En 1766, la Junta de Comercio recibe una petición de los comerciantes de Barcelona para elaborar un Código
de Comercio que uniformara la normativa vigente.
También en 1874 Jovellanos pide que se elabore un Código de Derecho Mercantil Marítimo. El Derecho
mercantil vigente choca con los principios del liberalismo económico.
Se ataca a los gremios; se los consideraba nefastos ya que tendían al monopolio, y los primeros perjudicados
por ello son los consumidores. Críticas a los gremios:
• Son contrarios al progreso y a los principios liberales. Los gremios lucharon continuamente para
frenar las transformaciones, aunque sin éxito.
• El liberalismo exigía un mercado nacional fuerte y capaz de consumir la mayor parte de la producción
agraria.
A estas necesidades se suma la influencia del Código de Comercio Francés de 1807:
• Consagra la separación entre el Derecho civil y el mercantil. Hay doctrinas que mantienen que deben
61
mantenerse nexos, y otras que defienden la unión porque consideran al Derecho mercantil como un
conjunto de normas excepcionales de Derecho civil. En España esta problemática no se plasma en la
realidad: cuando surge el Derecho mercantil no existe aún un Código Civil.
Pero la separación entre ambos derechos causará problemas en nuestro país. El Código Civil no será
promulgado hasta finales del s. XIX, por lo que en Código de Comercio se plasman algunos aspectos que
deben ser regulados por el Código Civil.
• Se establece un criterio objetivo: el Derecho mercantil no puede estar basado en las personas ni limitarse a
ser un derecho de la clase comerciante.
Al iniciarse la Guerra de la Independencia se dictan las primeras normas tendientes a modificar el Derecho
mercantil.
En 1809 y 1810 José Bonaparte modifica la regulación de los Tribunales de Comercio y crea la primera Bolsa
de Comercio. Las Cortes de Cádiz establecen la necesidad de elaborar un Código Mercantil.
En 1813 se suprimen los gremios mediante ley.
En 1814 retorna el absolutismo, y durante este período se cursan numerosas peticiones a Fernando VII para
que se elabore un Código de Comercio. Estas peticiones no son atendidas.
Durante el Trienio Liberal se formó una junta para elaborar un proyecto de Código de Comercio, pero no se
profundizó en ello.
El regreso del absolutismo supone la aparición del primer código de comercio español, el de 1829
Código de Comercio de 1829
El jurista Sainz de Andino escribe al Rey en noviembre de 1827 ofreciéndose para redactar un Código de
Comercio. Fernando VII nombra una Comisión con esta finalidad y designa a Sainz de Andino como
secretario de la misma.
El código fue sancionado y promulgado por Fernando VII el 30 de mayo de 1829.
Está dividido en cinco libros, con claras influencias:
• Código de Comercio francés de 1807, especialmente en lo relativo a las atribuciones de los corredores
de comercio y la regulación de las sociedades mercantiles: pueden ser colectivas, comanditarias o
anónimas.
• Doctrina de Mevia Bolaño
• Ordenanzas del Consulado de Bilbao de 1737, principalmente en la referencia al Derecho marítimo.
Características del código de 1829
• Se sigue un criterio objetivo en la delimitación de la jurisdicción mercantil
• Se considera al Derecho mercantil como una rama especial del Derecho civil
• Es un código de gran calidad técnica y completo.
La siguiente norma dictada no es un código pero hace referencia a la jurisdicción mercantil.
La jurisdicción mercantil
62
Desde el período bajomedieval hasta finales del s. XVIII y principios del s. XIX, junto a un Derecho mercantil
autónomo hubo siempre una jurisdicción mercantil especial, constituida por Tribunales consulares y en los
últimos tiempos por una Junta de Comercio.
Durante la primera mitad del s. XIX la administración de justicia (en sus aspectos orgánico y funcional)
atravesó una situación desastrosa.
Por todo lo dicho, en el Código de Comercio se tomó la decisión de simplificar la jurisdicción mercantil
especial, pero sin suprimirla. El último libro del Código está dedicado a la administración de justicia en los
negocios de comercio y creaba unos tribunales especiales dependientes del Estado y no −como hasta
entonces− de los Consulados.
El código de 1829 reguló la competencia de los tribunales especiales de comercio con arreglo al concepto de
actos de comercio. Se consideró que estaban sometidos a dicha jurisdicción especial todas las contiendas
surgidas sobre obligaciones y derechos derivados de los actos de comercio.
El texto de 1829 habla poco del procedimiento, por lo que es necesaria una ley posterior que regule esta
materia. En 1830 se aprueba la Ley de Enjuiciamiento sobre los Negocios y Causas de Comercio. Esta ley es
también elaborada por Sainz de Andino. Regula:
• Juicio mercantil ordinario
• De mayor cuantía
• De menor cuantía
• Juicios extraordinarios (según la materia)
• Arbitral
• De quiebra
• Ejecutivo
• De apremio
La Ley de Enjuiciamiento establece −en términos generales− un procedimiento rápido y simple. Los
Tribunales estarían compuestos por comerciantes.
La jurisdicción especial mercantil funcionó durante más de 30 años y siempre de un modo satisfactorio, tanto
en su aspecto orgánico como en el estrictamente procesal. El decreto de unificación de fueros de 1868
suprimió también la jurisdicción mercantil. A partir de entonces, la jurisdicción ordinaria será la encargada de
conocer sobre las causas mercantiles. En cuanto al procedimiento, deberá adaptarse al procedimiento civil.
El código de comercio promulgado en 1829 enseguida necesita reformas, dado el desarrollo comercial e
industrial de mediados del s. XIX. Por ello, desde el primer momento se plantea la necesidad de introducir
reformas.
Se nombrarán distintas comisiones que elaboran diversos proyectos en el período 1829 − 1869. Ninguno de
estos proyectos llegó a plasmarse.
Se dictan leyes mercantiles especiales para regular aspectos específicos:
• Ley de Banca (1829). Se crea el Banco de San Fernando, que en 1856 pasa a denominarse Banco de
España.
• El Decreto de 10 de septiembre de 1831 crea la Bolsa de Comercio en Madrid. Se inicia el Mercado
63
de Valores; antes existían las lonjas.
• Real Decreto sobre Sociedades Anónimas (1847). Será el Gobierno quien tendrá en sus manos la
vigilancia en la creación de sociedades anónimas.
• Ley de Sociedades Anónimas (1848), que será derogada en 1862.
En 1869 se dicta un decreto que reorganiza la Comisión encargada de elaborare un nuevo Código de
Comercio, a la vez que establece las bases para el nuevo texto.
En el preámbulo del decreto se abordan los temas mercantiles que deben ser regulados:
• Eliminar todas las trabas en el derecho a contratar. Cualquier persona que reúna los requisitos
establecidos en el Código Civil para crear una persona jurídica tiene derecho a contratar.
• Necesidad de suprimir monopolios o privilegios que existiesen en el ejercicio de profesiones
comerciales. Se eliminan los gremios y asociaciones.
• El decreto plasma los principios del liberalismo radical.
El proyecto elaborado por la Comisión estaba listo en 1785, pero por diversos motivos no fue promulgado
hasta 1885
Código de Comercio de 1885
• Recoge cuestiones ya reguladas en el Código de 1829. Las materias reguladas en leyes especiales se
integran en el nuevo texto.
• Tiene una visión objetiva de los actos de comercio
• Establece una total independencia entre el Derecho civil y el mercantil. En esto difiere del Código de
1829
• La doctrina jurídica califica este código muy positivamente, aunque señala lagunas en temas tales
como sociedades anónimas, marcas, competencia ilícita, etc.
A raíz de este código y en los primeros años del s. XX se observa que hubo una larga época donde primó el
criterio subjetivo, para luego sustituirlo por un criterio objetivo.
En la actualidad hay un cierto retorno al criterio subjetivo, ya que el Derecho mercantil se transforma en el
Derecho de la empresa.
Dada la agresividad del mundo del comercio, y que éste depende en buena medida de la capacidad de generar
nuevas ideas, constantemente han de introducirse cambios y nuevas regulaciones en la legislación.
Lección 32. La codificación del Derecho procesal
El Derecho procesal es aquél que trata de los procesos, de los juicios. Dentro de él deben distinguirse dos
vertientes:
• Orgánica. Es el derecho que hace referencia a la organización judicial y los principios que la presiden:
separación de poderes, imparcialidad de los jueces, etc.
• Funcional o procedimental. Es el derecho que hace referencia al funcionamiento de los órganos encargados
de la administración de justicia. Dentro de esta vertiente hay dos campos: procedimiento civil y
procedimiento criminal.
Las leyes españolas en las que se codificó el Derecho procesal no recibieron el nombre de códigos, sino
simplemente leyes. No obstante, estas leyes son por su contenido y estructura verdaderamente códigos.
64
El Reglamento Provisional para la Administración de Justicia de 1835
Aunque las normas de la Constitución de 1812 relativas a organización judicial relativas a organización
judicial recibieron un cierto desarrollo durante los breves períodos en que dicha Constitución estuvo vigente,
la más importante ley procesal durante la primera mitad del siglo fue este Reglamento de 1835.
Este texto contenía disposiciones de carácter estrictamente procedimental (por ej., regulaba los llamados
juicios de paz). La administración de justicia no estaba conferida en todos los casos al Poder Judicial. Los
alcaldes ejercían una doble función judicial:
• Eran jueces de paz
• Eran jueces ordinarios, antes los cuales se substanciaban las causas penales de menor entidad y las
demandas civiles por asuntos de escaso valor.
Por encima de los órganos citados estaban los jueces letrados de primera instancia, las Audiencias y el
Tribunal Supremo.
La condición personal de ser jurista sólo se exigía a los miembros de los órganos superiores. Con ello, el
Reglamento de 1835 creaba un orden judicial parcialmente vinculado al Poder Ejecutivo y parcialmente
carente de capacidad técnica.
Estas características no sorprenden si se tiene en cuenta el momento político en que fue promulgado el
Reglamento: en 1835 estaba vigente el Estatuto Real de 1834, un texto ambiguo que no era receptivo a los
principios liberales y donde no se reconoce la división de poderes.
Con la llegada de la Constitución de 1837 se produjo una clarísima contradicción entre los principios
constitucionales y el Reglamento, pero éste no fue derogado ni reformado a pesar de su inconstitucionalidad.
La Constitución de 1845 −de un moderantismo ambiguo− si se aproximó a este orden judicial vinculado en
parte al ejecutivo.
El Reglamento, que nació como provisional, estuvo vigente hasta 1870.
En sus aspectos orgánicos, el Reglamento de 1835 fue completado por el Reglamento del Tribunal Supremo
de 17/10/1835, por las Ordenanzas para las Audiencias de 19/12/1835 y por el Reglamento para los Juzgados
de Primera Instancia de 1844.
Técnicamente, el Reglamento no era una buena ley:
• Mezcla de preceptos orgánicos con procesales
• Mezcla de artículos referidos al proceso civil con otros concernientes al criminal
• Yuxtaposición de artículos muy precisos junto a otros que contienen vagas recomendaciones de
dudoso valor normativo
El Reglamento de 1835 remite con frecuencia a las leyes procesales del Antiguo Régimen contenidas en la
Novísima Recopilación de 1805. Por ello la situación normativa fue muy confusa durante muchos años.
La poca independencia de los jueces, la confusa organización judicial y el caos procesal desembocaron en un
desastroso estado de la administración de justicia durante gran parte del s. XIX.
Decreto de unificación de fueros de 1868 y la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1870
65
Las jurisdicciones especiales
El conjunto formado por los alcaldes (en su doble función de jueces de paz y jueces ordinarios), los jueces de
primera instancia, las Audiencias y el Tribunal Supremo constituía la jurisdicción ordinaria, conocida como
jurisdicción real ordinaria, puesto que actuaba constitucionalmente en nombre del rey.
Junto a esta jurisdicción había muchas otras. Las principales eran:
• Eclesiástica ordinaria
• Eclesiástica castrense
• Ordenes militares
• Cruzada
• Militar ordinaria
• Marina
• Artillería
• Ingenieros
• Milicias provinciales
• Hacienda militar
• Hacienda pública
• Minas
• Correos y caminos
• Comercio
Estas jurisdicciones habían sido creadas como fuero privilegiado de determinadas personas que eran juzgados
por sus iguales y no por los jueces ordinarios, gozando de un tratamiento más favorable que los simples
ciudadanos. Eran residuos de la organización judicial sumamente diferenciada propia del Antiguo Régimen.
La implantación de un fuero único, a pesar de ser un principio declarado de las Constituciones de 1812 y
1837, no fue desarrollado por los legisladores; y como la Constitución de 1845 no mencionaba el tema, las
jurisdicciones especiales aumentaron con el paso del tiempo, y en 1868 la confusión creada era insuperable.
El Decreto de 1868 y la Constitución de 1869
En los primeros días de La Gloriosa, el Gobierno Provisional que ejercía el poder durante el período
constituyente promulgó el importante Decreto de 6 de diciembre de 1868 suprimiendo los fueros especiales y
refundiéndolos dentro de la jurisdicción ordinaria. No fue una unificación total, sino que se suprimieron las
jurisdicciones de Hacienda y de Comercio, redujo los numerosos tribunales militares a las de Guerra y
Marina, restringiendo sus competencias, y lo mismo hizo con los tribunales eclesiásticos, reduciendo su
número y limitando sus competencias.
La Constitución de 1869 elevaba estos principios al rango constitucional, declarando en su art. 91 la unidad de
fueros. La Constitución sancionaba también la división de poderes (los Tribunales ejercen el Poder Judicial −
art. 36) y señalaba las normas básicas relativas a la independencia e inamovilidad de los jueces. Estos últimos
preceptos fueron desarrollados por la Ley Orgánica de 1870.
La Ley Orgánica del Poder Judicial
Fue promulgada el 15 de septiembre de 1870 y oficialmente se la denominó Ley provisional sobre
organización del poder judicial. Sigue vigente en la actualidad.
Sus principios eran los de la Constitución de 1869. Se trata de una ley de contenido orgánico. En ella se regula
la planta y organización de los Juzgados y Tribunales, las normas de acceso y ascenso en la carrera judicial, la
66
inamovilidad y la responsabilidad de los jueces y las competencias y atribuciones de los distintos órganos del
Poder Judicial.
Esta ley orgánica fue completada mediante la Ley Adicional a la Ley Orgánica del Poder Judicial en 1885.
Dentro de la organización del Poder Judicial hay que destacar un proyecto de 1872 sobre el establecimiento
del jurado. Se elaboran en los años posteriores numerosos proyectos de leyes orgánicas, sin entrar en vigor
hasta la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1885.
Vertiente procedimental civil
Con la llegada del liberalismo los dirigentes ven la necesidad de reformar, ordenar el caos existente en la
administración de justicia. El proceso se caracterizaba por una excesiva lentitud y sus elevados costes. Con la
llegada del liberalismo, se plantean dos posibilidades para reformar y ordenar el proceso:
• Civil ordinario, basado en el solemnis ord judiciaris, que es un proceso lento procedente del Derecho
Común.
• Proceso plenario, rápido y más sencillo, y con menores costes.
Se caracteriza, sin embargo, por el predominio de la línea civil ordinaria, aunque no siempre se sigue esta vía,
ya que las primeras leyes se inclinarán por el proceso plenario rápido.
La primera norma que regula el proceso civil ordinario en la instrucción del procedimiento civil con respecto
a la Real Jurisdicción Ordinaria es conocida como la Instrucción del Marqués de Gerona de 1853. Se dio con
el fin de poner orden a la caótica situación del Sistema Judicial. Establece un sistema rápido y sencillo:
• Simplificación del proceso
• Celeridad del proceso
El cambio de gobierno trae la derogación de la Instrucción del Marqués de Gerona, aunque la misma había
sido recibida con críticas favorables.
El nuevo gobierno deroga la instrucción en 1894, y se intentan crear las bases para un Código Procesal Civil,
dando lugar a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855:
• Restablece con fuerza las reglas de los juicios consignadas en las antiguas leyes
• El legislador opta por la tradición y recoge el proceso romano canónico que se hallaba recogido en las
Partidas. Es un proceso lento.
En esta ley se introducen tímidas novedades:
• Discrecionalidad al momento de establecer las costas procesales
• Intercambio de interrogatorios y testigos entre las partes
• Obligación de argumentar la sentencia
• Aparición de los jueces de paz
Esta Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 estuvo en vigor hasta 1881, aunque sufrió numerosas
modificaciones.
A finales de los años ´70 (1870) se considera indispensable una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En 1880 se dicta una Ley de Bases sobre la cual se elaborará la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.
67
La nueva norma respeta la estructura de la de 1855, aunque con importantes modificaciones:
• Diseña un proceso más simple que la de 1855
• Se introducen las normas dictadas entre 1855 y hasta 1881 modificatorias de la Ley de 1855.
Tiene una dimensión desmesurada porque recoge materias que debían ser reguladas por leyes independientes.
Carece de criterios ordenadores y tiene una sistemática deficiente. Su regulación es casuística.
Es una ley que no colma las necesidades para poseer una correcta administración de justicia, por ello en los
años posteriores se producirán nuevas reformas, tanto durante la Dictadura de Primo de Rivera como en la II
República.
En 1978 se restaura una Comisión General de Codificación que elabora un anteproyecto donde se establecen
las bases para una futura ley de Enjuiciamiento Civil.
Proceso Penal
Durante el Reformismo Ilustrado se había atacado el Derecho Penal y al proceso penal. El proceso penal del
Antiguo Régimen es cruel, injusto e irracional, pues falta la imparcialidad de los jueces, quienes realizan la
instrucción, juzgan y sentencian.
El proceso penal del Antiguo Régimen es un sistema encaminado a condenar, en el que se presume la
culpabilidad del reo.
El presunto culpable se encuentra en inferioridad procesal, ya que el procedimiento y las pruebas son secretos,
los testigos no conocidos, etc.
Los procesos son largos, con torturas y un amplio margen para la arbitrariedad judicial. El juez puede impartir
sentencias distintas a las indicadas por la ley. Este proceso es muy criticado por autores como Beccaria:
• Frente a un proceso ofensivo, intimidatorio, es deseable un proceso informativo, esclarecedor, cuya
finalidad no sea condenar a priori sino conocer la verdad.
• Frente a la desigualdad del Antiguo Régimen, es necesaria la existencia de leyes iguales para todos.
• Frente a la acusación secreta, plantea la publicidad del proceso.
• Frente a la tortura, la existencia de pruebas racionales
• Frente al arbitrio judicial, el juez debe obedecer la ley.
La nueva concepción del proceso penal, que no se hará realidad hasta los primeros años del s. XIX, está
presidida por un espíritu racionalizador, humanitario. El nuevo proceso será el resultado de las ideas de la
Ilustración y los principios del liberalismo:
• El juez debe atenerse sólo a las leyes
• Unas mismas leyes regirán para todos
• Deben garantizarse los derechos individuales
Este nuevo proceso penal no sigue el compás de los acontecimientos políticos −como lo hacía la codificación
penal−. No hay en él cambios bruscos sino que habrá cambios parciales, paulatinos.
Constitución de Cádiz
El s. XIX se inaugura en España con la Constitución de Cádiz (1812):
68
• Separación de poderes. El Poder Judicial es el único que puede juzgar
• Unificación de fueros
• Se establecen los principios sobre los que se desarrollará el proceso penal:
• Garantías de arresto y prisión
• Publicidad
• Abolición del tormento
• Posibilidad de diferenciar entre el juez de hecho y el de derecho
Es necesaria además una legislación complementaria, pero no hubo tiempo para dictarla ni voluntad.
Trienio Liberal
En concordancia con el Código Penal de 1822 se elaboró un proyecto de Ley de
Enjuiciamiento Criminal (1821), cuya característica principal es la separación que establece
entre el juez instructor del juez calificador.
1821
Reglamento Provisional para la Administración de Justicia. En él se establecía un entramado
orgánico de la Administración de Justicia con algunos principios del proceso penal:
• Gratuidad de la justicia penal
• Consagración de la ley como única fuente de Derecho Procesal
• Garantía de la libertad del ciudadano (que no puede ser arrestado sin motivos)
• Prohibición de la tortura y de los vejámenes a los presos (ej. se prohibe la
incomunicación del preso, aunque con algunas excepciones).
• Garantía de defensa para el acusado. La acusación será pública.
• Los testigos deben ser examinados por el juez
• Principio de audiencia. Nadie puede ser condenado sin previamente haber sido oído
o juzgado conforme a derecho.
1835
• La inmediata libertad del reo tras el auto de sobreseimiento.
1841
Seijas Lozano elabora un proyecto que no sale adelante.
1850 y 1868
Se dictan dos leyes tratando de adecuar el proceso a la legislación.
Ley Orgánica del Poder Judicial. Se establece la organización de los tribunales y una serie de
principios relativos al proceso penal:
1870
1872
• Publicidad de los juicios
• Organización del jurado
Ley de Enjuiciamiento Criminal. Construida sobre la anterior Ley Orgánica, establece una
clara separación entre el sumario y el juicio oral. El sumario es el conjunto de diligencias que
llevan a comprobar la existencia de un delito y la personalidad del delincuente.
En la fase plenaria − el juicio oral− se comprueba y ratifica lo visto en el sumario, se fijan las
posiciones de las partes y se dicta sentencia.
Entre esta Ley de Enjuiciamiento Criminal y la LO antes mencionada hay una gran conexión. En la LO del
Poder Judicial de 1870:
• Necesidad de juicio oral y público
• Organización del entramado de las capas de los Tribunales
En base a estas líneas se elabora la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1872 y se vuelve a hablar de:
69
• Necesidad de juicio oral y público
• Juicio por jurado
• Creación de una policía judicial con la finalidad de proteger al reo y su familia durante la tramitación
del proceso
La conexión mencionada quiebra: la estructura judicial que planteaban ambas leyes no existió realmente, y la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo buena, no se adecua en la práctica. Ambas leyes siguieron
desvirtuándose en los años posteriores, y durante la Restauración se llega a la confusión como consecuencia
de la supresión del jurado y del juicio oral y público.
Constitución de 1876
Es necesario adaptar las leyes procesales a los principios constitucionales. Se elaboran la Compilación
General de Enjuiciamiento Criminal. Fue una obra muy desafortunada por lo poco clara. Tuvo acogida
desfavorable, y el Gobierno dicta una ley en 1881 para crear una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal.
1882
Nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal, con la que se intenta adaptar el proceso al nuevo
entramado constitucional. Se separa el sumario del juicio plenario, quedando a cargo de
órganos diferentes.
Lección 33. La codificación del Derecho civil
La idea de codificar el Derecho civil se plantea ya en las Cortes de Cádiz. En uno de los artículos de la
Constitución de Cádiz se da primacía a la elaboración de un Código Civil. A pesar de ello, la codificación
civil será la última en realizarse, a pesar de que los principios básicos de todo el ordenamiento jurídico se
encuentran en el Derecho civil. Ello porque el Código Civil regula la esfera privada, además de tener una
función supletoria respecto de los demás códigos.
El Código Civil no saldrá adelante hasta finales del s. XIX, en gran parte debido a la resistencia de las
comunidades históricas a perder los derechos forales. La defensa de los mismos será un obstáculo para la
codificación, un proceso impregnado de la idea de unificación. Esta lucha fue ganada por los derechos forales,
que lograron mantenerse.
Trienio Liberal
Si bien el proceso codificador se inicia en las Cortes de Cádiz, no será hasta el Trienio Liberal cuando
aparezca el primer proyecto de Código Civil (1821), obra de una Comisión en la que destacaba Garrelli.
Este proyecto establecía las siguientes líneas:
• La Comisión a cargo de la elaboración del Código Civil estará formada solamente por diputados
• Es un proyecto ambicioso, ya que señala que en el Código Civil deben estar contenidas todas aquellas
ramas del Derecho que no tengan autonomía codificadora.
La Comisión empieza a elaborar el proyecto, pero sólo una parte del mismo. en el Titulo I se sanciona la
primacía de la ley respecto de otras fuentes del Derecho. Se persigue también la idea de unificación,
manteniendo que puede haber excepciones pero estas deberán estar perfectamente reguladas. No da lugar a la
existencia de los derechos forales.
El proyecto presenta influencias de los códigos ilustrados de Austria y Prusia y de legislación española
diversa.
70
Al cerrarse el Trienio Liberal se producen algunos intentos de elaboración de un Código Civil.
1831
Se encarga a Pedro Sáenz de Andino el estudio de unos trabajos realizados por Gorosabe en
los que recopilaba el Derecho Civil.
1833
Se elabora otro proyecto que no sale a la luz.
1843
Se crea la Comisión General de Codificación, integrada por Bravo Murillo, F. García
Goyena, José Mª Sánchez Puy, etc. Estos juristas −principalmente García Goyena− presentan
el Proyecto de Código Civil de 1851.
Proyecto de Código Civil, muy importante. Su estructura es:
1851
• Titulo Preliminar: De las leyes y de las Reglas Generales para su Aplicación.
• Libro I. De las personas: nacionalidad, domicilio, matrimonio.
• Libro II. De la división de los bienes y la propiedad
• Libro III. De los modos de adquirir la propiedad: sucesiones, obligaciones y
contratos.
Este proyecto tiene profunda influencia del Código Francés, cuyo plan general sigue. Esta influencia se
observa también en su desarrollo e instituciones. Es de carácter centralista y unificador.
Es un código claramente liberal (por ej. establece que las manos muertas no podrán adquirir bienes por
testamento, para lo cual requerirán una autorización especial del gobierno). Tuvo una poderosa influencia en
el futuro Código Civil y será una de las bases del Código Civil de 1889.
Ante el fracaso del proyecto, el Gobierno decide cambiar de política. Inicia una política de promulgación de
leyes generales de carácter parcial, referidas a materias en torno a las cuales no había mayor oposición:
• Ley Hipotecaria (1861). Es un Código de Propiedad Territorial. Se regulaba la publicidad de las
transmisiones dominiales y los gravámenes. Todas estas transacciones quedarían asentadas en un
registro. Esta era una aspiración de la burguesía enriquecida, que ha comprado bienes provenientes de
las desamortizaciones.
• Ley de Matrimonio Civil (1870). Derogada en 1875, tiene gran importancia para el Derecho de
familia, ya que muchas de las normas se volcaron luego en el Código Civil:
• Se regula un matrimonio perpetuo e indisoluble.
• Se regula el divorcio, que no disuelve el matrimonio sino la vida en común
• La jurisdicción ordinaria será la que conocerá la problemática matrimonial. Se niega validez civil a las
sentencias eclesiásticas.
• Ley Notarial (1862)
• Ley de Aguas (1866)
• Ley de Registro Civil (1870). A partir de esta ley, la Administración llevará un control sobre los
nacimientos, matrimonios y defunciones. Este control estaba anteriormente en manos de las
parroquias.
La promulgación de estas leyes no implica dejar de lado la codificación civil, que va unida indisolublemente a
la cuestión foral. La disyuntiva que se plantea es:
• Dictar un Código Civil que suprima los derechos forales
• Dictar un Código Civil que respete los derechos forales
Frente a esta disyuntiva, hay dos posturas:
71
• Necesidad de codificar y unificar
• Defendida por los juristas catalanes, basados en la Escuela Histórica del Derecho Alemán. Proponen
mantener los derechos forales basándose en tres puntos:
• El espíritu de una nación debe impregnar sus instituciones
• La costumbre es una fuente de creación de derecho muy importante, la más útil para reformar el derecho
vigente.
• La unificación no siempre es justa y conveniente. No lo es en España porque existen diversas tradiciones, y
la tradición enriquece.
Hay una tercera postura que va adquiriendo cada vez mayor fuerza. Es la tercera vía, conciliadora. Plantea que
al estudiar la diversidad española, pueden distinguirse cinco tradiciones de Derecho civil:
• Castilla
• Aragón
• Cataluña
• Navarra
• Vizcaya
Por ello proponen elaborar cinco códigos civiles. Esto implica un avance, ya que supondría la sistematización
y fijación en un texto de los derechos forales.
A esta sistematización debería seguirle la elaboración de un solo código en el que tuvieran cabida diferentes
sistemas. Empieza a haber una corriente de opinión favorable a una codificación que no suprimiera los
derechos forales.
Restauración
La situación jurídica es la recogida por la Constitución de 1876, que establece la unidad de códigos (art. 75),
aunque admite la posibilidad de variaciones.
El marco político es el auge de los movimientos nacionalistas, por lo que la Restauración busca apoyo en las
burguesías catalana y vasca, que obtiene a cambio del reconocimiento de los derechos civiles forales.
A partir de entonces se desencadena una época de leyes de base encaminadas a conseguir la codificación. En
este sentido es vital la década de 1880.
1880
Alvarez Bugallal, Ministro de Gracia y Justicia, dicta un decreto donde plasma la necesidad
de respetar los derechos forales, aunque no en su totalidad. Propone incorporar a la Comisión
General de Codificación a un letrado por cada una de las regiones forales. Estos juristas
deberán redactar una memoria detallando cuáles son las instituciones forales que es
imprescindible conservar. Estas instituciones serán recogidas en el Código Civil como
excepciones a la regla general. También deben incluirse en la memoria aquellas instituciones
que han perdido vigencia.
De estos memoriales se desprende que sólo Cataluña, Aragón y Navarra cuentan con un
sistema completo de derecho civil.
La Comisión no arriba a conclusiones, por lo que se decide cambiar de método.
1881
Manuel Alonso Martínez, Ministro de Gracia y Justicia, considera que las diferencias
esenciales entre el Derecho castellano y los derechos forales se restringen a:
• Régimen económico matrimonial
72
• Sucesión (legítima, viudedad, donaciones pre nupciales)
Propone elaborar un Derecho civil general basándose en el proyecto de 1851 y garantizando
el respeto por las peculiaridades regionales, existiendo la posibilidad de que una institución
foral pase a ser nacional.
Alonso Martínez diseña una estrategia que intenta evitar que las Cortes discutan el articulado
del proyecto. Solo deberían tratarse en el Parlamento los principios generales. En función de
esta estrategia es que surge el Proyecto de Ley de Bases para el Código Civil de 1881:
• El Código Civil se elaborará sobre la base del proyecto de 1851
• Se introducirán en el código aquellas instituciones civiles forales que se considere
susceptibles de ser extendidas a toda España
• Se incluirán instituciones civiles formales particulares
• El Código Civil será el derecho supletorio de los derechos forales, reemplazando así
al Derecho Romano Canónico.
Esta ley de bases fracasa debido a la oposición de las Cortes, que no quieren dejar de
intervenir en la redacción y revisión del articulado.
Francisco Silvela, Ministro de Gracia y Justicia, elabora un nuevo Proyecto de Ley de Bases:
1885
• El nuevo Código Civil se basará en el proyecto de 1851.
• Los derechos forales mantendrán su vigor de momento
• El Código Civil será el derecho supletorio de los derechos forales en aquellas
cuestiones en que no fuera aplicable el Derecho Romano Canónico como supletorio
• Luego de la elaboración del Código Civil, deberán elaborarse los Apéndices Forales,
donde se recogerán las instituciones forales que es conveniente mantener.
Esta ley de bases es aprobada por las Cortes, con algunas modificaciones.
Ley de Bases. Sobre ella la Comisión redactará el primer Código Civil:
1888
1889
• El Código Civil debía ser redactado por la Comisión General de Codificación
• Luego el Gobierno podría introducir las alteraciones que considerarse oportunas, y
publicar el texto completo en la Gaceta de Madrid.
• El Gobierno debería dar cuenta a las Cortes de las modificaciones introducidas, para
que éstas constataran que los cambios se ajustaran a la Ley de Bases.
• El Código Civil entraría en vigor manteniéndose los derechos forales por ahora,
siendo el código el derecho supletorio del derecho supletorio de los derechos forales.
• A continuación se procedería a codificar las instituciones forales, presentando a las
Cortes los Apéndices Forales.
El 24 de julio se promulga la nueva edición del Código Civil. Este código recoge buena parte
del proyecto de 1851 y tiene influencia de la tradición castellana. En él se recogen las leyes
especiales dictadas durante la etapa anterior, aunque no con total fidelidad.
Otras influencias son el Código Napoleónico de 1804 y el Código Italiano de 1865.
Este Código fue recibido con fuertes críticas. El Senado acusa en él la falta de una tendencia
política clara, aunque es un código liberal que refleja los principios del liberalismo
individualista, lo cual se ve reflejado en:
• Definición de propiedad
73
• Respeto a la autonomía de la voluntad
• Individualismo en el Derecho de obligaciones
• La familia recogida responde al modelo burgués (padres e hijos) que tiene cada vez
menos relaciones con los colaterales.
• Establece dos tipos de matrimonio: canónico (obligatorio para los católicos) y civil
(indisoluble).
Se dice que este Código Civil intentó alcanzar un equilibrio entre la influencia extranjera (principalmente
francesa) y la tradición jurídica castellana. Otras críticas:
• El código no recoge las corrientes sociales que se daban en la época
• Da poca importancia a la personalidad jurídica
• Afrancesamiento.
• Falta de precisión técnica: se utilizan varios términos para denominar una misma realidad jurídica.
El código fue también criticado por los foralistas, que pretendían desacreditarlo. Este texto nace con una clara
conciencia de provisionalidad; desde 1889 hasta nuestros días se han introducido numerosas reformas, siendo
las más importantes:
• 1954. Nueva normativa sobre la nacionalidad.
• 1974. Se cambia el Titulo Preliminar.
• 1975. Se establece la igualdad jurídica entre los cónyuges.
Lección 34. Los derechos forales a raíz de la promulgación del Código Civil y con posterioridad a la
misma.
Después de la aparición del Código Civil, era necesaria la elaboración de los Apéndices Forales. Dado el
carácter restrictivo de los mismos, las comunidades forales se resisten a su elaboración.
En 1899 se da una Orden para la formación de las Comisiones Forales. Sólo Aragón elabora el
correspondiente Apéndice, que será aprobado en 1925.
La aprobación del Apéndice deroga todo el derecho foral aragonés no contenido en el mismo. El Apéndice es
desordenado y atécnico, causando el desprestigio de esta vía. Las restantes comunidades forales se niegan a
elaborar sus apéndices.
1946
Congreso de Derecho Civil en Zaragoza. Los civilistas intentan dar solución a la cuestión
foral, descartada ya la vía de los apéndices. Se propone elaborar compilaciones de derecho
foral, que no tendrían carácter restrictivo, y abarcarían la totalidad del sistema jurídico de los
derechos forales, incluido el derecho supletorio.
La vía de las compilaciones es el triunfo del foralismo.
1947
Se ordena la formación de las Comisiones Compiladoras, integradas por juristas de prestigio:
• 1959. Compilación de Vizcaya y Alava
• 1960. Compilación de Cataluña
• 1961. Compilación de Baleares
• 1963. Compilación de Galicia
• 1967. Compilación de Aragón, que deroga el Apéndice de 1925.
• 1973. Compilación de Navarra.
74
Todos los trabajos de elaboración de estas compilaciones siguieron el mismo proceso:
Comisión, discusión en las Cortes y aprobación por el Jefe de Estado, con la excepción de la
compilación Navarra, comunidad que trae a colación la Ley Paccionada; por ello en este caso
particular la Comisión fue mixta, estando también integrada por juristas navarros. No hubo
discusión en las Cortes y fue aprobada directamente por el Jefe de Estado. En la
Compilación se establecía que para su modificación debía acudirse al consenso entre el
Gobierno Central y la Diputación Navarra, aunque esta disposición queda derogada con el
advenimiento del Estado de las Autonomías con la CE 1978.
Extraído del manual de A. Tomás y Valiente.
Ampliar definición con el manual de Tomás y Valiente.
Ley Orgánica
75